¿En qué época te habría gustado vivir?

Una pregunta de esta cargada ocasión (el examen de entrada en Oxford) se le quedó grabada en la memoria: A papá le preguntaron en qué época le gustaría más haber nacido. La segunda mitad del siglo XVIII, les dijo. En la entrevista le preguntaron por esta respuesta, que siempre recordaba y que daba testimonio de su racionalismo, del valor que concedía a la calma y a la civilidad, de la capacidad de encontrar el humor en la vida, y quizá también de su recelo ante la pasión desordenada…

Era una enseñanza de lo más convencional, pero las declinaciones y conjugaciones y las tablas de logaritmos se ajustaban a la mente ordenada de papá. Más tarde, en su escritorio de IVB, había un ejemplar de la sexta edición de la Gramática Francesa de Lister y el propio Esquema de Sintaxis Latina de la escuela, con casi la misma secuencia de participios, gerundios y terminaciones de casos que los escolares habían aprendido cuarenta años antes y que se me inculcaría a mi en la década de 1970, la base disciplinaria de una educación seria que se enseñaba para impartir no tanto sociabilidad como un rigor mental casi sadomasoquista

Mark Mazower, Lo que no me contaste, 2021, ed. inglesa 2017

No es fácil ser finlandés: no desaparecer por inanición tiene un coste genético importante para una población aislada

 

Foto: Pedro Fraile

Aunque una población genéticamente homogénea con un conjunto común de enfermedades podría aportar información clave para la investigación, a nivel humano es un trágico efecto secundario de una larga y orgullosa historia de arrebatar repetidamente la victoria de las fauces de la derrota en los márgenes de la subsistencia humana. Al igual que muchos grupos fronterizos emprendedores, los finlandeses sobrevivieron a innumerables desafíos, pero sufrieron hambrunas y muchas extinciones locales, dejando un elevado y agravante impuesto de homogeneidad genética a los pocos afortunados supervivientes. En la actualidad, uno de cada cinco finlandeses es portador de una mutación FDH. Estas mutaciones dan lugar a tres tipos de enanismo, más de media docena de enfermedades neurodegenerativas y varias formas de deficiencias sensoriales, incluida la sordoceguera. Los finlandeses son especiales y únicos en su propia concepción, pero su distintivo carácter tiene un precio.

Razib Khan, RKUL: a little light reading, June-July 2021

Es inscribible el cese de uno de los dos administradores solidarios, sin alcanzar un acuerdo para el nombramiento de otro administrador solidario

Por Mercedes Agreda

Resolución de la DGSJFP de 28 de junio de 2021

Por acuerdo de la junta general de una sociedad, se acuerda el cese de uno de los dos administradores solidarios de la Sociedad, sin alcanzar un acuerdo para el nombramiento de otro administrador solidario. Se discute si es inscribible en el RM el cese de uno de los dos administradores solidarios, o si es necesario para inscribir el cese que se acuerde simultáneamente el nombramiento de algún otro administrador solidario o el cambio de estructura del órgano de administración (como solicita el Registrador).

La DGSJFP estima el recurso de la sociedad, revocando la calificación:

“dicho cese puede tener acceso al Registro, sin que pueda entrarse a valorar las consecuencias que sobre la vida social tendrá que la sociedad se quede con un solo administrador solidario, por no ser ésta la cuestión planteada en el recurso”

Societario: El notario debe denegar la autorización de la escritura cuando el carácter esencial del activo es manifiesto (160 f) LSC)

Por Mercedes Agreda

Resolución de la DGSJFP de 26 de julio de 2021

Se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa de un inmueble en la que la apoderada de la sociedad vendedora manifiesta que la finca transmitida tiene la consideración de activo esencial de la sociedad y especialmente que lo transmitido supera el 25% del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado, incorporándose a la escritura la declaración de la apoderada al respecto. El registrador suspende la inscripción porque considera que la venta debe ser autorizada por la junta general de la sociedad vendedora (art. 160 f) LSC). El comprador recurre alegando que es tercero de buena fe y el acuerdo de la junta general de la sociedad vendedora es una cuestión interna de ésta. La DGSJFP señala que

“Aun cuando no se puede afirmar que constituyan actos de gestión propia de los administradores la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios –y aparte el juego de la presunción legal si el importe de la operación supera el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado–. Por ello, es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.”

Recuerda que, aunque la determinación sobre el carácter esencial o no de los activos escapa de la apreciación del notario - que carece de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo-, teniendo en cuenta su función, el notario debe desplegar la mayor diligencia “en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza”. De ahí que tenga sentido que el notario exija una certificación del órgano de administración o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial de los activos, pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (ex art. 234.2 LSC).

La DGSJFP concluye que, como el notario ha de cumplir con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad, tiene que denegar la autorización de la escritura cuando –como sucede en este caso– el carácter esencial del activo enajenado es manifiesto. Y, al ser indubitado ese carácter esencial, está debidamente fundada la negativa del registrador a la inscripción de dicha escritura.

Condición suspensiva para ejercitar los derechos políticos en el contrato de financiación y subordinación del crédito en un escenario de grupo societario

Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2021

La sociedades Marme, Ramblas y Delma, formaban un grupo con un propósito concreto: la ejecución de una operación de "sale and lease-back" consistente en la adquisición financiada de la "Ciudad de Banco Santander", para su posterior arrendamiento a una sociedad del Grupo Santander. En el marco de la financiación, RBS suscribió con Marme y Ramblas un préstamo junior. Entre las garantías otorgadas a RBS había una prenda sobre las participaciones representativas del 100% del capital social de Ramblas que permitía a RBS ejercitar los derechos políticos en caso de incumplimiento, previa notificación.

En 2014 Marme entra en concurso y la administración concursal (AC) califica el crédito de RBS como subordinado por su condición de sociedad perteneciente al grupo de la concursada sobre la base de la posibilidad que tenía RBS de controlar las sociedades ejercitando los derechos políticos (Ramblas era titular del 100% de los derechos políticos de Delma y ésta titular del 100% de los derechos políticos de la concursada Marme) (art. 92.5º en relación con el artículo 92.2.3º de la Ley Concursal de 2003, aplicable por razones temporales; la Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal, y el art. 42 del Código de Comercio).

El juzgado de primera instancia da la razón a la AC (en opinión del juez, la prenda atribuía a RBS el poder de control, teniendo en cuenta que dicho control puede ser actual o potencial).

RBS recurre. Como hechos relevantes, el recurrente destaca los siguientes: (a) en el momento en que RBS devino acreedor de Ramblas y de Marme en septiembre de 2008, los derechos de voto en Ramblas eran ejercitables por los titulares de las participaciones y no por RBS; (b) el ejercicio de los derechos de voto por RBS estaba sujeto a las condiciones suspensivas de incumplimiento del contrato de financiación y de notificación por RBS del ejercicio de derechos de voto en Ramblas; (c) hasta el 6 de enero de 2011 RBS no había notificado a Ramblas el ejercicio de sus derechos de voto.

La AP estima el recurso en este punto. Se pronuncia, entre otras cuestiones, sobre si la existencia de una condición suspensiva de este tipo puede considerarse como fundamento de control sobre la concursada. Y concluye que

“el control potencial sobre el deudor concurre cuando el acreedor dispone de capacidad para poder ejercitar dicho control, lo cual sólo puede suceder si depende de su exclusiva voluntad. Esa capacidad, sin embargo, no existe si depende de un suceso ajeno a la voluntad del acreedor (artículo 1.114 del Código Civil). En ese caso no estaremos ante un control potencial, sino, en su caso, ante un control hipotético, que resulta insuficiente a los fines previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. La potencialidad del control únicamente tendrá lugar a partir del cumplimiento de la condición, pues sólo a partir de ese momento el acreedor tendrá verdadera capacidad no tributaria de factores externos, con independencia de que ejercite o no esa capacidad”.

En este caso, el cumplimiento de la condición suspensiva únicamente tuvo lugar a partir del año 2011, cuando RBS reclamó los derechos de voto tras el incumplimiento contractual de Ramblas, por lo que la AP concluye que fue posterior al nacimiento del crédito objeto de calificación.

La AC argumentó ex novo en el recurso ante la AP que, desde el mismo momento en que nacieron los créditos, RBS ya podía haber ejercitado los derechos de voto de Ramblas, pues desde ese momento inicial ya se había cumplido la condición suspensiva establecida a tal fin. Ello era así, según razonó la AC, porque Marme incumplió su obligación de otorgar una garantía hipotecaria a favor de los seniors respecto de todas las fincas porque sustrajo una de ellas del gravamen. No obstante, al tratarse de un argumento nuevo planteado en apelación, la AP no entró a valorarlo. 

El TC hace caridad con dinero ajeno: cuando en vez de reconocer el derecho a una prestación pública priva de su derecho a un particular al que obliga a “prestar” a otro particular en estado de necesidad

Con Mercedes Agreda

Es la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de mayo de 2021

El TC ha admitido en una sentencia recientemente publicada la situación sobrevenida de vulnerabilidad de la parte ejecutada como causa de oposición a la ejecución, en aplicación de los siguientes artículos de la Constitución Española: 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva), 10 (respeto a la dignidad humana),39 (protección a la familia y a los menores) y 49 (protección a las personas con discapacidad).

En el caso concreto, la parte ejecutada, que estaba ocupando la vivienda sin título, solicitaba que se le concediese un plazo para el desalojo hasta que se le concediera una solución habitacional. Era una mujer con tres hijos menores de edad, uno de los cuáles había nacido recientemente y tenía un grado de discapacidad del 65%.

El juzgado de primera instancia y la AP habían desestimado la oposición basándose en que los motivos de oposición a la ejecución de un título judicial son tasados (art. 556 LEC), no encontrándose el invocado por la parte ejecutada entre los recogidos en la norma. El TC estima el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva:

“en las circunstancias concurrentes una respuesta como la dada por los órganos judiciales a la demandante de amparo, que se limita a constatar la inexistencia legal de una causa de oposición a la ejecución, que se fundamentaba en determinados aspectos sobrevenidos al procedimiento declarativo y se basaba en garantías constitucionales, como son las reconocidas en los arts. 39 y 49 CE y en derechos fundamentales reconocidos en instrumentos internaciones, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva”,

anula las resoluciones judiciales impugnadas y establece la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución juridicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

El Tribunal también constata, en relación con la solicitud de la ampliación del plazo para ejecutar el desalojo, que dicha solicitud, fundamentada en las mismas razones de fondo que la causa de oposición, fue desestimada con idéntico argumento de la falta de cobertura legal. En este caso se da la circunstancia que la propia demandante de amparo no solicitaba un aplazamiento indefinido sino vinculado a que por la administración pública competente pudiera aportarse una solución habitacional y escolar o, al menos, por seis meses en atención a la escolarización de los menores afectados por el desalojo. Respecto de la respuesta judicial a esta petición, que era un simple aplazamiento con una determinación temporal cierta y que quedaba enmarcada de una manera natural dentro del procedimiento de ejecución de títulos judiciales, debe concluirse también, por las razones ya expuestas, que por un exceso de formalismo rigorista implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo (art. 24.1 CE). Por tanto, el Tribunal acuerda la estimación de este recurso de amparo por la vulneración aducida del derecho a la tutela judicial efectiva con la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido, lo que determina que no resulte preciso pronunciarse sobre el resto de las vulneraciones alegadas

La sentencia cuenta con el voto particular de un magistrado, que estima que el TC está introduciendo una nueva causa de oposición a la ejecución civil de títulos judiciales no recogida en la ley: las circunstancias familiares de la parte ejecutada con hijos menores de edad.

“Como tal nueva causa de oposición a la ejecución, el juez competente debe resolver si el desalojo de la vivienda se paraliza hasta que los hijos menores alcancen la mayoría de edad, o si se limita esa suspensión ejecutiva a un plazo determinado (medido en semanas, meses o años) con arreglo a otros factores. Y si el menor presenta alguna discapacidad, también tendrá que decidir si permanecer este en el inmueble ocupado sin título se antoja adecuado a su interés superior, hasta que sane de su discapacidad si resulta médicamente posible, o hasta la fijación de otro plazo distinto. Todo ello, sin arreglo a parámetro legal alguno de referencia, y según lo que parezca más adecuado al interés del menor en cada caso.

La fecha del nacimiento de la obligación de restitución de un contrato nulo a efectos del art. 367 LSC es la de ejecución del contrato, no la de la declaración de su nulidad

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3016

En 2011 se dictó sentencia por la que se había declarado la nulidad de unos contratos de asesoramiento financiero e inversión (suscritos en 2008) por infracción de las obligaciones de información previa impuestas al prestador del servicio, condenando a la sociedad asesora a devolver al inversor la cantidad de 20.000 euros que había entregado en el marco de esos contratos (más intereses y costas). Ante el impago por la sociedad, en 2015 el inversor interpuso la demanda contra su administrador, en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC).

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda al considerar como momento de nacimiento de la obligación la fecha de firma de los contratos (anterior al acaecimiento de la causa de disolución, que sitúa en 2011). La AP de Madrid estima el recurso (resumen aquí) al considerar que la fecha relevante a los efectos de la acción de responsabilidad por deudas es la del pronunciamiento judicial de nulidad de los contratos (posterior a la concurrencia de la causa de disolución) y aplicando la recogida en la STS 151/2016, de 10 de marzo, establece que

" En este caso, la obligación litigiosa es igualmente de restitución, y por tanto no deriva del cumplimiento de los contratos de los que trae causa la relación jurídica objeto de la Litis, sino de un pronunciamiento judicial de nulidad de tal relación jurídica dictado en diciembre de 2011. Por consiguiente, esa fecha es la que debemos computar a los efectos que aquí nos ocupan [...] Con anterioridad, la obligación de restitución no había sido declarada ni reconocida por las partes, por lo que su existencia no podía ser afirmada con certeza, ni por tanto, pudo determinar la conducta del administrador demandado".

El TS señala que la obligación de restitución de las prestaciones de un contrato nulo es una obligación legal, no contractual. Esta obligación de restitución, de origen legal, es consecuencia propia y natural de la misma nulidad del contrato. Una vez declarada la nulidad del contrato el resultado es que las "partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador", por lo que cuando el "contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración". La consecuencia procesal de esta caracterización de la obligación restitutoria es que la sentencia que declara la nulidad y condena a la restitución no tiene carácter constitutivo. La sentencia que declara la nulidad del contrato, como sentencia declarativa, no puede determinar la fecha de "nacimiento de la obligación" de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

En consecuencia, dado que el contrato de asesoramiento, y la entrega de la cantidad, fueron anteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (en este caso, incluso anteriores a la vigencia del cargo de administrador de la sociedad del demandando), no le resulta exigible la responsabilidad solidaria de las deudas sociales ahora reclamadas (art. 367 LSC). Sin que esta conclusión pueda ser alterada por el hecho de que la sentencia que declaró la nulidad de los contratos y las consiguientes obligaciones restitutorias, y su firmeza, sean ya posteriores al inicio de la vigencia del cargo y a la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad. Por tanto, el TS estima el recurso de casación.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Ingobernable C-Tangana

• El mal llamado retracto de crédito litigioso del art. 1535 del Código civil por Ana Cañizares

• La compraventa de empresas (iv): Contenido típico de un contrato de compraventa de empresa (SPA sale-purchase agreement) por Jesús Alfaro

• La compraventa de empresas (iii): sentido y necesidad de la due diligence por Jesús Alfaro

• Op. Ed. La concesión de aval público para la cobertura de responsabilidad de autoridades por daños al patrimonio de la Administración (i) por Ernesto Suárez Puga

• La conversión del estado de alarma en un estado de excepción por Gabriel Domenech

• El decimonónico procedimiento de legislar a velocidad de carruaje frente a la velocidad sideral de la realidad por José López Calvo

• Op. Ed. Controles y garantías de emergencia por Susana de la Sierra

• Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Decreto de alarma en los procedimientos sancionadores por Emilio Aparicio

• Denominaciones sociales y signos distintivos por Aurea Suñol

• La revisión de la multirreincidencia y el principio de culpabilidad por Gonzalo Quintero

• Op. Ed. La cobertura con recursos públicos de la responsabilidad de autoridades por daños al patrimonio de la Administración por Ernesto Suárez Puga

• Op Ed. La competencia territorial y el cartel de los camiones: ¿había que llegar hasta el TJUE? por Francisco Garcimartín

• Op. Ed. El concepto de «beneficio distribuible» de la Resolución del ICAC es incompatible con el art. 348 bis LSC, Por César González

• El concepto de beneficio legalmente distribuible a efectos del art. 348 bis LSC Por Luis Jiménez-Asenjo Sotomayor y Juan Carlos Giménez-Salinas Framis

• Estado de alarma o de excepción: ¿Qué nos estamos jugando? por Gabriel Domenech

• Lección: El precio en la compraventa de empresa (ii) por Jesús Alfaro

• La organización del Estado: ¿mecanismo de relojería o caja negra? por Antonio Jiménez-Blanco y Gonzalo Quintero

• Los administradores como delegados de los socios en las sociedades de capital por Jesús Alfaro

• No hay quinta mala: La cuestión prejudicial C-312/21 del juzgado mercantil 3 de Valencia sobre los daños causados por el cartel de camiones (y III) por Francisco Marcos

• No hay quinta mala: La cuestión prejudicial C-312/21 del juzgado mercantil 3 de Valencia sobre los daños causados por el cartel de camiones (II) por Francisco Marcos

• No hay quinta mala: La cuestión prejudicial C-312/21 del juzgado mercantil 3 de Valencia sobre los daños causados por el cartel de camiones (I) por Francisco Marcos

• No hay límite para las esperas que pueden incluirse en un convenio concursal* por Andrés Gutiérrez Gilsanz

• Op Ed. El inexistente régimen transitorio de la Ley 5/2021 y los aumentos de capital por delegación en sociedades cotizadas por Jesús Alfaro y Leticia Pla

• Marino Barbero Santos: predicar con el ejemplo, por Carlos Castresana

• Acciones en defensa de la legítima: plazos y requisitos para su ejercicio por Juan José Areta

• ¿Protección del medio ambiente a través del Derecho Penal Internacional? por Kai Ambos

• Op Ed: La facultad de proclamar adoptado un acuerdo y la carga de impugnarlo por Jesús Alfaro

• Op Ed: ¿Mucha tela para la responsabilidad civil? por Pedro del Olmo

• La prueba del interés superior de los acreedores por Francisco Garcimartín

• Nunca digas nunca jamás: los riesgos de un ‘compliance’ mal entendido, por José Antonio Guzman

• Voto en la junta y deberes de lealtad de la minoría por Miguel Iribarren

• Obligaciones de las empresas frente al cambio climático,  Por Carlos de Miguel Perales

• El artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital y el derecho del acreedor al valor que tiene la participación en manos de su deudor Por Luis Fernández del Pozo y Mauricio Troncoso

• Estadísticas sobre acciones de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones por Francisco Marcos

• ¿Qué ocurre con las cláusulas estatutarias relativas a la retribución de los administradores inscritas en el Registro Mercantil antes de la Sentencia del Supremo de 26-II-2018? por Marta Soto-Yarritu

• Memoria inquieta de cuatro décadas de justicia constitucional, por Pedro Cruz Villalón

• La probabilidad de insolvencia por Francisco Garcimartín

• Sobre la motivación de los indultos por Antonio Jiménez-Blanco

• No pregunte si se puede hacer, pregunte cómo hacerlo por Alejandro Huergo Lora

• El complemento de convocatoria de la junta (art. 172 LSC) por Jesús Alfaro

• Lección: La naturaleza jurídica de la donación por José María Miquel

• Algunas cuestiones sobre el traslado internacional de domicilio a España por Segismundo Álvarez

• El efecto «marea» del cártel de fabricantes de camiones por Francisco Marcos

• ¿Son ventajosos los seguros con monitorización del asegurado o de sus bienes?* por María Luisa Muñoz Paredes

• El extraño caso de las vacunas combinadas por Íñigo de Miguel

• La concesión y la impugnación del indulto por Gonzalo Quintero

• Ratificación de medidas de salud pública: ¿Todo para el pueblo pero sin el pueblo? por Diego Gómez Fernández

La excepcional escala de la actividad bélica romana se basaba fundamentalmente en unos índices de participación militar muy elevados

 Foto: Tariq Zaidi

Las primeras derrotas fueron desastrosas: entre el 218 y el 213 a.C., las bajas por causas naturales ascendieron a 50.000 hombres, es decir, entre el 15 y el 20 por ciento de toda la ciudadanía romana masculina adulta, y a más del doble de esa cifra en toda Italia. Roma respondió elevando los niveles de movilización a niveles sin precedentes. En una población de unos 4 millones de personas, sólo entre el 214 y el 212 a.C. fueron llamados a filas entre 225.000 y 240.000 hombres. Las levas de la década siguiente fueron menos extremas, pero todavía muy sustanciales: entre 211 y 209 a.C. sirvieron entre 160.000 y 185.000 hombres, y entre 125.000 y 150.000 entre 208 y 203 a.C. Es más, la movilización masiva continuó incluso una vez que la guerra había sido ganada de forma decisiva. Entre el 200 y el 168 a.C., el alistamiento anual fue de una media de 120.000 hombres, oscilando entre 75.000 en los años en que sólo se llevaron a cabo guerras periféricas de propia iniciativa y un máximo de 180.000

La excepcional escala de la actividad bélica romana se basaba fundamentalmente en unos índices de participación militar muy elevados. No podemos decir realmente si los romanos luchaban con más fiereza que otros, o si las altas tasas de participación militar aumentan generalmente la ferocidad. A fin de cuentas, no importa: a largo plazo, el número de combatientes era decisivo. La superioridad de las reservas humanas de Roma compensaba la debilidad de su sistema oligárquico, que primaba la rotación en los cargos por encima de la experiencia pertinente: una premisa que no sólo reforzaba el espíritu marcial de la élite, sino que también daba la bienvenida a los amateurs a los puestos de mando. Sin embargo, aunque esto hizo que la guerra fuera aún más costosa de lo necesario, al final siempre se pudo contar con la infantería masiva de Roma para mantener la línea: durante siglos Roma perdió muchas batallas, pero nunca una guerra

Walter Scheidel, Escape from Rome: The Failure of Empire and the Road to Prosperity, 2019, pp 78-79.

Hoteles en propiedad, en franquicia o gestionados por contrato

La explotación de hoteles se articula jurídicamente (y, por tanto, también económicamente) a través de tres tipos de relaciones entre la titularidad del hotel y su explotación.

La empresa hotelera (ej., Marriott, NH, Barceló, Accor) puede gestionar directamente un establecimiento, de manera que, en el caso de un país extranjero, la compañía matriz constituye una filial local que contrata a los empleados y toma todas las decisiones relativas al establecimiento, desde la compra o arrendamiento del inmueble hasta la adquisición de los bienes y servicios necesarios para la prestación del servicio así como la dirección y control de los empleados.

La empresa hotelera puede recurrir, en segundo lugar, a la franquicia, esto es, celebrar un contrato de franquicia (como franquiciadora) con un empresario independiente local (franquiciatario) al que atribuye el derecho a usar el “paquete de franquicia” que incluye, naturalmente, el uso de la marca, el know-how y la inserción del establecimiento en la red hotelera del franquiciador.

En fin, la compañía hotelera puede asumir la gestión de un hotel cuya titularidad corresponde a un empresario local. Este contrato da al gestor – la compañía hotelera – una gran autonomía en la gestión a cambio de pagar unas cantidades al dueño del hotel. El hotel aparece al público como uno más de la cadena hotelera pero, si se termina el contrato de gestión, el dueño del mismo no puede utilizar ni los signos distintivos (marcas sobre todo) ni ningún otro elemento del know-how desarrollado por la compañía hotelera.

Lo que demuestran los autores del trabajo que se cita abajo es que el recurso a un contrato de gestión – en vez del recurso al franchising o a la propiedad – permite a la compañía hotelera proteger sus activos más valiosos (los activos intangibles, singularmente la reputación asociada a su marca) cuando el entorno institucional del país donde se encuentra el establecimiento no es jurídicamente seguro y el riesgo de expropiación es alto.

¿Por qué no recurren al franchising? Porque no pueden confiar en que el empresario local, obligado a “adaptarse” a la corrupción local, acabe dañando la reputación y el valor por tanto de la marca de la cadena (ej., cambios en las normas legales dirigidos a extraer rentas de los empresarios, pago de sobornos para conseguir licencias, realización de actividades ilegales en el hotel, contratación irregular de personas, bienes o servicios, impago de impuestos, sobornos para evitar multas arbitrarias…) cumpla el contrato de franquicia. En este otro trabajo, se concluye, en efecto que estos costes de vigilancia del franquiciatario pueden ser muy elevados de manera que puede ser necesario, para la viabilidad del franchising, un mecanismo sustitutivo de la supervisión del franquiciador. Tal puede ser las rentas que obtiene el franquiciatario de la continuidad del contrato:

los hoteles situados lejos de la sede social del franquiciador son más grandes, tienen más probabilidades de pertenecer a un nivel de alta calidad y generan mayores ingresos ex-post. Esto apoya la idea de que las rentas ex-post del agente pueden servir como sustituto de la intensidad de supervisión del principal sobre la conducta del franquiciatario en la mitigación de los problemas de agencia.

Y tampoco pueden gestionar directamente el hotel en ese entorno porque sufrirían, ellos mismos, idénticas presiones y se arriesgarían, si deciden “resistir”, a perder la inversión realizada al tener que abandonar el país.

El contrato de gestión, por el contrario, al limitar las inversiones que ha de hacer la cadena hotelera (porque son realizadas por el dueño o titular del derecho a explotar el inmueble – hotel) también limita las “cuasirrentas expropiables” por las autoridades y funcionarios locales corruptos y no sufre los elevados costes que, en ese entorno, tendría la franquicia para asegurar el cumplimiento del contrato (y que el franquiciatario no daña la reputación de la marca) por parte del franquiciatario porque el control sobre la gestión del que disfruta el gestor – la compañía hotelera – es semejante al que tendría si fuera el titular del establecimiento hotelero

la empresa evita adquirir la propiedad de activos en los mercados en los que la calidad del entorno institucional es baja. Sin embargo, en lugar de minimizar su participación cediendo el control operativo a los socios locales, utilizando la franquicia, la empresa mantiene el control recurriendo a contratos de gestión. Interpretamos estos resultados como una prueba de que en entornos con instituciones de menor calidad, la empresa no sólo se enfrenta a riesgos potenciales de expropiación, según los argumentos de la literatura, sino también a grandes dificultades para hacer cumplir los términos del contrato de franquicia. Esto último, a su vez, puede dar lugar a importantes riesgos de parasitismo y a costosas disputas legales y de otro tipo en el marco de la franquicia, todo lo cual es mucho menos grave en los contratos de gestión, dado el nivel de control que esta forma de organización ofrece a las empresas hoteleras.

¿Y por qué hay inversores – los que compran y adecuan el inmueble que la cadena hotelera gestionará – que sí se arriesgan? Normalmente porque son inversores locales “protegidos” frente a la expropiación. Los autores ponen por ejemplo la gestión por Marriott de un hotel en los Emiratos Árabes cuya propiedad era, en último extremo, el jeque que gobierna el país. No hace falta llegar tan lejos para que la franquicia sea aconsejable aunque en estos entornos será, ceteris paribus, menos deseable que el contrato de gestión por la pérdida de control de la gestión por parte de la cadena hotelera. Por ejemplo, la franquicia puede ser eficiente si el franquiciatario es una familia que tiene, ella misma, una reputación de haber cumplido sus contratos en el pasado y conoce bien el mercado y la política locales y la cooperación entre la cadena hotelera y la familia se articula, por ejemplo, a través de una empresa común (joint-venture) a la que se asigna el papel de franquiciatario.

Francine Lafontaine/ Rozenn Perrigot/ Nathan E. Wilson, The Quality of Institutions and Organizational Form Decisions: Evidence from Within the Firm, 2016

La acción social de responsabilidad en Europa y en los EE.UU: el problema de la legitimación activa

La diferencia más notable entre el Derecho de sociedades en Europa y Estados Unidos es, como es sabido, el mayor protagonismo en el gobierno del patrimonio social que tienen en EEUU los administradores frente a la “soberanía” de la junta de socios en Europa. Esta diferencia se refleja en el régimen de la acción social de responsabilidad, denominada, en el Derecho norteamericano, “derivative action”. El protagonismo de los administradores hace más compleja la acción social en los EE.UU. Me serviré del trabajo de Bezzenberger que se cita al final para explicar las diferencias (v., también,  Siems, Mathias M., Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon, 2010)

Explica Bezzenberger que la legitimación activa de los socios – como minoría – para interponer una demanda de responsabilidad de los administradores sociales frente a la sociedad (acción social de responsabilidad art. 236 LSC) es “una manifestación legalmente regulada de la actio pro socio”.

Los accionistas demandan como litigantes en nombre propio al miembro del consejo de administración para que éste indemnice a la sociedad (artículo 148 (1) frase 1 y (4) frase 1-2 AktG)."

Y así resume la Supreme Court de Delaware (en el caso City of Birmingham Retirement and Relief System v. Good) las reglas sobre legitimación activa para el ejercicio de una derivative action por los accionistas:

"El consejo de administración, en ejercicio de sus facultades y competencia para gestionar los negocios y asuntos de la sociedad, decide si inicia un litigio en nombre de ésta. Los accionistas no pueden limitar los poderes del consejo sobre los pleitos de la sociedad sin cumplir primero con la Regla 23.1 de la Corte de Cancillería. Antes de que los accionistas puedan hacer valer una pretensión que corresponda a la sociedad, deben exigir primero que los administradores presenten la correspondiente demanda y solo si los administradores se niegan pueden intentar demostrar que, al negarse, actuaron en infracción de sus deberes. Alternativamente, los accionistas pueden justificar que exigir a los administradores que actúen es inútil porque la mayoría de los consejeros sufran un conflicto de interés "

Esto significa como explica Bezzenberger que históricamente se demandaba a la sociedad para que la sociedad actuara contra los administradores y que, en la actualidad, aunque ya no existan dos acciones, la sociedad sigue siendo demandada y el demandante es un accionista.

En la actualidad, el ejercicio de la acción social está impulsado en EE.UU por los abogados que, si logran que el administrador sea condenado a indemnizar a la sociedad, cobran sus honorarios de la sociedad demandada en proporción a lo que ésta pueda reclamar al administrador. Pero, en la práctica, estos casos no llegan casi nunca a sentencia. O se desestiman de entrada o se llega a una transacción que incluye, siempre, el pago de los honorarios del abogado del demandante. Estos pagos a los abogados se escrutinizan cada vez más seriamente por los tribunales para asegurar que están hechos “en interés de la sociedad”.

Pero la distribución de funciones no cambia: el socio demanda para que el consejo de administración proceda a exigir la responsabilidad de los administradores y esta decisión (la del consejo de interponer o no la demanda) entra dentro del ámbito de aplicación de la business judgment rule (art. 226 LSC) salvo que, naturalmente, sufran los administradores un conflicto de interés (porque tienen que decidir demandarse a sí mismos o a alguien con quien están relacionados o tiene influencia sobre su decisión). Y, aún en los casos en que todo el consejo pueda estar contaminado por la relación con los consejeros demandados, la jurisprudencia exige la formación de una “comisión especial” dentro o fuera del Consejo que decida sobre si procede o no interponer la demanda de responsabilidad:

“A diferencia de lo que ocurre en Alemania y Europa, no se requiere la aprobación de la junta general para una renuncia o transacción. Esta fuerte posición del consejo se convierte en una debilidad en las demandas presentadas por los accionistas".

En definitiva, la diferencia entre el derecho norteamericano y el europeo no es tan grande. En ambos casos, la legitimación de los accionistas depende de que se constate que los órganos sociales no funcionan correctamente en la supervisión de lo que hacen los administradores (ejecutivos, básicamente).

“La diferencia está en que las perspectivas son diferentes. El objeto del control judicial en EE.UU. es principalmente la decisión del consejo de administración de no interponer una demanda. El derecho alemán, en cambio, examina directamente la conducta del administrador de la sociedad que se demanda como responsable y sitúa en el centro del procedimiento de admisibilidad de la acción la cuestión de si se sospecha que el administrador ha causado un daño a la sociedad por deshonestidad o por violación grave de la ley o de los estatutos (artículo 148 (1) frase 2 nº 3 AktG). Es cierto que esto se entremezcla, porque cuanto más grave es la falta, menos probable es que se acepte una renuncia. Sin embargo, el derecho alemán distingue mejor que el estadounidense entre los deberes de diligencia y los deberes de lealtad. En efecto, el concepto de deshonestidad se refiere esencialmente a los incumplimientos de los deberes fiduciarios, mientras que el incumplimiento de la ley o de los estatutos se refiere principalmente al ámbito de los deberes de diligencia;

En Estados Unidos, la empresa es codemandada y, por tanto, está atrapada en una Shareholder Derivative Action. Por el contrario, en Alemania la sociedad puede asumir el procedimiento de responsabilidad en cualquier momento y desalojar al accionista de la dirección del mismo", "La sociedad necesita, por tanto, la colaboración del accionista demandante y de su abogado, que gana su dinero con él, para un acuerdo viable y que ponga fin al litigio. En Alemania, en cambio, la sociedad puede siempre, e incluso durante el procedimiento de responsabilidad iniciado por los accionistas, llegar a un acuerdo con el administración demandado. En este caso, decae la legitimación del accionista. Sin embargo, a diferencia de la legislación estadounidense, el acuerdo requiere la aprobación de la junta general para ser efectivo, como ocurre en casi todos los sistemas jurídicos europeos, con diferencias de detalle y los accionistas con una participación del 10% pueden oponerse".

Un ejemplo de cómo funciona puede extraerse del siguiente caso reproducido por el blog de Harvard sobre Corporate Governance. Unos abogados, ejerciendo una acción colectiva en nombre de accionistas de Hecla Mining Company, presentan una acción social de responsabilidad contra los consejeros de la sociedad por los daños causados a ésta como consecuencia de tres accidentes, al parecer no relacionados entre sí, ocurridos en explotaciones mineras de la compañía que resultaron con varios mineros heridos y dos muertos. Los demandantes alegaban que los consejeros eran responsables por los daños sufridos por la sociedad a consecuencia de los accidentes porque habían infringido sus deberes hacia la compañía al permitir que ésta incumpliera las normas legales que habrían podido evitar los accidentes y, con ello, los daños. El Juez de Delaware desestima la demanda y viene a decir que los demandantes debieron, en primer lugar, dirigirse a la sociedad pidiendo información sobre los accidentes y sobre las medidas de seguridad adoptadas, lo que hubiera permitido establecer una conexión causal entre el daño a la sociedad y la conducta de los administradores. Y que no habían demostrado el estándar sustantivo de culpa.

Tilman Bezzenberger, Die derivative Haftungsklage der Aktionäre – Deutsches und US-amerikanisches Recht – ZGR 2018, pp 584–631, p 589 y p 598

PVP (precios venta al público impuestos por el franquiciador) son necesarios para garantizar la uniformidad de la red de establecimientos franquiciados

Establecer precios uniformes (y también fijos) para los servicios prestados o los productos vendidos dentro de una misma red de franquicias (y más aún en el territorio de un mismo estado) podría ser una solución necesaria para garantizar la uniformidad de la red.

Los restaurantes de una misma franquicia con un logotipo y un menú idénticos en todo el mundo pueden servir de ejemplo: Los consumidores de un mismo país pueden acostumbrarse a que en determinados restaurantes recibirán un plato específico al mismo precio. Por supuesto, se podría argumentar que los consumidores no se verían perjudicados cuando un determinado producto (por ejemplo, una comida) o servicio (por ejemplo, un corte de pelo) esté disponible a un precio inferior (lo que no podría ocurrir si el PVP se impone al franquiciatario).

Sin embargo, en tal situación (es decir, en ausencia de PVP) no es imposible que al menos algunos consumidores no puedan estar seguros de que -al comprar el producto por un precio diferente (incluso inferior) – estén recibiendo exactamente el mismo producto/servicio en términos de calidad. Por lo tanto, no es evidente qué es mejor para los consumidores: la aplicación del PVP en la franquicia (con la garantía de precios y servicios uniformes en la red) o la franquicia sin PVP (sin dicha garantía, pero con la probabilidad -a menudo sólo teórica- de una competencia de precios más vigorosa).

No obstante, lo que sí puede concluirse es que el objetivo de aplicar un PVP impuesto en toda la red de franquicia sirve a la garantía de la uniformidad de la red y, por tanto, a preservar el valor de dicha red.

Este argumento desvirtúa el acierto de calificar el PVP en franquicia como un acuerdo con objeto anticompetitivo. Esta calificación jurídica estricta es legítima en situaciones en las que, sobre la base de la experiencia y/o de las teorías económicas, se demuestra que una práctica determinada siempre o casi siempre (con toda probabilidad) da lugar a una restricción de la competencia protegida por las normas de competencia. Esto se refiere en particular a los cárteles horizontales (cárteles de precios, fijación de cuotas, reparto del mercado o manipulación de concursos – bid rigging -).

El autor narra el caso de la cadena de restaurantes franquiciados Sfinks en Polonia que recibió una multa de la autoridad de competencia polaca por imponer los precios de las comidas rápidas vendidas en esos restaurantes a pesar de que la cuota de mercado de la cadena era inferior al 1 % lo que, como bien dice el autor, impide que la imposición del precio de reventa pueda tener efectos anticompetitivos. Simplemente, como nos enseñó el Abogado General Wahl, este tipo de cláusulas contractuales contenidas en contratos celebrados entre empresas no competidoras (el franquiciador y el franquiciatario) no son idóneas para restringir la competencia. En particular, en el caso de una red de franquicias porque la cláusula de PVP impuesto (no solo refuerza la competencia intermarca al reducir los costes de información de los consumidores sobre los precios de las distintas cadenas de restaurantes de comida rápida sino que) no reduce ni siquiera la competencia intramarca, porque no existe competencia entre los distintos restaurantes de una misma enseña ya que

no había más de un restaurante Sfinkx operando en el mismo mercado geográfico de referencia.

Konrad Kohutek, Resale Price Maintenance in Franchising: Hardcore Restriction of Competition or Necessary Element of Such Business Model EuCML, Issue 4, 2017

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Impugnación de los acuerdos sociales y exigencia de responsabilidad al administrador

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2020,ECLI:ES:APB:2020:183 tiene observaciones interesantes sobre el derecho de información de los socios; sobre el quebrantamiento del principio de imagen fiel y el acuerdo de aprobación de cuentas; sobre la diferencia en los efectos de entender que los socios han consentido que el administrador – cargo gratuito – reciba una retribución y la aplicación de la doctrina de los actos propios y los requisitos para que sea exigible la responsabilidad del administrador (tanto en vía de la acción social como de la acción individual, y en este sentido es un buen caso para explicar la diferencia entre ambas) por realizar conductas desleales que se reflejan en un daño para la sociedad.

En cuanto al derecho de información,

la infracción la funda en que (i) la sociedad se demoró en entregar las cuentas y se entregaron “solo el día antes del señalado para la junta… (ii) es inaceptable que junto con las cuentas no se entregara el informe de auditoría, que está incluido dentro de los documentos de entrega obligada. Y, si es cierto que no disponía de él la sociedad hasta pocos días antes de la celebración de la junta, no se entiende por qué razón se llevó a cabo la convocatoria de la junta en ese momento o no se aplazó, cuando la ley impone que esa entrega deba hacerse de forma inmediata al socio que lo solicite, hasta el extremo de que está obligada la sociedad a informar al socio de ese derecho en el momento de la convocatoria.

 Existe violación de lo previsto en el art. 272.3 LSC … es inadmisible que la sociedad no hubiera dado… (solo unas horas antes de la propia junta) el tiempo suficiente para… que el socio o su experto pudieran llevar a cabo el examen de las cuentas y de los soportes con tiempo suficiente para que durante la junta el socio pudiera, no solo emitir de forma adecuada su derecho de voto, sino ejercitar también el derecho de solicitar al administrador la información adicional que considerara precisa.

Existe asimismo infracción de lo dispuesto en el art. 196 LSC… La actora es titular del 49 % de las participaciones sociales y eso determina que resulte de aplicación lo previsto en el apartado 3 de ese precepto…

Por tanto, y no discutiéndose otros aspectos del derecho de información infringido, particularmente su relevancia desde la perspectiva del ejercicio del derecho de voto, hemos de desestimar en este punto el recurso de los codemandados. Apreciamos, igual que antes lo ha hecho la resolución recurrida, que ha existido una clara infracción del derecho de información del socio y que se trata de una infracción tan grave que justifica por sí sola la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta.

Sobre la infracción del principio de imagen fiel. 

La conclusión que hemos alcanzado en el fundamento anterior determina que resulte completamente irrelevante para el examen de la validez de los acuerdos que ahora examinamos el análisis de la segunda causa de nulidad invocada en la demanda y que también aprecia la resolución recurrida que concurre, esto es, la infracción del principio de la imagen fiel.

Concretamente, y como hemos adelantado, considera el juzgado mercantil que las cuentas anuales de 2015 no reflejan la imagen fiel de la sociedad por dos razones: (i) la inclusión en las cuentas de una partida de 488.742,80 euros correspondiente a una retribución a favor del Sr. Severino que no estaba justificada; (ii) haber provisionado de forma injustificada una partida de la cuenta de socios que reflejaba al cierre de 2012 una deuda de 1.744.664,76 euros.

No obstante, la relevancia de esta cuestión se descubre al analizarla validez de los acuerdos de la junta en la que se aprueban las cuentas de 2016, junta cuya validez se cuestiona exclusivamente desde la perspectiva de la violación de la imagen fiel.

La imagen fiel ( artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados … si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA )

Sobre la cuenta de clientes…. haber provisionado como incobrable una importante deuda de socios por la única razón de que no se sabe con seguridad a cuál de ellos se debe imputar de forma concreta. Resulta anómalo que una sociedad pueda presentar esa situación de una cuenta de socios con un importante saldo a su favor y sin imputación a un concreto socio; ahora bien, que sea preciso que esa anomalía se deba corregir, no equivale a que sea un método adecuado de corrección el que ha aplicado la sociedad en sus cuentas de 2015, que equivale a la condonación del crédito. No es aceptable porque no existen datos que nos permitan pensar que los socios sean insolventes y porque existen hasta tres reconocimientos distintos de los que se desprende que la participación de cada uno de los dos socios en esa deuda no es paritaria sino que la participación del Sr. Severino era muy superior a la de su hermana Josefina …haber provisionado la cuenta de socios por las razones que se ha hecho no es acorde con los buenos principios contables. A la vez, el saldo de esa cuenta es … importante,

Sobre el reconocimiento del crédito por "gestiones comerciales".  Asimismo creemos que resulta inaceptable que se lleve a las cuentas el reconocimiento de un crédito por "gestiones comerciales" a favor de una persona física que desde años antes no se encontraba en condiciones físicas de llevar a cabo gestión alguna por encontrarse completamente paralizada.

No hay actos propios de la impugnante que le impidan atacar la validez de las cuentas

No podemos ignorar que se trata de una sociedad familiar con un peculiar sistema de gestión y que no todas sus decisiones se pueden explicar en términos razonables, desde una perspectiva contable. Lo relevante es que las razones por las que se aceptan algunas decisiones o se dejan de aceptar en otro momento, no son con frecuencia válidas para considerar que exista una situación de actos propios que obligue a los socios. Eso creemos que es lo que ocurre en nuestro caso, de forma que no podemos compartir con la resolución recurrida que el hecho de no haber cuestionado las cuentas anuales equivalga a una aceptación de todas las concretas partidas que las integran. Lo relevante en nuestro caso es que el contrato de 2004 del que presuntamente nacería el derecho a favor del Sr. Severino no creemos que pretendiera consagrar un derecho a favor de éste correspondiente al 8 % de la facturación de las gasolineras y prueba de ello es que durante 2005 el propio socio firmó un saldo y finiquito en relación con la gasolinera explotada por la demandada…  También en este caso creemos que el importe del crédito (488.742,80 euros) es tan relevante cuantitativamente que está justificada la apreciación de que su contabilidad distorsiona la imagen fiel.

Esa conclusión es aún más evidente si se considera que su propia creación está al servicio de otra finalidad aún más inaceptable desde la perspectiva del derecho societario, cual es consumar la expropiación de los derechos del socio minoritario.

Si las cuentas de 2015, tal y como hemos concluido en el fundamento anterior, no reflejaban la imagen fiel, de ello se deriva, necesariamente, que tampoco las de 2016 la puedan reflejar, con independencia de lo que haya podido decir el auditor de esas cuentas, que es distinto de las cuentas del año anterior (en este caso una auditora nombrada por el Registro Mercantil, que formuló reservas a las cuentas presentadas).

Sobre la nulidad del acuerdo de ampliación de capital (operación acordeón) de la junta extraordinaria de 29 de diciembre de 2007.

La resolución recurrida también considera nulo el acuerdo de reducción a cero y a su vez de ampliación del capital social, acuerdo que habría permitido al Sr. Justo hacerse con el 100 % del capital social sin realizar desembolso alguno, solo aprovechando la situación de ventaja en la que le habían situado las cuentas irregulares que había aprobado y que la propia resolución, y ahora también nosotros, hemos apreciado que no expresaban la imagen fiel de la sociedad… Si las cuentas no eran correctas, la operación de reducción a cero del capital social y su simultánea ampliación, hemos de considerar que no estaba justificada. Por consiguiente, también este acuerdo es nulo

La acción social de responsabilidad.

La actora ejercitó la acción social de responsabilidad frente al administrador demandado Sr. Justo con fundamento en Haber percibido retribución como administrador cuando los estatutos establecen que el cargo es gratuito; Haber imputado una importante deuda social a la comisión por gestión a favor de uno de los socios, su padre, el Sr. Severino .

La resolución recurrida desestima la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: a) Respecto de los puntos a/ y b/, que al margen de las disposiciones de los Estatutos, tanto cuando eran administradores sociales los Sres. Josefina Severino y el Sr. Segundo , como cuando se produjo el cese de éste, como cuando quedó como único administrador social el Sr. Justo, se han venido produciendo retribuciones a la persona que desempeñaba el cargo de administrador . Por tanto, estima la resolución recurrida que está justificado que el Sr. Justo siguiera percibiendo retribución y también que siguiera autorizando pago a su padre.

En cuanto a la retribución del administrador, afirma que si bien era cierto que hasta 2013 ambas partes de la familia (y por tanto de la sociedad) habían contado con retribuciones, a partir de ese año el Sr. Justo decidió unilateralmente suprimir las retribuciones correspondientes a una parte (la Sra. Josefina y su esposo) y mantener las de la otra (las del Sr. Severino y la del Sr. Justo .

La Audiencia acoge el recurso. Así, en cuanto a la retribución indebidamente percibida por el socio-administrador

… cuando el mismo es gratuito según los estatutos… De ello se deriva que resulte de aplicación en el caso la presunción de culpa establecida en el art. 236.1, párrafo 2.º LSC… Si el administrador quiere percibir retribuciones en concepto de tal es preciso que se modifiquen los estatutos 

No hay actos propios del socio demandante

No podemos compartir en este punto el parecer que expresa la sentencia para justificar la inexistencia de responsabilidad por este hecho. Que ambas partes hubieran venido cobrando retribuciones a las que, de acuerdo con la Ley y los Estatutos Sociales, no tenían derecho, no justifica que esa práctica no sea contraria a la Ley y a los estatutos y que se pueda seguirse perpetuando con fundamento en la doctrina de los actos propios. La práctica social contraria a la Ley y los estatutos sociales se asentaba sobre un fundamento, cual es la voluntad concorde de todos los socios, que más tarde desapareció, cuando el actual administrador decidió actuar de forma unilateral, sin contar con la voluntad del socio minoritario. Cuando ese presupuesto ha desaparecido y la buena entente entre los dos grupos sociales se ha roto, esa práctica no tiene por qué ser tolerada por el socio minoritario.

Pagos indebidos al administrador pretendidamente “a cuenta” de las comisiones que le corresponderían por aportar nuevos negocios a la empresa

… en un momento en el que el administrador era perfectamente consciente de la incapacidad del Sr. Severino para devengar comisión alguna por nuevos negocios…. inexistencia de derecho alguno que justificara que el Sr. Severino pudiera cobrar en 2015 comisión por negocios propios. Si a ello unimos la existencia de una gran deuda de socios con la sociedad (en parte sustancial atribuida al socio Sr. Severino ) y la angustiosa situación por la que pasaban las finanzas sociales en ese ejercicio, ya que ni siquiera podía atender regularmente al pago de sus obligaciones bancarias, la conclusión no puede ser otra que considerar que la autorización de nuevos pagos a favor de uno de los socios no podía estar justificada.

De nuevo, no hay actos propios del socio impugnante que impidan condenar al administrador a devolver lo extraído del patrimonio social a partir del momento en que el consenso desaparece:

Cuando ese consentimiento concorde de los socios se rompe se abre un escenario nuevo que obliga al administrador a poner los intereses de la sociedad por encima de los particulares de los socios. De manera que no basta que el administrador cuente con el respaldo de la mayoría, por muy holgada que la misma pudiera ser (que no es el caso, pues en nuestro caso se trata de una mayoría exigua), para que pueda llevar a cabo actos que pueden entrañar un daño o bien un riesgo de daño para las arcas sociales. Sobre el administrador pesa el deber de lealtad, que le obliga a anteponer los intereses de la sociedad a los de los socios.

En nuestro caso estimamos que, dadas todas las circunstancias a que nos hemos referido, y particularmente la indeterminación de la deuda de los socios con la sociedad, no estamos ante un simple préstamo de la sociedad a su socio mayoritario, sino que lo que esa operación esconde es en realidad una salida injustificada de las arcas sociales a favor del socio mayoritario. Por esa razón, también en este caso estimamos que el administrador Sr. Justo ha incurrido en responsabilidad al consentirla en un momento en el que la sociedad no podía permitirse hacerla.

El reconocimiento, en julio de 2015 (solo un mes antes de su fallecimiento) a favor de su padre de una importante deuda de 488.742,80 euros, deuda que se afirma derivada del contrato de comisión de 2004.

se trata de un mero artificio contable destinado a simular la existencia de un crédito a favor del socio mayoritario con el que justificar su apropiación de la totalidad de las participaciones sociales (a través de una operación acordeón). Ahora bien, anulado el acuerdo de ampliación de capital, así como los acuerdos de aprobación de las cuentas, ha dejado de tener sentido esta acción frente al administrador. En realidad, tras esa partida de las cuentas no existe propiamente una salida efectiva de las arcas sociales.

Acción individual: el administrador había tratado peyorativamente a la socia impugnante en comparación con otro socio que estaba en condiciones iguales (ambos eran acreedores de la sociedad). Se trata, por tanto, de un daño derivado de la conducta del administrador que se causa, no al patrimonio social, sino al patrimonio del socio. O sea que el administrador había infringido una norma – el deber de tratar igualmente a los socios – que el ordenamiento le impone para proteger el patrimonio del socio, por tanto, lo que procede es la acción individual.

De nuevo, la Audiencia dice que no hay actos propios de la socia que le impidan reclamar que se le trate igual que al socio mayoritario porque no hubiera impugnado el acuerdo de aprobación de cuentas

Lo relevante, por tanto, no es ese hecho negativo (la falta de impugnación del acuerdo aprobando las cuentas) sino que la socia, de forma reiterada, se quejó de la decisión del administrador, que tachó en todo momento de injusta porque trataba de forma desigual el crédito de cada uno de los hermanos cuando su procedencia era la misma. Nosotros compartimos el punto de vista de la recurrente pues estimamos que no existe ninguna razón (que conozcamos y sea legítima) que justifique que el administrador decidiera abonar la totalidad del crédito de su padre, del que hemos de suponer que es heredero, y no hacer lo propio con el de su tía, la socia minoritaria. Se trata, por tanto, en nuestra opinión, de una decisión arbitraria del administrador que justifica el éxito de la acción individual de responsabilidad, atendido que como consecuencia de ella la socia se ha visto imposibilitada de percibir de la sociedad el crédito referido, de 134.494,87 euros.