¿Acuerdos restrictivos o abuso de posición de dominio?
Because Amex’s antisteering provisions do not unreasonably restrain trade, we affirm the judgment of the Court of Appeals.
El Tribunal Supremo norteamericano ha decidido que la cláusula que American Express (AmEx) incluye en sus contratos con los comerciantes que aceptan su tarjeta y por la cual éstos se obligan a no inducir a los clientes que pretenden pagar con esta tarjeta a que paguen con otra (al parecer, lo que no impide esa cláusula es que el comerciante induzca al cliente a pagar en dinero o con tarjeta de débito o con un cheque), no es anticompetitiva. Para un europeo, la primera perplejidad surge del fundamento para calificar como anticompetitiva o no la cláusula. AmEx, según el Tribunal Supremo, sólo tiene el 26 % de cuota de mercado – por volumen de transacciones – detrás de VISA y un poco por delante de Master Card. Por tanto, no tiene posición de dominio individual. Y no veo cómo podría decirse que AmEx está tratando de “monopolizar” el mercado americano de tarjetas de crédito.
En realidad, lo que alegaron los Estados que demandaron a AmEx es que esa cláusula conducía a elevar los precios y que la subida de precios se repartía entre todos los consumidores. O, en otros términos, que el resto de los consumidores – los que no usaban la tarjeta AmEx estaban subvencionando a éstos. La razón: que la comisión que AmEx cobra a los comerciantes que aceptan su tarjeta es mucho más elevada que la que cobran las tarjetas “normales” de VISA o de MasterCard. De hecho, éstas dos aceptaron eliminar la cláusula de sus contratos con los comerciantes.
También es de interés señalar que el número de establecimientos que aceptan AmEx es muy inferior al de los que aceptan las otras tarjetas (AmEx se acepta en 6,4 millones de establecimientos y las otras en 9,4 millones).
Así pues, no parece que pueda decirse que AmEx tenga poder de mercado en el sentido del Derecho de la Competencia. Y si no tiene poder de mercado ¿cómo puede calificarse de anticompetitivas las cláusulas de sus contratos?
La única vía es la seguida, históricamente, por el TJUE y la Comisión Europea – y ahora utilizada por las autoridades nacionales de competencia en Europa – de enmarcar estos casos en el art. 101 TFUE, o sea, considerarlos como un caso de acuerdos restrictivos de la competencia: el contrato entre AmEx y los comerciantes que aceptan esta tarjeta como medio de pago serían acuerdos en el sentido del art. 101 TFUE (acuerdos verticales) con lo que la exigencia de probar la existencia de una posición de dominio (art. 102 TFUE) no resulta necesaria. Como hemos dicho varias veces, esto es una trampa en el razonamiento que pone del revés el sistema. Pero es también el camino que ha decidido seguir el Tribunal Supremo norteamericano. Efectivamente, la sentencia dice que estamos ante un acuerdo vertical al que es aplicable la “rule of reason” para examinar su compatibilidad con la Sect. 1 de la Sherman Act. En el ámbito europeo, diríamos que no es una infracción “por objeto” pero que puede ser una infracción por los efectos que produce el acuerdo entre AmEx y los comerciantes que se refleja en la cláusula “antisteering” que hemos descrito más arriba.
El efecto perverso de enmarcar estos casos en el art. 101/Sect 1 en lugar de hacerlo en el art. 102/Sect 2 es que el análisis para determinar si es anticompetitivo o no se vuelve borroso y poco convincente y, en función de las “querencias” del Tribunal, se traduce en que nunca se consideran restrictivos de la competencia (es lo que ocurre en los Estados Unidos donde es dificilísimo que, bajo la rule of reason se acabe declarando nulo y sancionándose un acuerdo vertical) o que siempre se consideran restrictivos de la competencia, como ocurre en Europa con las cláusulas de PVP y las de protección territorial o las de prohibición al distribuidor de comercializar los productos del fabricante en internet. Una solución más “sincera” y que armonizaría el Derecho de la Competencia en línea con la jurisprudencia norteamericana pasaría por considerar que los acuerdos verticales, en la medida en que no son acuerdos entre competidores, no pueden ser nunca “cárteles” en sí mismos y, por tanto, que solo pueden considerarse anticompetitivos si esconden un acuerdo horizontal entre competidores (como cuando los fabricantes utilizan a los distribuidores para cartelizarse entre sí) o si alguna de las partes tiene poder de mercado. En el caso norteamericano, como cabía esperar, el Tribunal Supremo dice que – teniendo los demandantes la carga de argumentar – “los demandantes no ofrecen ninguna prueba que el precio de las transacciones realizadas con tarjeta de crédito sea más elevado que el precio que cabría esperar encontrar en un mercado competitivo”. La subida de los precios, no acompañada de una reducción de la oferta, no es prueba de ausencia o restricción de la competencia. La razón es que, aunque AmEx haya retenido parte de ese incremento de precios – no lo haya trasladado a sus clientes en forma de mejores ventajas – el aumento del tamaño del mercado indica que el aumento de precios no refleja explotación del poder de mercado, sino mejora del bienestar de los consumidores. La reacción de VISA y MasterCard, ofreciendo tarjetas “platino” más parecidas a AmEx es indicativo de un mercado que funciona con arreglo a criterios de competencia. Es más, dice el Tribunal, que desde los años 50 del siglo XX, las comisiones que se cobran a los comerciantes se han reducido a la mitad. Así que la conclusión es que, en la medida en que la cláusula correspondiente sólo la usa AmEx, su efecto es, más bien, procompetitivo (¡qué sorpresa!) o eficientista ya que corrige una externalidad: que los competidores de AmEx se beneficien de la labor comercial de AmEx cerca de sus clientes. Cuando el establecimiento – dice el Tribunal Supremo – induce al consumidor a utilizar otra tarjeta, está disminuyendo el valor de la American Express a los ojos del cliente porque éste encuentra que su aceptación por el establecimiento no es automática e inmediata (“Cards Welcome” solía poner en la puerta).
Los mercados de dos caras
Randy Picker ha hecho un excelente análisis del caso AmEx en Promarket. Como es sabido, desde Evans y Schmalensee, a los que la sentencia cita profusamente, el éxito de una plataforma se basa en conseguir que se adhieran y que la utilicen tanto los demandantes como los oferentes de un producto o servicio, cuya participación se refuerza recíprocamente lo que convierte a las plataformas en “monopolios naturales” (economías de escala por el lado de la demanda o economías de red) porque pueden servir a todo el mercado. Como dicen Rochet y Tirole, en un mercado de dos caras “donde dos productos o servicios se venden a dos grupos de clientes, hay que distinguir entre nivel y estructura de precios”. El nivel de precios viene determinado por la suma de los dos precios, el que se cobra a los establecimientos y el que se cobra a los consumidores – en el caso de las tarjetas de crédito – y la estructura de precios es la razón entre los dos precios (60/40, 70/30 por ejemplo). Y dicen estos autores que un mercado tiene dos caras si la “plataforma puede afectar el volumen de transacciones cargando más a uno de los lados y reduciendo el precio pagado por el otro lado en una cuantía idéntica. En otras palabras, la estructura de precios es relevante y las plataformas deben diseñarse para atraer a ambas partes del mercado… un mercado tiene dos caras si la estructura de precios es no-neutral” Como añaden Filistrucchi y otros – también citados por el Tribunal Supremo –, “para que el precio sea no-neutral, tiene que ser imposible para el lado que paga más – el comerciante en el caso de las tarjetas – pasarle la diferencia en sus costes de interactuar a la otra parte”, es decir, en el caso, el comerciante no debe estar en condiciones de traspasar la mayor tasa que le cobra AmEx a los que pagan con esa tarjeta. “Si un traspaso completo fuera posible, la estructura de precios elegida por la plataforma sería irrelevante y no podría controlar el precio relativo cargado a ambas partes”
Y, en este marco, que la plataforma – AmEx en este caso – pueda subir los precios que carga a una de las partes del mercado – a los establecimientos en este caso – no quiere decir que esté ejerciendo poder de mercado. Simplemente, la plataforma trata de maximizar sus ingresos y sube los precios a los comerciantes o a los consumidores en función de la elasticidad de la demanda correspondiente. Si los consumidores huyen de la tarjeta AmEx cuando les suben la cuota, AmEx no la subirá. Si los comerciantes no rechazan la tarjeta como medio de pago cuando AmEx les sube la comisión que les cobra, AmEx la subirá. La conclusión es que “incrementos de precio en uno de los lados de la plataforma… no indican efectos anticompetitos sin alguna prueba de que han incrementado los costes totales de los servicios de la plataforma”.
Picker sostiene que la sentencia es correcta y que AmEx, en realidad, ofrece a los establecimientos comerciales a un conjunto de clientes que, de no poder utilizar la tarjeta AmEx como medio de pago, no comprarían y los comerciantes han de decidir si prefieren renunciar a esos clientes – lo que muchos hacen ya que no aceptan la tarjeta AmEx como medio de pago – o hacer a esos clientes un “descuento” mayor que otros clientes en forma de comisiones de intercambio más elevadas que pagan a AmEx. Este mayor descuento lo traspasa AmEx a sus clientes – a los titulares de la tarjeta – en forma de ventajas, premios, promociones etc ligadas al uso de la tarjeta. Naturalmente – recuerda Picker – no le traspasa el 100 % del descuento. AmEx se queda con una parte. Los observadores que están indignados con la sentencia lo están porque, al parecer AmEx ha podido subir los precios que carga a los comerciantes “impunemente” – sin perder clientela – veinte veces en los últimos años. Lo cual sería una señal inequívoca de que “ejerce” poder de mercado. Picker dice – con razón – que no.
Piénsese en AirBnb y en los incentivos, tanto de los que buscan un alojamiento en una ciudad extranjera por unos pocos día como de los que tienen casas disponibles para tal uso para ofrecer y buscar el servicio en la plataforma de AirBnb y no en una plataforma competidora de menor tamaño. AirBnb entra en una espiral virtuosa porque su mayor atractivo le permite aumentar sus ingresos y aumentar sus inversiones para mejorarla elevando, por consiguiente, el coste de un potencial competidor para entrar en el mercado. Tirole explica aquí con gran claridad los problemas de competencia y las posibles soluciones que estas empresas plantean.
La literatura es cada vez más consciente de que no todas las plataformas son iguales. AirBnb y AmEx no se parecen mucho, al menos, en algún aspecto crucial y AmEx no se parece tanto a VISA o MasterCard . Las primeras son infraestructuras para la realización de transacciones “sobre ellas”. Son mercados en el sentido de que lo son las ferias medievales o el bazar de Teherán. Otras plataformas – que reúnen a ambas partes del mercado – no son transaccionales según hemos visto, por ejemplo, anunciantes y potenciales clientes se “reúnen” en los periódicos. (v., aquí para la distinción entre “transactions” y “non-transactions” two sided markets y las consecuencias respecto a la delimitación de los mercados relevantes).
Pero, al caso de AmEx, quizá no sea aplicable esta distinción. No sé si habría que ensayar otra clasificación de las plataformas en función del papel neutral o parcial del operador de la plataforma. AmEx puede verse, más bien, como un agente de pagos de los consumidores. AmEx ofrece a los consumidores que son titulares de su tarjeta la posibilidad de pagar sin dinero en efectivo, comodidad a la que añade descuentos en los pagos, pero descuentos en forma de premios (avíos o millas gratis en vuelos, acceso a espectáculos, regalos en especie o en dinero….) o ventajas asociados a la titularidad de la tarjeta. Naturalmente, AmEx, si pretende ser un fiel servidor de sus clientes – los titulares de las tarjetas – tiene que extraer de los comerciantes el máximo descuento posible (la comisión más elevada posible) para maximizar, a su vez, las ventajas, premios etc que puede ofrecer a sus clientes titulares de la tarjeta. Si está en competencia con otros emisores de tarjetas por captar a estos consumidores, el traspaso de la comisión de intercambio a los consumidores se acercará al 100 %. Y si está en competencia con otros emisores de tarjetas por lograr que los establecimientos acepten la tarjeta, tampoco podrá explotar a éstos. Es decir, habría que concluir que los establecimientos comerciales aceptan pagar una tasa de intercambio mayor a AmEx porque los clientes titulares de tarjeta AmEx son mejores clientes (compran más y compran cosas más caras o que dejan más margen al comerciante) y, por tanto, merecen un descuento mayor que los clientes que pagan con otras tarjetas. Como dice Arnold Kling, la discriminación lo explica todo. AmEx permite a los establecimientos comerciales discriminar entre su clientela haciendo, paradójicamente, un descuento mayor a clientes menos sensibles al precio. El descuento no se refleja en el precio de venta sino en prestaciones adicionales proporcionadas por AmEx pero financiadas por el comerciante.
Por ejemplo, cuando Amazon ofrece a los vendedores que utilicen su plataforma, les está “vendiendo” sus 300 millones de clientes. Lo lógico es que sean los vendedores los que paguen a Amazon y que Amazon traspase una mayor o menor parte – en función de su poder de mercado – de estos ingresos a sus clientes en forma de mejores precios o ventajas (como la de Amazon Video, los envíos gratuitos, el acceso a libros electrónicos gratis etc). Que Amazon no sea propiedad de los clientes de Amazon – que no sea una mutualidad – no es un obstáculo para realizar este tipo de análisis.
La ventaja de hacer el análisis en estos términos es que podemos analizar adecuadamente los incentivos de las partes. Así, AmEx tratará de maximizar, no el número de establecimientos en los que se acepte su tarjeta sino el número de titulares de la misma. Porque de esa forma maximiza sus ingresos (la cuota que pagan los titulares) y aumenta el valor de la misma para los establecimientos comerciales si ser titular de la AmEx aumenta en el margen la probabilidad de que un consumidor realice una compra. Es obvio que el volumen de pagos con la tarjeta aumenta conforme aumenta el número de establecimientos en los que se acepta, pero inducir a los titulares a realizar más pagos y de mayor envergadura con la tarjeta es una vía más “barata” de aumentar el volumen de transacciones que aumentar indiscriminadamente el número de establecimientos que la aceptan (por ej., ¿qué gana AmEx con que esta tarjeta sea aceptada en los McDonalds? Dice la Sentencia que AmEx es la segunda tarjeta “la mayor parte de los titulares de AmEx tienen una Visa o MasterCard pero solo una pequeña parte de los que tienen una Visa o MasterCard tienen una AmEx”). El “modelo de negocio” de AmEx, continúa la sentencia, es distinto del de Visa o MasterCard que obtienen sus ingresos, sobre todo, de cobrar intereses a los clientes por prestarles dinero. AmEx gana dinero con las comisiones que cobra a los comerciantes.
Por tanto, AmEx, en función de quienes son sus clientes, no perseguirá aumentar ilimitadamente el número de establecimientos que la aceptan pero sí el número de clientes de cierto poder adquisitivo). Es difícil imaginar a AmEx como un agente de los establecimientos comerciales. La razón es obvia: si AmEx gana dinero en forma de un porcentaje del volumen de compras de sus clientes, tratará de maximizar las compras de sus clientes y, para ahorrar en costes de transacción, asegurarse que las compras de mayor volumen de sus clientes se hacen con su tarjeta lo que, de por sí, concentra su interés en estar presente en aquellos establecimientos comerciales donde típicamente se hacen compras de cierta envergadura. Y, como dice la sentencia, para mejorar su “oferta” a los titulares de la tarjeta, intentará aumentar la tasa de intercambio que cobra a los comerciantes todo lo que pueda. Y, si los establecimientos tienen “poder de mercado” en el sentido de que el cliente típico de AmEx realiza sus compras de determinados productos o servicios en tal establecimiento (piénsese en El Corte Inglés), AmEx se avendrá a reducirle las tasas de intercambio del mismo modo que una empresa de seguros sanitarios intentará que un cardiólogo prestigioso forme parte de su cuadro médico si observa que una parte de sus clientes así lo prefieren.
