jueves, 21 de noviembre de 2019

La coheredera que impugna los acuerdos sociales


foto: Barcelona @thefromthetree

Los hechos

Dña. Milagros interpuso contra su hermano demanda de juicio ordinario por la que, entre otras peticiones, se interesó la nulidad del testamento otorgado por el común progenitor D. Carlos Daniel .
La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 21.11.2008 acordó la nulidad del testamento y reconoció la condición de heredera abintestato de la Sra. Milagros junto al Sr. Fermín , entre otros bienes, del 90% de las acciones de RAMBLAS HOTELES.
Los bienes de la herencia quedaron fijados por Sentencia de inventario de 19.09.2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de El Vendrell (Verbal 196/05), en que se relaciona el 90 por 100 de RAMBLAS HOTELES S.A. dentro del mismo.
La demandante tuvo que solicitar la ejecución forzosa de la sentencia. Se solicitó al juzgado que requiriera al Sr. Fermín para que inscribiera a la Sra. Milagros en el libro registro de RAMBLAS HOTELES S.A., que se abstuviera de realizar Juntas sin respetar los derechos accionariales de la Sra. Milagros , y que facilitara el examen de la contabilidad de RAMBLAS HOTELES S.A. entre otros extremos.
El Sr. Fermín ha formulado oposición a la ejecución, en la que, entre otros aspectos, ha pretendido negar la condición de socia de RAMBLAS HOTELES de la Sra. Milagros , oposición que ha sido íntegramente desestimada por Auto del JPI nº 6 de El Vendrell de 07.11.2016. El auto ha sido recurrido por el Sr. Fermín y se encuentra hoy pendiente de resolución ante la Audiencia Provincial de Tarragona.
Fermín y su madre, exmujer del causante, María Virtudes , son accionistas de Rambla Hoteles S.A. desde la constitución de la sociedad y titulares cada uno de ellos de 50 acciones, concretamente de los números 951 a 1.000 ambos inclusive - en el caso de Fermín - y de los números 901 a 950 en el caso de la Sra. María Virtudes. Es decir, el demandado es titular del 5% de la acciones de la compañía.
Por Junta Universal de Socios de RAMBLAS HOTELES de 28.01.2013, el Sr. Fermín se reelige administrador único de RAMBLAS HOTELES S.A. A partir de entonces se han celebrado diversas Juntas de socios de la sociedad RAMBLA HOTELES S.A. en que no se ha tenido a la demandante como socia de la sociedad".

La sentencia de instancia


… el juzgado dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda, anulando las juntas de referencia por entender que las juntas universales no se habían constituido correctamente.
Se desestimó la acción dirigida a la anotación en el libro de socios del 50% de las participaciones… pero sí acordó que se designara un representante legal de la comunidad hereditaria en tanto no se produjera la efectiva división de la herencia, cargo que debería recaer en un tercero ajeno a los intereses de las partes.
En la sentencia no se reconoce a la Sra. Milagros la condición de titular de las participaciones sociales heredadas de su padre por no constar todavía dividida y aceptada la herencia, pero sí se le reconoce interés legítimo para impugnar los acuerdos sociales. El argumento para anular los acuerdos sociales es la inválida constitución de las juntas universales impugnadas por no estar presentes o representados la totalidad de los socios, al no constar la presencia de la comunidad hereditaria, ni los integrantes de la misma de "consuno", sin que pueda aceptarse que la presencia de uno de los integrantes de la comunidad sea suficiente

Sobre la legitimación activa de doña Milagros


El artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) reconoce legitimación activa para la acción de nulidad no sólo a los socios, sino también a quien acrediten interés legítimo. No cabe duda alguna del legítimo interés de la Sra. Milagros para el ejercicio de las acciones de nulidad ya que inició ya en 2012 una serie de procedimientos judiciales destinados a acreditar su condición de heredera del titular del 90% de las participaciones de Ramblas Hoteles. Por lo tanto, deben desestimarse todos y cada uno de los argumentos de los apelantes destinados a cuestionar la legitimación de la Sra. Milagros en este procedimiento o a alterar el contenido de la demanda. Por lo que debe rechazarse la alegación, referida en el recurso, de una mutación de las pretensiones de la actora tras la interposición de la demanda.

Alegación de la separación entre Don Fermín y la sociedad


Ramblas Hoteles es una sociedad cerrada de carácter familiar, el Sr. Fermín , administrador de la sociedad, fue emplazado en su calidad de heredero en el procedimiento de nulidad del testamento; por lo tanto, desde ese momento tenía conocimiento de las pretensiones de la Sra. Milagros y su posible incidencia en el accionariado de la compañía. No puede afirmarse que el Sr. Fermín y la sociedad actuaran conforme a las reglas de la buena fe, conocía el administrador de la sociedad las contingencias que pesaban sobre la composición del accionariado y, con ello, el riesgo de anulación de las juntas en las que se diera por presente o representada a la totalidad de socios cuando ya se había anulado el testamento del titular del 90% de las acciones. No se cuestiona que la sociedad y su administrador tuviera la obligación de celebrar las juntas ordinarias en cada anualidad, lo que se cuestiona es que acudiendo a la fórmula de la junta universal, se tuviera por presente o representada indebidamente a la comunidad hereditaria, de ahí la nulidad absoluta de las juntas celebradas.

Derecho a inscripción en el libro registro


No se cuestiona el interés legítimo de la Sra. Milagros en las acciones ejercitadas, pero dicho interés legítimo ni le habilita para solicitar la inscripción en el libro de su condición de socia, que como ella reconoce, todavía no tiene, ni puede solicitar la anotación de los derechos que pueda tener sobre la comunidad hereditaria ya que quien tiene interinamente la condición de socio es la comunidad hereditaria y, para su representación, debe designarse por los partícipes la persona que ejercite los derechos que corresponden como socio ( artículo 126 de la LSC).

Entradas relacionadas


Publicado por en No hay comentarios:

Competencia de los juzgados de primera instancia para conocer de una demanda de nulidad de un contrato de préstamo por usurario


La acción principal ejercitada no es una acción en materia de condiciones generales sino una acción contractual, la acción de nulidad de un contrato de crédito, acción a la que no le resulta de aplicación el fuero del art. 52.1.14. LEC. Y respecto de la acción subsidiaria, aparte que no puede fundarla competencia, precisamente como consecuencia del carácter subsidiario, también hemos de decir que tiene poco sentido en nuestro ordenamiento, si se considera que pretende la nulidad por abusiva de una cláusula de interés remuneratorio (por ser excesivos), lo no tiene encaje normativo, esto es, no resulta admisible. Por tanto, entendemos que la invocación de la nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio es gratuita y no puede servir para justificar la modificación de la competencia porque ello podría dar lugar a un fraude de ley que sanciona el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 2019  ECLI: ES:APB:2019:8638A. La Audiencia establece que añadir como pretensión subsidiaria la nulidad de una condición general sobre los intereses moratorios no permite atribuir la competencia a los juzgados de lo mercantil.
Publicado por en No hay comentarios:

viernes, 15 de noviembre de 2019

Llamada al diálogo dentro de las instituciones democráticas


Foto de Tomislav Paternek

Petición Pública para que nuestros representantes políticos dialoguen dentro de las instituciones democráticas.


En los últimos años estamos asistiendo a un cuestionamiento de los mecanismos democráticos por parte de las sociedades democráticas. Esto se ha visto reflejado especialmente en Cataluña, región parte de un Estado miembro de la Unión Europea donde la democracia está perdiendo legitimidad. Al objeto de recuperar la legitimidad democrática en Cataluña, los abajo firmantes pedimos que:

1. Los representantes políticos, democráticamente elegidos, de los diversos partidos políticos que conforman el parlamento catalán deben iniciar un diálogo para encontrar una solución a la inestabilidad política creada en Cataluña. Dicho diálogo debe de hacerse dentro de las instituciones y bajo los cauces democráticos prescritos por el Estatuto de Autonomía Catalán y de la Constitución Española.

2. Queremos recordar aquí las palabras de Kennedy: “se puede no estar de acuerdo con las leyes, pero no se las puede desobedecer”. En nuestra democracia, ningún individuo está por encima del cumplimiento de las leyes. Por lo tanto, no podemos admitir que los representantes políticos tengan privilegios sobre sus representados, los ciudadanos.

3. En el caso de que nuestros representantes políticos incumplan las leyes exigimos que estos sean juzgados con todas las garantías por un sistema de justicia independiente y, si se demuestra que las han incumplido, que sean condenados.

4. Solicitamos el estricto cumplimiento de la neutralidad política de las instituciones catalanas, incluyendo centros de enseñanza, colegios profesionales y al gobierno autonómico.

5. No es posible vivir en democracia sin tener libertad de prensa. Por ello, condenamos los señalamientos y agresiones a periodistas en el ejercicio de su labor como informadores en Cataluña. Nos sumamos así a las condenas ya efectuadas por “Reporteros sin Fronteras” y “OSCE, The Representative on Freedom of the Media”.

6. Finalmente, solicitamos que el Gobierno Español garantice los derechos y libertades de sus ciudadanos y que vele por la convivencia de los ciudadanos catalanes.

Si los demócratas nos saltamos las leyes de un Estado democrático y no defendemos los mecanismos de funcionamiento democráticos, las democracias perecerán.
Para firmar esta petición, pinche aquí
Publicado por en No hay comentarios:

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho, Maria mari

Procés: una sentencia sensata

Nov 10, 2019 | Juan Antonio Lascurain
  Por Juan Antonio Lascuraín     Lo vimos en las sentencias de La Manada. Quien no está familiarizado con la lectura del Código Penal queda sorprendido con la ductilidad con la que están descritos los delitos, cosa que hace especialmente difícil y...
LEER MÁS

Multiplicar, no sumar

Nov 9, 2019 | Jesús Alfaro, Teoría del derecho
  Por Jesús Alfaro Águila-Real La historia de una especie, o cualquier fenómeno natural que requiere continuidad ininterrumpida en un mundo problemático, funciona como una racha de un jugador. El jugador tiene unos activos limitados y juega contra el casino que...
LEER MÁS

Publicado por en No hay comentarios:

Reglamento sobre el proceso monitorio europeo (conciliación con la Directiva sobre cláusulas abusivas) - Conclusiones del Abogado General


@thefromthetree


Por Marta Soto-Yarritu



El Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Vigo y el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Barcelona plantearon sendas cuestiones prejudiciales ante el TJUE sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo.

El origen es la petición de requerimiento europeo de pago presentada por una misma entidad ante ambos Juzgados contra sendos consumidores con los que había suscrito sendos contratos de préstamo, ante determinados impagos de éstos. Al tratarse de contratos con consumidores, ambos Juzgados solicitaron a la entidad prestamista la documentación acreditativa de la deuda con el fin de evaluar el eventual carácter abusivo de las cláusulas de los contratos. La prestamista se negó, argumentando: (i) que la Disposición Final vigésima tercera de la LEC (apartado 2) establece que no será necesario aportar documentación alguna con la petición de requerimiento europeo de pago (y que se considerará inadmitida cualquier documentación adicional); y (ii) que el requisito de aportar el contrato no se recoge en el Reglamento nº 1896/2006.

Las cuestiones prejudiciales planteadas por ambos Juzgados españoles se dirigen a aclarar: (i) si la referida Disposición Final vigésima tercera de la LEC (apartado 2) es contraria a la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; y (ii) si el art. 7.2 del Reglamento nº 1896/2006 (que establece el contenido de la petición de requerimiento europeo de pago) debe interpretarse, a la luz de la Directiva 93/13, en el sentido de que no impide que el Juez pueda requerir el contrato de préstamo cuando éste haya sido otorgado a un consumidor.

La Abogada General concluye que la respuesta a ambas cuestiones debería ser afirmativa y que, por tanto, el Juez nacional que examine una petición de requerimiento europeo de pago relativa a un contrato con un consumidor estará facultado para controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de contrato, como exige la Directiva 93/13 y, por ello, a solicitar al acreedor copia del contrato. Concluye también que, en su opinión, la Disposición Final vigésima tercera de la LEC (apartado 2) es contraria a la normativa europea.
Publicado por en No hay comentarios:

No se puede otorgar poder a favor del representante persona física del administrador único persona jurídica


Simeon Levi House / Arieh Cohen, 1935

Por Marta Soto-Yarritu



La DGRN confirma que no es inscribible el poder que se otorga a sí misma la persona física nombrada para ejercitar el cargo de una sociedad que es administradora única de otra. Aunque el poder se otorga a favor de la persona física y no a la propia sociedad administradora,
debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderado) dependería del propio apoderado –mientras sea también el representante de la sociedad administradora única– la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto y la exigencia de responsabilidad que al administrador correspondería en los términos antes expresados
Publicado por en No hay comentarios:

El registrador no tiene competencia para revisar el juicio de suficiencia sobre el poder especial realizado por el notario


Krieger House / Ze'ev Rechter, 1930

Por Marta Soto-Yarruti



Es la Resolución de la DGRN de 17 de septiembre de 2019


El título objeto de la calificación impugnada es una escritura de la carta de pago de un préstamo y cancelación de determinada hipoteca en cuyo otorgamiento la sociedad acreedora está representada por una apoderada. En dicha escritura el notario expresa que la apoderada hace uso de poder especial, reseñando la escritura de la que afirma haber recibido copia autorizada electrónica y añade:
«Yo, el Notario, juzgo al apoderado, bajo mi responsabilidad y en base al poder anteriormente reseñado, con facultades representativas suficientes para la carta de pago y cancelación de hipotecas que se instrumenta en esta escritura».
A juicio del registrador, al no constar la inscripción del poder en el RM por tratarse de un poder especial, es necesario indicar el nombre de la persona que otorgó dicho poder en nombre de la sociedad acreedora y cuál era el cargo o documento que le facultaba para dicho otorgamiento
“con el fin de poder calificar la legalidad, existencia, subsistencia y suficiencia de las facultades de la persona que otorgó el poder a favor de la otorgante de la escritura de cancelación de hipoteca cuya calificación es objeto de este recurso”.
La doctrina de la DGRN sobre esta cuestión no ha sido siempre uniforme. En este caso, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación sobre la base de la doctrina sentada en un supuesto semejante por la sentencia del Pleno del TS 643/2018, de 20 de noviembre de 2018. El TS declaró que la posible contradicción entre el art. 18 LH, que atribuye al registrador la función de calificar la capacidad de los otorgantes, y el art. 98 de la Ley 24/2011, que limita la calificación registral a la reseña indicativa del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el título presentado, debía resolverse dando prioridad a la segunda norma por tener la consideración de ley especial a estos efectos (en el mismo sentido, pero respecto de un poder general inscrito,sentencia del Pleno del TS 661/2018, de 22 de noviembre de 2018).

Por tanto, corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.

Para emitir ese juicio de suficiencia, el notario debe, bajo su responsabilidad, calificar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación y dejar constancia de tal actuación, además de incluir la reseña identificativa del documento. El registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante. La calificación registral se limita a revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de calificación de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.
Publicado por en No hay comentarios:

Dividendos en especie de las participaciones de una filial en forma de escisión



Por Marta Soto-Yarritu


Es la Resolución de la DGRN de 19 de septiembre de 2019


El registrador rechaza la inscripción de una escisión parcial de una SL. La operación consistía en la transmisión de la totalidad de las participaciones de la propia sociedad beneficiaria de la escisión. A continuación, dado que la sociedad escindida disminuía su patrimonio, se compensaba a sus socios mediante el reparto entre ellos de esas mismas participaciones. El registrador (i) niega que las participaciones objeto de la escisión constituyan una unidad económica de la sociedad escindida y (ii) considera que la transmisión a la sociedad beneficiaria de sus propias participaciones es nula por aplicación del art. 140 LSC (además de efímera porque la misma operación son entregadas a los socios de la sociedad escindida).

El recurso de la sociedad se basa, entre otros, en lo siguiente:

(i) La llamada escisión «financiera» es una especialidad de la escisión parcial y consiste en que se considera unidad económica un conjunto de acciones o participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, señalado que dicha posibilidad está expresamente prevista en el art. 76.2.1 c)de la Ley 27/2014, de 27 de diciembre, sobre el Impuesto de Sociedades.

(ii) El mismo resultado se habría obtenido si se hubieran llevado a cabo las dos siguientes operaciones de modificación estructural:
  • La misma operación de escisión financiera del 100% de las participaciones de la sociedad filial, pero a favor de una sociedad de nueva creación, con adjudicación a los socios de la sociedad escindida de participaciones en la sociedad de nueva creación beneficiaria de la escisión.
  • La posterior fusión inversa siendo sociedad absorbida la sociedad de nueva creación y la sociedad absorbente su filial íntegramente participada (cuyas participaciones habían sido transmitidas mediante la escisión parcial previa) con atribución a los socios de la absorbida de las participaciones de la sociedad absorbente.
Alega que con la escisión acordada se ha tratado de simplificar la operación (obviando la constitución de la sociedad de nueva creación que sería absorbida en la fusión posterior) entendiendo que no se perjudica derecho alguno y se cumple con el régimen legal de la escisión.

La adquisición de las propias participaciones sociales en un procedimiento de modificación estructural no es nula, el art. 140.1 a) LSC expresamente autoriza la adquisición derivativa en lo que se produce la adquisición de un patrimonio a título universal (como ocurre en las modificaciones estructurales)

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación. Confirma la licitud de la adquisición de sus propias participaciones sociales por la sociedad beneficiaria de la escisión en virtud de lo previsto en el art. 140.1 a) LSC, ya que en toda escisión parcial el traspaso patrimonial se produce por sucesión universal. Y añade que
“esta licitud del negocio de adquisición de las participaciones propias se justifica porque la misma es instrumental respecto del fin perseguido con la operación jurídica de reestructuración societaria.”
Concluye que debe admitirse que las participaciones objeto de traspaso mediante la escisión constituyen una unidad económica de la sociedad escindida, dado que el propio legislador lo admite en la figura de la denominada escisión financiera a la que se refiere el art. 76.2.1 c) de la Ley 27/2014, de 27 de diciembre, sobre el Impuesto de Sociedades.
Publicado por en No hay comentarios:

jueves, 14 de noviembre de 2019

Interés social e interés de todos los socios. Un apunte para mejorar la discusión a propósito de la política de remuneración


Foto: JJBose

Según se lee en el Anteproyecto de Ley de incorporación de la directiva Directiva (UE) 2017/828 (art. 529 novodecies) en relación con la política de remuneraciones que ésta (que es un acuerdo del Consejo por el que se aprueban los criterios que determinan las cuantías y los conceptos por los que pueden cobrar los administradores “en su condición de tales” y los administradores con funciones ejecutivas, por su trabajo de dirección de la empresa social) deberá
  • “contribuir a la estrategia empresarial y a los intereses y la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad y explicar de qué modo lo hace”
  • expondrá de qué forma se han tenido en cuenta las condiciones de retribución y empleo de los trabajadores de la sociedad
  • Cuando una sociedad conceda remuneración variable, la política de remuneraciones establecerá criterios claros, completos y variados para esa concesión. Señalará los criterios de rendimiento financiero y no financiero, incluidos, en su caso, los relativos a la responsabilidad social de las empresas, explicando la forma en que contribuyen a la consecución de los objetivos establecidos en el párrafo primero, y los métodos que deben aplicarse para determinar en qué medida se han cumplido los criterios de rendimiento.
En esta entrada he explicado mi posición respecto a la relación entre el interés social, el cumplimiento normativo y la responsabilidad social corporativa. Ahora sólo quiero añadir que este futuro precepto legal aporta alguna luz sobre la discusión sobre el significado que la responsabilidad social corporativa y el cumplimiento normativo tienen en relación con la remuneración de los administradores ejecutivos y, sobre todo, en relación con el interés social entendido como maximización del valor de la empresa a largo plazo (o, en términos más cursis, “sostenibilidad”).

La idea es que, en el caso de sociedades cotizadas, los intereses de los accionistas dispersos son puramente financieros. El accionista es el co-titular del patrimonio social pero es, a los efectos que interesan, un inversor. Su objetivo al invertir es homogéneo (un accionista es igual que otro accionista porque una acción es igual que otra acción) y consiste en que le entreguen el máximo de dinero a cambio del dinero que ellos entregan. Pero en la empresa (no en la sociedad anónima) social que dirigen los administradores ejecutivos están presentes otros intereses al margen del financiero de los accionistas que acabo de describir. Estos intereses incluyen los de los trabajadores, los de los proveedores, los de los clientes de la compañía así como los de la Sociedad (en mayúscula, o sea, la sociedad española en nuestro caso) en cuyos mercados participa la compañía.

Como expliqué en la entrada antes referida, en la medida en que la compañía está obligada con todos estos interesados por contratos de todo tipo y por las leyes que rigen esas relaciones y, en general, la participación en los mercados y en la vida social, un cumplimiento de buena fe de tales contratos – especialmente los más incompletos – y de “la ley y el Derecho” (cumplimiento normativo, responsabilidad social corporativa) ha de formar parte de los criterios descritos en la política de remuneraciones como los relevantes para determinar la cuantía de la remuneración de los ejecutivos.

Es decir, los ejecutivos deben ganar más si la compañía maximiza los beneficios comportándose, a la vez, como un buen proveedor, un buen cliente, un buen empleador y un buen ciudadano que si obtiene los mismos beneficios pero lo hace a costa de incumplir sus deberes como proveedor, cliente, empleador o ciudadano. ¿Por qué? Porque unos beneficios obtenidos a costa o gracias al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la compañía no son “sostenibles”. No podrán mantenerse en el tiempo. Cada vez que la compañía comete una infracción grave de sus obligaciones respecto de sus proveedores, clientes, trabajadores, el fisco o el país (medio ambiente) en el que desarrolla su actividad eleva el riesgo de entrar en pérdidas en el futuro cuando las contrapartes reclamen el cumplimiento de sus contratos o la indemnización de los daños causados.

Este planteamiento no significa afirmar que el interés social sea algo distinto del interés común de todos los socios. Significa únicamente definir con más precisión cuál es el interés común de los socios. Y dado que el valor de una empresa se determina capitalizando los rendimientos perpetuos que sus activos generan, haremos bien en procurar que esos rendimientos sigan produciéndose para lo cual, la compañía debe cumplir de buena fe las obligaciones que resultan de los contratos que celebre y de la ley.

En relación con la política de remuneraciones, este planteamiento se traduce en que la remuneración variable de los ejecutivos debería hacerse depender, en parte, de variables tales como la satisfacción de los clientes de la empresa (medida, por ej., por número de reclamaciones en comparación con otras compañías del sector); la satisfacción de los trabajadores (ya hay muchos mecanismos para medir tal cosa pero el índice de rotación debería utilizarse más); la de los proveedores y, en lo que al cumplimiento de la ley se refiere, el desempeño de la compañía en aspectos como el del blanqueo, corrupción, cumplimiento de normas medioambientales etc.

Porque, a menudo, los “malos” se salen con la suya. Ser “malo” merece la pena en muchísimos contextos. Un administrador ejecutivo racional preferirá hacer lo que no debe en muchas circunstancias si hace un cálculo racional de lo que le conviene a él personalmente y lo que conviene a la compañía que dirige. Sencillamente porque, a menudo, las contrapartes de la compañía – perjudicadas por el mal comportamiento de la compañía – no reclaman y porque la Ley no se aplica en todos los casos en que debiera. Hay muchos ladrones impunes y en libertad disfrutando de su botín.

Piénsese en las reestructuraciones financieras (endeudamiento de la compañía) que se llevan a cabo a costa de que la compañía “incumpla” sus contratos con proveedores o con sus trabajadores. Naturalmente, son incumplimientos entre comillas, ya que no hay ningún incumplimiento en sentido jurídico porque se haya elevado – aunque sea mucho – el riesgo de quiebra de la compañía. Como en la inmensa mayoría de los casos la compañía a la que se ha sobreendeudado no quiebra (o no lo hace en los dos años siguientes a la operación de la que resultó el sobreendeudamiento), el Derecho Concursal – que es más severo con estos “incumplidores” no entra en aplicación y los insiders se salen con la suya (obtienen grandes rendimientos financieros) a costa – en parte – de los otros stakeholders que, en este punto, tienen contratos incompletos con la compañía. Es una auténtica externalidad.

La política de remuneraciones debería aportar un grano de arena en la reducción de este tipo de conductas oportunistas por parte de los accionistas respecto de la conducta debida por los administradores.

Como pueden imaginarse, ninguna sociedad cotizada osará incluir en su política de remuneraciones el siguiente párrafo
Los administradores maximizarán los beneficios anteponiendo este objetivo sobre cualquier otro. Adoptarán las decisiones que más convengan a la consecución de tal objetivo aún a costa de incurrir en el riesgo de causar daños a los proveedores, clientes o trabajadores, al medioambiente o a los intereses públicos en el sector de actividad de la empresa si tales decisiones las habría adoptado un sujeto racional que realizara un análisis coste-beneficio teniendo en cuenta la probabilidad de que la compañía tuviera que indemnizar a los perjudicados por la conducta de la empresa y pagar las multas que se le impongan.
Más bien, lo que la Directiva pretende cuando incluye estas referencias a la “sostenibilidad” y – erróneamente a mi juicio – a la responsabilidad social corporativa es que los accionistas no exacerben vía remuneración los incentivos de los administradores para ser “malos”, para perseguir la maximización de beneficios a cualquier coste. En sentido contrario, la remuneración de evitar que todos esos stakeholders tomen el pelo a los administradores (o se confabulen con ellos para desplumar a los inversores) y la inversión financiera de los accionistas acabe en los bolsillos de cualesquiera de ellos (piénsese en las Cajas de Ahorro y sus empleados o en la Mutua Madrileña cuyos empleados, directivos y administradores están magníficamente bien pagados)

La objeción que puede hacerse a este planteamiento es que corresponde al legislador y a las contrapartes asegurar que las compañías cumplen sus contratos y las obligaciones que la ley le impone. A los mercados, en definitiva. Y es una objeción que ha de tenerse en cuenta. Pero puede refutarse: entre las obligaciones que – ahora – resultan de la ley está la de que no pagues a tu empleado (el administrador ejecutivo no deja de ser un empleado) de tal forma que le induzcas a incumplir la ley y los contratos. Al contrario. Págale de tal forma que tenga incentivos para cumplir de buena fe los contratos que celebre la sociedad y para ser un buen ciudadano. Esto es, a cumplirlos aunque pudiera incumplirlos sin soportar ninguna consecuencia directa negativa. Y has de hacerlo porque eso es lo que maximiza el valor de la empresa en el largo plazo. Eso es lo que hace sostenibles los beneficios. De modo que el legislador te impone esa obligación “por tu bien”. Porque las empresas cumplidoras y buenas ciudadanas son más valiosas.
Publicado por en No hay comentarios:

El velo de la ignorancia funciona



El que no sepa lo que es el “velo de la ignorancia” de Rawls puede leer esto.

La idea es que si uno no sabe en qué lado quedará en relación con una decisión que tiene efectos distributivos, tenderá a “votar” a favor de la decisión que minimice el daño y maximice los beneficios para los más débiles. O sea, es una forma de tomar decisiones sociales justas democráticamente (asumiendo que los humanos somos egoístas) y exige privar a los que van a tomar la decisión de cierta información: la relativa a quién resultará beneficiado y quién resultará perjudicado con ella. Y eso puede lograrse si el decisor no sabe nada sobre sí mismo en relación con los aspectos relevantes (si es rico o pobre, cuán inteligente o si es paciente o introvertido o, por el contrario, impaciente y extrovertido). La información – pensó Rawls – sesgaría su decisión que dejaría de ser imparcial y orientada a maximizar el bienestar social para dirigirse a la maximización del interés propio, interés determinado por las cualidades personales y los efectos de la decisión sobre alguien con tales características.

En este trabajo, (una versión en acceso libre se puede descargar aquí) los autores utilizan el modelo de Harsanyi, no estrictamente el de Rawls. La diferencia entre ambos en lo que interesa aquí es que Harsanyi no imputa a los que deciden ignorancia sobre de qué lado de la decisión caerán (si serán beneficiados o perjudicados), sino "equiprobabilidad", esto es tienen las mismas probabilidades de ser rico que de ser pobre o de ser listo que de ser tonto o de ser paciente etc: “en otras palabras, hacemos de la decisión una cuestión de "riesgo", más que de "ambigüedad".

Se realizan 7 experimentos con más de seis mil participantes en los que se preguntaban, sobre dilemas concretos
“qué desearían si no supieran quiénes serían los afectados. Luego, los participantes respondieron a una versión más convencional del mismo dilema con un juicio moral, una preferencia política o una elección económica”
El resultado en el segundo juego se vio afectado por la participación de los sujetos en el primer experimento, es decir, aquellos que habían participado en el juego del velo de la ignorancia
“posteriormente tomaron decisiones más utilitarias (decisiones que maximizan el bienestar social) en respuesta a un dilema filosófico clásico, un dilema médico, una decisión real de donación entre una organización benéfica más efectiva versus hacerlo a favor de una menos efectiva y una decisión política sobre el dilema de los vehículos autónomos”.
Piénsese en el dilema del trolebús. Lo que resulta del experimento es que los participantes que han decidido en el primer experimento bajo el velo de la ignorancia, optan en el experimento posterior en mayor medida por empujar al gordito, desviar el trolebús y con ello salvar 5 vidas, esto es, la solución utilitaria que maximiza el bienestar social. Es esta decisión la que adopta alguien que mira por su propio interés y tiene en cuenta las probabilidades de ser el gordito o uno de los cinco que están en la trayectoria del trolebús. Lo “correcto” moralmente (y lo que deciden, en general, los encuestados sobre el dilema) es no hacerlo (dignidad humana impide utilizar al gordito como medio).

En otros términos: razonar y decidir bajo el velo de la ignorancia ayudó a los sujetos a adoptar decisiones más utilitarias/imparciales en el juicio posterior. ¿Por qué? No parece que se expliquen apelando a los famosos sesgos (“framing – anclaje, razonamiento probabilístico o la toma de perspectiva genérica). Si hay algún sesgo que esté funcionando aquí es el de la coherencia entre lo decidido en el primer experimento y en el segundo. En palabras de los autores, los participantes razonarían como sigue:
"Si no sé cuál de las seis personas potencialmente atropelladas voy a ser, me gustaría que la persona que toma las decisiones empujara al gordito. Pero cuando pienso en empujar al gordito, me siento mal. Sin embargo, si empujar es lo que yo querría hacer desde una perspectiva imparcial, esto es, sin saber qué papel me tocaría, entonces tal vez sea lo correcto, incluso si aunque me haga sentir mal".
 Lo propio ocurre con el dilema del que diseña vehículos autónomos, ¿ha de programarlos para que favorezcan la supervivencia de sus ocupantes sobre los peatones en caso de accidente o para que valoren por igual todas las vidas afectadas por un accidente?
Los autores concluyen
que el razonamiento del velo de ignorancia puede ser una herramienta útil para los tomadores de decisiones que desean tomar decisiones más imparciales y / o socialmente beneficiosas.
¿Por qué? Quizá porque el velo de la ignorancia desactiva el razonamiento moral (heurística, intuitivo) y activa el exclusivamente cognitivo (racional). De ahí que los autores señalen que este tipo de configuración de la decisión – imponiendo a los que deciden un velo de la ignorancia – puede ser útil cuando se trata de tomar decisiones difíciles en las que hay que sacrificar bienes valiosos y hay que dar una justificación pública (los juicios de equidad que efectúen los jueces cuando la ley se lo permite art. 3.2 CC) de tales decisiones. “las decisiones que promueven el bien mayor pueden implicar sacrificios emocionalmente aversivos y/o una falta de voluntad para asignar recursos sobre la base de lealtades personales o grupales”. En otras palabras, lo que los autores sugieren es que este marco de decisión es más valioso cuando haya que preservar el valor de la imparcialidad en la toma de decisiones públicas aumentando la resistencia de los que deciden respecto a las presiones de los grupos de interés. Estos pueden utilizar los sentimientos morales de los individuos para lograr que el decisor les beneficie:
el razonamiento del velo de la ignorancia puede ayudar a la gente -tanto a los responsables de la toma de decisiones como a los observadores- a distinguir entre las políticas que son verdaderamente antisociales de las políticas socialmente beneficiosas pero que generan repugnancia. Las compensaciones emocionalmente incómodas pueden parecer más aceptables si uno puede decir de manera creíble: "Esto es lo que yo querría para mí si no supiera quién voy a ser"
Piénsese en la gestación subrogada o en la penalización del aborto. ¿No podrían tomarse mejores decisiones de política legislativa si obligáramos a procesar la decisión en un marco de ignorancia respecto de si seremos gays famosos que quieren tener hijos genéticamente relacionados con ellos (pero también matrimonios infértiles en un entorno en el que la adopción es costosísima y arriesgada), mujeres que ven la posibilidad de hacer un favor o ganar algún dinero prestándose a gestar para otros o director de una clínica de fertilidad? ¿Y no podrían tomarse mejores decisiones sociales respecto a la despenalización del aborto si el que decide sobre el Código Penal no sabe si va a ser una mujer que se queda embarazada sin desearlo, la pareja de esa señora, el médico que realizará la intervención o un católico que antepone la vida del feto a cualquier otro bien jurídico?

Por último, parece razonable pensar que para que el velo de la ignorancia ayude a los individuos a tomar este tipo de decisiones y a aceptar que los que las toman en su Sociedad actúen imparcialmente – aunque sea a costa de sacrificar sus preferencias emocionales o morales – es necesario que los que toman la decisión puedan “verse” en la situación. Es decir, el velo de la ignorancia no permite a un varón blanco ignorar que es un varón y que es blanco.

Véase esta entrada de José Luis Ricón en el Almacén de Derecho

Karen Huang/Joshua D. Greene/Max Bazerman, Veil-of-Ignorance Reasoning Favors the Greater Good, 2019

Publicado por en No hay comentarios:

¡Era un pajolero depósito de cuentas!


Foto: Elena Alfaro
El día 18 de junio de 2019 se presentó en el Registro Mercantil de Eivissa solicitud de depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2018 de la entidad «Aquarium Cap Blanc, S.L.». 
En la certificación de los acuerdos de la junta general - celebrada el día 4 de junio de 2019- por los que se aprobaron dichas cuentas anuales el administrador único manifiesta que la convocatoria de dicha junta se realizó «mediante burofax con fecha 17 de mayo de 2019». 
Según el artículo 15 de los estatutos sociales, «la Junta General será convocada por medio de carta certificada con aviso de recibo, dirigido a los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro Registro de Socios
La derogación del art. 18.2 del Código de Comercio se hace imprescindible a la vista de su interpretación por parte de nuestros registradores mercantiles con el beneplácito de la siempre capturada DGRN. Obsérvese que se trata de un mero depósito de cuentas y que la falta de depósito de cuentas produce el efecto de cierre del registro. Obsérvese también que el legislador quiere que las empresas depositen sus cuentas porque el depósito en un registro público proporciona información al mercado y reduce los costes de transacción. Obsérvese que, a pesar de los beneficios sociales de la divulgación de tal información, nuestro sistema registral pone enormes barreras económicas a la difusión de la información del registro al cobrar una cantidad no insignificante por las notas simples. Obsérvese que nuestro sistema registral impide a cualquier particular extraer con la ayuda de máquinas toda la información pública que se contiene en el Registro mercantil.

Obsérvese, en fin, que estamos en el ámbito de las relaciones entre particulares que son muy libres de disponer de sus derechos subjetivos como tengan por conveniente (ni siquiera sabemos, como me recuerda Jorge Miquel, si se trataba de una junta en la que hubieran participado todos los socios y, por tanto, en la que los defectos de convocatoria, por muy grave que fueran, serían irrelevantes). Pero en el caserón de Parcent siguen pensando en que el Registro Mercantil es un registro de derechos y que los funcionarios de la Administración pueden decidir ¡aunque sea incidentalmente! sobre la validez de un negocio jurídico celebrado por particulares.

Cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de carta certificada con aviso de recibo determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación (vid., por todas, las Resoluciones de 31 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2013 y 21 de octubre de 2015). Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención.
Esto es una estupidez. Los socios no tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados. Los socios tienen derecho a que se les convoque a la reunión en una forma idónea para enterarse de que se va a celebrar la reunión, dónde y cuándo y para hablar de qué. Y es otra estupidez decir que el órgano de administración carece de “competencia” para “modificar” “la forma de convocatoria”. Es obvio que los administradores no pueden modificar los estatutos sociales. Pero la cuestión de si la convocatoria es válida y si, por tanto, los acuerdos adoptados se han de tener por adoptados no se decide en función exclusiva de que se hayan cumplido escrupulosamente las cláusulas del contrato de sociedad sobre tal asunto. Sólo cuando el incumplimiento de la cláusula del contrato de sociedad sea grave e idóneo concretamente (no en abstracto como resulta del juicio que hace el Registrador y la DGRN) para impedir que el socio se entere de la convocatoria de la junta, es decir, solo cuando el incumplimiento genere un daño relevante al socio se podrá considerar al invalidez de los acuerdos adoptados (v., art. 204 LSC). Por tanto, el Registro debe proceder al depósito y dejar en manos de los socios la impugnación de la junta si conviene a su derecho hacerlo.

Por la misma razón, es una estupidez recordar a los socios que pueden regular la convocatoria de la junta en los estatutos. En realidad, es el legislador el que obliga a los particulares a regularlo. En un país civilizado cuyo Derecho de Sociedades no esté secuestrado por el sistema registral (¡institución auxiliar del tráfico lo llamaban los antiguos manuales de Derecho Mercantil!), lo suyo es que la ley se limite a decir que la junta se convocará por los administradores con antelación suficiente y de forma que se asegure la posibilidad de conocerla por los socios (como hace el Derecho alemán, por ejemplo) y, desde luego, no se atribuye a la Administración registral la facultad de denegar la inscripción de acuerdos o el depósito de cuentas (¡una obligación legal!) porque se detecten incumplimientos de los estatutos que, en la mayor parte de los casos, ningún juez consideraría que merezcan como consecuencia la invalidez de los acuerdos adoptados.

Pero hay más. Tratándose de un depósito de cuentas, el art. 18.2 C de c ni siquiera se aplica, ya que este se refiere a la calificación registral en relación con las inscripciones, no con el depósito de documentos. 

Obsérvese el grado de intervencionismo de la Administración en la autonomía privada que supone el razonamiento de la DGRN
Y pueden tener interés en introducir en los estatutos, con base en el principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la Ley (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), cláusulas que establezcan sistemas de convocatoria que no sólo permitan asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio sino que además exijan determinados requisitos de fehaciencia de la comunicación de la convocatoria y de la recepción de la misma por los socios (vid. la Resolución de 20 de diciembre de 2017). 
Así, conforme al artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, las notificaciones efectuadas por el prestador del servicio postal universal («Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.») gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, (…)» (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral). 
Según los razonamientos anteriores, podría admitirse que la convocatoria se hubiera realizado mediante burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo y que permite al socio disponer de más plazo entre la recepción de la convocatoria y la celebración de la junta (habida cuenta de la rápida recepción del burofax por los destinatarios, sin que ello pueda predicarse de la misma forma de la comunicación por carta certificada con aviso de recibo; diferencia que adquiere importancia, dado que la antelación con que debe ser convocada la junta se computa desde la fecha en que se remite el anuncio, y no desde su recepción -artículo 176.2 de la Ley de Sociedades de Capital-). Lo que ocurre en el presente caso es que en la certificación de los acuerdos sociales se expresa únicamente que la convocatoria se realizó «mediante burofax», sin que nada se acredite ni se exprese sobre el acuse de recibo de dicha comunicación. Por ello, el recurso no puede ser estimado.
Publicado por en No hay comentarios:

miércoles, 13 de noviembre de 2019

La persona física representante de la persona jurídica administradora ha de aceptar el cargo para que pueda quedar inscrita en el Registro Mercantil


Foto: Elena Alfaro

Es la Resolución de la DGRN de 20 de septiembre de 2019. El registrador rechaza la inscripción de la persona física representante de una persona jurídica porque no se aportó la prueba de que el designado había aceptado el cargo. Lo único interesante es la comparación entre la inscripción de un apoderado y la inscripción de la persona física representante de la persona jurídica.

Con la siguiente argumentación, la DGRN rechaza el recurso del notario:
Ciertamente, debe distinguirse entre la aceptación del cargo de administradora por el representante de la sociedad nombrada (momento desde el cual surtirá efecto el nombramiento –artículo 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital–) y la designación por ésta de la persona natural que haya de ejercer las funciones propias del cargo (como requisito para la inscripción del nombramiento de la sociedad administradora en el Registro Mercantil –cfr. artículos 212 bis, apartado 2, de la Ley de Sociedades de Capital y 143 del Reglamento del Registro Mercantil–). 
Es también cierto que la inscripción de los poderes en el Registro Mercantil no requiere la aceptación previa por parte del apoderado, pues en todo apoderamiento, al ser un acto unilateral que no comporta obligación alguna para el apoderado sino únicamente facultades por ejercitar, es de esencia que no sea necesaria dicha aceptación expresa y sea suficiente la aceptación tácita al ejercer tales facultades. Por ello, en vía de principios, no sería necesaria la aceptación del designado cuando la designación de la persona natural representante de la sociedad nombrada administradora se realiza mediante apoderamiento.
Pero no puede desconocerse que, con independencia del origen del vínculo representativo entre la sociedad administradora y su representante persona física –representación voluntaria–, por disposición legal, los efectos de esa designación exceden del ámbito propio del mero apoderamiento para asimilarse –al menos en algunos aspectos, como son los relativos a requisitos legales establecidos para acceder al cargo de administrador, así como deberes y responsabilidades del mismo– a los propios de la relación orgánica de administración, dada la naturaleza de las funciones propias del cargo de administrador que la persona física designada debe ejercer. 
Muestra de ello es que, a diferencia de los demás poderes (cfr. artículo 94.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil), la referida designación de persona física representante no se inscribe en la hoja de la sociedad administradora sino en la hoja de la administrada. Y, aunque se trata de una cuestión que, durante mucho tiempo, no ha sido objeto de regulación normativa expresa, debe entenderse que en la legislación vigente existen normas que, si bien podrían ser más claras, establecen específicamente, siquiera sea por asimilación y remisión al régimen del nombramiento de administradores, la necesidad de aceptación por la persona natural designada para ejercer las funciones propias del cargo de administrador para el que ha sido nombrada la sociedad. 
… lo cierto es que del artículo 212 bis, apartado 2 «in fine», de la misma ley se desprende inequívocamente la necesidad de aceptación por el representante persona física designado como requisito para su inscripción en el Registro, toda vez que del artículo 215 al que se remite resulta que sólo una vez aceptada se podrá presentar a inscripción esa designación y, además, ésta deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación. Por lo demás, esta previsión normativa es lógica si se tiene en cuenta la dificultad o imposibilidad que existiría para exigir la responsabilidad al designado representante persona física de la sociedad administradora mientras no constare la aceptación de aquél, especialmente por ejemplo en caso incumplimiento del deber de diligencia, no ya por los actos que pudiera realizar –de la que resultaría la aceptación tácita de la designación- sino como consecuencia de la omisión de actuaciones debidas.
Publicado por en No hay comentarios:
Suscribirse a: Entradas (Atom)

Archivo del blog