El cumplimiento por equivalente es indemnización de daños y los daños (emergente o lucro cesante) hay que probarlos

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Es la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1469/2025 de 21 de octubre de 2025.  ECLI:ES:TS:2025:4569

La cuestión interesante es si el arrendador tiene derecho a reclamar al arrendatario el pago de las rentas pendientes hasta la fecha de terminación prevista del contrato cuando el arrendatario lo termina unilateral y anticipadamente sin que en el contrato se le atribuyera tal derecho. O sea, el plazo se pacta en interés de ambas partes en tal caso. El juzgado y la audiencia dieron la razón al arrendador pero el Supremo, que califica la pretensión del arrendador como una de resolución + solicitud de indemnización de daños y perjuicios y no como una pretensión de cumplimiento reduce la cuantía de la condena porque no considera que el daño emergente y el lucro cesante sufridos por el arrendador alcance a la totalidad de las rentas que quedaban por devengarse y pagarse hasta la finalización prevista del contrato. Dado que los arrendatarios desalojaron el local y el arrendador recuperó la posesión, se pudo volver a alquilar. 

1. El 1 de enero de 2015, D. Bernardo, como arrendador, celebró un contrato de arrendamiento de local comercial con D. Héctor y la sociedad Satelar S.L., por un plazo de ocho años (hasta el 1 de enero de 2023) y una renta mensual de 450 euros
2. El 31 de agosto de 2016, los arrendatarios comunicaron por burofax su voluntad de desistir del contrato con efectos de 1 de noviembre de 2016, reiterando dicha voluntad en septiembre y noviembre. El arrendador no aceptó el desistimiento ni recibió las llaves, que fueron puestas a su disposición por los arrendatarios.
3. D. Bernardo interpuso demanda solicitando, con carácter principal, el cumplimiento del contrato y el pago de las rentas hasta su finalización. Subsidiariamente, pidió una indemnización de 33.300 euros, equivalente a las rentas que restaban por devengarse.
4. El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Vigo estimó la pretensión subsidiaria y condenó a los demandados al pago de dicha suma. La Audiencia Provincial de Pontevedra confirmó la sentencia en apelación.

El Supremo 

1. considera que la acción subsidiaria ejercitada por el arrendador no puede calificarse como cumplimiento por equivalente, sino como una acción de resolución contractual con solicitud de indemnización por daños y perjuicios. En consecuencia, procede aplicar la doctrina jurisprudencial sobre la moderación del lucro cesante.
2. La Sala recuerda que, en casos de desistimiento unilateral no pactado, la indemnización debe ser razonable y ponderada, atendiendo a la posibilidad de que el arrendador pueda volver a arrendar el local. No puede presumirse que el inmueble quedará improductivo durante todo el plazo restante del contrato.
3. En aplicación de esta doctrina, el Supremo fija la indemnización en 19.350 euros, que incluye:   - Rentas impagadas de noviembre y diciembre de 2016. Rentas correspondientes a 2017, 2018 y hasta mayo de 2019. Una suma adicional equivalente a doce meses de renta, como compensación razonable por el tiempo necesario para volver a arrendar el local.

Interpretación del artículo 30 b de la Ley de Contrato de Agencia y aplicación a los contratos de duración determinada

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Es la STS 16 de octubre de 2025.

1. Clearpack Singapore Pte. Ltd. era agente comercial de Mespack S.L.U. en el sudeste asiático desde 2002 hasta 2014.
2.  Las partes habían celebrado contratos de agencia de duración anual que se habían prorrogado sucesivamente en aplicación de la cláusula 2 del contrato que establecía que, al finalizar el plazo, las partes negociarían de buena fe la renovación del contrato. El último contrato, firmado el 27 de febrero de 2014, expiraba el 31 de diciembre de ese año. 
3. El contrato cubría los territorios de Tailandia, Malasia e Indonesia, con objetivos mínimos de ventas por país (2.000.000 € para Tailandia e Indonesia, y 500.000 € para Malasia). 
4. En 2015 no se renovó el contrato. Clearpack demandó a Mespack reclamando 762.542,09 € por indemnización por clientela y comisiones impagadas. El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sabadell estimó parcialmente la demanda, reconociendo una indemnización de 135.673,36 €. La Audiencia Provincial de Barcelona revocó la sentencia y desestimó la demanda.

Las cuestiones discutidas en casación:

1. Si la no renovación del contrato por parte del empresario, tras su vencimiento, puede considerarse una resolución por incumplimiento del agente, a efectos del artículo 30.a) LCA.
2. Si la negativa del agente a renovar el contrato equivale a una denuncia unilateral, excluyendo el derecho a indemnización conforme al artículo 30.b) LCA.
3. Si, tratándose de contratos de duración determinada, la extinción por vencimiento impide aplicar el artículo 30 LCA.
4. Si hubo errores en la valoración de la prueba que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva.

El Supremo desestima los recursos de infracción procesal y casación, y confirma la interpretación de la Audiencia Provincial sobre la aplicación del artículo 30 LCA.

1. El Tribunal Supremo considera acreditado que Clearpack incumplió el objetivo mínimo de ventas en Tailandia en 2014. Sólo vendió una máquina por 323.816 €, y además a una “House Account” (cliente propio de Mespack. Esto es relevante porque implica que el agente no "promovió" los negocios del principal en relación con estos clientes). 
2. El incumplimiento de los objetivos de ventas justifica la no renovación del contrato y excluye el derecho a indemnización. El Supremo rechaza la tesis de Clearpack según la cual, al tratarse de un contrato de duración determinada, el comitente solo podría resolverlo por incumplimiento antes de su expiración de modo que no podría considerarse que Mespack lo hubiera resuelto por incumplimiento cuando decidió no renovarlo. El Tribunal afirma que este planteamiento es formalista e ilógico, ya que el incumplimiento - por no haberse alcanzado los objetivos mínimos de venta - solo puede verificarse una vez concluido el periodo contractual. La no renovación por incumplimiento equivale, en este contexto, a una resolución contractual válida a los efectos del artículo 30.a) LCA.
3. En relación con Malasia e Indonesia, el Supremo concluye que fue Clearpack quien decidió no renovar el contrato, tras rechazar una cláusula de no competencia propuesta por Mespack. Aunque Mespack retiró dicha cláusula, Clearpack mantuvo su negativa. Esta conducta se interpreta como denuncia unilateral sin causa imputable al empresario, lo que excluye el derecho a indemnización. V., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2019, ECLI: ES:APB:2019:1562, resumida aquí.
4. El Tribunal subraya que la cláusula 2 del contrato obligaba a negociar de buena fe la renovación, y que la negativa injustificada del agente hace imputable la no continuidad de la relación al agente lo que suprime su derecho a la indemnización por clientela. 

“Plurimae leges, corruptissima res publica”: no más normas europeas, por favor

¿qué hace un politólogo cuando le encargas un informe? Un cuadro como este 

Politólogos y periodistas hasta en la sopa. Solo faltan los pedagogos

Estoy sorprendido de que ninguno de los cinco autores del informe encargado por la Comisión Europea para Establishing the 28th regime in Europe A unified legal framework to support growth and business sea un experto en Derecho de Sociedades. La cosa es peor. Ni Apostolos Thomadakis, ni Judith Arnal, ni Pol Diestre, ni José Salcedo Jimenez, ni J. Scott Marcus son siquiera juristas. Son economistas (2) arquitectos (1), politólogos (2). Y digo que estoy sorprendido porque el núcleo del informe son propuestas de carácter jurídico. Nada menos que un nuevo régimen de Derecho de Sociedades, otro de Derecho de la Insolvencia y otro de Derecho contable. El Derecho laboral - verdadero talón de aquiles de la competitividad y productividad europea - ni lo tocan porque sería pisar demasiados callos. 

Abandonada cualquier ambición de mejorar realmente las cosas, la propuesta que realizan para el Derecho de Sociedades europeo es muy insatisfactoria. Una vez más, se pone el foco en la constitución de sociedades y no en la liberalización del derecho sustantivo. Una vez más, en lugar de limitar el poder de los estados para restringir la libertad y limitar el poder de los estados para imponer obligaciones a las sociedades bajo su jurisdicción, se ofrece a las sociedades de todos los estados una nueva forma societaria que, esta vez sí, será la que satisface las necesidades de nuestras empresas. Que todas las formas societarias previas ofrecidas por Europa hayan fracasado no arredra a nuestros aguerridos consultores. Intentémoslo una vez más. Esta vez será la buena.

Sorprende igualmente la ingenuidad de los consultores: ¿por qué los estados - que se niegan a ceder soberanía y a que les impidan hacer lo que quieran en su casa - iban a volverse "pro-business" cuando tengan que negociar el régimen 28º? La codeterminación o cogestión alemana ha impedido avanzar en la armonización del derecho de sociedades europeo porque se quería evitar la huida de las grandes empresas del derecho alemán. ¿Por qué los estados iban a ser más flexibles cuando se trata de acordar un régimen societario que será mucho más atractivo para sus sociedades que el que ellos - obligados en buena medida por Europa - han promulgado? ¿No se aprecia la contradicción de inventarse un régimen más flexible después de haber impuesto un régimen oneroso a través del derecho europeo? 

El problema de Europa no está en la escasez de normas europeas, sino en la sobrerregulación

Para entender de qué estamos hablando, vean esta sentencia de la AP de Barcelona o esta de la Audiencia Provincial de Alicante. O esta de la Audiencia Provincial de Murcia, o esta del Tribunal Supremo, Todas ellas recientísimas. Y todas ellas ponen de manifiesto que hacer negocios en Europa es un calvario. 

1. La primera demuestra que es dificilísimo inscribir un aumento de capital porque Hacienda quiere asegurarse de que se pagan los impuestos e impide la inscripción si no se prueba que se ha liquidado el impuesto correspondiente. Además, cualquier extranjero tiene que obtener un NIF ad hoc para figurar como suscriptor de acciones. 
2. En la segunda, la AP de Alicante, siguiendo la doctrina del TJUE anula la sentencia de primera instancia que protegía a los acreedores ordinarios frente al abuso del Estado en la protección del crédito público en caso de insolvencia. 
3. En la de Murcia, la Audiencia anula el plan de reestructuración de un club de fútbol en el cual el Ayuntamiento de Murcia se había asegurado de cobrar sus créditos y había ayudado al deudor a "cepillarse" a todos los acreedores ordinarios. También, por disposición legal, el deudor ha de acreditar, tanto en el momento de presentar la comunicación de apertura de negociaciones, como en el de solicitud de homologación judicial del plan, que se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. 
4. En la del Tribunal Supremo, ¡dios sea loado! se protege al adquirente de una unidad productiva en un concurso frente a la voracidad de la Seguridad Social cuyos créditos están superprotegidos en caso de insolvencia.

Como digo, el mayor problema de Europa no está ni en el derecho de sociedades ni siquiera en el derecho de la insolvencia, que se ha modernizado notablemente en los últimos años, sino en el derecho laboral. En Europa es muy difícil despedir rápidamente a decenas o centenares de empleados y mucho más si se trata de una empresa con beneficios. Además de que es muy caro e incierto hacerlo. Eso impide que las empresas reasignen rápidamente los recursos a las operaciones o actividades más prometedoras. Hay una gran diferencia entre Europa y Estados Unidos en la eficiencia con la que se asigna el capital y una gran diferencia en el dinamismo empresarial. En Europa solo hay que copiar el derecho laboral danés.

Pero ni siquiera el problema de la "fragmentación" del mercado europeo se debe al Derecho de Sociedades o al derecho de la insolvencia. Se debe a que es imposible para una sociedad francesa "navegar" en el derecho español de la publicidad engañosa, propiedad intelectual, derechos de los animales, derecho laboral, obligaciones fiscales y de la seguridad social, obligaciones administrativas etc sin mucha ayuda de gestores administrativos y juristas. Aunque no tenga una filial española ni una sucursal. Basta con tener presencia en España para que le "caiga encima" una regulación brutal que, en buena medida tiene origen europeo. Por tanto, si se quiere aliviar la carga que soporta la empresa europea, ¿por qué no empezamos por el Derecho europeo?

Pues bien, como la Comisión Europea es incapaz de convencer a los Estados miembros para que dejen libertad a las empresas europeas para obtener el máximo de beneficios posible, nuestros funcionarios, se dedican a hacer 'probatinas' cuyos efectos más probables serán insignificantes en el mejor de los casos y directamente negativos en el peor de los escenarios.

Esto ocurre con la propuesta relativa al Derecho de Sociedades que han elaborado estos "expertos" economistas y politólogos por encargo de la Comisión Europea. 

La creación de la SLE y de la SAE 

Dicen en su informe que en lugar de armonizar los ordenamientos nacionales o de ofrecer un catálogo optativo de formas ya existentes, se propone crear una única estructura jurídica europea, autónoma y autosuficiente, accesible en todos los Estados miembros. Pero esto supone ignorar que ha habido decenas de directivas de derecho de sociedades que han sido incluso "codificadas" en 2012 y luego en 2017 y que ha sido modificada al menos en cuatro ocasiones desde 2017 y hasta 2024. Todas estas Directivas, en lugar de facilitar la vida a las sociedades de los estados miembros, han hecho más costosa su actividad, justificándose la imposición de costes porque se trata de "armonizar" las garantías para socios y acreedores sociales. ¿Están más protegidos los socios y los acreedores sociales en Europa que en EE.UU.? Seguramente, no. ¿Es el derecho de sociedades europeo mucho más imperativo que el norteamericano? Con toda seguridad, sí. La estructura que dibuja el informe de la SLE y la SAE es de normas imperativas para los elementos estructurales que garantizan uniformidad –constitución digital, capitales mínimos, configuración básica de órganos, deberes de administradores, reglas de movilidad y de publicidad– y margen dispositivo para detalles organizativos –elección monista/dual, mayorías reforzadas superiores a mínimos, cláusulas complementarias de derechos siempre que no contradigan el núcleo común–. O sea, más de lo mismo.

Por tanto, lo que habría que hacer, en primer lugar, es "desarmonizar" el Derecho de Sociedades derogando todas las directivas y reglamentos (de la AIE y de la Societas Europeae). Sólo entonces, la UE podría inventarse un derecho europeo de sociedades que compitiera con el de los estados miembros iniciando una carrera competitiva entre todos por atraer la constitución de sociedades como ha ocurrido en Estados Unidos. 

Pero es que la elaboración de un Reglamento europeo de sociedad limitada europea (SLE) y otro de sociedad anónima (SAE) es una pésima idea. Es de ilusos afirmar que "a standalone EU framework offers a uniform rulebook that applies identically across participating countries". Si son los jueces nacionales los que aplicarán la ley europea, ¿cómo resolverán las dudas que les surjan? Obviamente recurriendo a su derecho nacional y preguntando al TJUE. ¿menos costes?

Lo que habría que hacer es seleccionar el "mejor" derecho nacional de sociedades limitadas y de sociedades anónimas y convertirlo en derecho europeo del régimen 28º. Por ejemplo, la sociedad limitada alemana es bastante flexible pero la Aktiengesellschaft es un horror de rigidez. Quizá el derecho holandés sea el más flexible a juzgar por las preferencias de las empresas europeas. El derecho italiano o el español son absurdamente burocráticos. Bastaría, pues, que la BV y la NV holandesas se consideraran sociedades del régimen 28º. Con ello, estas sociedades de derecho europeo "nacerían" con toda la experiencia acumulada en la aplicación por los tribunales holandeses del derecho de sociedades en su país, la de su doctrina académica y la de sus abogados. El riesgo de errores garrafales y de una intervención sistemática del TJUE para resolver las dudas innumerables en su interpretación se evitaría.

La ventanilla única

Pero el resto de las "ideas" de los autores no son mejores. Así, insisten en reducir los costes de constitución de una SL o una SA. Eso no es un problema. Los costes de constitución de una BV - o de una SL española - no superan los 1000 euros y su "mantenimiento" anual cuesta unos 1200 euros (por la intensa intervención de notarios y registro mercantil pero, aún así, no es una cantidad disuasoria). Como digo, la innovación está limitada en Europa por la rigidez del derecho sustantivo de sociedades. Luca Enriques y otros lo han puesto de manifiesto recientemente (Enriques, Luca; Nigro, Casimiro A.; Tröger, Tobias H. (2025). Venture Capital Contracting as Bargaining in the Shadow of Corporate Law Constraints. SAFE Working Paper No. 445, Leibniz Institute for Financial Research SAFE. Enriques, Luca; Nigro, Casimiro A.; Tröger, Tobias H. (2025, 10 de abril). How Rigid Corporate Law Hinders Venture Capital Contracting: A Taxonomy of the Impediments. Harvard Law School Forum on Corporate Governance). La gran innovación operativa es la sustitución de la inscripción en el registro mercantil nacional por un punto único de entrada digital, el Business Single Entry Point. Sobre la base de la interconexión BRIS y del marco eIDAS, la constitución se realizaría íntegramente on line, sin intervención de notario ni de registrador mercantil nacionales, con generación casi inmediata de un número de registro europeo y emisión de un certificado societario de la UE multilingüe y auténtico. El principio “register once” se extendería a los depósitos de cuentas y a las modificaciones de los estatutos. Dice el informe que también a "cambios de titulares reales" pero los registros mercantiles - al menos el español - no ofrecen información sobre los socios de una SA o una SL. Todos los documentos inscritos en ese BSEP se transmitirían a todas las autoridades pertinentes, con traducción automática a las veinticuatro lenguas oficiales y exigencia de traducción jurada solo si una autoridad cuestiona justificadamente la versión automática. La lógica declarada es reducir fricción documental, tiempos muertos y costes de duplicación que hoy sufren especialmente las pymes cuando despliegan filiales o sucursales. La pregunta es ¿para qué? Quizá se está refiriendo a autoridades de hacienda, seguridad social, laborales, administrativas de todas clases etc. 

Lo sorprendente es que sean españoles los que propongan la creación de una "ventanilla única europea" cuando se ha intentado decenas de veces en España sin mucho éxito. Ni siquiera es posible todavía de forma generalizada la constitución íntegramente on line. En un reciente artículo sobre la materia se lee: "las medidas legales adoptadas hasta la fecha para facilitar la constitución telemática de sociedades no han funcionado como se esperaba, por lo que se encadenan los fracasos de las diferentes iniciativas, a pesar de que esta posibilidad constitutiva ha formado parte de la agenda legislativa comunitaria durante las últimas décadas" Enrique Moreno Serrano, La constitución de sociedades íntegramente en línea: un modelo continuamente inacabado, RdS 74(2025)

El informe evita prometer gratuidad, y hace bien. Pero si la constitución digital desemboca en un esquema de tasas significativas por emisión del certificado europeo, por depósito de cuentas o por publicidad, el balance neto de ahorro es incierto. La experiencia comparada enseña que los pequeños costes recurrentes suman más que un único coste de entrada. Si la ventanilla B‑SEP deviene una capa adicional –de pago– adicional a las tasas nacionales por obligaciones extraregistrales, el usuario soportará doble peaje. En ese caso, la supresión de notario y registrador, siendo un avance importante, no habrá producido la reducción sustancial de coste total de cumplimiento que el capítulo societario sugiere.

La segunda iniciativa es normalizar a nivel europeo la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE). 

Así, cuando una SLE quiera abrir una sucursal o un establecimiento en cualquier país de Europa, no tendrá que pedir un número nacional. Dará su número europeo. En lo que al derecho de sociedades se refiere, esto es una tontería sin importancia ya que sólo afecta al objeto social. Y el objeto social es cada vez más irrelevante. En el Derecho de Sociedades contemporáneo la sociedad goza de capacidad general para realizar cualquier actividad lícita y el objeto ha perdido, en términos sustantivos, su antigua función limitativa; por tanto, la ganancia jurídica material de “armonizar objetos” es marginal o nula y el problema es, en todo caso, administrativo y sectorial, no societario. 

Pero incluso si se concibe como atajo burocrático para licencias, la solución propuesta no exige en absoluto crear una nueva forma societaria europea: podría instrumentarse horizontalmente para todas las sociedades mediante una referencia común de actividades usada por las autoridades sectoriales, sin vincularla a la forma jurídica del 28º régimen. En ese sentido, el informe confunde una incomodidad administrativa con una cuestión de dogmática societaria y coloca el acento en un lugar que no resuelve el fondo. Pero es que no vemos cómo eso ahorra costes significativos a una SL alemana que quiere abrir una sucursal en Francia (recuérdese, con esta idea de la SLE se trata de que las sociedades que deciden internacionalizarse no tengan que abrir una filial en cada estado miembro). El régimen de las sucursales es kafkiano. ¿Por qué no se liberaliza completamente y se permite abrir sucursales sin necesidad de registro? 

En sintonía con la nueva regulación europea de prevención de blanqueo, el texto propone un “pasaporte CDD” que encapsule en un fichero estandarizado, legible por máquina y verificable, toda la información de diligencia exigible, con reconocimiento automático por entidades financieras de todos los Estados miembros. La finalidad es razonable: dejar de repetir KYC –y el festival de escrituras, traducciones, certificaciones y poderes– cada vez que una sociedad interactúa con un nuevo banco o proveedor financiero. Mi objeción es la siguiente: no hay ninguna razón funcional para restringir esta posibilidad a las sociedades del 28º régimen. Hacerlo elevaría, no reduciría, los costes de las sociedades ya constituidas bajo derecho nacional que, para beneficiarse del pasaporte, tendrían que transformarse previamente en una forma europea, asumiendo costes y riesgos adicionales. Si el objetivo es eficiencia sistémica, el pasaporte debería ser un servicio horizontal, disponible para cualquier sociedad válida en la UE, gestionado desde la misma ventanilla en la nube que el propio informe promueve para la presentación única. Limitarlo a las del 28º crea una segmentación artificial y contradice el propósito de abaratar el cumplimiento. Uno tiende a pensar que lo que quieren es "no hacer trabajar" a las burocracias de los estados miembro, que deberían ofrecer esta posibilidad ya a sus sociedades. Pero uno recuerda también que hace más de treinta años Bill Gates tenía una idea genial: que tuviéramos nuestro historial médico y nuestro historial financiero y nuestro historial fiscal en la nube y que pudiéramos dar permisos con un clic a los proveedores de servicios que necesitaran acceder a tales datos. No se ha hecho nada de eso. ¿Por qué esta vez iba a ser diferente?

Conclusión: más armonización negativa à la Delaware; más competencia entre ordenamientos; y más prohibiciones a los Estados para regular

El Derecho europeo ha triunfado cuando los jueces de Luxemburgo declararon el efecto directo de las libertades de circulación y empezaron a controlar la regulación estatal. Lamentablemente, no hicieron lo mismo con el legislador europeo. 

La libertad de establecimiento ya permite hoy operar en toda la Unión con una sociedad válidamente constituida en un Estado miembro. La creación de una lista europea de actividades no añade un derecho nuevo, sino que pretende simplificar determinados trámites sectoriales cuando se abre una sucursal o filial con presencia material. Esa simplificación, sin embargo, no requiere una nueva forma societaria; es una reforma de ventanilla y de catálogos administrativos que debería beneficiar por igual a todas las sociedades. Presentarla como un rasgo definitorio del 28º régimen alimenta la confusión y desplaza el debate desde donde debería estar –la interoperabilidad efectiva entre autoridades tributarias, laborales y sectoriales y la convergencia real de sus sistemas– hacia un cambio de etiqueta societaria.

A la vista de lo anterior, el área societaria del 28º régimen ganaría en eficacia si: 

1. primero, separa sin ambigüedad lo que es una reforma de dogmática societaria de lo que son servicios horizontales de administración electrónica, asegurando que el pasaporte KYC, el “register once” efectivo y la traducción automática de actos y cuentas estén abiertos a toda sociedad con personalidad válida en la UE; 
2. segundo, se coordina de origen con las autoridades tributarias y de Seguridad Social para que la inscripción societaria desencadene automáticamente la asignación de NIF, los registros censales y las altas, evitando que el empresario tenga que peregrinar por tres o cuatro sistemas que no se hablan; 
3. tercero, aborda la interoperabilidad material del reporting, de modo que la información contable depositada al amparo del régimen alimente de forma nativa y sin reprocesado los modelos fiscales, estadísticos y mercantiles, y se reduzca la obligación de rehacer la misma declaración en formatos diferentes; 
4. cuarto, introduce reglas verdaderamente dispositivas donde hoy pesan rigideces –por ejemplo, facilitando la emisión flexible de instrumentos de financiación, simplificando acuerdos parasociales con eficacia frente a la sociedad y terceros, y estandarizando procedimientos de reestructuración societaria sin necesidad de costosos trámites de publicidad múltiple–; 
5. quinto, blinda por norma la moderación de tasas y la prioridad temporal en la tramitación, para que el “barato” y el “rápido” no dependan de futuras decisiones presupuestarias o de implementación desalineada por los Estados miembros.

No diré una palabra sobre las propuestas para un régimen 28º europeo de derecho concursal. En este trabajo hay un análisis bastante sensato. Mi impresión es, de nuevo, que para facilitar la vida a las start ups, el mejor derecho de la insolvencia es el que empleaban los inmigrantes que habían recibido un préstamo para comprarse una casa durante la burbuja y que no podían pagar: pasarse por el banco antes de ir al aeropuerto y dejar las llaves de la casa al director de la sucursal. 

La conjura contra España (CXXIX): las escritoras (de ambos sexos) que destrozan el periodismo de "opinión": Lidia Jorge (en EL PAÍS, of course)

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Creen que pueden escribir ficción y hacer "cencia" social al mismo tiempo. Alguien debería decirles que no es posible. O haces una cosa o haces la otra. Que cuenten cuentos y metan su moralina, victimismo y populismo en ellos. Pero que dejen claro que están contando un cuento. Porque el género de los cuentos va de verosimilitud, no de decir la verdad. Los datos, los hechos son irrelevantes para el cuento. Basta con que la historia sea coherente. Pero el género de la crítica social requiere - como gusta decir Lorenzo Warby - del "contraste con la realidad" (reality check) y ese contraste se hace confrontando las "historias" con los hechos, con los datos.

En esta columna, la escritora pone el ejemplo de una chica de 15 años, probablemente con algún trastorno mental, que decidió acostarse con todos los chicos que podía en el Portugal rural de Salazar de mediados del siglo XX. Se quedó lógicamente embarazada y no pudo determinarse quién era el padre así que sus padres se hicieron cargo de la niña-madre y de su bebé, otra niña, claro. En España, según cuenta Fernando Pantaleón en sus "bromas y veras", no habría ocurrido tal cosa bajo el franquismo: el juez le habría asignado el bebé al más rico de los potenciales padres y los demás chicos que se acostaron con la chica, ante el temor de ser condenados por estupro o algo peor, no habrían aparecido para alardear de que también ellos podían ser los padres. 

Jorge parece decir que estamos volviendo al Portugal de los años cincuenta del siglo pasado. Que hay 32.000 maridos en el mundo que exhiben en tik-tok a sus esposas follando con ellos. No recuerda que el 2 % de las mujeres jóvenes en los EE.UU. están en onlyfans cobrando por exhibir su físico. Y, moralista ella, ensobra su historieta con una falacia de falso dilema de libro:  

En nuestros días, paradójicamente, la tecnología ofrece nuevos medios que ponen a nuestro alcance mundos prodigiosos, mientras que, al mismo tiempo, las conductas se hunden en la grosería y la indignidad. 

 Pero el final del artículo es todavía más delirante. 

 La cadena de la humanidad se fundó sobre la premisa de que los seres humanos nacen de un acto único de intercambio íntimo. Más aún, mucho más allá de la procreación, el encuentro amoroso humano se basa en la idea de que el otro es un ser válido para nuestro propio ser. Incluso el frígido Kant, que consideraba el matrimonio un contrato —lo que muchos interpretan como una infamia—, fue capaz de vislumbrar los límites de la razón para no cosificar la relación amorosa. Escribió: “Tener en cuenta el consentimiento sexual del otro es indisociable del hecho de tratar a ese otro no solo como un medio, sino también como un fin”. El otro como fin en sí mismo es lo que se está poniendo en discusión en las cavernas que permite la luminosa internet, tan primitivas como el mundo que en otros tiempos reinaba en los corrales.

¿Los seres humanos nacen de un acto único de intercambio íntimo? Dígaselo a los matrimonios que tienen que recurrir a la inseminación artificial. Pero la progresista Jorge parece querer volver al catolicismo de Salazar con esa aparente referencia a que solo se debe follar si es porque uno está enamorado y quiere tener hijos porque en otro caso se estaría utilizando a la mujer como medio y no como fin. Y claro, no entiende a Kant y lo insulta. Pero es que Kant no escribía ficción ni la mezclaba con crítica social. 

Jorge no está sola, está con Belén Gopegui y muchas otras mujeres y hombres en esta guerra por acabar con la separación de géneros (literarios). Lean, por ejemplo, a Ugarte en esta meliflua crítica a la inherente violencia del nacionalismo vasco. Ugarte es, cómo no, "escritor". El PNV no luchó contra la violencia nacionalista porque esa violencia le beneficiaba. La indecencia del nacionalismo vasco es inseparable de su actividad política.

Proporcionalidad

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La proporcionalidad suele describirse como un concepto relacional. En tanto tal, se refiere a «la existencia de una equivalencia o comparabilidad moral o práctica amplia entre dos fenómenos distintos»... En el Derecho penal, se suele hablar de la relación entre la gravedad del delito y la pena impuesta al autor como proporcional o desproporcionada. En Derecho contractual, puede decirse lo mismo respecto de la relación entre la prestación y la contraprestación. En el Derecho societario... la proporcionalidad puede referirse a la mera relación cuantitativa entre la participación de un socio y su parte en los beneficios. 

Sin embargo, la relación con diferencia más significativa en el pensamiento actual sobre la proporcionalidad es la que se da entre medios y fines. En el Derecho público, la lesión de un derecho debe ser proporcional al objetivo gubernamental perseguido. En el Derecho privado, un acto de legítima defensa debe ser proporcional a la gravedad del ataque que pretende repeler. De hecho, la relación entre medios y fines se ha vuelto tan dominante en el discurso jurídico público que la proporcionalidad suele concebirse exclusivamente en estos términos...

La segunda característica de la proporcionalidad es su función justificativa. Siempre que se afirma que la relación entre dos fenómenos es proporcional, ello suele implicar un juicio positivo: una pena proporcional es una pena justificada, una distribución proporcional es una distribución justificada, un medio proporcional es un medio justificado. En este sentido, el razonamiento basado en la proporcionalidad se ha vinculado con una «cultura de la justificación». 

La proporcionalidad, en su versión predominante como relación entre medios y fines, sirve como posible justificación de las lesiones de derechos. Esto puede observarse tanto en escenarios típicos del Derecho público como del Derecho privado: si la policía lleva a cabo un registro y una incautación, interfiriendo así en los derechos de propiedad e intimidad de las personas, la proporcionalidad puede servir como criterio de justificación. Si una persona mata al bull terrier de su vecino en legítima defensa, la proporcionalidad vuelve a proporcionar ese criterio. En ambos casos, el test pretende resolver una tensión entre los derechos individuales, por un lado, y los objetivos legítimos —privados o estatales—, por otro. En comparación con la proporcionalidad, la razonabilidad suele ser un concepto claramente menos exigente y menos estructurado. En comparación con la categorización mediante reglas claras, la proporcionalidad es más vaga y abierta; pero frente a otros estándares justificativos, como la razonabilidad, aparece como más estructurada y fiable... 

La tercera y última característica se aplica a la versión medios-fines de la proporcionalidad. Esta versión se caracteriza por combinar dos tipos de razonamiento bastante distintos: la racionalidad medios-fines y la ponderación. Tomemos como ejemplo clásico el conocido test de cuatro pasos del Derecho constitucional. El medio es la medida gubernamental que conduce a la lesión de un derecho individual. Para que ese medio sea proporcional y, por tanto, justificado, deben cumplirse cuatro condiciones acumulativas: (1) debe perseguir un fin legítimo, (2) debe ser idóneo para alcanzar ese fin, (3) debe ser necesario para alcanzarlo, y (4) debe ser proporcional en sentido estricto. Este último criterio exige que el beneficio de alcanzar el fin tenga más peso que los costes asociados a la lesión del derecho. 

Como se ha señalado con frecuencia, el modo de razonamiento cambia entre el tercer y el cuarto paso. Los tres primeros determinan los medios y fines relevantes y examinan si los medios están bien escogidos desde un punto de vista empírico: ¿es siquiera posible alcanzar ese fin mediante ese medio? ¿Existen otras medidas que podrían lograrlo? ¿Serían menos costosas? Todas estas son, en principio, cuestiones empíricas. El cuarto paso, en cambio, exige ponderar derechos o intereses —posiblemente inconmensurables—. Esto requiere decidir sobre la importancia relativa o el peso de esos derechos o intereses, lo que implica necesariamente juicios de valor. En consecuencia, el contraste entre estos dos modos de razonamiento se ha descrito como uno entre pensamiento neutro en valores y pensamiento orientado por valores, entre racionalidad instrumental y racionalidad valorativa, o entre adjudicación tipo regla y adjudicación tipo estándar. 

Este tipo de proporcionalidad, impregnada de contenido constitucional, en el Derecho privado es consecuencia de la muy debatida constitucionalización del Derecho privado. Puede contrastarse con las ideas genuinas de proporcionalidad propias del Derecho privado que se desarrollaron antes o al menos al margen de la doctrina de los derechos constitucionales. 

Por ejemplo, una norma de Derecho contractual puede declarar anulable un contrato si, entre otras cosas, la prestación y la contraprestación son marcadamente desproporcionadas. Una cláusula penal o de indemnización tasada puede ser inaplicable si existe «una desproporción extravagante entre la suma estipulada y el máximo de daños que razonablemente podrían derivarse del incumplimiento». De modo similar, la concesión de daños punitivos puede estar sujeta a un test de proporcionalidad. Cierto tipo de procedimiento civil puede ser admisible solo si es proporcional a la importancia de la cuestión debatida, por ejemplo, su valor económico o su complejidad. Otros ejemplos destacados son la disponibilidad de ejecución específica o de daños por coste de reparación frente a daños por pérdida de valor, la concesión de medidas cautelares en propiedad intelectual y —como ya se ha mencionado— la justificación de la legítima defensa o el auxilio privado. 

¿Está toda conducta privada sujeta, al menos en principio, a un test de proporcionalidad? Los tribunales alemanes, por ejemplo, han sometido a tal test una amplia gama de derechos del Derecho privado: el ejercicio de una cláusula de caducidad en un contrato de seguro, la extinción de un contrato de trabajo, medidas de auxilio frente a un coche que invade una propiedad, o la aplicación de medidas de conflicto laboral como huelgas o cierres patronales deben ser proporcionales para que los tribunales las sancionen. Este requisito general de proporcionalidad se ha derivado de la aplicación de técnicas genuinas del Derecho privado, como el razonamiento por analogía, o se ha extraído del deber general de buena fe en el Derecho contractual.... La eficacia horizontal de los derechos fundamentales... introduce un componente de proporcionalidad en el Derecho aplicable a los litigios entre particulares y exige que las partes privadas actúen de forma proporcional. 

Franz Bauer, Proportionality in Private Law: An Analytical Framework, 2023

Citas: Gandía, Darymple, Eldon, Valsan, Koldo y Sánchez, Guijarro, Timur Kuran, Canet

James Dalrymple, Viscount of Stair,

"La obligación que surge del mandato recae principalmente en el mandatario de cumplir el encargo... Cuando el mandato no contiene instrucciones particulares, debe realizarse secundum arbitrium boni viri". Las instituciones del Derecho de Escocia (1759), 115

“The obligation arising from mandate is chiefly upon the part of the mandatar, to perform his undertaking… Where the mandate is not special, it must be performed secundum arbitrium boni viri.”  The Institutions of the Law of Scotland (1759), 115

 

Lord Chancellor Eldon

Las doctrinas de este tribunal - equity - deben estar tan bien establecidas y ser tan uniformes casi como las del common law, estableciendo principios fijos, pero teniendo cuidado de que se apliquen de acuerdo con las circunstancias de cada caso. No puedo estar de acuerdo en que las doctrinas de este tribunal cambien cada vez que cambia el Canciller. Nada me infligiría mayor dolor, al abandonar este cargo, que el recuerdo de haber contribuido a justificar el reproche según el cual la equity aplicada por este tribunal cambia según cambia el Canciller. 

El tratamiento que la equity da a un fiduciario es el mismo que recibe el que es condenado a cumplir específicamente el contrato y no solo a pagar daños por su incumplimiento

El fiduciario no debe colocarse en una posición en la que su interés pueda entrar en conflicto con su deber (de anteponer el interés del principal). Pero si se pone en tal posición, la equity insiste en tratarlo como si hubiera actuado de acuerdo con su deber y no se le permitirá preferir su propio interés al de su principal de modo que no debe obtener beneficio alguno para sí mismo en el ejercicio de su posición fiduciaria. Y si lo ha obtenido, la equity insiste en tratar  esa ganancia como si la hubiera obtenido para su principal (enriquecimiento injusto). Millett, Bribes 1993, id., at 20; see also Tribe v. Tribe [1995] EWCA Civ 20 (UK) (Millett LJ). 

Pedro Sánchez, Koldo García y la fides romana (relación patrón-cliente)

La protección (del patrón hacia el cliente) mediante fides constituye el punto culminante en la evolución del concepto de fides. El latín es la única lengua indoeuropea que presenta esta connotación del término fides. De manera similar a la fides-lealtad y a la fides-promesa, la fides-protección deriva del significado básico de la fides en sentido pasivo, esto es, “crédito social”. La noción de fides-protección aparece en el contexto de invocar o solicitar la fides de una persona poderosa, generalmente mediante gritos y imprecaciones. La persona cuya protección se invocaba no podía permanecer indiferente a tales llamamientos, normalmente realizados en presencia de otros, sin poner en riesgo su crédito. Una vez que el crédito de una persona quedaba comprometido de este modo, la persona requerida debía atender la solicitud de protección para mantener su buena reputación o incluso para evitar los efectos perversos de la infamia. 

Benveniste sostenía que las partes en una relación basada en la confianza se encontraban necesariamente en una posición desigual. Expresiones como “entregarse a la fides y al poder de alguien” (se in fidem et potestatem alicuius tradere), o, en el contexto de las relaciones internacionales, “someterse a la fides y al poder soberano de los romanos” (se in fidem ac dicionem populi Romani tradere), transmiten la idea de que la parte que depositaba su fides en otra quedaba a merced de esta última. Tales relaciones no eran unilaterales; implicaban cierto grado de reciprocidad: confiar en otro aseguraba la protección de ese otro. La parte investida de poder ejercía autoridad, pero debía proteger a la otra, mientras que la parte subordinada debía obedecer, aunque gozaba de protección y seguridad. La naturaleza de la desigualdad entre las partes en una relación basada en la fides evolucionó desde la entrega completa de una parte, que generaba un poder amplio y discrecional de la otra, hasta una supremacía de carácter moral o espiritual. 

El patrocinio (patronatus) y la amistad eran ambas relaciones sociales basadas en la fides. El vínculo entre ambas instituciones es controvertido. Tradicionalmente, se consideraban fundamentalmente distintas. La amistad designaba una relación entre personas libres e iguales, basada en el afecto mutuo y la lealtad; el patrocinio se concebía como una relación de dependencia entre personas de posición social, riqueza o poder desiguales, motivada por la necesidad y el interés propio. A medida que el patrocinio evolucionó desde una relación antigua de servidumbre, caracterizada por la completa sumisión y dominación, hacia una relación basada en imperativos éticos, la línea divisoria entre patrocinio y amistad se fue difuminando. Al final de la República, el patrocinio se convirtió en una relación basada en la fides y la estima (gratia), en la que se debían afecto y lealtad asimétrica. Debido a esta transformación, tanto la amistad como el patrocinio se fundamentaban en los mismos conceptos éticos: la bondad (benignitas), la confianza (fides), la buena voluntad (benevolentia) y el honor (existimatio). La diferencia fundamental entre ambos tipos de relación surgía de la posición relativa de las partes: mientras que la amistad se basaba en la igualdad, la comunidad de intereses y la reciprocidad de favores, el cliente en una relación de patrocinio era, por definición, incapaz de devolver favores de igual importancia y de saldar su deuda de honor con su patrón.

Valsan, R 2017, 'Fides, bona fides, and bonus vir: Relations of trust and confidence in Roman Antiquity',  Journal of Law, Religion and State, vol. 5, no. 1, pp. 48-85. 

Las tonterías de Guijarro 

según esta feminista 2.0, lo que mata a las mujeres son las "narrativas", no los puñetazos o navajazos del agresor. Aquí, más tonterías de Guijarro. 

Timur Kuran

Vistas desde la perspectiva de la evolución humana, las políticas de «Diversidad, Equidad e Inclusión» (DEI) exacerban los instintos tribales al centrarse en rasgos inmutables. Mientras que la civilización moderna pacifica los instintos tribales, la DEI los reaviva. Incluso sus versiones más moderadas representan un retroceso hacia el conflicto primigenio. No son «progresistas», sino peligrosamente regresivas.

Los fascistas nacionalistas catalanes y su odio hacia los hispanoparlantes. Dice el TSJ en el caso de la familia de Canet que pidió que su hija pudiera aprender en español

Por lo que, en atención a la prueba practicada consideramos que el acusado difundió en redes sociales diversos mensajes que incitaban al acoso, la hostilidad, la discriminación y la persecución de una familia perteneciente a un grupo determinado —los castellanoparlantes—, en cuanto a personas que pretendían el aprendizaje de la lengua de España dentro del sistema educativo de Cataluña, siendo precisamente atacados por razón de dicha pertenencia. En efecto, el acusado no se limitó a expresar una opinión acerca de su preferencia por el uso del catalán ni a criticar la aplicación del porcentaje del 25% de enseñanza en castellano en las aulas, sino que incitó públicamente al odio, a la violencia y a la discriminación contra personas por utilizar el castellano y ser españolas, instando a que fueran hostigadas o marginadas de forma concreta y con un ánimo inequívocamente discriminatorio

Cuando la sociedad anónima articula una relación mutualista o cooperativa

Foto de Alexander Psiuk en Unsplash

El caso decidido en la sentencia del Tribunal supremo alemán BGH de 22 de enero de 2013 tiene interés porque se refiere, no a los estatutos de la sociedad ni a pactos parasociales entre los socios, sino a las cláusulas referidas a la sociedad contenidas en contratos celebrados entre la sociedad y cada uno de los socios. Es decir, semejantes al 'otro vínculo' que encontramos en las sociedades cooperativas o en las mutuas de seguro.

Un grupo de corredores de seguros habían acordado constituir una sociedad anónima para que les prestara servicios de asesoramiento y asistencia técnica. La idea era que todos los corredores fueran, simultáneamente, accionistas y clientes de la SA. Accionistas suscribiendo un pequeño número de acciones por su valor nominal y clientes suscribiendo un contrato que llamaban de 'partenariado'. O sea, que se trataba de una sociedad anónima con causa cooperativa o mutualista (genossenschaftlich strukturierten AG). 

En el contrato de 'partenariado' se preveía que, si se terminaba el 'partenariado' el corredor debía devolver las acciones a la SA para su amortización sin recibir compensación alguna. 

El BGH declaró nula esta cláusula por contraria al orden público ya que privaba a los corredores que la habían aceptado de su derecho de propiedad. Una barbaridad que la doctrina la ha criticado con razón. 

Dicen Kliebisch/Cziupka (Nichtigkeit von Klauseln über unentgeltliche Rückübertragung von zuvor entgeltlich erworbenen Aktien, Leitsätze mit Kommentierung, LMK, 2013, 344597) que una cláusula estatutaria con ese contenido no habría sido admisible si se hubiera incluido en los estatutos de la sociedad anónima pero no porque sea contraria al orden público, sino por la rigidez estatutaria que caracteriza a la sociedad anónima alemana (§ 23(5) AktG). En una sociedad limitada y dado el fin mutualista de la sociedad- semejante pacto debería ser admisible. La razón la expuse en la entrada ya citada: el vínculo "principal" que une a los corredores entre sí y con la sociedad es el "partenariado". La condición de accionista de cada corredor individual tiene carácter "accesorio" y sirve al 'mejor cumplimiento' del contrato de partenariado. De ahí que, normalmente, ambas posiciones estén inescindiblemente vinculadas entre sí. Como dicen Kliebisch/Cziupka 

(el BGH)... no parece tener suficientemente en cuenta las circunstancias especiales del caso:... la condición de accionista de cada uno de los corredores era accesoria en el contrato de partenariado efectivamente dominante, sobre cuya base se prestaba asesoramiento. Con la terminación de este contrato, carecía de sentido que el corredor siguiese siendo accionista 

Pero la pretensión del BGH de que esta cláusula es contraria al orden público (contractual, 1255 CC) es contradictoria con la admisibilidad de cláusulas semejantes cuando se incluyen en contratos de trabajo o de alta dirección. Se entregan acciones de la compañía al trabajador como parte de su remuneración, pero estas acciones se recompran por la sociedad o se amortizan cuando deja de trabajar para la empresa. Frecuentemente, además, a un valor muy inferior al valor razonable o valor real. Porque el objetivo de su entrega en primer lugar es ligar la retribución del administrador o alto directivo a los beneficios que obtenga la sociedad. No convertirlo en socio con independencia de su labor como directivo de la compañía.

Y ese era, precisamente, el propósito de la participación en la sociedad anónima por parte de los corredores de seguros - clientes: permitir a los corredores participar en el gobierno de la SA, esto es, votar Sólo debería poder votar alguien que, a la vez, fuera cliente porque, en esta configuración de la sociedad anónima, los accionistas no están interesados en maximizar los beneficios ya que éstos se obtendrán a costa de los propios accionistas en su condición de clientes de la SA. 

Esta conexión entre la condición de asegurado y la de miembro de la corporación la conocemos bien en las mutuas de seguro. Esto, dicen los autores, debería haber sido relevante en el juicio de la contrariedad al orden público de la cláusula del contrato. Y es que, en efecto, los beneficios individuales de la relación no se obtienen mediante el reparto de dividendos, sino reduciendo la contraprestación que los mediadores pagaban a la SA por los servicios que ésta les prestaba. 

Así que el BGH adoptó una decisión extremadamente formalista en la que prescindió del "doble vínculo" de cada corredor y de cómo la condición de accionista servía al mejor cumplimiento del contrato de partenariado (el contrato 'mutualista'). 

Kliebisch/Cziupka añaden que no está nada claro cuál debía ser la consecuencia de la anulación de la cláusula del contrato. Si lo que es contrario al orden público es que no les den nada por sus acciones, debería mantenerse la validez de la cláusula en lo que al rescate de las mismas por la SA se refiere obligando a la SA a pagar su valor razonable, como máximo (si se entiende que no cabe una reducción conservadora de la validez porque la nulidad es de orden público). Y concluyen señalando que el consejo que se puede dar a los socios es que incluyan la cláusula anulada en un pacto parasocial entre los socios, no en un pacto entre cada accionista y la SA. En tal caso, el rescate de las acciones de cada corredor a la terminación del contrato de 'partenariado' podría verse como una estipulación a favor de tercero (o sea, un pacto parasocial de atribución) en el que el tercero es la sociedad. 

La AP de Alicante revoca una sentencia que concluía que el régimen español de exoneración era contrario al Derecho comunitario en lo que respecta al crédito público

 

Por Esther González

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, núm. 137/2025, de 30 de septiembre de 2025 (no publicada en CENDOJ)

La AP de Alicante ha revocado una sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Alicante que había llamado la atención en su día y que concluyó que el régimen español que excluye de la exoneración al crédito público era contrario al Derecho comunitario y propuso en el fallo una solución de exoneración alternativa (el Juzgado exoneró los primeros 5.000 euros de deuda en su integridad y, a partir de esa cifra, acordó que la exoneración alcanzara al 50% del total de la deuda, sin aplicarse el límite máximo de 10.000 euros establecido en el art. 489.1.5º TRLC). Ver aquí la sentencia del Juzgado de lo Mercantil y aquí el resumen de la misma.

La AP de Alicante, por el contrario, considera que la extensión de la exoneración prevista en el art. 489.1.5º TRLC se ajusta a las exigencias impuestas por la Directiva de Reestructuraciones por resultar suficientemente justificada con arreglo al Derecho nacional. 

1. En primer lugar, por responder a la finalidad de asegurar el pago de las obligaciones tributarias, que representa un interés púbico legítimo y digno de tutela, al estar directamente relacionado con el Estado social de derecho, así como el pago de los créditos de la Seguridad Social, imprescindibles para el sostenimiento del régimen público de Seguridad Social. 
2. En segundo lugar, la AP razona que no resulta desproporcionado y que no pone en cuestión los objetivos perseguidos por la Directiva (esto es, garantizar a los deudores insolventes el acceso a un procedimiento que pueda desembocar en la exoneración de deudas).
3. En tercer lugar, la AP concluye que la fijación del tope máximo de los 10.000 euros entra dentro del ámbito de aplicación del legislador nacional. En cuarto lugar, la distinción del órgano encargado de la recaudación para regular la exoneración del crédito público, según la AP entra dentro del margen de discrecionalidad de cada Estado.

En consecuencia, la AP ordena que la exoneración del crédito de la AEAT alcance hasta los límites cuantitativos del art. 489.1.5º TRLC. v., también esta entrada sobre la sentencia del TJUE y esta entrada sobre la cuestión prejudicial y esta entrada sobre las conclusiones del Abogado General

El valor de la garantía no limita el derecho del acreedor a cobrar su crédito con cargo a lo obtenido con la realización del bien

Por Esther González

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1377/2025, de 3 de octubre de 2025

En el concurso de Urbanización Bonmont Terres Noves, se reconoció un crédito a favor de Pirene Issuer Holdings (cesionario de un crédito hipotecario) por importe de 3,2 millones de euros (1,8 millones de euros fueron reconocidos como crédito con privilegio especial, en atención al valor de la garantía, y lo restante como crédito ordinario y crédito subordinado -por la parte de los intereses-). Posteriormente, el Juez del concurso autorizó la venta directa del activo hipotecado por un importe de 2,3 millones de euros.

Se discute en este procedimiento qué importe de esa venta directa debe destinarse a Pirene, el acreedor hipotecario, si la totalidad (hasta el importe total del crédito) o solo el importe hasta el valor de la garantía. Tanto en primera como en segunda instancia, se concluyó que el acreedor hipotecario solo tenía derecho a recuperar con preferencia al resto de acreedores 1,8 millones de euros (es decir, la parte del crédito reconocido como privilegiado especial en atención al valor de la garantía).

Por el contrario, el TS estima el recurso del acreedor hipotecario y concluye que, de acuerdo con el antiguo art. 155.5 de la Ley Concursal (actual art. 213 TRLC), Pirene tenía derecho a obtener el importe total de la venta (con el límite del importe de su crédito), pero no limitado al importe clasificado como privilegiado especial: 

“esta clasificación [la del crédito con privilegio especial], que cumple una función esencial en el caso en que se opte por el convenio de acreedores, para poder calcular las mayorías exigidas por la ley para la aceptación del convenio y, una vez aprobado, precisar la extensión de efectos del convenio, no es incompatible con la regla prevista en el art. 155.5 LC, que en caso de realización de los bienes hipotecados, reconoce al acreedor hipotecario el derecho a hacerse pago de su crédito con el importe obtenido con la realización «en cantidad que no exceda de la deuda originaria».”

Es decir, que el valor de la garantía, que determina la parte del crédito que debe ser clasificada como privilegiado especial, no limita el derecho del acreedor a cobrar su crédito con cargo a lo obtenido con la realización del bien.

En la transmisión de una unidad productiva en el concurso, las deudas de la Seguridad Social por sucesión de empresa son las establecidas por el juez del concurso, cuya decisión vincula a la TGSS

Por Esther González

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, núm. 1166/2025, de 23 de septiembre de 2025

En el concurso de Conmeba, S.L., se vendió la unidad productiva de la sociedad a favor de B-Mec Techonology, estableciéndose, entre otros términos, la subrogación por la adquirente en la deuda con la Seguridad Social de la concursada hasta un determinado importe. No obstante, con posterioridad, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) declaró la responsabilidad solidaria de la adquirente de la unidad productiva por un importe superior.

Se discute en este procedimiento si la TGSS resulta vinculada, respecto de la derivación de responsabilidad por las deudas de la concursada con la Seguridad Social, por el importe fijado por el Juzgado de lo Mercantil en la adjudicación de la unidad productiva en el concurso o, por el contrario, la TGSS puede reclamar el cobro íntegro de las deudas por Seguridad Social al adquirente de la unidad productiva de la concursada.

El TS fija como doctrina jurisprudencial lo siguiente, en interpretación del antiguo art. 149.4 de la Ley Concursal (actuales arts. 221 y 224 TRLC):

1. En los supuestos de venta de unidad productiva en el marco de un concurso de acreedores, el adquirente responderá de las deudas contraídas con la Seguridad Social con anterioridad, en cuanto debe considerarse que concurren los presupuestos de derivación de responsabilidad solidaria por sucesión de empresa.
2. No obstante lo anterior, el pronunciamiento firme del juez del concurso que limita los efectos de la sucesión de empresa por deudas con la Seguridad Social a una determinada cantidad vincula a la TGSS e impide, por tanto, que, por vía de la declaración de responsabilidad solidaria, le reclame un importe superior por dichas deudas a la empresa sucesora.

Modelos y ajustes

Foto de Anastasiya Dalenka en Unsplash

En este post, Jesús Fernández-Villaverde explica por qué cree que "la teoría económica es una herramienta poderosa para comprender el mundo" y cómo trabajar con "modelos" - necesariamente erróneos - es lo que dota a la teoría económica de su gran potencia para comprender y actuar en el mundo.

Comienza con un ejemplo: 

Imagina que quiero conducir desde UC San Diego a UCLA, pero nunca antes había conducido por esa ruta. Necesito construir un "modelo del mundo" para guiarme, que generalmente llamamos mapa. Los mapas son representaciones simplificadas de la realidad. No pueden incluir todos los detalles si quieren ser útiles. Borges, en su cuento Sobre el rigor en la Ciencia, expone este punto maravillosamente. Debido a que los mapas simplifican, no puedo confiar completamente en ellos. Tal vez la tormenta de anoche derribó un árbol y bloqueo una calle, o hay unas obras que impiden el paso en una avenida determinada en Los Ángeles. 

Esta incertidumbre importa. Supongamos que tengo que viajar a UCLA para dar una charla importante a las 11 a.m. Si la calle que tengo que atravesar para llegar al campus está cerrada al tráfico, es posible que necesite 15 minutos más de viaje. ¿A qué hora debo poner mi despertador para asegurarme de llegar a tiempo? No puede ser demasiado tarde - porque me arriesgo a no llegar puntualmente- pero tampoco demasiado pronto porque llegaré agotado a Los Ángeles y no podré dar una buena charla. 

El problema es que no puedo asignar probabilidades precisas a todas estas contingencias. a la caída del árbol, a las obras en la carretera o en la avenida...  En términos económicos, mi "modelo del mundo" (el mapa) está mal "especificado" o, más simplemente, está equivocado y es imposible dibujar uno que sea perfecto

A continuación explica cómo lidia la teoría económica con los modelos necesariamente erróneos. Lo que sigue es una ampliación del texto de JFV con la vista puesta en lectores que no sean graduados en Economía redactada con ayuda de ChatGPT

El artículo de Simone Cerreia-Vioglio, Lars Peter Hansen Fabio Maccheroni y Massimo Marinacci, "Tomar decisiones bajo una especificación errónea del modelo", muestra que si las preferencias del decisor satisfacen propiedades naturales y comprobables, entonces esas preferencias pueden representarse mediante una función de utilidad enriquecida que internaliza explícitamente la preocupación de que el modelo podría estar equivocado. El punto no es asumir tal utilidad; es derivarla de los primeros principios, dando al "cinturón protector" alrededor de los modelos estructurados una base axiomática. El artículo sobre el mercado laboral de Alfonso Maselli estudia no solo un modelo imperfecto, sino un conjunto de modelos que están en competencia entre sí y entre los cuales el decisor ni siquiera puede asignar probabilidades (ambigüedad radical del modelo). 

Si se unen ambas contribuciones se muestra como podemos gestionar la "incertidumbre profunda" a través de un razonamiento disciplinado.

La receta para hacer un bizcocho

Una receta es un modelo de cómo hacer un bizcocho en el horno. La receta especifica los ingredientes, tiempos y temperatura del horno. Pero ninguna receta codifica perfectamente todos los detalles relevantes  

(aunque casi, esa es la gran diferencia entre la cocina y la pastelería. Las recetas de pastelería son  "modelos" mucho más perfectos que las recetas de cocina porque las variables que influyen en el resultado de las segundas son mucho más inciertas o están mucho menos especificadas). 

El horno puede estar más caliente o menos de lo que dice el indicador de temperatura, la harina tener más o menos humedad, la temperatura ambiente puede variar el tiempo necesario en el horno, la mantequilla ser más o menos grasa... La receta es para un horno eléctrico y el tuyo es de gas... De manera que un buen pastelero agrega "un cinturón protector" a la receta: por ejemplo, verifica el punto de horneado con un palillo en el minuto 25 en lugar de esperar al final del proceso; mueve el bizcocho dentro del horno si hay diferencias de temperatura en el interior; le resta un par de minutos o la cubre con papel de aluminio si la parte superior se dora demasiado rápido. Estos no son caprichos ad hoc: son formas de reducir el costo de equivocarse con el horno o la harina. Si tuviera que escribir la "receta enriquecida", esta se compondría de las instrucciones originales más las contingencias explícitas que protegen contra las formas previsibles en que la receta puede fallar. 

El artículo de Cerreia-Vioglio et al. formaliza esta lógica. En la línea de base, la utilidad esperada clásica dice: calcule el beneficio esperado en su modelo y elija la acción que lo maximice. Pero si tratas el modelo como una receta que sabes que es imperfecta, te comportarás de manera diferente: entre dos planes con la misma recompensa esperada, preferirás el que esté menos expuesto a los tipos de especificaciones erróneas que te preocupan; y estarás dispuesto a pagar un pequeño costo (verificar, ajustar, agregar holgura) para asegurarte contra grandes errores. El resultado de la representación muestra que si tus decisiones exhiben esas características cualitativas de manera coherente, entonces existe una utilidad enriquecida que te permite obtener con más probabilidad los beneficios que se esperaban del modelo menos una penalización formalmente definida por especificación incorrecta.

 La política monetaria, - tipos de interés - del banco central 

Imagínese un banco central cuyo objetivo de inflación es del 2%.  Utiliza un modelo neokeynesiano que vincula la brecha de producción, la dinámica de la inflación y los tipos de interés, o sea que se pregunta cómo afecta a la inflación que las fábricas y centros de producción no estén "a tope" o tengan una demanda que no pueden cubrir. También puede utilizar un modelo de búsqueda y emparejamiento de dinero o mano de obra para capturar fricciones. Un modelo de búsqueda y emparejamiento captura fricciones al modelar cómo los agentes (como empresas y trabajadores) necesitan emplear tiempo y recursos para conectarse e interactuar de forma mutuamente beneficiosa celebrando contratos de trabajo o realizando transacciones financieras. Es fundamental para entender por qué hay desempleo y lo explica porque los trabajadores y empleadores tienen costes de búsqueda recíproca, es decir, los contratos no son instantáneos ni se basan en información perfecta.  

Estas dos - el modelo neokeynesiano y el de búsqueda y emparejamiento son las 'recetas del banco central'. Son indispensables, pero están mal especificados por diseño: la curva de Phillips (que muestra la relación inversa entre la inflación y el desempleo a corto plazo) puede ser más plana de lo que codifica el modelo; los shocks de oferta pueden ser más persistentes; las fricciones financieras pueden amplificar las subidas de tipos de formas que el modelo central subestima. Un banco que reconoce todo esto no tira por la borda sus modelos. Construye un cinturón protector alrededor de ellos. O sea, se "asegura" frente al error del modelo. Utiliza pruebas de estrés. Simula escenarios adversos para ver cómo funciona la política monetaria si fallan las suposiciones del modelo. 

Por ejemplo, el Banco Central supone que la persistencia de la inflación se encuentra en el percentil 90 de los episodios históricos (por ejemplo, los shocks duran el doble de lo que predice el modelo de referencia), entonces, simula la trayectoria de la inflación y la producción bajo la política actual de tipos de interés. Si la inflación se mantiene por encima del objetivo durante 18 meses en lugar de 12, el banco adelantará las subidas de tipos. 

Otro ejemplo. El Banco Central supone que la pendiente de la curva de Phillips es la mitad del valor estimado, lo que significa que el desempleo responde menos a las brechas de producción. Entonces evalúa  si el ajuste planificado logra la desinflación sin una pérdida de producción excesiva. Si la desinflación es demasiado lenta, el banco podría combinar aumentos de tipos de interés con herramientas de balance (compras o ventas de activos) para amplificar la transmisión. 

Otro ejemplo: prueba de estrés de persistencia de choque de oferta: Supongamos que los precios de la energía se mantienen elevados durante seis trimestres en lugar de los tres del modelo Se introduce esta suposición en el modelo y se calculan las trayectorias de la inflación. Si la inflación se excede incluso bajo aumentos agresivos, el banco podría revisar su estrategia de comunicación para enfatizar la tolerancia al exceso temporal mientras mantiene la credibilidad. 

Ambos ajustes son ejemplos de la utilidad enriquecida: la decisión no es simplemente "lo que dice el modelo", sino "lo que dice el modelo, atenuado por una penalización por las formas previsibles en que el modelo puede estar equivocado". 

La contribución de Alfonso Maselli extiende la lente de la especificación errónea de un modelo a la ambigüedad en múltiples modelos. A veces, el banco no solo se preocupa de que su modelo neokeynesiano mida mal la persistencia de la inflación; Le preocupa que una clase de modelos completamente diferente pueda adaptarse mejor al entorno, por ejemplo, un modelo de búsqueda y emparejamiento en el que la rigidez del mercado laboral impulsa la inflación de manera diferente, o un modelo semiestructural con transmisión dominante del lado de la oferta (un modelo que combina relaciones económicas teóricas con datos empíricos, donde los efectos de los choques del lado de la oferta son los principales impulsores de la economía) 

Fundamentalmente, el banco central no puede asignar probabilidades creíbles a qué modelo es "correcto". En esa situación, Maselli desarrolla axiomas para las preferencias sobre las acciones cuando los resultados se evalúan a través de un conjunto de modelos candidatos en lugar de uno solo. A partir de estos axiomas, deriva una representación en la que se toman decisiones robustas en todo ese conjunto de modelos. Intuitivamente, mientras que el primer artículo dice "optimizar la utilidad esperada pero restar una penalización por las formas en que su modelo único podría estar mal especificado", el marco de Maselli dice "optimizar la utilidad evaluada contra un menú completo de modelos, dando prioridad sistemática a las acciones que funcionan razonablemente bien incluso en el modelo que es menos favorable". Para los bancos centrales, la implicación es un enfoque disciplinado para la selección de modelos y el diseño de políticas bajo una incertidumbre genuina del modelo: estructurar su problema de decisión con un conjunto de modelos explícitos, calibrar qué tan conservador es con respecto a los modelos que peor se ajustan y elegir políticas que no sean frágiles para la elección entre ellos.

Vistos juntos, los dos trabajos sugieren que use una "receta enriquecida o completada" por controles sucesivos utilizando, por ejemplo, palillos de dientes para comprobar si ya está esponjoso el bizcocho o necesita más tiempo de horno, o hace falta cubrir con papel de aluminio porque el calor por la parte superior es excesivo o necesita bajar algo la temperatura del horno... La "ambigüedad de múltiples recetas" de Maselli le dice que elija un método que produzca un pastel aceptable tanto si está usted haciéndolo al nivel del mar con un horno de convección o en las montañas con calor de gas, especialmente cuando no puede decir de manera creíble en qué cocina se encuentra.. Esto es lo que puede producir  la teoría moderna de la decisión en economía: no eliminar la incertidumbre, sino darle forma, para que las decisiones se puedan tomar con la conciencia de que los modelos, que son indispensables, son también irremisiblemente imperfectos.

V., también, La Economía es la reina de las ciencias sociales, tal vez., donde se resume el libro sobre metodología de Dani Rodrik