domingo, 10 de mayo de 2020

"No Bourgeois, No Democracy"

Salida, voz y lealtad: Respuestas al deterioro de empresas ...

La presencia de un partido comunista-populista en el Gobierno de España hace que cobre actualidad un trabajo como el que resumo a continuación. En él se analiza el papel de la opción de “salida” dentro de la tríada de Hirschmann (salida, voz y lealtad) en preservar la democracia y un gobierno representativo que atienda a los deseos de la población.

Comienzan los autores con el ejemplo del régimen de la República Democrática Alemana que parecía estable hasta 1989 y su población leal. Los autores dicen que no había lealtad. Lo único que había era ausencia de opciones de salida. Por tanto,

"es inapropiado utilizar la movilización política o la falta de ella, como revelación de las preferencias de los ciudadanos. pueden permanecer en silencio porque están satisfechos  o estar insatisfechos pero no esperan que el uso de la voz sea efectivo"

En ausencia de una opción de salida – huida hacia el Oeste o cambio de régimen – y desechada la participación política – la voz – como medio para influir sobre el sistema, al ciudadanos de la DDR no le queda otra que la – aparente – lealtad:

el ciudadano no elige la lealtad debido a un apego especial al Estado o porque piensa que el Estado finalmente responderá (o podría hacerlo); elige la lealtad porque es incapaz de hacer otra cosa”.

Del ejemplo de la DDR los autores deducen que la presencia de más o menos voz o la apariencia de lealtad pueden ser indicaciones confusas o erróneas sobre la capacidad de los ciudadanos de influir sobre las decisiones públicas.  

"Ser poderosa es como ser una dama. Si tienes que decirle a la gente que lo eres, no lo eres"(Thatcher). La gran idea de Hirschmann de que los ciudadanos suficientemente poderosos nunca necesitan usar su voz porque ya están consiguiendo que el Estado haga lo que quieren está claramente demostrada en nuestro modelo. Lo que sigue siendo un tanto cuestionable es su implicación de que el uso de la voz puede ser tomado como una señal de que el ciudadano carece de poder.

Es decir, el ciudadano puede no alzar la voz, no sólo porque – como en el chiste del niño que no habló hasta los veinte años porque hasta entonces todo estaba bien – el Estado esté adoptando las decisiones que corresponden a sus preferencias, sino también porque sabe que

el Estado la ignorará y, por lo tanto, opta por seguir siendo leal en lugar de usar la voz”. En efecto, es la decisión de demostrar lealtad, más que el uso de voz, lo que señala la impotencia frente a las decisiones estatales que afectan negativamente a los ciudadanos”

Y, desde el punto de vista del Estado, tendrá incentivos para adaptarse a los deseos de los ciudadanos si cree “que el ciudadano tiene una amenaza de salida creíble con una probabilidad suficientemente alta”. Ahora bien, si la opción de salida está disponible sólo creíblemente para una parte de los ciudadanos, “la incapacidad del Estado para distinguir entre los diferentes tipos de ciudadanos aumenta claramente el poder de los ciudadanos que carecen de amenazas creíbles de salida”. Los que tienen una opción clara de salida – irse a vivir a otro país – actúan así como “vengadores vicarios” de aquellos que no tienen esa opción lo que “empodera” a los ciudadanos frente al Estado y mejora, digamos, su posición negociadora. Y, concluyen los autores que, sobre esa base, se puede hacer una predicción:

la democracia (gobierno limitado) sólo surgirá y sobrevivirá cuando el Estado (la Corona) dependa de las élites económicas (Parlamentarios) que tienen una opción de salida creíble (activos móviles). Este argumento central puede expresarse de manera más amplia: es más probable que surja y sobreviva un gobierno representativo (del que la democracia es un ejemplo) cuando los gobernantes de un país dependen de un segmento de la sociedad formado por un número relativamente grande de personas que poseen activos móviles. Barrington Moore Jr. (1966, 418) planteó esencialmente el mismo argumento de manera bastante sucinta en su análisis magistral de los orígenes sociales de democracia y dictadura -

¿Qué grupos sociales poseen activos “moviles” y, por tanto, pueden amenazar creíblemente al Estado con la “salida” si el Estado desoye la voz de los ciudadanos? Los autores distinguen al grupo de los titulares de activos fijos – por ejemplo, el dueño de una mina o de una central eléctrica – que están expuestos a la expropiación estatal y no pueden “salir” del país y los que tienen activos financieros o, en general, muebles que pueden ponerse al abrigo del gobierno en otro país.

Nuestro análisis del juego salida-voz-lealtad muestra que el Estado tenderá a estar atento a las necesidades de los tenedores de activos líquidos y a responder relativamente poco a los tenedores de activos fijos, incluso si el Estado depende por igual de ambos grupos. Esto sugiere que cuando los estados dependen de los tenedores de activos líquidos para la inversión y los recursos, es más probable que acepten límites a su comportamiento depredador. Esta inferencia está respaldada por numerosos estudios empíricos que demuestran que es poco probable que la democracia emerja o sobreviva en Estados en los que predominan los poseedores de activos fijos y los recursos naturales.

Sin embargo,

Cuando el capital humano (el activo líquido por excelencia) se convierte en el motor del crecimiento económico de un país, el Gobierno se ve obligado a negociar con los titulares de estos activos de tal manera que la democracia es inevitable

Lo que lleva a ser optimista respecto de la extensión de la democracia en el mundo en la medida en que la globalización “conduce a una mayor movilidad de los activos y una mayor dependencia del capital humano”

En fin, si los demás ciudadanos – los menos ricos – comprenden que sus élites económicas tienen “opciones de salida creíbles”, sumarán sus votos para limitar la capacidad depredadora del Estado lo que explica por qué pueden coexistir democracia y amplios niveles de desigualdad en una Sociedad.

"las dictaduras cuyos ciudadanos no pueden amenazar creíblemente al Estado con la «salida» funcionan  más o menos bien porque los ciudadanos no tienen más remedio que seguir invirtiendo, aprovechar al máximo lo que se les ofrece y esperar que el Estado no sea demasiado depredador...(DDR) ... Por el contrario, las dictaduras en las que los ciudadanos tienen alternativas creíbles de salida no funcionarán porque los ciudadanos se llevarán sus activos a otros lugares para evitar la depredación del Estado" (Venezuela)


William Roberts Clark/Matt Golder/Sona N. Golder, Power and Politics: Insights from an Exit, Voice and Loyalty Game, 2006

Democracia militante


 

De esa reflexión de Loewenstein… surge una interesante teoría de la Constitución que desdobla el contenido de esta en atención al principio de autodeterminación democrática del pueblo… la decisión del poder constituyente contiene una serie de cláusulas materiales… que hacen imposible, aunque la propia norma no lo reconozca, la reforma total de la Constitución. El poder de reforma tiene que ser, en pura lógica, un poder limitado, de lo contrario se terminaría presentando como un poder constituyente camuflado. Es por ello que numerosas Constituciones (Italia, Alemania, Francia o Portugal) han incorporado las cláusulas de intangibilidad constitucional, aquellas que sólo pueden ser modificadas por la entrada en escena del poder constituyente… Lógicamente, dichas cláusulas suponen una problemática limitación del pluralismo político que puede ser calificado de intolerable desde el punto de vista del principio democrático.


De la existencia de estas cláusulas, o de su inexistencia se ha hecho depender la posible presencia de un modelo de <<democracia militante>> (este es el caso de nuestro Tribunal Constitucional). Es decir, de la delimitación material que el poder constituyente impone al poder de reforma, se ha querido derivar la habilitación para que el legislador ordinario expulse de la legalidad a partidos o asociaciones políticas que tengan como proyecto político el programa prohibido por las cláusulas de intangibilidad. Ya hemos dicho que Schmitt dio pábulo a esta interpretación… buscando sin duda la paternidad del modelo de la Ley Fundamental de Bonn, donde democracia militante y cláusulas de intangibilidad tienen sin embargo un reconocimiento constitucional autónomo y distinto (arts. 21.1 y 79.3). Pero lo que el legislador constituyente hace prohibiendo la reforma de ciertos ámbitos materiales, como precisamente había explicado en profundidad Schmitt en su Teoría de la Constitución, es introducir una serie de elementos materiales que aportan identidad institucional – por así decirlo – al modo de existencia de la comunidad política, no una fórmula par expulsar de la esfera pública la disidencia ideológica.


Cierto es que cuando se introduce dentro de una cláusula de intangibilidad un ámbito relacionado con la pervivencia de la democracia, lo que se está introduciendo en realidad es un mecanismo añadido al ya de por sí proceloso. Pero ello no impide, necesariamente, que aquellos sistemas que no establezcan las cláusulas materiales a las que venimos aludiendo no puedan articular fórmulas de <<democracia militante>> es decir, técnicas que, aún en ausencia de limitaciones expresas al pluralismo, combatan aquellos grupos que tienen por objeto destruir mediante la violencia u otros medios la democracia y los derechos individuales.

Josu de Miguel Bárcena, Javier Tajadura Tejada, Kelsen versus Schmitt: política y derecho en la crisis del constitucionalismo, 2018

sábado, 9 de mayo de 2020

Las propinas



Santoro-Passarelli analiza la naturaleza jurídica de las propinas y distingue entre la propina que se da a un camarero en un restaurante o al botones de un hotel de las que dan los jugadores en un casino al croupier cuando realizan una apuesta ganadora. La diferencia está – dice - en la “causa” de la atribución. En ambos casos es gratuita pero en el de las propinas en hostelería es remuneratoria mientras que en el caso de los casinos: “la entrega no está conectada con la prestación de un servicio” que se presta por igual a todos los jugadores… la propina depende de la suerte del jugador. Y esa falta de conexión justifica afirmar que “es la empresa la que proporciona al personal la oportunidad de ganancia”, ganancia que, paradójicamente, se produce “cuando la empresa pierde, al menos en relación con el jugador”.

¿Qué efectos debe tener esta distinta causa sobre la relación laboral entre el croupier y la empresa titular del casino? Dice Santoro que esta falta de conexión entre el servicio que presta el trabajador al cliente y la propina tiene relevancia respecto del contrato de trabajo. Y, en efecto, los convenios colectivos regulan el destino de las propinas que se reparten entre todos los trabajadores a salvo de lo que se acuerde entre la empresa y los trabajadores.

En el caso que analiza el autor, la regulación del ayuntamiento de San Remo preveía que la mitad de las propinas serían para la empresa gestora del casino y la otra mitad se repartirían entre los empleados. Santoro dice que la cláusula es legítima porque “los trabajadores, con tal pacto, no disponen de sumas que les sean debidas a título de retribución o salario” pero si el convenio colectivo o el contrato de trabajo las considerasen salario, también podría considerar la mitad como salario y la otra mitad como correspondiente al empresario. En términos de justicia conmutativa, el reparto entre la empresa y los trabajadores está justificado porque esas propinas no responden a una apreciación de la calidad del servicio del trabajador sino meramente a la suerte, de forma que es casual qué trabajador esté en la mesa y la calidad de su trabajo. Y, concluye Santoro, tampoco deben incluirse a efectos de indemnizaciones por despido.

En los demás sectores distintos del de los casinos, se debe repartir entre los trabajadores que participan en la prestación del servicio y no son salario si la empresa no interviene pero sí lo será si “se configura como forma de retribución”. Santoro-Passarelli dice que “salvo que el contrato disponga otra cosa… las propinas no participan del carácter de salario”. Piénsese que el empresario podría prohibir las propinas.

En el otro artículo que se cita al final de esta entrada se lleva a cabo un análisis económico de las propinas. Me entero que el término tip tiene un origen dudoso

Brenner (2001) atribuye los orígenes de la propina a la Inglaterra del siglo XVI, donde había urnas de latón con la inscripción "Para asegurar la prontitud" en los cafés y más tarde en los pubs locales. La gente daba propina por adelantado para obtener un buen servicio metiendo dinero en estas urnas. De hecho, Schein, Jablonski y Wohlfahrt (1984) y Brenner (2001) sugieren que "tip" viene de las tres primeras letras de "Asegurar la Prontitud", “To Insure Promptitude” pero otros sugieren orígenes diferentes. Hemenway (1993), por ejemplo, argumenta esa "propina" puede provenir del estipendio, una versión del latín "stips".

Según Azar, la práctica de la propina – en los restaurantes – es eficiente económicamente. Los camareros están mejor porque pueden ganar más dinero que si sólo cobraran salario – aunque este fuera superior – y los clientes están mejor (prefieren que parte de lo que pagan sea propina) porque así pueden supervisar el servicio y, con ello, inducir a los camareros a prestar uno de más calidad. Los dueños de los restaurantes también prefieren que haya propina porque si tuvieran que sustituir ésta por subidas en los precios de su menu, podrían ser percibidos por los clientes como más caros de lo que son. Además, el dueño del restaurante estaría pagando salarios (ahora con la propina incluida) ineficientes porque pagaría lo mismo al buen camarero y al mal camarero que, en otro caso, recibirían mayores y menores propinas respectivamente lo que favorecería la “selección inversa” en el sentido de que los mejores camareros preferirían abandonar ese restaurante y trabajar en otro donde puedan conservar sus propinas. En fin, concluye Azar, está el problema de la inercia en relación con las convenciones sociales.

Por otra parte, no parece que – en EE.UU., las propinas influyan en la calidad del servicio significativamente.  En España puede ser distinto porque no hay tanta presión social para dar propina si el servicio no te ha parecido bien y la cuantía de la propina es inferior a la que se practica en EE.UU. El autor explica que la abundancia de clientes internacionales que desconocían la práctica de la propina norteamericana llevó a muchos restaurantes de Florida a sustituirla por un cargo por servicio, como es frecuente en los restaurantes italianos «pane e coperto». Pues bien, tras el cambio, el resultado es que la calificación del servicio tenía una asociación positiva mayor (en forma de mejores valoraciones en las plataformas como TripAdvisor) en los restaurantes en los que la propina era voluntaria que en los que se incluía como un cargo adicional.

Otro dato interesante es que los conductores y los camareros blancos reciben más propina que los negros y que las camareras reciben toda clase de comentarios sexualmente procaces aunque no parece que el hecho de que reciban propinas esté relacionado con la mayor o menor frecuencia de este tipo de conductas abusivas por parte de los clientes.


Francesco Santoro-Passarelli,
Mance dei giuocatori vincenti e retribuzione
Giur. it., 1955, IV, p. 1


Ofer H. Azar, The Economics of Tipping,
Journal of Economic Perspectives—34, 2020

viernes, 8 de mayo de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Haydn Misa de Santa Cecilia, Quoniam tu solus sanctus

Resiliencia organizativa

  Por Sociedad civil - “El día de después”   La resiliencia organizacional es la habilidad que tienen las empresas para sobreponerse a circunstancias desfavorables, las cuales han generado cambios en su desarrollo habitual. La antifragilidad está más allá de...

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Citas: Hamilton (el biólogo), Rory Sutherland sobre equidad y diversidad, resolución contractual y la imposibilidad de volver al pasado para corregir un error


Una mente maravillosa

Desde luego Bill Hamilton tenía una de las mentes más creativas que he conocido en el campo de la biología. Todavía recuerdo el día que un estudiante de posgrado bajaba por el pasillo diciendo: «¿Has oído lo que dice Hamilton, que las bacterias usan las nubes para dispersarse?». En menos que canta un gallo pregunté: «¿Ha explicado cómo las bacterias aprovechan la lluvia para caer donde quieren?». Y así era, en efecto. Su idea me dio una lección de humildad, pues desde que empecé a ir a Jamaica, oí a la gente decir que «los árboles atraen la lluvia, de modo que no los tales». Y pensaba yo: «pobres almas ignorantes, tenéis la correlación correcta pero la dirección de la causalidad equivocada: como es lógico, donde más llueve, más fácil es que crezcan árboles». Ahora Bill Hamilton sugería que, quizá, los jamaicanos estaban en lo cierto: las temperaturas más bajas en áreas boscosas podrían ser por sí mismas una efectiva señal de lluvia”

Robert Trivers, Vida Indómita. Aventuras de un biólogo evolutivo. 2016, p 250.


Una evidencia de que la propiedad conmutativa no se aplica a las relaciones sociales y por qué hay que sacrificar algo de equidad si quieres más diversidad

Cuando se trata de contratar empleados no es lo mismo que 10 personas contraten a uno que una persona contrate a 10. Si 10 directores de RRHH contratan cada uno de ellos a una persona lo más probable es que los diez contratados se parezcan mucho entre sí, si las empresas pertenecen al mismo sector. Por el contrario si uno de estos directores de recursos humanos contrata a 10 empleados de una tacada es probable que haya mucha más diversidad dentro del grupo de los contratados. La razón es que en el primer caso los directores de RRHH no pueden arriesgarse a que la contratación sea un fracaso. Pero en el segundo caso los directores de RRHH pueden arriesgarse más y el resultado será una mayor variación o diversidad como se dice ahora. Por lo tanto contratar en grupo da más oportunidades de acceso al empleo al diferente al que no tiene las cualidades que se consideran estándar para ese trabajo.

Rory Sutherland, Alchemy


Una evidencia más de lo fácil que habría sido que la especie humana se hubiera extinguido. No fue la inteligencia – sólo – la que nos salvó

Los arqueólogos dicen que han encontrado el hilo o cordón más antiguo del mundo, que nuestros antepasados neandertales fabricaban retorciendo las fibras naturales. Los investigadores dijeron que el hallazgo es la primera evidencia conocida de la fabricación de tejidos y cuerdas y sugiere que los Neandertales de la Edad de Piedra eran quizás mucho más inteligentes de lo que pensábamos. El sitio arqueológico donde se encontró el fragmento de hilo es el de Abri du Maras, al sur de Francia. "La idea de que los neandertales eran cognitivamente inferiores a los humanos modernos se está volviendo cada vez más insostenible", según los investigadores en el nuevo estudio.

CNN


La diferencia entre una moratoria y la suspensión de la acción de resolución

Lo cierto es, sin embargo, que la mayoría de los países europeos no han adoptado moratorias en este terreno, sino que han reservado su intervención en el ámbito del arrendamiento, como examinaremos en el siguiente apartado, a la suspensión de la resolución del contrato por impago del arrendatario y del consiguiente desahucio del arrendatario. Algunos países han añadido una prohibición de ejecutar penalidades y garantías por impago del arrendatario mientras dura la situación de emergencia. La razón parece ligarse a la idea rectora de este apartado: la moratoria supone obtener liquidez a costa de la contraparte contractual, y no hay garantías de que la contraparte contractual en un contrato de arrendamiento está bien situada -en general y en las circunstancias singulares del momento, de modo especial- para ofrecer esa liquidez sin desencadenar sucesivos y posteriores impagos y, en definitiva, la tan temida espiral de incumplimientos.

Las moratorias arrendaticias española y portuguesa (y más la segunda, pues es de universal alcance para todos los arrendadores) presentan un cierto riesgo de forzar a dar liquidez al arrendatario a quien acaso no está bien situado para suministrarla, iniciando así en algunos casos una cadena de impagos de indeseables consecuencias. Es probable que si el arrendador es una entidad con músculo financiero (directo o indirecto) suficiente, podrá efectivamente proporcionar a sus arrendatarios la liquidez de urgencia que estos precisan. Pero no cabe asumir que necesariamente esta condición se puede predicar de todos los arrendadores, ni siquiera de los denominados, con imprecisión, “grandes tenedores”, especialmente si consideramos que el número de inmuebles que convierten a un arrendador en un gran tenedor es bajo, y no garantiza, ni mucho menos, elevada capacidad de financiar a corto plazo a sus arrendatarios. Por ejemplo, una pequeña inmobiliaria con 7 pisos y 5 locales de negocio se califica por la normativa de emergencia española como gran tenedor. No es evidente que este agente económico está en buenas condiciones para dar liquidez a sus arrendatarios, y mucho menos a todos al mismo tiempo. Esto puede provocar una cadena de impagos -la inmobiliaria impaga a sus proveedores de bienes y servicios- y esto es lo que es importante contener.

Ganuza/Gómez Pomar, Los instrumentos para intervenir en los contratos en tiempos de COVID-19: guía de uso,  InDret 2020


Cuando incumplir tu código ético equivale a abuso de mercado

El 26 de marzo de 2020, Signet Jewelers acordó resolver una demanda colectiva de inversores por 240 millones de dólares. En esta demanda se había alegado que las declaraciones del código de conducta y el código de ética de Signet -disponibles públicamente en su sitio web e incorporadas por referencia en sus informes anuales- eran falsas o engañosas.

En el caso de Signet Jewelers, el tribunal admitió a trámite las demandas basándose en declaraciones de que Signet tomaba decisiones de empleo "únicamente" sobre la base de los méritos y que contaba con "mecanismos confidenciales y anónimos para que los empleados pudieran informar de sus preocupaciones". Para llegar a esta decisión, el tribunal razonó que estas declaraciones generaban responsabilidad porque "contradecían directamente con las alegaciones de la [demanda]". El tribunal señaló acusaciones detalladas -basadas en el expediente de un caso paralelo de discriminación en el empleo- según las cuales Signet había prometido ascensos a empleadas a cambio de que accedieran a demandas sexuales y había tomado represalias contra las mujeres que denunciaron estas prácticas. En un auto posterior, el tribunal afirmó que las afirmaciones contenidas en el Código ético de Signet no podían considerarse irrelevantes: "Los códigos de conducta y ética de Signet... pregonaban ciertos valores y prácticas que constituyen exactamente lo contrario de lo que la empresa aparentemente valoraba y practicaba"..

Codes of Ethics and Securities Litigation


Hay que evitar correr riesgos excesivos, prima facie, porque no podemos volver al pasado

no tiene sentido asignar una probabilidad a un solo acontecimiento, y que cualquier decisión relativa a un solo acontecimiento deba recurrir a la intuición o a la moral. Para que las matemáticas sirvan de guía, el evento tiene que estar incrustado dentro de otros eventos similares. Fermat y Pascal  eligieron incrustarse en universos paralelos, pero alternativamente -y a menudo de forma más significativa- podemos incrustar los eventos en el tiempo. El concepto de una decisión relativa a un único acontecimiento aislado, ya sea probabilístico o no, parece dudoso: ¿cómo interpretamos la premisa de aislamiento? Seguramente, el evento es parte de una historia. ¿El individuo que toma la decisión muere inmediatamente después del evento? En general, las consecuencias de la decisión se desarrollarán con el tiempo… Es manifiestamente falso que el promedio de rendimiento del conjunto comúnmente utilizado en la lotería sea igual al promedio de rendimiento en el tiempo.

Ole Peters, The time resolution of the St Petersburg paradox, Phil. Trans. R. Soc. A (2011) 369, 4913–4931

Un gran avance en la comprensión de cómo funciona la competencia entre Derechos de Sociedades


Hay un debate que tiene ya más de cincuenta años acerca de si la competencia entre los Estados por atraer “incorporaciones”, esto es, porque las sociedades anónimas se constituyan conforme a su Derecho de Sociedades y se inscriban en su registro mercantil genera resultados eficientes (la “calidad” del derecho de sociedades en términos de mayor protección de los accionistas y menos costes de agencia de los administradores) o ineficientes (una carrera hacia el fondo en la “calidad” del Derecho de sociedades que, para atraer a los que toman las decisiones sobre dónde incorporarse – los administradores – produce normas cada vez más protectoras de los administradores a costa de los intereses de los accionistas como normas que protegen a los administradores frente a una OPA hostil que impide, por tanto, que los accionistas reciban la prima de control).

En este trabajo los autores examinan “si las sociedades prefieren regirse por leyes que sean relativamente favorables para los accionistas o por leyes que protejan principalmente los intereses de los administradores sociales” y, “lo que es más importante” evalúan cuán intensa es la presión competitiva, esto es, “si las preferencias – de los administradores sociales – son lo suficientemente fuertes como para generar cambios en las cuotas de mercado (de Registro) cuando los Estados cambian su Derecho de sociedades.

Lo novedoso de este trabajo en relación con los que he leído anteriormente sobre el particular es que introducen un factor de inercia racional.

Dado que la mayoría de las sociedades tienden a permanecer en el Estado en el que se constituyeron, no es realista suponer que cada sociedad revisa cada año tal decisión y toma una nueva al respecto. Las sociedades son lentas en responder a los cambios jurídicos y no «reincorporarse» en otro Estado como respuesta a un cambio en el Derecho de Sociedades. Y esta inercia no implica que el contenido del Derecho les resulte indiferente. Por lo tanto, suponemos que después de la decisión inicial de incorporación, no es seguro sino sólo probable o posible que cada sociedad tome una decisión respecto al Estado a cuyo Derecho y registro someterse. Esta probabilidad… depende de la disponibilidad de sistemas jurídicos más atractivos y de la aleatoriedad ...  Nuestros resultados indican que las decisiones de las sociedadses de incorporase o reincorporarse están sometidas a una intensa inercia y que las sociedades tienen un fuerte tendencia a inscribirse en el Registro Mercantil del Estado en el que tienen su sede real… a pesar de lo cual hay una significativa presión competitiva sobre Delaware que impulsa a este Estado a ofrecer protección adecuada a los accionistas…. O sea, que la demanda de Derecho de sociedades es más elástica de lo que sugiere el hecho de que Delaware sea dominante. Y explica que el parlamento de ese Estado haya sido muy ágil en satisfacer esa demanda adoptando los cambios adecuados en su legislación societaria para satisfacer las necesidades empresariales

Esta inercia explica que el mercado de “re-incorporaciones” (sociedades que trasladan su inscripción en el Registro Mercantil de un Estado a otro) sea relativamente estático. La razón se encuentra en que el contenido del Derecho de Sociedades no es la única razón que explica el predominio de Delaware (la calidad de sus tribunales y la calidad del Derecho efectivamente aplicado dada la concentración de litigios ante ellos), de modo que los demás Estados no podrían robarle cuota de mercado simplemente imitando su Ley de Sociedades. Es más, dicen los autores que Nevada perdería cuota de mercado si lo hiciera, en lugar de dirigirse a un “segmento de la clientela” para el que las leyes de Delaware no son óptimas. Es decir, que la estrategia competitiva racional para otros Estados no es imitar sino aumentar la oferta.

Los resultados son bien interesantes porque indican que la inercia racional que se ha descrito oculta la intensidad de las preferencias de las sociedades por un tipo u otro de normas y por el contenido del Derecho de Sociedades. Así, según los autores, las sociedades de tamaño medio y cuyo accionariado está dominado por inversores institucionales muestran un gran rechazo por las normas societarias proteccionistas, esto es, por normas que protegen a los administradores frente a OPAs hostiles o que alivian o liberan a los administradores de responsabilidad por los daños causados en su gestión. Cuanto mayor es la participación en el accionariado de inversores institucionales, mayor es el rechazo por este tipo de regulación. Pero es que, además, dicen los autores que pueden calcular qué pasaría si Delaware – el estado que domina en el mercado de las incorporaciones societarias – modificara su Derecho para introducir normas más protectoras de los administradores: perdería un 10 % de cuota de mercado (que representa entre 35 y 62 millones de dólares en ingresos registrales). Es más, los autores indican que aquellos Estados que han introducido normas anti-opa en sus leyes de sociedades han visto declinar su “cuota” en este mercado por las incorporaciones societarias.

De modo que los autores concluyen que tienen razón los que han dicho que la competencia entre los Estados norteamericanos por atraer incorporaciones es una “race to the top” y favorece a los accionistas, no a los administradores sociales. Los mercados funcionan y el precio de las acciones – el precio al que se emiten cuando se ofrecen al público en una OPV u OPS – incorpora la información acerca de la “calidad” de las reglas de gobierno de esa sociedad, reglas formadas por los estatutos sociales y por el Derecho de Sociedades aplicable a los “internal affairs” de esa sociedad.

Es más, en la variedad está el gusto. Según los autores, las sociedades se “autoseleccionan” “para elegir sistemas de gobierno corporativo que benefician en general a sus accionistas” y aquellas para las que es valioso un régimen jurídico protector de los administradores a costa de los accionistas se han desplazado, en los últimos años a Nevada que, desde principios de este siglo, adoptó una regulación muy “liberal” de los deberes y responsabilidad de los administradores. Dicen los autores que lo que explica este desplazamiento es que se trata de sociedades de pequeño tamaño y que no tienen accionistas externos, esto es, inversores institucionales. ¿Por qué son valiosas estas normas para las sociedades de pequeño tamaño? Porque los empresarios – que son los que retienen las funciones de administración – pueden protegerse así frente a eventuales reclamaciones por parte de los inversores externos a los que dan entrada en su capital. Imagínese que un fondo adquiere una participación minoritaria en el capital de una sociedad familiar que le otorga ciertos derechos de control pero no a participar en la gestión de la empresa. En casos así, el socio de control – y administrador -, o sea, la familia, querrá protegerse frente a eventuales demandas por parte del fondo inversor.

 Si es así, se refuerzan los argumentos de los que sostienen que hay que dar más libertad a las sociedades para regular sus “internal affairs” – su gobierno corporativo – como tengan por conveniente, incluyendo, por tanto, toda la regulación de la Junta y  todo el régimen de adopción de decisiones por los socios eliminando, naturalmente, las limitaciones a la libertad de configuración estatutaria por parte, no ya del legislador, sino de la Administración Pública (Registro Mercantil).

Eldar, Ofer, and Lorenzo Magnolfi, Regulatory Competition and the Market for Corporate Law, 2020


Donar a Dios para conseguir un seguro: hasta que aparece un agente de seguros

 


Serhiy Maidukov together with his students


En cualquier Sociedad, la cobertura de las necesidades individuales y familiares tiene lugar, bien a través del mercado, bien a través de mecanismos colectivos. La cobertura de riesgos en particular tiene lugar primordialmente a través de mecanismos de acción colectiva, no a través de contratos de intercambio. Es el Estado o los grupos sociales los que proveen de “seguro” a sus ciudadanos – a los miembros del grupo - . Desde las sociedades de “socorro mutuo” o las cajas de ahorro hasta las obras pías de la Iglesia pasando por los bienes comunales. En otra entrada he explicado que la cobertura de riesgos se puede articular a través de un contrato de sociedad – una mutua de seguros – o a través de un contrato de intercambio – un contrato de seguro con una compañía de seguros con forma de sociedad anónima – y que la primera forma ha sido históricamente predominante por sus ventajas evidentes en términos de costes de agencia y de transacción cuando se trata de cubrir riesgos homogéneos. Pero hoy en día, la mejora del funcionamiento de los mercados de seguros ha hecho prevalente la utilización de contratos de intercambio – contratos de seguro – para la cobertura de riesgos. Es más, los contratos de intercambio se utilizan hoy generalizadamente para cubrir riesgos financieros a través de derivados con consecuencias, a veces, letales para la correcta asignación de los recursos.

En el trabajo que resumo a continuación, los autores examinan si la provisión de seguro por parte del mercado a través de contratos de intercambio – contratos de seguro – “desplaza” a la provisión de cobertura de riesgos a través de mecanismos colectivos. En concreto, si lo que lleva a los miembros de una Iglesia pentecostal en Accra a afiliarse a la Iglesia es la provisión por ésta de cobertura de riesgos. La elección de este tipo de Iglesia no es casual porque en su credo está explícito que Dios ayuda y bendice con éxito económico y protege frente a los riesgos económicos al que ayuda a la Iglesia lo que hace a sus miembros más dispuestos a realizar contribuciones a la Iglesia que a los miembros de otras confesiones religiosas.

Se selecciona aleatoriamente a un grupo de tales miembros y se les proporciona un seguro de decesos que cubre los gastos de enterramiento y se examina si disponer de esta cobertura lleva a los miembros de la Iglesia a reducir sus aportaciones – sus donaciones – a ésta y a otras causas benéficas adicionales

Los destinatarios adicionales - una organización benéfica laica y un evento de oración a nivel nacional - proporcionan un medio para diferenciar entre dos posibles mecanismos mediante los cuales los miembros podrían esperar que el seguro funcionara. El primer mecanismo, acorde con interpretar la participación en la iglesia como un bien de club, es aquel en el que la iglesia proporciona apoyo financiero a aquellos que sufren dificultades económicas, siempre y cuando hayan dado dinero a la iglesia previamente (seguro material). El segundo mecanismo es uno en el que los miembros esperan que Dios intervenga para reducir el riesgo de crisis económicas adversas siempre que los individuos afectados hayan realizado acciones espiritualmente meritorias (seguro espiritual). Dar dinero a una organización benéfica secular o a un evento de oración a nivel nacional pueden ser consideradas acciones meritorias pero no implican una contribución a la iglesia.

El resultado del estudio es que disponer de una póliza de seguro de decesos reduce la disposición de los miembros de la Iglesia a hacer aportaciones a ésta y, curiosamente, también a las otras organizaciones que “no están vinculadas directamente con la Iglesia pero están relacionadas con ella a través de las enseñanzas de la Iglesia acerca de lo que se consideran acciones meritorias”

En consecuencia, puede deducirse que la participación y contribución a la Iglesia tiene, en cierta medida, una “causa” de seguro. Los feligreses “compran” seguro a la Iglesia y éste “compite” con el seguro capitalista articulado a través de un contrato de intercambio. Es decir, que los miembros de la iglesia “consideran intercambiables” las donaciones a ésta o a otras causas benéficas con el seguro lo que permite a los autores interpretar esas donaciones como una “demanda de protección divina”, “como una forma de mitigar los riesgos a los que se enfrentan”, de forma que “la provisión de un seguro formal disminuye la necesidad de utilizar las donaciones como mecanismo de cobertura de riesgos”.

Más interesante aún es que los feligreses que recibieron información sobre la posibilidad de celebrar un contrato de seguro pero a los que no se ofreció el mismo, aumentaron sus donaciones a la Iglesia, lo que indica que el “seguro” que ofrece la Iglesia (que insiste en que sus feligreses tengan siempre presente el riesgo de morir) y el seguro que ofrece el mercado son sustitutivos.

En definitiva, el trabajo muestra que la participación en una Iglesia es una forma de seguro.

 

Emmanuelle Auriol, Julie Lassébie, Amma Panin, Eva Raiber and Paul Seabright, God insures those who pay? Formal insurance and religious offerings in Ghana. April 12, 2020


miércoles, 6 de mayo de 2020

No incorporación de cláusula predispuesta al contrato

 
Serhiy Maidukov together with his students
 

La Audiencia Provincial, confirmando el criterio de la sentencia de primera instancia, considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional.

Es la STS de 11 de marzo de 2020 ECLI: ES:TS:2020:812

martes, 5 de mayo de 2020

El Tribunal Constitucional alemán le da una clase de metodología jurídica al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y… se equivoca



Serhiy Maidukov together with his stud


La sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020 es una pieza retórica muy valiosa. Muy trabajada. Muy detallada. Pero, desde el punto de vista de “política jurídica”, la que puede hacer un Tribunal Constitucional, me parece equivocada. A mi juicio, los jueces de Karlsruhe se equivocan en dos puntos centrales de su argumentación.

El primero, es que se confunden respecto de cuáles son los dos elementos que pueden ser ponderados entre sí en el tercer segmento del juicio de proporcionalidad.

El segundo es que no respeta las competencias, no ya de la Unión Europea, sino del Parlamento y el Gobierno federales. Esta segunda cuestión no la analizaré porque no soy experto en Derecho Constitucional y mucho menos en Derecho Constitucional alemán, aunque de todos es sabido que el TC alemán saca “petróleo” de la Ley Fundamental de Bonn. Lo despacharé pues diciendo que resulta realmente sorprendente para un observador externo que el Gobierno Federal y el Bundesbank deban recibir directrices del Tribunal Constitucional respecto de cómo han de comportarse sus representantes en los órganos europeos en relación con las medidas de política monetaria que adopta el BCE con la participación de representantes de todos los Estados miembros.

Antes de entrar en el análisis de la cuestión de proporcionalidad, ha de recordarse que la sentencia no tiene efectos prácticos sobre las instituciones de la UE. Sólo sobre los miembros del Bundesbank que forman parte del consejo del Banco Central Europeo que vienen obligados a forzar al BCE a que haga un análisis de proporcionalidad del programa en lo que está vigor.

Vayamos, pues, con la cuestión de la proporcionalidad del programa de compra de deuda pública emitida por los estados miembros y en el mercado secundario por parte del BCE. El TC lo describe perfectamente en su sentencia así que no lo reproduciré aquí e iré directamente al grano.

El TC alemán cree que el Banco Central Europeo (BCE) primero y el Tribunal de Justicia de la UE después (TJUE) debieron ponderar el “sacrificio” que su programa de compra de deuda pública de los Estados en los mercados secundarios diseñado e implementado en ejercicio de la competencia sobre la política monetaria que los tratados atribuyen al BCE imponía a (bien jurídico) la competencia de los Estados en materia de política económica.

Al no hacer tal ponderación de los “beneficios” para la correcta implementación de la política monetaria que ese programa tenía con los “efectos” sobre la política económica, que es una competencia de los Estados miembros,  el BCE y el TJUE actuaron ultra vires porque el art. 5.1 del Tratado de la Unión Europea se basa en el principio de atribución, que significa, simplemente, que si los tratados no atribuyen una competencia a la Unión Europea, esa competencia permanece en cabeza de los Estados miembros. Se sigue de ahí que los actos ultra vires de órganos europeos infringen la Constitución alemana porque se imponen a los alemanes sin que éstos hayan participado en su elaboración a través de sus representantes.

Para llegar a semejante conclusión, el TC alemán explica que el TJUE realiza, en general, un juicio de proporcionalidad “truncado”, esto es, analiza la legitimidad de las medidas que está revisando examinando su adecuación al fin que se pretende perseguir (la medida puede producir el efecto perseguido)  y su necesidad, es decir, comprueba que no había una medida menos restrictiva de los derechos de los particulares o menos lesiva de otros bienes jurídicos o intereses protegidos a disposición del decisor que pudiera alcanzar el objetivo con igual eficacia.

Pero, en general, el TJUE no aplica el tercer tramo del juicio de proporcionalidad: la ponderación. Como explica muy bien Aharon Barak, con este juicio, se trata de poner en en un lado de la balanza la “ganancia” social de conseguir el fin o interés público o el respeto del derecho fundamental que se persigue con la decisión, ley, o norma y, en el otro lado de la balanza el “coste” para el derecho fundamental limitado por la norma o decisión pública.

Y lo que se pondera es si el precio que se paga para conseguir ese fin de interés general es excesivo. Porque hay costes que no se pueden pagar. Barak pone el ejemplo de una ley israelí que prohibía a las mujeres o maridos árabes vivir con sus cónyuges judíos por razones de seguridad pública. Barak concluye que, aunque esa medida era adecuada para conjurar el riesgo que suponía la nacionalidad o etnia de los cónyuges de judíos para la seguridad del Estado de Israel y aunque era una medida necesaria porque, para conjurar ese específico riesgo no había una medida menos restrictiva de los derechos de estos ciudadanos, la medida no superaba el juicio de proporcionalidad en sentido estricto porque el sacrificio que se imponía a la dignidad de los ciudadanos árabes de Israel era insoportable.

Para los que estamos familiarizados con la ponderación en la “evaluación” de las injerencias de los poderes públicos en la esfera de los particulares, la aplicación del juicio de proporcionalidad en el examen de un conflicto de competencias entre la UE y los Estados Miembros, o rectius, en el examen de si los órganos de la UE han actuado ultra vires resulta, a primera vista, chocante. Y, por eso, no estoy seguro de que el TJUE no haga bien, en el ámbito del escrutinio, por ejemplo, de las medidas de un estado miembro que equivalgan a una restricción de las libertades de circulación, limitándose a examinar si la medida nacional es adecuada y necesaria sin entrar en examinar si impone o no un sacrificio excesivo de la libertad de circulación de que se trate. Porque, como el ejemplo que pone Barak demuestra, el juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto trata de proteger la dignidad humana, esto es, evitar que se utilice a los individuos como medios para lograr fines de otros o fines colectivos.

Y se hace difícil trasladarlo al problema de controlar si una institución está actuando ultra vires, y, por tanto, si está tomando decisiones sobre cuestiones que no son de su competencia. Es adecuado recordar aquí la concepción de una organización que desarrollara Vanberg. A diferencia de los individuos, las personas jurídicas (patrimonios organizados) necesitan órganos que tomen decisiones sobre el patrimonio y que actúen con efectos sobre él. La cuestión de si actúan ultra vires es, pues, una cuestión discreta: o actúan en el marco de su estatuto (de su “constitución” dice Vanberg) o actúan fuera de él. Las técnicas de control son las de la infracción y la aplicación de la doctrina del abuso (v., en sentido parecido, Meier-Beck, aquí).

Así las cosas, el TC alemán ha elegido un instrumento metodológico – y le da una auténtica “clase” al TJUE sobre cómo utilizarlo – que, a lo mejor, no es aplicable. Porque el TC alemán parece exigir al TJUE y al BCE que ponderen si en la consecución de los objetivos de política monetaria perseguidos por el programa de compra de deuda pública se sacrifica en exceso la competencia de los estados sobre su política económica.

Y así planteado, la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto a este juicio parece absurdo. El TJUE reconoce que la política monetaria tiene efectos sobre la política económica. Y que el programa de compras del BCE afectará de muchas formas a la política económica de toda la unión monetaria. El TC alemán enumera muchos de estos efectos: efectos sobre la solvencia de los bancos; efectos sobre los incentivos de los Estados para endeudarse más o para reducir el déficit;: efectos sobre los compradores de bonos en sus decisiones de si comprar deuda pública de los Estados o no; efectos de mutualización – o no – de los riesgos de impago, etc etc.

Pero lo que afirma el TC alemán es que el BCE – y el TJUE por no impedírselo – se ha autoatribuido la competencia sobre política económica que corresponde a los Estados miembros. Y esta afirmación no puede fundarse en un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Porque el programa de compra de deuda pública del BCE no limita, en absoluto, la libertad de los Estados para desarrollar la política económica que tengan por conveniente. De manera que el programa del BCE no “sacrifica” en ninguna medida la libertad de los Estados para ejercer sus competencias en materia de política económica como tengan por conveniente.

En definitiva, el juicio de ponderación o de proporcionalidad en sentido estricto no permite decidir sobre si un órgano ha actuado ultra vires. Esta es una cuestión discreta. O el órgano ha actuado dentro de sus competencias o no lo ha hecho. No hay nada que ponderar (a salvo de la aplicación del abuso de derecho, esto es, de la utilización de las propias competencias para lograr objetivos distintos de aquellos para los que se atribuyeron las competencias).

Y, cuando el art. 5.1 y 5.4 del TUE se refieren al principio de proporcionalidad lo hacen en el sentido que le ha dado el TJUE, esto es, como juicio “truncado” que consta solo de los elementos de adecuación y necesidad. Así se deduce expresamente del tenor literal del art. 5.4 TUE que es desarrollo del art. 5.1. En el 5.1 se dice que las competencias de la UE se ejercitan de acuerdo con los principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad, en el 5.2 se explica qué consecuencias se derivan del principio de atribución; en el 5.3, las que se derivan del principio de subsidiariedad y en el 5.4. las del principio de proporcionalidad. Y ahí se lee que

En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados.

Recuérdese que el TJUE ha utilizado el principio de proporcionalidad en ámbitos distintos a la revisión de las injerencias públicas en los derechos fundamentales de los particulares porque el TJUE no se enfrentó a tales casos hasta la promulgación de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y, aunque las libertades de circulación se parecen bastante a derechos fundamentales, no es necesario realizar el juicio de ponderación para determinar si una medida estatal es contraria a dichas libertades de circulación.

Resulta realmente sorprendente la soberbia del Tribunal Constitucional alemán al pretender “dar lecciones” al TJUE sobre un principio – el de proporcionalidad – que, por tener un amplísimo ámbito de aplicación, tiene significados muy diferentes en función de la labor que se haya asignado a los tribunales y, por tanto, el ordenamiento jurídico en el que se aplican. De hecho, en el Derecho anglosajón, no han oído hablar de él.

Como el TC alemán acepta que el BCE no ha infringido el art. 123 del TFUE, la discusión sobre este punto tiene menos interés.

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