sábado, 17 de septiembre de 2022

Cooperación en sentido estricto y cooperación en sentido amplio. A propósito de un artículo de Coleman


John Everett Millais

En esta entrada (Introducción al Derecho) explico que los humanos se coordinan por tres vías: una mecánica o genética, otra basada en reglas – sociales o jurídicas – y, en fin, cuando se desarrollan los mercados, a través de los precios

La forma más simple de cooperación es la coordinación y lo que observamos en los mercados no es, principalmente, competencia sino cooperación. Cooperación mutualista en la que cada participante en el mercado trata que ‘otros’ le prefieran como contraparte en el intercambio ofreciendo una prestación que la potencial contraparte prefiera a la de cualquier otro participanteCuando el mercado se desarrolla; los productos que se intercambian son fungibles y se generaliza el uso del dinero, las contrapartes se hacen fungibles con lo que se pierde de vista esa función central de los mercados de hacernos competir por ser los elegidos por los demás para cooperar con nosotros. Cualquiera será elegido siempre que entregue una cantidad de dinero o una unidad del producto fungible de que se trate. 

Entonces, los precios sustituyen a las reglas y colocan a los miembros del grupo (a la Sociedad de mercado) en unos niveles de cooperación mucho más próximos a los que se encuentran cuando la cooperación es mecánica porque está basada en procesos mecánicos, es decir, que no requieren de la adopción de decisiones individuales en el sentido de choices entre distintas alternativas. Un fenómeno (aumento de la luz por ej.,) provoca otro (reducción del tamaño de la pupila): un aumento del precio, una reducción de la demanda y un aumento de la oferta que provocará una reducción del precio etc. Los precios ‘informan’ a los individuos de que han de comprar más o menos de ese producto como la cantidad de luz ‘informa’ a la pupila que debe reducir su tamaño.

Coleman, el gran filósofo del Derecho, tiene un concepto mucho más restringido de la cooperación. Define el Primer Teorema de la Economía del Bienestar (PTEB) diciendo que “la competencia perfecta produce una asignación óptima de los recursos en el sentido de Pareto”, esto es, que no puede mejorarse la posición de nadie sin, al menos, perjudicar la de alguien y cuando aparece la posibilidad de una mejora de Pareto, el mercado de competencia perfecta la realiza. En su interpretación del PETB, éste expresa “una consecuencia lógica de la conjunción de determinada concepción de la racionalidad y un conjunto concreto de condiciones ideales: en particular, bajo determinadas condiciones ideales, la acción racional individual produce resultados socialmente óptimos” pero esto, en su opinión, no significa que estemos maximizando el bienestar humano. La conexión se establece entre preferencias de los individuos sobre estados del mundo – social states – y bienestar. Pero, si la satisfacción de una preferencia incrementa el bienestar, “se sigue que cualquier mejora de Pareto eleva el bienestar” pero no porque aumenten, por ejemplo, los derechos o la garantía de éstos de los que disfruta la gente, sino porque aumenta la satisfacción de las preferencias. Ergo, en una Sociedad, los derechos pueden estar mejor garantizados que en otra pero la asignación en la segunda ser Pareto superior porque las preferencias de unos y otros son distintas.

La noción de satisfacción de las preferencias que supone la clasificación de Pareto es la formal o lógica. El hecho de que un estado sea Pareto superior a otro depende de si su realización se ajusta a la opción o al deseo de una persona de una persona y, al mismo tiempo, no es contraria a la opción o al deseo de otros. Otra cuestión es si la conformidad produce una gratificación o recibe una respuesta positiva; otra cuestión es si, en caso de serlo, esa respuesta es adecuada o adaptativa y, por tanto, contribuye al bienestar humano.

La concepción de los mercados de Coleman harían a Paul Rubin protestar enérgicamente. El economista diría que “el competidor exitoso es el agente económico que logra cooperar con más agentes” o, dicho de otra forma, “el ganador de la competencia es el que mejor coopera”. Quizá porque confunde el carácter competitivo de los mercados (perfectamente competitivo en el modelo de equilibrio general en el que se formula el primer teorema de la Economía del Bienestar) con la existencia o ausencia de cooperación. Competir evoca ‘lucha’ lo que, a su vez, evoca violencia y, por tanto, parece un antónimo de ‘cooperar’ que evoca acuerdo, diálogo etc. Pero nada más lejos de la realidad. Como ya dijera Adam Smith, los mercados competitivos han de estar libres de violencia y de engaño. Si se compite, se compite por lograr ser los preferidos para intercambiar. Y, en mercados completos, nadie se queda sin satisfacer sus necesidades y todos lo logran porque están dispuestos a ‘poner de su parte’ lo que otros, en el mercado, pueden querer. Como ha explicado muy bien Robert Sugden, The Community of Advantage, Oxford 2018: las relaciones entre particulares en una Sociedad de mercado se llevan a cabo con la intención de cooperar en beneficio mutuo, esto es, de maximizar las oportunidades de realizar transacciones que generen beneficios para cada uno de los que participan en ellas, beneficios que podemos presumir si las transacciones son voluntarias. Y la acción colectiva (comportarse un grupo como si fuera un individuo) es relativamente fácil si todos pueden convencerse fácilmente de que la coordinación de sus conductas (hacer lo que dice la regla) permitirá alcanzar el objetivo colectivo del que se beneficiarán todos individualmente.

En parte, la respuesta depende seguramente de cómo caractericemos la cooperación. La actividad cooperativa es una forma de acción conjunta. Si adoptamos una visión de la actividad conjunta -en la línea de Michael Bratman, entre otros-, los agentes que actúan juntos se comprometen a ayudarse mutuamente a completar sus tareas según los términos de un plan compartido o conjunto elaborado por ellos. La mayoría de los intercambios de mercado no implican una planificación en este sentido, ni la parte de un contrato promete hacer lo que le incumbe para que su contraparte pueda obtener lo que quiere. Si lo hacen, lo más probable es que sea para asegurar o proteger el propio interés, no el objetivo conjunto. El punto más profundo es que el carácter competitivo es una propiedad de los mercados, no de los intercambios singularmente considerados que tienen lugar en ellos. Un mercado es competitivo en la medida en que sus fuerzas determinan las condiciones de los intercambios individuales. Por supuesto, hay aspectos interpersonales de los intercambios individuales y socios de un intercambio que no compiten entre sí del modo en que lo hacen los corredores en la carrera de cien yardas. Sin embargo, las condiciones de un intercambio están determinadas en gran medida por la competitividad del mercado en su conjunto. En un mercado competitivo, las condiciones que usted puede ofrecerme están determinadas en efecto por lo que otros están dispuestos a ofrecerme: otros que compiten con usted por contratar conmigo, y viceversa. El efecto neto hace que los precios se orienten hacia el coste marginal, y ese es el núcleo de la idea de que los mercados son paradigmáticamente competitivos.... Pero si pretendemos explicar nuestra vida social como basada en la racionalidad (entendida de una manera particular), entonces debemos empezar con la idea de la competencia racional, ya que sólo su fracaso puede hacer que las formas de colaboración cooperativa sean racionales y explicables en ese sentido.

A continuación explica el Teorema de Coase y concluye que lo más destacable de éste es que Coase demostró que “algunos fallos de mercado pueden resolverse, en principio, por el propio mercado”. En términos de cooperación, diríamos que el ‘fallo’ de los precios como mecanismo de cooperación obliga a las partes a recurrir a las reglas para obtener los beneficios de ésta. Como señala Coleman, lo que dice Coase, en realidad, es que un mercado de competencia perfecta (no hay costes de transacción) puede resolver las externalidades que impiden la correcta formación de los precios (distorsionados por el exceso de producción del bien que genera la externalidad y la infraproducción del bien que soporta la externalidad) unificando en un solo operador del mercado al que produce la externalidad y al que la sufre.

Como muchas ideas verdaderamente notables, la idea de Coase puede parecer obvia en retrospectiva. Las condiciones necesarias para un mercado coaseano son precisamente las del mercado de competencia perfecta, con una excepción: la ausencia de externalidades. La idea coaseana es que este defecto en las condiciones de la competencia perfecta puede, en principio, abordarse a través de un mercado siempre que se cumplan las demás condiciones del mercado perfectamente competitivo. Y es que un problema de externalidades es en realidad un problema de negociación sobre el valor del contenido de los derechos de propiedad relevantes. Si se asignan los derechos de propiedad y los costes de las negociaciones son insignificantes o inexistentes, entonces sólo se trata de dejar que las partes determinen el contenido consecuente de esos derechos: ahí es donde termina la libertad asociada al derecho y empieza la responsabilidad… Una de las razones por las que una idea realmente brillante puede parecer obvia en retrospectiva es porque, en cierto sentido, es efectivamente, obvia. En realidad, no hay nada en el argumento de Coase que no esté ya recogido en el Primer Teorema de la Economía del Bienestar. La estrategia argumentativa es exactamente la misma. La perspicacia de Coase está en aplicar el argumento a un problema que nadie había pensado que podía resolverse aplicándolo.

Pero la idea de Coase es más ‘potente’. Porque induce a imaginar que no sólo las externalidades, sino que cualquier ‘fallo’ de mercado puede resolverse a través de mecanismos de mercado, es decir, que los mercados son ‘self-correcting’ (Coase se dedicó toda su vida a explicar cómo los mercados resuelven los fallos del mercado, piénsese en su trabajo sobre los faros – típico ejemplo de bien público – donde demostraba que su provisión privada era realista o su teoría de la empresa como un mecanismo para sustituir relaciones de intercambio fundadas en precios de los bienes y servicios en relaciones igualmente  voluntarias pero entre los titulares de los factores de la producción). Y esto es muy importante porque induce a pensar que los precios son mecanismos de cooperación ‘homogéneos’ con las reglas y los mecanismos genéticos o biológicos.

Si la dinámica de los mercados (por definición, esta perspectiva sólo puede tenerse en cuenta si consideramos los mercados competitivos desde una perspectiva dinámica, esto es, no desde la perspectiva del modelo de competencia perfecta); la de las reglas – incluida la negociación – y la de los mecanismos genéticos o mecánicos de cooperación es la misma, podemos manejar un concepto amplio de cooperación que incluya a los tres. Y no veo razón para no hacerlo. 

Los que participan en un mercado no sólo se benefician de los precios que genera el mismo para reducir sus costes de intercambiar, sino que con su intercambio (y las reglas que diseñen endógenamente para regular su intercambio o su cooperación) pueden contribuir a ‘perfeccionar’ el mercado o a hacerlo más ‘completo’ y a reducir la envergadura y, sobre todo, la relevancia de los fallos de mercado. Así las cosas, la perspectiva de Coleman es unilateral: atiende a los efectos de la existencia de un mercado competitivo sobre los intercambios singularmente considerados pero no atiende a los efectos de éstos sobre el mercado competitivo. Desde una perspectiva dinámica y ‘bilateral’ como la que se acaba de exponer, la existencia de precios intensifica el volumen de intercambios y el aumento de los intercambios ‘mejora’ los precios. En este proceso, las reglas son cada vez menos necesarias en la medida en que los precios recogen todo su contenido (p. ej., el precio que X paga por un bien, que es de 5 – mayor que el precio que paga Y, que es de 4 – recoge exactamente la probabilidad de incumplimiento – superior – por parte de X – y el coste para la contraparte de extraer del intercambio con X la misma utilidad que extrae del intercambio con Y).

De forma que no es que “cuando fallan los mercados, buscamos soluciones cooperativaso, al menos, Coleman debería cualificar esta afirmación diciendo que “cuando fallan los mercados, buscamos soluciones cooperativas explícitas, porque los intercambios basados en los precios de mercado son también conductas cooperativas en el sentido más profundo de la palabra cooperación (actuación conjunta para lograr mejor los objetivos de los que cooperan, que estos objetivos sean comunes – como en el contrato de sociedad – o sean diferentes – como en un contrato sinalagmático – no es relevante). 

En el caso del teorema de Coase, Coleman señala muy acertadamente, que la cooperación explícita es “mínima” porque consiste simplemente “en una institución cooperativa cuyo único objetivo sea poner en funcionamiento un esquema de derechos de propiedad” (no importa a quién le atribuyamos el derecho subjetivo, lo importante es que se lo atribuyamos a alguien). Dado que “las condiciones bajo las que la aproximación de Coase puede funcionar son muy exigentes”, en el mundo real se recurre a alternativas para resolver la externalidad (impuestos pigouvianos a la parte que causa la externalidad en función de lo que esa sociedad considera una distribución de los derechos ‘justa’, responsabilidad extracontractual, sanciones penales o administrativas, reglas morales, usos etc).

Cómo no, Coleman recurre al caso del tráfico motorizado y las inmensas posibilidades de causar daños a otros conductores a peatones etc. La solución – a falta de precios – es la de las reglas, pero no reglas negociadas entre todos los implicados – los costes de negociación son estratosféricos – sino reglas jurídicas (responsabilidad extracontractual) que, para ser eficientes, dice Coleman, deberían “imitar las que resultarían de una negociación coasiana”. O más bien, la que resultaría de un mercado completo en que cada acción dañosa tuviera un precio de mercado. ¿Por qué quedarnos en el mercado ‘casi’ perfecto de Coase? ¿Por qué no imaginar mercados completos en los que cada daño causado por cada ‘conducta perturbadora’ (en la terminología de Marta Pantaleón) tiene su precio? Si es posible imaginar tal cosa, se confirma que precios, reglas y genética son, todos ellos, mecanismos de ‘regulación’ de la cooperación entre individuos.

Quizá la cuestión se iluminaría si se explicitara con más detalle la relación entre mercados y precios. Como decían Mulherin et al, los mercados (de valores) son fábricas de precios. El producto que producen las bolsas son precios. Y los mercados financieros siempre se han visto como ‘modelos avanzados’ de mercados en donde se intercambia un producto ‘manipulado’ para que el precio al que se intercambia sea lo más predictivo posible del valor que los operadores atribuyen a dicho producto.

Por fin, Coleman aborda la relación entre competencia y cooperación en el marco de un mercado. Y dice que en un mercado

ni los productores ni los consumidores quieren cobrar o pagar el coste marginal (como es sabido, en un mercado competitivo, el precio se iguala al coste marginal). Los primeros prefieren cartelizarse y cobrar por encima del coste marginal. Los segundos querrían cartelizarse y pagar por debajo del coste marginal. Ambas partes se enfrentan a problemas análogos de acción colectiva que no pueden resolver por sí solas. La consecuencia de su incapacidad para hacerlo es lo que llamamos competencia. Lo que llamamos competencia es la consecuencia de una cooperación fallida. Una inferencia natural es que, en contra de la lógica del paradigma del mercado, la cooperación es lo primero en el orden de explicación, en el sentido de que su fracaso es lo que explica la competencia. Así pues, esta objeción da la vuelta a la historia convencional

El argumento de Coleman es realmente enrevesado. Porque la cooperación de la que resulta el aumento del bienestar social que proporcionan los mercados no es la cooperación entre productores o la cooperación entre consumidores, sino la cooperación entre un productor y un consumidor. Pero imaginemos que todos los individuos del grupo son, a la vez, productores y consumidores. Son productores de X – aquello en lo que se han especializado – y consumidores de H,S,Y,Z… es decir, de todos los bienes y servicios que necesitan y que no producen porque confían en que el mercado proveerá. Por tanto, la cooperación de la que hay que dar cuenta no es la cooperación entre productores de X o entre consumidores de Y, sino entre el que produce X y el que produce Y cuando el segundo quiere X y el primero quiere Y.  Pero Coleman no parece muy seguro de su argumento ya que concluye que es igual “no tenemos más que ganar si analizamos nuestra vida social subrayando sus dimensiones competitivas que si lo hacemos subrayando sus dimensiones cooperativas”. Espero que haya quedado claro de la exposición que sí tenemos mucho que ganar; que la competencia no es más que un resultado de la libertad de cada individuo para elegir con quién coopera y que para explicar los mercados como mecanismos cooperativos hay que poner el foco en los precios. Son los precios los mecanismos – de mercado – que coordinan la actuación de los individuos, como lo hacen las reglas y como lo hacen mecanismos genéticos.

A continuación, Coleman se ocupa de explicar qué tipo de autonomía de decisión garantizan los mercados: en un intercambio cualquiera, la gran ventaja de utilizar el mercado para llevarlo a cabo es la ‘frugalidad’ informativa que el intercambio requiere. El vendedor sólo necesita saber que el comprador está dispuesto a pagar el precio y el comprador sólo que esas son las naranjas que prefiere a los 3 € que tiene en el bolsillo. No necesita saber cómo piensa, a quién vota, si reza o no, etc. Con ello Coleman hace referencia a que las relaciones de mercado son relaciones impersonales, un mercado competitivo solo puede desarrollarse ampliamente si los intercambios se despersonalizan. Y el valor de tal despersonalización de los intercambios – dice Coleman – para la estabilidad política no puede exagerarse porque reduce notabilísimamente los asuntos sobre los que debe haber consensos en el seno de un grupo para que los intercambios entre los miembros del mismo florezcan. Lo cual – esto es lo más interesante – amplía las posibilidades de discrepancias de todo tipo, ceteris paribus, en una Sociedad con mercados muy desarrollados, respecto de las que puede permitirse una Sociedad donde no sea el mercado el mecanismo de provisión de bienes y servicios para cada uno de los ciudadanos. Las Sociedades con mercados muy desarrollados son, en este sentido, más ‘resilientes’ políticamente. Más estables y, hay que añadir, probablemente más innovadoras porque cualquier innovación supone, necesariamente, una desviación de lo que se tiene por verdad o por correcto en una Sociedad.

A grandes rasgos, como ya tenemos el mercado como institución básica que nos permite participar en amplias y ricas formas de interacción sin llamar la atención sobre las diferencias de puntos de vista integrales que suponen una amenaza para la estabilidad liberal, deberíamos ser más libres de lo que Rawls cree para que el discurso político evoque precisamente las diferencias fundamentales que están tan cerca de los corazones de aquellos que buscan vivir juntos en una cultura política liberal

Finalmente, Coleman se ocupa de una pregunta interesante: ¿pueden venderse las indemnizaciones de daños en los mercados? No el crédito dinerario a la indemnización sino el derecho a reclamar la indemnización. ¿Puede el acreedor de una prestación de hacer (cuidar un jardín dos veces por semana) ceder su derecho a un tercero sin el consentimiento del deudor (el jardinero) como puede hacerse con un derecho de crédito dinerario? No me parece que sean cuestiones excesivamente difíciles.

Jules L. Coleman, Markets, Methods, Morals and the Law, Alabama Law Review [Vol. 66:1:169, 2014]

viernes, 16 de septiembre de 2022

Una vez decretada la extinción de la sociedad, ésta conserva su personalidad jurídica respecto de reclamaciones por pasivos sobrevenidos


Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1, número 255/2022, de 9 de mayo de 2022

Endesa reclamó un crédito mediante juicio monitorio a una sociedad, derivado de un contrato de suministro de electricidad. La sociedad había sido previamente declarada en concurso (que había finalizado con su extinción) y varias de las facturas presentadas por Endesa eran posteriores a la declaración de concurso.

Lo que se discute en el procedimiento es si, después de la conclusión del concurso, la entidad jurídica extinguida está legitimada para soportar las acciones de acreedores cuyo crédito no fue contemplado en el procedimiento concursal. La AP de Barcelona concluye que sí y condena a la sociedad al pago de las facturas impagadas a Endesa.

Por un lado, la AP establece que, a pesar de que la deudora fue declarada en concurso (habiendo sido disuelta y liquidada), el contrato de suministro no había sido resuelto y procedía la facturación en virtud del mismo, ya que la declaración de concurso no supone el cese de la actividad ni la imposibilidad de generar derechos y obligaciones. Por otro lado, la AP recuerda la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 24 de mayo de 2017), según la cual:

“aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad.”

Por último, la AP recuerda que la posibilidad de que existan pasivos no incluidos en la masa concursal ha sido reconocida por la DFSJFP (Resolución de 14 de diciembre de 2016), que ha declarado que, aun decretada la extinción de la sociedad, ésta conserva su personalidad jurídica respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación, en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular.

Se puede cesar a los administradores aunque no conste en el orden del día, pero no cambiar la estructura del órgano de administración

Montesol. foto de @thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 335/2022, de 10 de mayo de 2022.

La AP confirma la nulidad de los acuerdos de la junta por los que se aprobó el cese de los dos administradores mancomunados, la modificación del órgano de administración y la designación de un administrador único.

Recuerda que la facultad de adoptar ciertos acuerdos incluso cuando no consten en el orden del día alcanza únicamente al cese de los administradores (art. 223.1 LSC), pero en ningún caso al acuerdo por el que se cambia el órgano de administración de la sociedad: "Este acuerdo no puede ser eximido del régimen normal de adopción de los acuerdos sociales bajo el pretexto de ser una consecuencia del acuerdo de cese de los administradores sociales. Por tanto, éste último puede ser adoptado bajo el régimen del art. 223, pero, si es deseo de la sociedad o del proponente del acuerdo, aprovechar la circunstancia para cambiar la estructura del órgano de administración, este acuerdo debe ser propuesto en una nueva junta, con inclusión en el orden del día de la misma."

Además señala que la trascendencia del acuerdo - que supone alterar el modo de organizar la administración de la sociedad – precisará además su constancia en escritura pública e inscripción registral (art. 210.4 LSC).

Nota: El nombramiento de nuevos administradores no es uno de los supuestos exceptuados por lo que para la validez del acuerdo debe constar en el orden del día. Sin embargo, la jurisprudencia tanto del TS como de la DGRN (ver sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992, así como resoluciones de la DGRN de 26 de julio de 1996, 10 de mayo de 2011, 22 de julio de 2013 y 6 de marzo de 2015) ha admitido que esa posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos en determinados supuestos, en particular, cuando el acuerdo de cese de cargos dejase a la sociedad sin administradores al frente del órgano de gobierno. Ver resolución de la DGRN de 23 de julio de 2019 (resumida aquí).

miércoles, 14 de septiembre de 2022

Ocultación dolosa al socio minoritario de la convocatoria de la junta



Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de junio de 2022.

El recurso considera que la sentencia ha valorado erróneamente la prueba practicada e insiste en que el administrador único de la compañía incurrió en abuso de derecho al convocar la junta mediante anuncios, sin avisar personalmente a la demandante como había ocurrido en la junta inmediatamente anterior, convocada para el 12 de diciembre de 2017, junta que finalmente fue anulada.

El Tribunal Supremo, en supuestos análogos al enjuiciado, tiene dicho que procede la sanción de nulidad si la convocatoria, pese a respetar la forma prevista en la Ley y en los estatutos sociales, se realiza con la intención de que el anuncio pase desapercibido para alguno de los socios, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar la juntas ( SSTS de 2 de mayo de 1984, 1 de marzo de 2006, 9 de diciembre de 1999, citadas por la más reciente de 20 de septiembre de 2017, ECLI ES:TS:2017:3356).

En este caso, dado que los Estatutos no contemplan un procedimiento específico de convocatoria distinto al previsto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, la junta impugnada fue convocada mediante anuncio publicado en el BORME y en el diario "Ara". Esto es, la convocatoria no se aparta de la forma legalmente prevista, lo que no nos impide concluir, contra el criterio de la sentencia apelada, que la sociedad incurrió en abuso de derecho.

En efecto, es cierto que no consta una pauta habitual de convocatoria mediante comunicación individual (tampoco consta lo contrario). En cualquier caso, no puede desconocerse el contexto en el que se convocó la junta y el hecho de que viniera precedida de otra junta convocada cinco meses antes por burofax que tenía el mismo objeto que la junta impugnada.

De este modo, la actora presentó solicitud de convocatoria el 26 de octubre de 2017 al Registro Mercantil con el objeto de que se aprobaran las cuentas anuales del ejercicio 2016 (documento 13 de la demanda). Anticipándose a la resolución del Registro, el administrador único de la compañía, Vicente , convocó junta para el 12 de diciembre, remitiendo un burofax al domicilio de la demandante (documento 14).

Al surgir discrepancias sobre los documentos que tenían que ser objeto de aprobación, la actora solicitó la anulación de la convocatoria (documento 22), a lo que accedió el Sr. Vicente , comunicándoselo a su hermana por email dirigido a su dirección de correo electrónico (documento 23). 10. Esto es, la junta impugnada tiene como antecedente otra junta con el mismo objeto, a la que fue convocada la demandante mediante comunicación personal (por burofax) y cuya anulación también le fue comunicada personalmente (por correo electrónico).

Apenas tres meses después y desligándose del sistema de convocatoria empleado en la primera junta, el administrador convocó de nuevo junta para el 16 de abril de 2018 con el mismo orden del día (aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016), pero esta vez recurriendo al anuncio publicado en el BORME y en un diario de difusión provincial, con lo que se aseguraba que la otra socia, con la que estaba enfrentado, no asistiera a la junta, como así ocurrió.

Es posible que la sociedad no rompiera con una práctica habitual, pero es indudable que quebró deslealmente la pauta seguida en la junta de 12 de diciembre, pauta que razonablemente la actora podía confiar que se respetaría. El hecho de que se trate de una sociedad con dos únicos socios, que son hermanos y están enemistados reforzaba la necesidad de que se alertara personalmente a la actora de la celebración de la junta. Todo ello nos lleva a concluir que la convocatoria se llevó a cabo con abuso de derecho ( artículo 7.2º del Código Civil) y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de la junta y de todos sus acuerdos. Por lo expuesto, estimamos el recurso y revocamos la sentencia apelada.

Condena mancomunada y absolución en apelación de uno de los dos condenados en primera instancia


 

Aunque en la demanda se solicitó la condena solidaria de ambas codemandadas, lo cierto es que la resolución recurrida, al determinar una concreta cuota de responsabilidad de cada una de ellas, parece claro que no estableció una condena solidaria sino una condena mancomunada. En ese sentido no creemos que se pueda reprochar nada a la resolución recurrida; el fundamento de la solidaridad en casos de daños que se imputen a una pluralidad de sujetos se encuentra precisamente en la incerteza con la que cabe hacer tal imputación, de manera que cuando tal incerteza desaparece porque la sentencia llega a conclusiones precisas, como en el caso ocurrió, no está justificada la condena solidaria. 20. Y la consecuencia de que la condena hecha en la primera instancia sea a obligaciones mancomunadas es la que hemos expresado en apartados anteriores, esto es, que el recurso de los codeudores no pueda tener otra virtualidad que discutir su responsabilidad, nunca la de poder incrementar la responsabilidad del otro, como podría ocurrir en el caso de obligaciones solidarias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 27 de junio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:6655

Responsabilidad por deudas ex 367 del administrador que ha cesado en su cargo pero cuyo cese no ha quedado inscrito en el Registro Mercantil


 

Celestino cesó como administrador en junta general de socios celebrada el 10 de agosto de 2015. En esa junta se nombró como administrador a Máximo , elevándose a público el acuerdo el 18 de agosto de ese mismo año, si bien no se inscribió en el Registro Mercantil. Máximo adquirió las participaciones de su hermano Celestino el 9 de noviembre de 2017, figurando desde entonces como administrador único de Cercasa. El nombramiento de Maximo como administrador único se elevó público mediante escritura otorgada ante el Notario de Sant Boi Juan José Tamargo el mismo día 9 de noviembre de 2017, escritura que también está pendiente de inscripción.

… La actora considera que, al no estar inscrito el cese del demandado como administrador ni el nombramiento del nuevo administrador, el mismo no le es oponible, por ser tercero de buena fe ( artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil), alegación que no podemos compartir. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013(ECLI: ES:TS:2013/5637) " la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo". Por tal motivo, acreditado que el demandado cesó como administrador cuatro años antes de generarse la deuda y constando en escritura pública tanto la renuncia como el nombramiento del nuevo administrador, la acción del artículo 367 de la LSC no puede prosperar por falta de legitimación pasiva del demandado.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de junio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:6635

Revisión judicial del informe de peritos: doctrina sobre la legitimidad del descuento por minoritario



Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 2022. ECLI:ES:APB:2022:6821

En relación con el alcance de la revisión judicial del dictamen pericial (el experto no es arbitrador ni árbitro. Es un perito o dictaminador arbitral porque su ‘pericia’ sirve a la resolución de un conflicto) que determina el valor de una empresa (de un patrimonio social) o el valor de las acciones o participaciones representativas del capital de esa empresa, la sentencia dice lo siguiente:

De la prueba practicada resulta que las objeciones al informe que plantea la demandada en la contestación a la demanda y reitera en el recurso no pueden ser aceptadas. Hemos de partir de lo ya señalado en el apartado 15, es decir, de la imposibilidad de fijar un valor exacto de la participación y la subjetividad en la selección e interpretación de los datos por los peritos que ha de limitar la revisión judicial a aquellos supuestos en que se haya producido una transgresión de la lex artis o un error grosero y relevante que dé lugar a una valoración completamente irrazonable, excluyendo aquellos otros en que las discrepancias traigan causa de las diferencias en la interpretación o selección de los datos en que se fundan.

Las tres primeras objeciones al informe de KPMG que contiene la pericial de Addvante deben encuadrarse en esa categoría, primero porque las diferencias, aun existiendo, no son significativas, así ocurre con el multiplicador del EBIDTA (la diferencia es de 1,5) o con el importe al que asciende el beneficio bruto de explotación, en que la diferencia es de 61.700 euros. En cuanto a la diferencia en la deuda financiera neta, siendo más relevante desde el punto de vista numérico (405.000 euros), no se explica de dónde proviene, si lo es por un error o como consecuencia de una interpretación diferente en cuanto a los datos suministrados.

Y en cuanto a qué método de valoración ha de seguir el perito, dice la Audiencia:

... Aun partiendo de que, como pone de manifiesto la apelante, todos los peritos consideran que el método de valoración más adecuado sería el descuento de flujos de caja, parece razonable la explicación que aporta KPMG para descartarlo y decantarse por el de múltiplos de mercado. Para calcular el valor razonable con arreglo al método propuesto por la apelante el experto ha de partir del plan de negocio que le proporciona la sociedad y, en este caso, considera y razona que el que se le ha entregado (2019 a 2040) es excesivamente prudente y, por lo tanto, no permite fijar el valor razonable, sin que sea posible para KPMG corregir los datos que le han sido proporcionados, pero sí compararlos con otras empresas del mismo sector. Es sobre la base de dicha comparación que elige un método distinto, el de múltiplos de mercado y, en el rango de valoración que resulta, opta por el medio.

En fin, la sentencia se ocupa de la legitimidad de imponer al socio minoritario que se separa o que se ve obligado a transmitir sus participaciones a la sociedad o a otro socio en virtud de la aplicación de la cláusula estatutaria correspondiente un descuento por tratarse de una participación minoritaria. La sentencia concluye

La sentencia citada no excluye en todo caso la aplicación del descuento del minoritario, sino únicamente en los supuestos enjuiciados. Con ello pone fin a la polémica doctrinal existente en el momento en que se dicta, distinguiendo de forma implícita entre las transacciones externas, que serían las que se producen libremente en el mercado y en las que sí se aplicará el descuento o actualización negativa, y las transacciones internas que, como la que es objeto de esta litis, no son voluntarias, sino impuestas y se realizan en el ámbito societario con arreglo a términos prestablecidos en la ley. En este segundo supuesto la transacción no responde a la lógica de mercado, sino a los principios y elementos básicos de la sociedad, es por ello que no debe aplicarse el descuento de iliquidez o de minoría, pues sería contrario al principio de igualdad de trato entre los socios. Esta opción resulta reforzada si consideramos el derecho de separación en supuestos como el presente, como una forma de liquidación societaria anticipada, en cuyo escenario carece de sentido la aplicación de descuento por minoría, puesto que en la liquidación los socios, sea cual sea la extensión de su aportación, participan en el patrimonio que resulta de ésta en igualdad, sin que tenga sentido aplicar el descuento por minoría.

Obiter dictum, – expresamente así – la Audiencia dice lo siguiente:

1Obiter dicta no podemos dejar de poner de manifiesto la aparente contradicción que resulta del hecho de que el legislador atribuye al experto independiente la función de determinar el valor razonable de la participación del socio que se separa o del que es excluido y ese encargo le obliga a realizar la valoración con arreglo a las reglas de la lex artis entre las que, desde luego, no se encuentran los criterios jurídicos expresados en el fundamento anterior. El experto independiente designado viene obligado a valorar la participación del socio que se separa con arreglo a lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad que define valor razonable en los siguientes términos "Es el precio que se recibiría por la venta de un activo o se pagaría para transferir o cancelar un pasivo mediante una transacción ordenada entre participantes en el mercado en la fecha de valoración.", desde esa perspectiva, es claro que procede el descuento por minoritario. En el mercado no tiene el mismo valor un paquete de acciones que permite el control de la gestión que, el paquete del minoritario, que no permite ese control. Lo anterior supone que ningún reproche puede hacerse a la valoración del experto independiente que ha actuado conforme al mandato legal ( art. 353 LSC), pese a ello, aplicando la jurisprudencia examinada en el párrafo anterior, corregimos esa valoración, lo cual no deja de resultar paradójico.

Creo que la Audiencia no tiene razón en este punto. El experto independiente designado no viene obligado a valorar la participación del socio que se separa, en abstracto, sino en concreto, en el marco del conflicto desatado que ha obligado a efectuar tal valoración (por eso decimos que el experto es un dictaminador arbitral y no un perito puro y simple) y, normalmente, de acuerdo con las instrucciones que le hayan dado sus mandantes. Si son así las cosas, el perito ha de tener en cuenta en qué escenario se va a utilizar su valoración e incorporar a ella no sólo las reglas de la lex artis y los criterios establecidos en la Ley sino también la interpretación de las leyes que haya hecho la jurisprudencia. El valor razonable o de mercado de unas participaciones sociales no es idéntico cuando éste resulta del mercado (hay un precio de mercado para esas participaciones) o de la libre negociación entre dos partes independientes entre sí (volenti non fit iniuria) que cuando éste resulta de una liquidación forzosa de la cuota de uno de los co-titulares del patrimonio social.

La rendición de cuentas del administrador concursal

 


… Tal y como explican los actores y resulta del informe de la administración concursal, los créditos contra terceros pendientes de cobro ascendían a fecha 4 de septiembre de 2015 a 239.333,64 euros, suma que se redujo en el plan de liquidación de 18 de marzo de 2016 a la cantidad de 102.837,37 euros. Pues bien, en su rendición de cuentas, la administración concursal explica que solo " ha podido realizar el importe 14.917,64 €…".

Ni en el escrito rindiendo cuentas ni después en la contestación a la demanda incidental, ni tampoco en el escrito de oposición al recurso de apelación, se explican ni las gestiones de cobro ni el resultado de cada una de ellas. La administración concursal se limita a explicar lo mencionado.

…  En la rendición de cuentas, de conformidad con lo establecido en el art. 181 LC, el administrador concursal debe "justificar cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas". Abierta la liquidación, es indudable que, entre las funciones del administrador concursal, puesto que asume las competencias del liquidador, está el cobro de los créditos del concursado contra terceros. Por lo tanto, el administrador concursal ha de justificar lo que ha hecho para cobrar esos créditos pendientes. En el caso enjuiciado, el administrador judicial no ha justificado ni tan siquiera explicado qué es lo que ha hecho para el cobro.

El Tribunal es perfectamente consciente de las dificultades que tiene una empresa en concurso para cobrar de sus propios deudores, pero lo cierto es que en este caso no consta que el administrador concursal, a pesar de haber cobrado más de nueve mil euros de honorarios, parte de los cuales, en fase de liquidación, haya realizado gestión alguna. De hecho, no sabemos ni tan siquiera quien ha pagado los 14.917,64 euros.

La administración concursal no explica por qué redujo los créditos de los 239.333,64 euros, inicialmente reconocidos en su informe, a la suma de 102.837,37 euros, que se valoran en el plan de liquidación.

Pero es que, de entre esos últimos, por ejemplo, existen dos deudores, GBC Group Oceanic International SL de 58.750,36 euros y otro Truckers SL de 25.909,19 euros, respecto de los que tampoco se explica porque no se ha reclamado o, si se ha reclamado, cual ha sido la respuesta del deudor.

Como ya hicimos en la sentencia núm. 2842/2020, de 23 de diciembre (ECLI:ES:APB:2020:12605), ello nos lleva a revocar la conclusión del concurso y la rendición de cuentas, para dar de nuevo oportunidad al administrador concursal para proceder a realizar la gestiones oportunas para el cobro de los créditos de la concursada o dar cumplida cuenta de las gestiones que hubiera realizado para el cobro de dichos créditos.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de julio de 2022. ECLI:ES:APB:2022:6721

Acción individual: demostración de la relación causal entre la conducta del administrador y el daño al acreedor social


 

El acto ilícito que la demanda imputa al administrador es la manipulación de la contabilidad y de los balances de la sociedad, que no reflejan el préstamo de los actores y que documentan la deuda social frente a los acreedores como un crédito de los socios que se compensa en una posterior ampliación de capital. En relación con la conducta ilícita, no consta en autos que las sumas de capital prestadas a la sociedad demandada se hayan contabilizado en la documentación social. Pero, aun cuando estimáramos acreditada la conducta ilícita imputable al administrador, la estimación de la acción del art. 241 LSC requiere la concurrencia de la relación causal entre esa conducta y el daño reclamado. Esto es, para que prospere la acción individual no basta con la conducta ilícita, sino que es necesario acreditar que de haberse contabilizado el préstamo no se hubiera producido el daño directo en el patrimonio de los actores, que se concreta en el incumplimiento de la obligación de devolución de las sumas de capital objeto del préstamo a la sociedad. Y ese nexo causal no sólo no se ha probado, sino que ni tan siquiera ha sido explicado, no constando en la demanda argumento alguno sobre cómo la contabilización del préstamo habría evitado el daño que se reclama.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de julio de 2022. ECLI:ES:APB:2022:7658

martes, 13 de septiembre de 2022

La transmisión del capital humano y el capital social entre generaciones puede ser más relevante para la movilidad social que la transmisión del capital físico (herencia)


 

Tomemos como ejemplo la historia familiar de Guangyu Huang, cuya familia vivió las (dos) revoluciones (la comunista de 1949 y la revolución cultural de los años sesenta del siglo XX). Guangyu nació en 1969. Su abuelo, un rico terrateniente de Guangdong, perdió sus tierras y bienes durante la Revolución Comunista. El padre de Guangyu, Changyi, creció en medio de las revoluciones comunista y cultural, por lo que no recibió ni herencia de riqueza ni educación formal, y se ganaba la vida extrayendo aceite de caqui.

… Uno de los principales objetivos de la Revolución cultural era eliminar por completo cualquier ventaja de la élite prerrevolucionaria… y evitar que transmitiera sus privilegios a sus descendientes…

Guangyu creció después de las revoluciones, pero vivió recogiendo basura con sus hermanos durante su primera infancia. Con el tiempo, Guangyu fue admitido en la Universidad Renmin, una de las más prestigiosas de China. Su destino cambió en 1987, cuando aprovechó la oportunidad de la primera oleada de auge de la empresa privada durante la era de la reforma en China, y fundó GOME Electronics. GOME se convirtió en un gran éxito, convirtiendo a Guangyu en uno de los hombres más ricos de China continental entre 2004 y 2018, con un patrimonio neto de 36.000 millones de RMB (aproximadamente 5.000 millones de dólares).

A pesar de la extraordinaria represión, los descendientes de la élite prerrevolucionaria se encuentran hoy en día en una situación mucho mejor que los de los hogares no pertenecientes a la élite.E

En 2010, los individuos cuyos abuelos formaban parte de la élite prerrevolucionaria tenían unos ingresos superiores en un 16 por ciento y años de escolarización un 11 por ciento más que los individuos que no pertenecían a la élite pre-comunistas. En otras palabras, aunque las revoluciones pretendían explícitamente eliminar las diferencias de estatus socioeconómico entre los hogares de la élite y los de la no élite, no consiguieron hacerlo más allá de una generación… Ante el temor de que la élite anterior a la revolución pudiera mantener su influencia a través de la educación formal, la Revolución Cultural suprimió la educación secundaria y superior. Casi todas las escuelas de 1966 a 1968, y la mayoría de las universidades permanecieron cerradas hasta 1972… y la admisión a los pocos centros que seguían impartiendo formación se basaba en la clase social, no en el mérito.

Los individuos cuyos abuelos pertenecían a la élite antes de la revolución tienen un 14,5% de posibilidades de encontrarse hoy en el decil superior. Esta cifra es superior a la tasa de persistencia en dicho decil superior (extrapolada a partir de la matriz de transición de dos generaciones) en Taiwán (10,1%), Canadá (11,1%), Rusia (13,0%) y EE.UU. (14,1%), lo que sugiere que las revoluciones chinas no elevaron la movilidad social de China por encima de los niveles alcanzados por varias economías capitalistas ejemplares o por una economía que hizo la transición fuera del sistema socialista.

¿Cómo se explica? La tesis de los autores es que los factores que permiten predecir que un individuo alcanzará los deciles superiores en riqueza, ingresos y estatus social no se limitan a la riqueza o ingresos de su familia ni a las posibilidades de acceder a una educación formal. Hay algo más y más influyente que también se ‘hereda’ (se transmite culturalmente en realidad) como consecuencia de pertenecer a una familia que dispone de él. Y, lo mejor, el Estado no puede quitártelo aunque te quite todos tus bienes (recuérdese lo de los judíos): el capital humano y el capital social. El primero, transmitido de manera informal por los padres a los hijos, incluye no solo los conocimientos o las habilidades, sino también los valores (por ejemplo, como con los judíos, valorar la formación y la adquisición de conocimientos).

… Se observa que la élite anterior a la revolución obtiene mejores resultados en las pruebas de lectura estandarizadas que sus compañeros no pertenecientes a la élite, independientemente del nivel de estudios formal. Además, la élite anterior a la revolución muestra valores y actitudes sistemáticamente diferentes en la actualidad: en particular, es más probable que consideren que el esfuerzo es importante para el éxito, y estas diferencias en la ética del trabajo expresada son evidentes incluso entre los adolescentes que no han completado la educación formal ni han participado en el mercado laboral. Estos valores y actitudes se reflejan en su comportamiento: la élite anterior a la revolución trabaja más horas durante los días laborables y dedica menos tiempo al ocio durante los fines de semana. Estos patrones son mucho más fuertes para aquellos de la generación infantil que conviven con sus padres, y están ausentes para aquellos cuyos padres han fallecido prematuramente, lo que es coherente con las ideas de que la transmisión vertical de valores (y del capital humano en general) requiere pasar tiempo juntos entre generaciones.

El capital social, gracias a la conservación de los contactos con los miembros de la familia extensa, esto es, en China, el clan, lo que se traduce, también, en la selección del cónyuge:

Las familias de la élite prerrevolucionaria también están más unidas: los miembros de los hogares de la élite prerrevolucionaria tienen más probabilidades de participar en el emparejamiento asortativo en el matrimonio, formando hogares en los que ambos cónyuges pertenecen a familias de la élite prerrevolucionaria; los individuos de la generación de los hijos tienen más probabilidades de convivir con los padres e incluso con los abuelos, y son más propensos a relacionarse con otros miembros de la familia. Más allá de las familias individuales, descubrimos que el repunte de la élite anterior a la revolución es más sustancial en los condados que tienen una mayor presencia de clanes, un tejido vital de la sociedad rural tradicional en China Por el contrario, la élite comunista posterior a la revolución se ve perjudicada por las fuertes redes de parentesco, ya que muestra una menor prima de ingresos en esos condados.

La conclusión

El capital humano transmitido por vías no educacionales y el capital social enraizado en los clanes son dos ingredientes destacados para un rendimiento económico sobresaliente. Ambos se conectan con las familias, y ni siquiera revoluciones tan agresivas y exitosas como la comunista y la cultural logran arrebatárselos a la élite... incluso si muchos de los factores de transmisión formal se cortan deliberadamente, la persistencia intergeneracional podría seguir produciéndose a través de la transmisión del capital humano en el seno de la familia y en las redes sociales basadas en el parentesco

Los autores dan cuenta de otros estudios que alcanzan resultados semejantes (p. ej., los miembros de las élites pre-comunistas tras la caída del comunismo). Pero el suyo es más brutal, porque al abuelo le quitaron todo y el padre fue privado de cualquier posibilidad de ascenso social.

La conclusión interesante para el debate sobre la meritocracia es que la insistencia de cierta izquierda en denunciar que vivimos en una sociedad en la que los individuos compiten por los ingresos y el alto status social como si de una competición deportiva se tratase en la que unos parte con ventaja respecto de otros, es cada vez menos respetable. Naturalmente que no hay igualdad de los individuos cuando nacen y naturalmente que no todos disfrutan del mismo estatus socioeconómico durante su infancia y juventud. Pero ni el ‘juego de la vida’ es un juego suma cero, y por tanto, el símil de la competición deportiva debe dejar de utilizarse, ni, sobre todo, son la herencia económica y los ingresos de los padres los determinantes del éxito económico de los hijos – o de los nietos – .

Es intuitivo pensar que elementos como el capital humano ampliamente entendido (incluyendo la inteligencia y la paciencia heredadas pero también los conocimientos, habilidades y valores transmitidos culturalmente) y el capital social (un grupo amplio de individuos con mucha dotación de capital humano dispuestos a cooperar contigo) pueden ser más importante que la riqueza heredada para el ascenso social y, por tanto, que no es definitivo para explicar la movilidad social, como creen los economistas, “el capital físico y el capital humano adquirido a través de la educación formal”. Y más llamativo:

mientras que las élites anteriores y posteriores a la revolución disfrutan de una prima de ingresos similar, las élites posteriores no expresan una ética del trabajo más intensa ni pasan más horas trabajando que el resto de la población (como hemos visto que ocurre con las primeras).


Alberto F. Alesina/ Marlon Seror/ David Y. Yang/ Yang You/ Weihong Zeng, Persistence Despite Revolutions, 2021

lunes, 12 de septiembre de 2022

Un apunte sobre la aplicación de las restricciones estatutarias a la transmisión de acciones y participaciones en caso de fusión o escisión


Según la doctrina mayoritaria, si Andamios Andaluces SA es socia de Barreras Barcelonesas SL, y Canteras Cordobesas SA absorbe a Andamios Andaluces, las participaciones de Barreras Barcelonesas han pasado de ser titularidad de Andamios Andaluces, a ser titularidad de Canteras Cordobesas y en principio, dicha transmisión quedará cubierta por las cláusulas restrictivas contenidas en los estatutos de Barreras Barcelonesas, es decir, es una transmisión a los efectos de la aplicación de la restricción estatutaria. Es evidente que la individualidad del socio (Andamios Andaluces) se altera cuando se fusiona con Canteras Cordobesas. El título de la transmisión (singular o universal) no excluye la existencia de una violación de la restricción (SAP Madrid 14-II-2008).

Ahora bien, en principio, dice la doctrina mayoritaria, estas transmisiones no son voluntarias. Andamios Andaluces, al fusionarse con Canteras Cordobesas no “quiere” transmitir sus participaciones en Barreras Barcelonesas. La transmisión es un efecto inevitable de la fusión. En consecuencia, parece lógico aplicar las reglas legales previstas para las transmisiones involuntarias (art. 109 LSC) y considerar aplicable, en estos casos, un derecho de rescate de las participaciones a favor de la sociedad emisora (Barreras Barcelonesas). Una excepción -en la que no procede aplicar las restricciones- vendría dada en el caso de que la sociedad disuelta tuviera un único socio o en el caso de que, como consecuencia de la disolución, las participaciones vuelvan al socio que las aportó.

Una alternativa pasaría por considerar que, dado que no hay transmisión, sino sucesión universal, las restricciones estatutarias a la transmisibilidad no se aplican salvo fraude o previsión expresa en los estatutos al caso de fusión o escisión. Con ello, se equipararía el régimen de éstas con el de las transmisiones indirectas.

viernes, 9 de septiembre de 2022

Algunas lecciones de la enseñanza en el MIT



Lo que sigue es un resumen del artículo de igual título que se cita al final con algunas acotaciones personales. La conclusión es que debemos obligar a todos nuestros estudiantes universitarios a que, al menos un 20 % de la carga lectiva de sus estudios, consista en asignaturas de matemáticas, física, química, biología o ingeniería. Al contrario de lo que predican los rent seekers, no hay que enseñar humanidades a los de STEM. Hay que ‘civilizar’ a los estudiantes de humanidades y ciencias sociales obligándoles a cursar matemáticas, estadística etc. Véanse las ventajas de una educación científico-técnica y piensen en las enormes posibilidades de estafar a los estudiantes que proporcionan las carreras de ciencias sociales y humanidades que se imparten al 75 % de nuestros jóvenes universitarios.

¿Cómo se da una clase magistral a 300 alumnos?

Cada oración emitida por el profesor debe estar perfectamente enunciada, preferiblemente dos veces. Los ejemplos en la pizarra deben ser relevantes, si no pueden ser directamente fascinantes. Cada 15 minutos más o menos, se espera que el disertante se vaya un poco por las ramas y cuente un chiste, o una anécdota histórica o exponga una aplicación extravagante del concepto que se está explicando. Cuando un profesor no se ajusta a estos requisitos inexorables, los estudiantes manifestarán su descontento cogiendo sus libros y abandonando el aula.

Si la carga de trabajo de los estudiantes es elevada (como ocurre en las dobles), no hay que preocuparse porque adquieran la “disciplina del trabajo intensivo y constante”. No les quedará otra. Mantener la atención de los estudiantes a lo largo del curso al nivel de los primeros días es imposible. Al contrario, que se empiecen a dormir en clase o que dejen de venir es señal de que están trabajando duramente para superar el examen. 

Aprendes lo que no sabes que estás aprendiendo”.

Esto parece que quiere decir que el aprendizaje es, casi siempre, inconsciente. Y dice algo que creo que los estudios de psicología evolutiva han demostrado. A saber, que los estudiantes tienden a trabajar en grupitos pequeños. En Matemáticas, eso significa que el o la más brillante del grupo resuelve por sí solo los problemas difíciles y “deja que los otros estudiantes los copien”. Pero, de nuevo, el profesor no debe enfadarse porque eso ocurra. Porque “

al hacer el esfuerzo de comprender la solución de un problema verdaderamente difícil cuando la solución la ha descubierto uno de sus compañeros, los estudiantes aprenden más de lo que aprenderían al resolver (por sí solos o escuchando al profesor) un ejercicio menos exigente.

En general, "saber cómo" es más importante que "saber qué"

Hace medio siglo, el filósofo Gilbert Ryle propuso distinguir entre los cursos de "saber cómo" (matemáticas, ciencias exactas, ingeniería, tocar un instrumento musical, incluso deportes) y los cursos de "saber qué" son los de las ciencias sociales, las artes creativas, las humanidades y aquellos aspectos de una disciplina que se describen como de valor social…

Sin duda, el contenido de los cursos de "saber qué" suele ser el más memorable. Un estudio serio de la historia de la Constitución de los Estados Unidos o del Rey Lear bien puede dejar una huella más fuerte en el carácter de un estudiante que un curso de termodinámica. Sin embargo, en el MIT, tanto profesores como estudiantes valoran más "saber cómo" que "saber qué". ¿Por qué?

Mi teoría es que se reverencia el "saber cómo" porque se puede comprobar. Se puede probar si un estudiante puede aplicar la mecánica cuántica, comunicarse en francés o clonar un gen. Es mucho más difícil evaluar la interpretación de un poema, la negociación de un compromiso técnico complejo o la comprensión de la dinámica social de un grupo de trabajo pequeño y diverso. Donde pueden realizarse pruebas de evaluación de lo aprendido, puede establecer un alto estándar de competencia en el que todos estén de acuerdo; donde no se puede evaluar con precisión, la competencia se convierte en una especie de juicio.

En consecuencia, en los cursos de “saber cómo” es mucho más difícil engañar (al profesor y a los estudiantes que cursan esa asignatura) que en un curso de “saber qué”. En Derecho, uno puede haber aprendido un montón de bobadas, haber obtenido una matrícula de honor y acabar con menos conocimiento útil que cuando empezó. Eso no ocurre con una formación en ingeniería o ciencia que son una “formación en honestidad intelectual

Los estudiantes no pueden dejar de saber si han aprendido realmente o no. Una vez que han realizado su primera prueba, todos los estudiantes universitarios del MIT saben que pagarán un alto precio si se engañan a sí mismos creyendo que saben más de lo que saben.

No tienes que ser un genio para hacer un trabajo creativo.

En este punto, Rota dice algo que ya había señalado Ramón y Cajal en sus escritos en los que trataba de fomentar las vocaciones científicas en España a principios del siglo XX. Los modelos de Beethoven, Einstein o Feynman “crean una idea falsa del trabajo científico”. Cuando los estudiantes trabajan con científicos, “aprenden que… un profesor puede comportarse perfectamente como un torpe idiota”. Los estudiantes de humanidades y ciencias sociales no tienen esa suerte, porque no tienen forma de distinguir entre el profesor y la materia que explica el profesor. Un estudiante de matemáticas tiene la ventaja de saber, en todo momento, que el problema no está en la materia que está estudiando. ¿Cómo puede saber eso un estudiante de Derecho Administrativo o Didáctica de la Geografía?

Pero, si es así, ¿qué más da estudiar cálculo en el MIT que hacerlo en una oscura universidad de provincias?

uno aprende mucho más cuando aprende cálculo de alguien que está investigando en análisis matemático que de alguien que nunca ha publicado una palabra sobre el tema. Pero esta no es la explicación correcta… algunos profesores que nunca han investigado son mucho mejores para transmitir las ideas del cálculo que los matemáticos más brillantes.

Lo que más importa es el ambiente en el que se imparte el curso; un estudiante superdotado prosperará en compañía de otros estudiantes superdotados. Un estudiante universitario del MIT se verá desafiado por el nivel de competencia que se espera de todos en el MIT, estudiantes y profesores. La expectativa de altos estándares es inconscientemente absorbida y adoptada por los estudiantes, y la llevan consigo de por vida.

O sea, lo de los jesuitas: procura ser siempre el más tonto de la habitación y lo que se decía más arriba sobre que aprendemos mucho más de nuestros compañeros coetáneos que del profesor. Y, en sentido contrario, un buen profesor que tiene alumnos exigentes da lo mejor de sí mismo. Eso ocurre en los mercados. Los que hacen buenas a las empresas son clientes exigentes.

En un entorno incierto y cambiante, refúgiate en los clásicos

Traducido a los conocimientos, clásicos son los temas que tienen “valor permanente”.

Algunos de los informáticos más destacados de nuestros días recibieron sus doctorados en lógica matemática, una rama de las matemáticas que alguna vez se consideró la más alejada de las aplicaciones, pero que resultó ser la clave para el desarrollo del software actual. Varias de las principales figuras de la biología molecular experimental recibieron sus doctorados en física. Los cambios drásticos de carrera que hace solo unos años eran la excepción se están volviendo comunes.

Compárese con la Evolución: si el entorno de un ser vivo es muy estable, aquellas especies que estén mejor adaptadas a ese entorno (especialistas) proliferarán. Pero, como no hay comidas gratis, la superior adaptación a ese entorno hace que si el entorno cambia bruscamente, esas especies intensamente adaptadas se extinguirán porque no dispondrán, en su ‘arsenal’ genético y cultural de herramientas que les permitan sobrevivir en el nuevo entorno. Pero, como hemos dicho que el entorno es estable, no hay problema. Ahora bien, si el entorno es muy inestable, las especies que sobrevivirán seran las ‘generalistas’, es decir, las que disponen de herramientas que, aunque no les permiten extraer exhaustivamente los recursos que les ofrece el entorno, les permite extraer los recursos suficientes para sobrevivir en escenarios diferentes. La especie ‘generalista’, por ejemplo, será omnívora aunque esto suponga disponer de un estómago menos eficiente para extraer la energía que hay en las plantas.

El plan de estudios que la mayoría de los estudiantes universitarios del MIT eligen seguir se centra menos en las habilidades ocupacionales actuales que en aquellas áreas fundamentales de la ciencia y la ingeniería que, con menos probabilidad, se verán afectadas por los cambios tecnológicos.

Pero ¿no es esto contradictorio con la preferencia por “saber cómo” respecto a “saber qué”? Al fin y al cabo, es más probable que los cambios tecnológicos afecten más a cómo se hacen las cosas que a qué significan los hechos históricos o las instituciones sociales o los textos literarios. La respuesta es que no. Porque salvo cambios disruptivos que necesitan décadas para ‘ocupar’ un sector de la vida económica o social, las innovaciones técnicas son incrementales, de manera que aprender cómo se hace algo es, normalmente, útil aunque cambie la forma en que tal cosa se hace en el futuro.

Si Rota tiene razón, deberíamos suprimir todos los grados universitarios ‘inventados’ en las últimas décadas y volver a una universidad donde se den unos pocos grados y se reserve la especialización para el posgrado: humanidades, derecho, economía  (o ciencias sociales sustituyendo a derecho y economía), ciencias, ingeniería,

El exceso de trabajo se combate dejando de hacer las cosas menos interesantes.

La carga de trabajo en un centro educativo excelente siempre es excesiva y nadie logra estar al día. Pero eso no es tan malo

Los estudiantes del MIT a menudo se quejan de estar sobrecargados de trabajo, y tienen razón. Cuando miro los horarios de cursos que mis asesorados proponen al inicio de cada trimestre, me pregunto cómo pueden planificar tanto trabajo. Mi carga de trabajo no era como esa cuando era estudiante.   Los tópicos sobre la desaparición del ocio son, por desgracia, ciertos, y los profesores del MIT están tan agobiados como los estudiantes. Sin embargo, hay cierta satisfacción para un miembro de la facultad al encontrarse con un recién graduado que se maravilla de la poca carga de trabajo que llevan en la facultad de medicina o de derecho en relación con el agotador horario que tuvieron que mantener durante sus cuatro años en el MIT.

Las últimas dos lecciones – recuérdese que este texto fue escrito en 1997 – son que “el futuro pertenece a los que saben informática” y que las matemáticas siguen siendo la reina de las ciencias”

Respecto de esta última, Rota lo justifica diciendo que

  "Si te especializas en matemáticas, puedes cambiarte a X cuando quieras, pero no al revés."  Los exalumnos… se quejan de no haber tenido más asignaturas de matemáticas cuando eran estudiantes universitarios. Es un hecho, confirmado por la historia de la ciencia desde Galileo y Newton, que cuanto más teórico y alejado de las aplicaciones inmediatas parece ser un tema científico, más probable es que finalmente encuentre las aplicaciones prácticas más llamativas. Considere la teoría de los números, que hace solo 20 años se creía que era el capítulo más inútil de las matemáticas y hoy es el núcleo de la seguridad informática. La factorización eficiente de números enteros en números primos, un tema de una oscuridad aparentemente impresionante, ahora es cultivado con igual pasión por diseñadores de software y descifradores de códigos.  A menudo me preguntan por qué hay tan pocos matemáticos aplicados en el departamento del MIT. La razón es que todo el MIT es un enorme departamento de matemáticas aplicadas; puedes encontrar matemáticos aplicados en prácticamente todos los departamentos del MIT excepto matemáticas.

Y esto coincide perfectamente con la intuición que he expresado en alguna ocasión respecto al sentido de la ‘enseñanza reglada’: en la escuela deben enseñarse las cosas que los niños no pueden aprender por su cuenta. Y mi impresión es que todo, excepto las matemáticas, puede uno aprenderlo por su cuenta. No es que no haya autodidactas en matemáticas. Es que el coste de ser autodidacta en matemáticas es mucho mayor que en cualquier otra materia. ¿Por qué? Naturalmente por su abstracción pero también porque uno puede entrar en el Derecho Penal o en la Teoría de la Evolución o en la Literatura medieval por donde uno quiera (por “Doce hombres sin piedad” o “De las penas” de Beccaria; por los documentales sobre animales o por los libros de Stephen Jay Gould; por las canciones de Paco Ibáñez o por las películas de Pasolini del Decameron y los cuentos de Canterbury), pero uno no puede entrar en las matemáticas por cualquier parte. Tiene que conocer el uso de las herramientas necesarias para entender lo que pueda leer por su cuenta.


Gian-Carlo Rota, 10 Lessons of an MIT Education, 1997


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lunes, 5 de septiembre de 2022

17 de octubre, fiesta nacional: día de Cajal*


Karsten Witte

He terminado de leer la espléndida y emocionante biografía de Santiago Ramón y Cajal que ha publicado – en inglés – Benjamin Ehrlich. (The Brain in Search of Itself. Santiago Ramón y Cajal and the Story of the Neuron, New York, 2022). No hay duda de que a Ehrlich el personaje le cae bien. Lo sitúa a la par con lumbreras como Pasteur, Darwin o Einstein. Y para un español, es emocionante leer tal cosa. Porque, a diferencia de cualquier otra gloria española (Cervantes y Velázquez son los dos únicos personajes históricos a su altura en sus respectivos campos aunque la nómina se ampliaría si incluimos militares – Cortés, Juan de Austria – marinos – Elcano – o reformadores sociales – Ignacio de Loyola – o teólogos juristas - Escuela de Salamanca -), Ramón y Cajal es el padre de la Ciencia en español. El científico que nos explicó la anatomía del cerebro (y que las neuronas son células físicamente separadas unas de otras) nació, vivió e investigó en un país con un 75 % de analfabetismo y sin ayudas públicas durante buena parte de su carrera.

Sin embargo, y por una vez en la historia de España, Cajal fue ‘profeta en su tierra’. La biografía de Ehrlich da exhaustivas pruebas de que Cajal fue considerado un héroe nacional ya antes de que se le concediera el premio Nobel – injustamente compartido con Golgi, a decir del autor –. En concreto, cuando se le dio, unos años antes de 1906, la medalla de Moscú. Me viene a la memoria la biografía de Humboldt y cómo la autora se maravilla por la popularidad del geógrafo alemán en todo el mundo. Cajal fue apreciado, admirado y agasajado por todos los españoles. Desde el rey Alfonso XIII hasta los vecinos del pequeño pueblo del Alto Aragón donde nació (Petilla de Aragón) pasando por políticos de todo signo (el dictador Primo de Rivera tragó carros y carretas con tal de no enemistarse con Cajal; Castelar trató mucho a Cajal; le hicieron senador vitalicio; quisieron hacerle ministro de educación en uno de los gobiernos liberales de la Restauración) y se creó un instituto excelentemente dotado para que pudiera desarrollar sus investigaciones y ‘crear escuela’. Se le hizo presidente de la Junta de Ampliación de Estudios que incluía la Residencia de Estudiantes. Los estudiantes de Medicina lo adoraban y dieron frecuentes muestras de su admiración (a pesar de que no era la alegría de la huerta dando clases, al parecer). El pueblo llano también participaba de esa admiración por el primer ‘sabio español’, incluida la guardia de fronteras entre España y Portugal. A su muerte, en 1934, en medio del caos y desórdenes que caracterizaron la corta vida de la II República, el pueblo de Madrid se lanzó a la calle para seguir su féretro. Con su oposición, se le erigió una estatua en el Retiro de Madrid ¡en vida! Hoy, no hay ciudad española que no tenga una calle dedicada a Cajal. Hay hospitales, centros de investigación, colegios e institutos de bachillerato que llevan su nombre.

Falta el Museo Cajal. Duque, el ministro astronauta, prometió que se abriría en esta legislatura. Pero no se ha abierto. Ehrlich se queja de las dificultades para acceder a su legado. Cajal no paraba de escribir y dibujar. No paró de hacerlo hasta el día de su muerte y empezó a hacerlo cuando contaba pocos años de edad. Y se ha conservado buena parte de lo que escribió y dibujó. Cuando tenemos Museos dedicados a cualquier nadería, que no haya un Museo Cajal es una desgracia fácilmente remediable (Madrid, Barcelona, Zaragoza y Valencia tienen títulos para ser la sede. Yo abriría una subasta para tomar tal decisión y adjudicaría el Museo a la ciudad que más fondos privados recaudara para la fundación titular del mismo).

Pero lo del Museo Cajal es una cuestión menor. Lo importante es que Cajal representa una oportunidad inigualable para reconstruir la cooperación entre españoles tan dañada en las últimas décadas por el auge del nacionalismo periférico y la deriva populista y hacia la extrema izquierda del PSOE.

Respecto de lo primero porque Cajal era un modelo de patriota español. Y respecto de lo segundo porque uno de los rasgos más destacables de los populistas (y de los nacionalistas, naturalmente) es el desprecio por la Ciencia como guía de las políticas públicas, especialmente en materias como la organización de la asistencia sanitaria y, sobre todo, la educación y la investigación. Los populistas – como el PSOE – se niegan a seguir los dictados de la Ciencia cuando de promulgar leyes se trata. Practican lo que se ha llamadosociología normativa’ que consiste en afirmar que las causas de los fenómenos que son objeto de regulación (pongamos por ejemplo, el fracaso escolar, o la violencia entre cónyuges pero también el aborto o el reducido número de mujeres en carreras técnicas) son las que los populistas querrían que fuesen (el fracaso escolar porque hay demasiados alumnos por clase, la violencia entre cónyuges por la cultura machista, el aborto porque no hay educación sexual suficiente en las escuelas, o la ausencia de mujeres en las ingenierías porque se les dice a las niñas que no valen para esas carreras) y no las que realmente son.

Aquí es, especialmente, donde Cajal puede ayudarnos después de muerto. Si todos los españoles admiramos a Cajal, todos los españoles deberíamos acordar que las políticas sociales, educativas y económicas deben guiarse por la Ciencia (y el Derecho). Eso es lo que Cajal predicó y practicó toda su vida. Y lo hizo luchando contra sus propios prejuicios. Llegando a conclusiones sólo tras haber comprobado empíricamente si su ‘prejuicio’ se confirmaba en el experimento y si el experimento estaba bien diseñado y ejecutado (una de sus grandes aportaciones a la Ciencia lo fue a las técnicas para asegurar que lo que se veía al microscopio eran células reales y no ‘artefactos’ creados por el tinte o producto químico utilizado para preparar las muestras objeto de análisis).

Hay que resucitar a Cajal y resucitarlo de forma permanente. No basta abrir el Museo Cajal. Hay que establecer una fiesta nacional que lleve su nombre. Murió el 17 de octubre y nació el 1 de mayo. Como la segunda es una fecha ya ‘cogida’, deberíamos convertir el 17 de octubre en fiesta nacional (puede suprimirse cualquier fiesta religiosa que no sea de primera relevancia). El día de Cajal. Que sea, también, el día de la Ciencia. Que sea el día en el que los españoles recordemos que, si no fuera por Cajal y por su inmensa labor en la creación de una ‘escuela española’ de Biología, España no tendría título alguno para presentarse en el mundo cuando se demanda por la aportación de cada país al avance del conocimiento. No hay ningún premio Nobel de Ciencias español. Tras la Segunda Escolástica (siglo XVI), España desapareció de la construcción de la Ciencia y la Tecnología hasta, prácticamente, el siglo XXI. Cajal representó la única interrupción en ese proceso de ‘salida’ de España de la Historia de Europa. Nunca un solo hombre hizo tanto. El Museo Cajal debería tener como objetivo, no tanto difundir la obra de este genio como asegurar que los españoles no daremos nunca más la espalda a la Ciencia. Y eso ha de traducirse, en el ámbito educativo y universitario, en concentrar todos los esfuerzos en asegurar la centralidad del conocimiento científico y su transmisión en escuelas y universidades abandonando cualquier pretensión de moldear las emociones y valores de los educandos. No es que no sea deseable – yo no lo creo, pero reconozco que es discutible –, es que nadie que acepte que la Ciencia y el Derecho deben guiar las políticas ha presentado prueba alguna de que la escuela puede lograr tal objetivo.

Cajal, en definitiva, es la prueba de que todos los males – menos la muerte por ahora – tienen remedio. Y el mal que aqueja a los españoles es el de su incapacidad para cooperar a gran escala y su abandono de la Ciencia. 

* Esta entrada está destinada a unirse a los escritos publicados para pedir la apertura del Museo Cajal en la página Acalanda

viernes, 2 de septiembre de 2022

Qué es una peña (tertulia) según Ramón y Cajal


Una peña era como un organismo, pensaba Cajal, con sus propias funciones especializadas y adaptativas. Uno podía hablar de ciencia, otro de negocios y otro de actualidad; uno podía mostrar su pasión por el arte, mientras que otro aportaba frivolidad y humor. De vez en cuando, alguien podía incluso hacerse pasar por conservador, defendiendo la religión, la monarquía o las normas sociales, sólo para variar. Para evitar la pedantería, los expertos tenían prohibido hablar de sus propios campos. La peña tenía que ser pequeña, decía Cajal, ya que los hombres sólo expresaban opiniones sinceras en un ambiente íntimo, mientras que en presencia de un público tendían a actuar. El papel más importante lo desempeñaba un árbitro silencioso, al que los debatientes acudían instintivamente en busca de afirmación. Los contertulios... debían poseer temperamentos complementarios; Cajal consideraba que cualquiera que alterara el equilibrio en la mesa era más peligroso que un chismoso o un matón. Para conservar el ambiente cordial de una peña", explicaba Cajal, "nunca hay que escalar las discusiones ni tratar de tener razón en todas las situaciones discutibles". Al final de cada tertulia, limitada estrictamente a una hora, Cajal se preguntaba: "¿He aprendido algo noble, útil o agradable? ¿Salgo de la tertulia mejor o peor que cuando entré? ¿El agotamiento mental y la emoción provocados por las discusiones irritantes obstaculizarán o interferirán en mi trabajo diario?

Benjamin Ehrlich. The Brain in Search of Itself. Santiago Ramón y Cajal and the Story of the Neuron, New York, 2022, pp 139-140

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