Why the EU is such a bad regulator

Es posible que yo esté un poco paranoico y que tenga a la Unión Europea en peor estima de la que se merece. Pero creo que su papel como regulador en ámbitos tan diversos como el gobierno corporativo, el mercado de valores, el derecho de sociedades, los contratos entre empresas y particulares etc es, en conjunto, negativo. No estoy hablando de la calidad de la regulación técnica (p. ej., productos químicos o instalaciones eléctricas). Estoy hablando de los ámbitos relacionados con el “derecho del mercado”. A mi juicio, los Estados no necesitan a la Unión Europea para nada en esos ámbitos. Las razones

• las instituciones europeas no aplican esas normas. Europa no tiene mercado de valores, ni tribunales que resuelvan conflictos entre accionistas o entre empresas y consumidores, ni nada de nada. De manera que no aprenden nada.
• no hay enormes diferencias de “calidad” entre el Derecho nacional en esas materias de cada uno de los Estados miembro, de manera que se han agotado las ganancias derivadas de transferir mejores normas desde los países más desarrollados de Europa a los menos desarrollados (p. ej., en el Derecho de Sociedades entre Alemania y España). Sin embargo, algunas evoluciones de este tipo han sido desgraciadas (imperatividad de las normas sobre capital).
• la calidad de las soluciones tenderá a ser muy baja, porque es necesario poner de acuerdo a muchos interesados (lo que conduce a soluciones de compromiso que, o bien reducen el nivel de armonización –véase lo ocurrido con la Directiva de OPAS- o salen camellos con tres jorobas – morosidad - ) y, lo que es peor,
• las normas no son recomendaciones que los Estados pueden incorporar a sus derechos, sino que son imperativas para los Estados, no solo en sus líneas generales (¡eso era cuando las Directivas eran solo Directivas!) sino en cada detalle por muy insignificante que sea (v., por ejemplo, la cuestión prejudicial planteada y (mal) resuelta por el TJ en relación con una cuestión minúscula). Naturalmente, si el juez de turno se equivoca, se equivoca para siempre y para toda Europa. Y el TJ tiende a considerar que para casi cada problema hay un “concepto de Derecho europeo” que los Estados no pueden saltarse.
• los errores no se corrigen. Se perpetúan por los enormes costes de modificación y porque nunca reciben indicaciones de que las soluciones sean malas (v., punto 1º)
• cada regulación crea una burocracia europea que la defiende y cada grupo de interés encuentra en el Parlamento Europeo unos oídos dispuestos.
• la comprobación de que un Estado cumple con las directivas se hace mecánicamente (¿incorporó el Estado la Directiva, esto es, promulgó una norma para hacerlo? ¡da igual que su Derecho ya cumpliese con los objetivos de la Directiva!)

Si las instituciones europeas fueran un foro donde los reguladores y legisladores nacionales se pusieran de acuerdo en las mejores prácticas – como “conferencias europeas” al estilo de las norteamericanas – sería otra cosa.

Los Estados deberían oponerse con más ímpetu a las iniciativas legislativas europeas. Que tengamos un Parlamento mastodóntico cuyos costes de funcionamiento no se justifican no debería llevarnos a incrementar la regulación.

En fin, si se quiere comprobar que no estoy paranoico, reto a cualquiera a revisar los desarrollos europeos en las materias enunciadas al principio de esta entrada. Hace mucho que dejamos de mirar a Europa a la búsqueda de soluciones pensadas y razonables a problemas nuevos. Por ejemplo, la última propuesta de Sociedad Privada Europea. Lean este clarito resumen de la situación de Siems y otros y verán de qué hablo. Y eso que los autores ven el proyecto con cierta simpatía y califican la Societas Europeae (la anónima) de “mixed success”. Maldita la falta que hace una mala ley de sociedades limitadas a la europea. Y pueden leer también (sáltense la primera mitad) este trabajo de Armour y Ringe en donde explican bien por qué, en el ámbito del Derecho del Mercado de Valores, la estrategia europea ha tenido más éxito:

The so-called ‘Lamfalussy’ procedure, which is based on older ‘comitology’ procedures within the EU,164 starts from the premise that directives will contain only framework rules, whereas technical details will be adopted by the Commission with the help of two expert committees. Arguably, this procedure allowed lawmakers to reach consensus more easily on basic issues, whereas details are left to technocrats, less subject to populist pressure. To their supporters, the Lamfalussy procedure allows for more efficient and better-quality lawmaking, bringing in expert knowledge and saving time; to their critics, the procedure suffers from a democratic deficit…Finally, we can understand EU capital market regulation being subject to international competition with the USA for investment

Que el cargo haya caducado no permite iniciar el plazo de prescripción de la responsabilidad del administrador

En la Sentencia TS 21 de marzo de 2011 puede leerse que, a efectos de aplicar el art. 949 C de c – cuatro años de prescripción de las acciones contra gerentes y administradores sociales a contar desde que abandonaron el cargo -

…. como afirmamos en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre , reiterada en la repetida 96/2011 de 15 de febrero : 1) No puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocido por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso. 2) No puede equipararse la "caducidad del cargo" con el "cese efectivo", ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos, y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital

Las familias gestionan mejor cuando gestionan la empresa que fundaron y no la que adquirieron

Este trabajo trata de explicar por qué no hay resultados concluyentes en el análisis de la calidad de la gestión de las empresas familiares comparadas con empresas cuyo accionista de control no es una familia. Y afirman que los beneficios que pueden derivarse para la gestión del hecho de que el accionista de control sea una familia no se generan en cualquier empresa controlada por una familia sino solo en el caso de empresas familiares controladas por la familia que fundó la empresa. O sea que las familias, cuando adquieren empresas, se comportan igual de mal o peor – como accionistas de control de la empresa adquirida – que cualquier otro accionista de control. El estudio se basa en las cuentas publicadas por empresas italianas cotizadas y controladas por familias.

Stewardship benefits accrue for several reasons, including that founding families often have their names on the business, may perceive their personal satisfaction and public reputation as being tied to the business, and may intend to pass on the business to future family generations… stewardship benefits accrue to those firms that are still controlled by members of the founding family, who are less likely to engage in practices that would result in reporting lower-quality earnings. This causes family ownership to have beneficial effects on accounting practices. In the absence of stewardship benefits, such as in the case of family firms who are controlled by non-founding families, severe agency conflicts arising due to concentrated ownership and control over the board of directors erode the beneficial effects of family ownership, resulting in poor accounting practices… we find that family firms exhibit a lower earnings quality than non-family firms after controlling for the use of devices that separate cash-flow rights and voting rights, size, profitability and other firm-level variables. However… founding-family firms exhibit a higher earnings quality than non-founding-family firms.

Y este otro, en la misma línea, indica que cuando el fundador abandona la compañía, su gobierno corporativo empeora señalando que, cuando el fundador está en el consejo de administración, el salario del consejero delegado está más ligado a los resultados; el salario es más bajo y tiene más posibilidades de ser destituido si los resultados de la compañía son malos

Y este otro, coincide en que “we are able to distinguish between founding families and other controlling families”,

Theories of family control can be classified into two broad explanations, which we refer to as “competitive advantage” and “private benefits of control.” Under the competitive advantage hypothesis, value is maximized for both family and nonfamily shareholders (Bertrand and Schoar, 2006). Under the private benefits of control hypothesis, value is maximized only for the family, who expropriates nonfamily investors… The distinction is particularly relevant for the central research question in this paper, since the reasons for acquiring control may differ from the reasons for retaining control, and the reasons for retaining control, or at least ownership, of companies may differ across founding and nonfounding families. For instance, because founding families are likely to experience considerable emotional attachment to their companies, their commitment to the company may be greater, and their investment horizons longer, than those of nonfounding families—two potential sources of competitive advantage. On the other hand, founding families may be more inclined to appoint their descendants as company CEOs, potentially a form of private benefits appropriation

…. A lower sensitivity of family control to positive shocks would be consistent with a tunneling (i.e., private benefits appropriation) explanation. Conversely, a lower sensitivity to negative shocks would be consistent with a competitive advantage explanation. As Friedman, Johnson, and Mitton (2003) argue, controlling shareholders, such as families, may use their private funds to “prop up” (i.e., provide temporary support) to financially troubled firms, thereby benefiting minority shareholders in those companies. Propping is thus the opposite of tunneling. In other words, families may not always act in their own interest but instead seek to maximize value for the firm as a whole. By doing so when there is an industry downturn, families can make their firms more resilient, thereby putting them in a stronger competitive position relative to nonfamily firms in the industry.

As a second test, we measure, for each industry, the premium or discount at which family firms trade relative to nonfamily firms in the industry, and estimate the average and median “family premium or discount” across all industries in our sample. The finding of an average premium would be consistent with a competitive advantage explanation, whereas a discount would be consistent with a private benefit of control explanation.

When founders and their families are in control, the competitive advantage explanation dominates. However, when nonfounding families and individual blockholders are in control, the private benefits explanation governs. In other words, while all types of controlling families and individuals seek to maximize value for themselves, only founding families are willing and able to maximize value for all shareholders.

¿España la próxima rescatada?

Eso dice el Financial Times hoy. Aunque no soy especialista, hay algunas razones por las que no debería ocurrir tal cosa.

La deuda española es, sobre todo, privada. Y los particulares se desendeudan mucho más rápidamente que el Estado. España puede vender el millón de casas que hay disponibles a extranjeros. Con o sin crisis, España sigue siendo un lugar muy agradable para la jubilación de millones de nordeuropeos a los que las cosas van mejor que a los españoles. No sé qué van a hacer los irlandeses ya que, para su desgracia, el tiempo no es tan agradable allí.

Los precios de las casas seguirán bajando. No bajan más deprisa porque los que tendrían más urgencia por vender – los bancos y cajas – no muestran tal urgencia.

Ahora, la mayor parte de la deuda inmobiliaria está en los bancos, simplemente, porque los promotores han dejado de pagar y están en quiebra. Pero el dinero no se ha esfumado. Lo peor, según dice todo el mundo, es el problema de los suelos. Pues bien, cientos de miles de españoles, dueños de terrenos rústicos, recibieron en los últimos 10-15 años cantidades indecentes de dinero de los promotores (financiados por los bancos y cajas) a cambio de sus terrenos. Ese dinero, repito, no se ha esfumado. Está en depósitos, en deuda pública…. Los mallorquines siguen siendo riquísimos y no es gracias a sus exportaciones de software o lavadoras.

Otra ventaja de España: no hay que dejar sin nada a los accionistas de las cajas, porque no tienen. O sea que si el resultado final de la reestructuración es que empezamos de cero con las cajas, los contribuyentes españoles no tendrán que poner – como los pobres irlandeses – ni un duro para salvar a los bancos. Y parece que muchas de las cajas “valen algo”.

Infraestructuras. España ha invertido incluso más de lo que debía en infraestructuras en las dos últimas décadas. Es la hora de aprovecharlas (o venderlas para que las aprovechen otros. Por ejemplo, todos los aeropuertos deficitarios).

Los ayuntamientos y las regiones pueden calmarse un poco al respecto y dedicarse a ser más eficientes en su gasto. Además de a buscar fuentes de ingresos alejadas del urbanismo. La gente quiere – según las encuestas – que hagan menos cosas. Gravar más la propiedad es razonable.

En este panorama, las reformas del último año no son nada significativas. Hay que reducir los costes de funcionar, incentivar el trabajo y reducir el déficit exterior.

“What the parties may do, the arbitrator as their mutual agent may do”

El arbitraje no se usa todo lo que sería deseable para minimizar los costes sociales de resolver las disputas (y de evitar que se generen nuevas disputas) entre particulares. Aunque no conozco estudios empíricos, entre las razones por las que la gente no usa más el arbitraje se encuentran la de la falta de imparcialidad de los árbitros, la necesidad de acudir, en todo caso, a un Juez para ejecutar forzosamente el laudo (lo que explica, por qué no se utiliza para reclamaciones de cantidad), lo elevado de sus costes y que no se ahorra tanto tiempo según las jurisdicciones y los casos.

Una razón añadida es la sensación de “jugárselo a una sola carta” dado lo estrechísimo del cauce de revisión judicial del laudo: el recurso de nulidad. Quizá es este temor el que lleva a las partes a elegir un tribunal arbitral en lugar de árbitro único (“por lo menos habrá alguien en el tribunal arbitral que oirá mis argumentos”). De ahí que aparezcan tribunales arbitrales de doble instancia en algunos países. Y de ahí que se haya propuesto (i) ampliar el cauce del recurso de nulidad – permitiendo recurrir los laudos por infracción “grosera” de la Ley y (ii) permitir a las partes regular en el pacto de arbitraje los términos de dicho recurso.

En este trabajo de Ginsburg se explica la tesis de Easterbrook – como Juez en el caso Watt – sobre cómo determinar si un laudo arbitral supone una infracción grosera de la Ley (manifest disregard of the Law) que Easterbrook concreta como incluyendo aquellos casos en los que el árbitro obliga a las partes a infringir la Ley. Easterbrook parte de considerar a los árbitros como agentes (apoderados) de las partes, de manera que todo lo que las partes podían hacer, han de poder hacerlo los árbitros. En el caso, la infracción grosera de la Ley era que el árbitro no había condenado en costas a la otra parte aunque la Ley aplicada así lo preveía

Easterbrook rests his opinion on agency theory. Arbitrators are agents of the parties, hired to resolve a dispute, and hence ought to be able to exercise powers delegated to them by their principals. So long as the principals have the ability to exercise a certain power, they can delegate the power by contract to an agent. As Easterbrook points out, if Watts and Tiffany had agreed to settle their differences without Tiffany paying Watts’ legal fees, the law could scarcely intervene. When the arbitrator‐agent issues a decision to the same effect, why should the law revisit that decision? As Easterbrook succinctly put it, “What the parties may do, the arbitrator as their mutual agent may do.

Ginsburg dice que los árbitros son algo más que agentes de las partes. Pero la tesis de Easterbrook se parece mucho a la continental del recurso de nulidad: el laudo se anula si, entre otras razones, es contrario al orden público.

Citas

 

La idea de una conexión conceptual entre la propiedad y la libertad está presente como un tópico de uso habitual en el pensamiento jurídico centroeuropeo. La protección constitucional de la propiedad está —se dice, incluso «estrechamente»— vinculada con la defensa de una vertiente patrimonial del libre desarrollo de la personalidad, con la posibilidad de contar con un presupuesto patrimonial indispensable para configurar la vida personal libremente y de desplegar la libertad en los ámbitos de la actividad económica (trabajo y libertad de empresa). Resulta llamativo que esa conexión esté por completo ausente de más de 25 años de jurisprudencia constitucional española. En el orden de las ideas, quizás fuera esa falta de una conexión sólida entre la libertad y la propiedad en nuestra conciencia jurídica lo que terminó convirtiéndose en regla constitucional que excluía este derecho del recurso de amparo.

José Mª Rodríguez de Santiago

… democracy is the only institution capable of self reforming; autocracies are not and it is why, when they meet an obstacle, they usually break down… the theory that capitalism has survived as a dominant form of economic organisation only thanks to democracy rather than in spite of it, intuitively appears to be far more compelling If the outcome of the regime is a systematically unfair devolution of income, wealth and positions, à la longue, people will revolt

In the name of what supposed efficiency are people being obliged to give up their political rights or to show a lesser degree of solidarity than they wish to display?

The relationships between democracy and the market are thus more complementary than a conflicting. By preventing market-based exclusion, democracy increases the legitimacy of the economic system, and the market makes for a greater level of backing for democracy, by limiting political control over people’s lives. Accordingly, each of the principles governing the political and economic realms is limited and is also legitimised by the other.

Jean Paul Fitoussi

Evaristo

Es el Supremo con instagram. ¿A que parece tomada en los años sesenta?

El green paper de la Comisión sobre gobierno corporativo ¡por Dios que no hagan nada!

La Comisión Europea ha publicado su Green Paper The EU corporate governance framework.

Empieza llamando idiotas y vagos a los accionistas:

there is evidence that the majority of shareholders are passive and are often only focused on short-term profits.

y, típico de la burocracia de Bruselas, quiere convertirlos a la verdadera religión

It therefore seems useful to consider whether more shareholders can be encouraged to take an interest in sustainable returns and longer-term performance, and how to encourage them to be more active on corporate governance issues.

Y, también típico de Bruselas, añadamos más regulación a la existente (para no hacer menos atractiva para las compañías la salida a Bolsa, regulemos también las compañías que no cotizan):

So the question is whether any EU action is needed on corporate governance in unlisted companies.

Cuando todo el mundo sabe que las compañías que no cotizan, aunque sean muy grandes, son compañías en manos de pocos accionistas que se organizan contractualmente. Lactalis es una compañía muy grande pero no creo que tenga problemas de agencia elevados con su management. En cuanto a los problemas contractuales, el Derecho de Sociedades – nacional – y el Derecho Contractual deberían ser suficientes. ¿Dónde está la ventaja de una regulación europea? ¿Queremos equivocarnos imponiendo a todas las empresas europeas una misma y mala regulación? Todos los Estados están desarrollando iniciativas de este tipo y todos tienen incentivos para mejorar la calidad del gobierno de sus compañías (el Green Paper se parece extraordinariamente al Informe Conthe ¿qué pinta Europa?

Si son más eficientes las compañías que tienen un gobierno corporativo de un determinado tipo, los mercados obligarán a las empresas a adaptar el suyo, so pena de ver aumentados sus costes de capital.

Y luego está la ideología que nutre estos Green Papers. Por ejemplo, la cultura sobre el papel de los accionistas es claramente francesa y de la peor especie (recuerden que el legislador francés permite a las compañías dar doble voto a los accionistas antiguos, en una clara maniobra para dificultar las tomas de control de compañías francesas). Distingue entre accionistas a corto – malos – y accionistas a largo plazo – buenos -

Therefore, the Commission believes that it is primarily long-term investors who have an interest in engagement

Eso es una estupidez. Primero, no sé si queremos que los accionistas tengan mucho “engagement” con la compañía. Lo que deben hacer, si están a disgusto con la gestión es vender y dejar que haya luchas por el control. Segundo, no es el corto o largo plazo de la inversión lo que genera incentivos a los accionistas para preocuparse por la gestión de la compañía. Es el volumen de la inversión. Si tengo unas pocas acciones muy antiguas, mis incentivos para preocuparme son los mismos que si las acabo de comprar. En cuanto a los inversores institucionales, ya son mayorcitos. No parece que deban ser protegidos frente a los que gestionan sus activos.El Green Paper parece indicar un interés notable de la Comisión por regular a las empresas de inversión que gestionan las inversiones de fondos de pensiones u otros inversores institucionales.

La parte correspondiente a la protección de los accionistas minoritarios en particular nos lleva a la 5ª Directiva. A través de la regulación de los mercados de valores, la Unión Europea está volviendo a ser muy activa en el ámbito del Derecho de Sociedades. No sé si es una evolución de la que debamos alegrarnos. Sobre todo si el Parlamento Europeo mete la cuchara.

El problema del “ruido” en la información pública de las empresas

El Financial Reporting Council ha publicado un folleto para llamar la atención sobre un problema conocido de los documentos contables que han de publicar las sociedades: que están llenos de información irrelevante y que buscar información concreta es, a menudo, como buscar una aguja en un pajar, Véase, por ejemplo, el modelo de Informe de Gobierno Corporativo que han de rellenar nuestras sociedades cotizadas. Y es que se reconoce que la culpa no es solo de los que preparan los documentos, sino de los que los regulan y exigen su emisión. Dice el FRC que

We have used the term ‘clutter’ as comprising two problem areas:• immaterial disclosures that inhibit the ability to identify and understand relevant information; and • explanatory information that remains unchanged from year to year.

Immaterial disclosures are remarkably common, for example detailed notes supporting line items that are small – often the case for share-based payments. However, reports also contain explanatory narrative information that is either wholly or largely unchanged from year to year. It is the changes that can often be illuminating but, without comparing the precise text, it is often diffi cult to identify them.

Y en relación con el informe de Gobierno Corporativo

Only ı8 of the 52 provisions of the UK Corporate Governance Code (the Code) require disclosure to demonstrate compliance.For the other 34 provisions, companies are only required to report when they do not comply, and explain why. Despite the ‘comply or explain’ philosophy at the heart of the Code, practice seems to be to explain everything.

Many companies tell us that they are responding to others’ demands. They feel under pressure to report against each provision of the Code because of proxy voting services and other analysts who compile checklist based score sheets to assess governance compliance. Our research has shown that often these additional disclosures take the form of simply repeating the wording of the relevant Code provisions each year. One effect is that they can detract attention from those parts of the governance section that are of most importance to investors, as well as adding to its length. In particular, it makes it much harder for readers to identify the more relevant company-specifi c information about governance issues and practice.

http://corporatelawandgovernance.blogspot.com/2011/04/uk-cutting-clutter-in-annual-reports.html

El socio, administrador y prestamista: deber de lealtad hacia la sociedad

Es una sentencia de Posner. Se trata de una acción social de responsabilidad interpuesta por el administrador concursal contra los consejeros que representaban a los inversores. Los inversores, que ostentaban acciones preferentes, financiaron posteriormente a la empresa mediante “créditos-puente”. Y las condiciones del segundo eran tan favorables al prestamista, que dejaban sin valor alguno a las acciones ordinarias. Posner hace una disquisición entre revelar la existencia de un conflicto de interés e infringir el deber de lealtad del administrador. Lo primero no excusa lo segundo. En una terminología más próxima a nosotros, diríamos que, para que una transacción vinculada sea válida, no basta solo con que los administradores conflictuados (por estar en los dos lados de la transacción, en el lado del prestatario – la sociedad de la que son consejeros – y en el lado del prestamista – los inversores - ) revelen la existencia de un conflicto. Con ello han cumplido con su deber de transparencia. Además, la transacción ha de haberse realizado como si fueran partes independientes (el prestamista y el prestatario) por lo que la voluntad de la sociedad respecto a aceptar los términos del préstamo debería haberse formado sin influencia alguna de los consejeros conflictuados. Por último, las condiciones han de ser equitativas. Y dice la sentencia:

 

It was after the dot-com bubble burst, and only a few months before Cadant was sold to the Arris Group for $55 million, that a similar company, River Delta, was sold for $300 million. Cadant couldn’t hold out for a comparable deal because of the terms of the bridge loans. If the plaintiff’s evidence is credited, Copeland, in cahoots with an employee of J.P. Morgan named Charles Walker (a defendant), used information gleaned from meetings of Cadant’s board to reveal to J.P. Morgan and through it to Venrock that Cadant would accept a smaller bridge loan, and for a shorter term, than Venrock and J.P. Morgan would have expected the board to insist on. Walker himself joined Cadant’s board soon after the first bridge loan was made, as did another J.P. Morgan employee (Stephan Oppenheimer), who is also a defendant. There is evidence that Copeland, Walker, and Oppenheimer conspired to ensure that Cadant would accept the second bridge loan, which added to the disadvantages to Cadant of the first loan by creating a generous liquidation preference; as mentioned earlier, in the event of a sale or liquidation of Cadant, Venrock and J.P. Morgan would be entitled to be paid twice the amount of their investment in the company, to the prejudice of the common shareholders… Uncontaminated by disloyal directors, so far as appears, River Delta, in adverse economic conditions similar to those alleged to have beset Cadant, nevertheless was sold for more than five times what Cadant was sold for a few months later… The accusation is that the directors were disloyal. They persuaded the district judge that disclosure of a conflict of interest excuses a breach of fiduciary duty. It does not. It just excuses the conflict. To have a conflict and to be motivated by it to breach a duty of loyalty are two different things—the first a factor increasing the likelihood of a wrong, the second the wrong itself…. A director may tell his fellow directors that he has a conflict of interest but that he will not allow it to influence his actions as director; he will not tell them he plans to screw them. If having been informed of the conflict the disinterested directors decide to continue to trust and rely on the interested ones, it is because they think that despite the conflict of interest those directors will continue to serve the corporation loyally. Benihana of Tokyo, Inc. v. Benihana, Inc., 906 A.2d 114 (Del. 2006), a derivative suit much like this one, provides an illuminating contrast to this case. A director was interested but his interest was known to the board. Having settled that point, the court went on to consider whether he had breached his fiduciary duty to the corporation, and concluded that he had not. He “did not set the terms of the [challenged] deal; he did not deceive the board; and he did not dominate or control the other directors’ approval of the Transaction. In short, the record does not support the claim that [he] breached his duty of loyalty.”

Y concluye que las empresas financieras Venrock y J.P. Morgan eran responsables de lo hecho por sus empleados como consejeros de Cadant como cooperadores necesarios.

Good faith and fiduciary duty

Mariana Pargendler posted in 2008 in SSRN a paper on good faith and fiduciary duties. She discusses the issue in the context of american law although the discussion is much older – and maybe deeper – in continental Europe. Germans authors have written extensively on the subject.

I distinguish good faith and fiduciary duties by showing that good faith provides a framework for tailored gap-filling by enabling courts to provide the term most suitable to the agreement in question, while fiduciary duties are untailored defaults that provide the regime that most parties in a fiduciary category would have wanted. This claim has not yet been advanced in the literature on good faith and fiduciary duties… While a tailored provision aims to supply precisely the terms the parties would have contracted for, an untailored provision supplies the parties with a “single, off-the-rack standard that in some sense represents what the majority of contracting parties would want.”13 Here I argue that good faith and fiduciary duties are tailored and untailored standards, respectively.1

It sounds like the distinction, usual in Germany, between ergänzende Vertragsauslegung and Vertragsergänzung (How generous german professors are can be seen when you make a search in Google for both legal terms and then you compare the results with a search of fiduciary duties and good faith in contract interpretation). She cites Easterbrook/Fischel

“When transactions costs reach a particularly high level, some persons start calling some contractual relations ‘fiduciary… In this context, incomplete contract situations characterized by unusually high costs of specification and monitoring may give rise to fiduciary duties. On the contrary, good faith is the canon of interpretation for ordinary contracts…

But she finds that this explanation, being basically correct,

it does not specify what distinguishes good faith and fiduciary duties as gap-filling methods

Yes it does. A fiduciary duty assumes a relationship with an unspecified number of occasions where the agent has to exert discretion and the contract (the agent's contract with the principal) does not provide for guidance but in a very general way (“maximize the value of the company”; “maximize the welfare of the child… “the interest of the company above all”). As Easterbrook and Fischel also say and Pargendler quotes

“when one party hires the other’s knowledge and expertise, there is not much they can write down.”

Good faith as a gap-filling tool refers to an specific obligation in the framework of a contract. The promisor has to fulfill the contract and has to do all that is necessary to satisfy the contractual interest of the promisee within its promise even if it is not precisely foreseen in the contract. Good faith, as in art. 1258 spanish Civil code is an order to fill a gap in a coherent way with the whole contract. As Pangendler says

“Good faith is thus no more than a residual method of gap-filling, one that fill gaps based on hints provided by the contract’s express terms

And of course, nothing to do with good faith in a subjective sense as opposed to acting on purpose to harm someone or as meaning a mistaken understanding or false knowledge and, also, different to the duty to perform a contract in good faith (art. 57 Code of Commerce, for example).

La canción del viernes: Lucky you THE NATIONAL

El bachillerato de excelencia o el mundo al revés

La presidenta de la Comunidad de Madrid ha lanzado una propuesta de seleccionar algunos institutos de bachillerato que impartirían cursos para alumnos brillantes (de ESO), es decir, cursos en los que todos los alumnos tendrían una media de 8 o superior en ESO. Parece que sería un solo centro en Madrid. Como suele suceder, la izquierda ya se ha mostrado en contra.

El debate, como casi siempre en España, es cutre. La izquierda lo critica con un adjetivo que se limita a describir (“segregador”). La derecha lo defiende con otro adjetivo que se limita a describir (“excelente”).

Las Universidades públicas no pueden seleccionar a sus alumnos. Ni por precio, ni por notas (si hay plazas, tenemos que admitir a todos los que aprueben la selectividad). La Comunidad de Madrid adoptó la sabia decisión de no dar preferencia a los alumnos madrileños en el acceso a las Universidades madrileñas. Gracias a eso, siguen viniendo a Madrid algunos de los mejores estudiantes de bachillerato de España.

Algunas universidades han seguido una vía indirecta para asegurarse de que tendrán, por lo menos, algunos alumnos de entre los más brillantes. En la UAM llevamos ya una década ofreciendo la posibilidad de cursar dos grados a la vez: Derecho y Empresariales o Derecho y Ciencia Política. El resultado – creo – ha sido excelente para los profesores que se creen excelentes y están en una posición en el escalafón que les permite elegir a qué grupo darán clase. Cuando regresé de La Rioja a la UAM, impartí clases en el grupo de Derecho. En el curso siguiente – pude elegir – y escogí impartir clases en el grupo de la doble de Derecho y Empresariales. Desde entonces, he seguido dando ese grupo y estoy encantado. Los alumnos son, en media, mucho mejores que los que estudian sólo Derecho. No solo son más inteligentes sino que están más motivados y se esfuerzan más con lo que, para profesores inquietos como yo, dar clase es mucho más satisfactorio.

Es verdad. Hemos segregado a los que tienen peor nota en selectividad porque para acceder a la doble hay nota mínima mientras que no la hay para estudiar Derecho en la UAM. ¿Han resultado perjudicados los alumnos que solo estudian Derecho? No lo sé, aunque lo dudo. Sé que los que estudian la doble han salido beneficiados porque sus compañeros son, en media, más despabilados y más inquietos/motivados y, por tanto, aprenden más que si hubieran estado diluidos en un grupo con un nivel medio más bajo y con menos inquietudes intelectuales o motivación.

Si esos resultados se confirman, aquellos alumnos de bachillerato “condenados” a estudiar solo Derecho, conocedores de que aprenderán menos, tendrán incentivos para estudiar más durante el bachillerato, sacar mejores notas y poder acceder a la doble. En el extremo, la UAM acabará por suprimir los grupos de “solo” Derecho si cubre su oferta con alumnos de las dobles. Eso es lo que ha hecho, por ejemplo, el ICADE que fue el pionero en esto de las dobles. Los que saquen peores notas en el bachillerato se tendrán que apuntar en otras universidades que no pueden permitirse el lujo de seleccionar a sus estudiantes.

Creo que se adivina ya por qué la propuesta de la Sra. Aguirre supone ver el mundo al revés. Es una perspectiva estática en lugar de dinámica (no se pregunta por los efectos de la medida sobre los incentivos de los alumnos para estudiar más y de los profesores para dar mejores clases) y es una perspectiva monopolística (a un centro se le da el privilegio de impartir clase a alumnos listos).

En lugar de crear un centro al que vayan los alumnos de más de 8 en la ESO, lo que tiene que hacer la Comunidad de Madrid es dar libertad a los institutos y colegios privados para seleccionar a sus alumnos en función de las notas. Es decir, todos los centros deben poder ofrecer un bachillerato excelente. Basta con que publiquen que solo admitirán alumnos que tengan un 8 de media en ESO. De esa manera, los estudiantes de ESO serán los que decidan qué centros se convertirán en centros de excelencia con su elección de uno u otro. Si un colegio o instituto abre un curso para alumnos brillantes y los alumnos brillantes deciden que ese colegio o instituto es una birria, no solicitarán plaza y el colegio o instituto no podrá impartir un bachillerato de excelencia. Falta de demanda. Si otro realiza una oferta atractiva para esos alumnos brillantes, sus aulas se llenarán y podrá incrementar incluso el grado de selección. Y, en el largo plazo, no tendrá sitio para alumnos mediocres que tendrán que ir a otros centros. Los alumnos con notas más bajas sabrán que si no se esfuerzan, no podrán ir a un buen centro de bachillerato, por lo que sus incentivos se modifican.

En otros términos: lo que tiene que hacer la Sra. Aguirre es generar competencia entre los centros por atraer a los alumnos brillantes y entre los alumnos por acudir a los centros mejores. No dar un monopolio a un centro para acoger a los alumnos brillantes. Si los números son suficientemente grandes, a largo plazo, tendremos muchos más alumnos de bachillerato mejor preparados.

El error de la Sra. Aguirre está en que cree que es necesario algo más que lo anterior para que un centro de bachillerato pueda dar un bachiller excelente. Y quiere empezar con una prueba piloto para extenderlo después a otros centros. Eso está bien cuando hacen falta medios adicionales y profesores de más calidad y dedicación para que el proyecto tenga éxito (como con lo del inglés). Pero no es verdad en relación con la promoción de la excelencia en la educación (¿cuántos informes PISA necesitaremos para demostrar que no es el gasto lo que determina la calidad?). Lo dijo Stigler hace mucho tiempo refiriéndose a la Universidad de Chicago. ¡Son los estudiantes, imbécil, los que hacen que una Universidad sea buena!. Los alumnos de su época eran tan buenos (hasta tres premios nobel en la misma clase) que daba igual quién estuviera en la tarima. Pero lo más probable, es que, como ha ocurrido en la UAM (en Derecho), los mejores profesores prefieran dar clase a esos alumnos brillantes (autoselección) de forma que será el mercado y no la consejería de educación la que reúna en una misma clase a los alumnos más brillantes que se espolearán recíprocamente para aprovechar mejor el tiempo.

 

PS. 13 de abril: Antonio Cabrales – siempre ponderado – ha publicado un post en Nada es gratis sobre este asunto llamando a la calma y a evaluar un programa piloto antes de generalizarlo. En esa medida, discrepamos. Pero hace referencia a un estudio que parece indicar que los alumnos no seleccionados no tienen por qué estar peor si se agrupan los estudiantes por su capacidad y motivación: el ritmo de aprendizaje puede resultar más preciso al ser el grupo más homogéneo, de manera que la medida puede no perjudicar a estos alumnos si dicha ventaja supera el coste de no tener al lado alumnos más aplicados.

 

Dados los anteriores problemas con las bases de datos, un reciente estudio de Duflo, Dupas y Kremer resulta muy útil. Estos autores comparan 61 colegios keniatas donde los estudiantes fueron asignados aleatoriamente a un aula de primer curso con otros 60 colegios donde los alumnos fueron agrupados en función de su rendimiento inicial. La calificación de los estudiantes de colegios con alumnado agrupado fue 0,14 desviaciones típicas superior (tras 18 meses) a la de los niños en colegios sin alumnado agrupado, y el efecto se mantuvo tras la finalización del programa. Lo más interesante es destacar que los alumnos de todos los niveles de capacidad se beneficiaron del agrupamiento por capacidades. Dado que el mismo estudio (como muchos otros) también revela que el efecto directo de tener compañeros más capaces es positivo, parece claro el agrupamiento tiene dos efectos. Por un lado la separación priva a los alumnos menos avanzados del contacto beneficioso con los mejores. Pero por otro lado permite a los profesores modular mejor el ritmo de la clase de cuando ésta es más homogénea. En algunos, casos, como el de estas escuelas de Kenya, el efecto de la mejor adaptación es mayor que el de tener compañeros de clase brillantes.

De Presentationzen

 

Fall down seven times, get up eight- The power of Japanese resilience

Big Picture: el poder de las flores y las minas

A lone flower is propped up by a boot at a shoe installation marking International Day for Landmine Awareness at Simon Bolivar Square in Bogota, Colombia April 4. On each of the more than 9,000 shoes is the name of a land mine victim representing those injured in Colombia. Colombia is second to Afghanistan as the nation with the largest number of victims. (Fernando Vergara/Associated Press) #

http://www.boston.com/bigpicture/2011/04/flower_power.html

¿Hay cárteles beneficiosos para la sociedad?

En este paper se explica por qué sí. La intuición es bastante simple. Imaginemos que las empresas del sector de la fabricación de ladrillos se enfrentan a una reducción notable de la demanda porque la burbuja inmobiliaria ha explotado. La feroz competencia que se desata a continuación y los costes fijos que soportan todos les lleva a rebajar sus precios de manera que algunas de las empresas venden bajo coste de producción. En tales circunstancias – dicen los autores – un cártel genera beneficios para el bienestar social porque se eliminan las ventas a pérdida y aumenta el margen en las ventas restantes. Si, además, las cartelistas pueden realizarse pagos compensatorios (a cambio de que A no venda al cliente X, la empresa B – que vende a dicho cliente – le paga una “comisión” a A porque X era cliente de A), las ventas se asignan al productor más eficiente (el que tiene un menor coste de producción y, por tanto, puede obtener una ganancia mayor con la venta, suficiente para pagarle la compensación al otro) por lo que basta para que el cártel pueda ser eficiente que haya significativas diferencias de costes de producción entre unas y otras empresas.

Claro, ¿pero y los consumidores? La respuesta de estos autores es que el beneficio que obtienen los productores con el cártel supera a los daños que sufren los consumidores como consecuencia del subsiguiente aumento de precios o reducción de la producción. Como se ve, si consideramos que el Derecho de la Competencia debe tener como finalidad proteger a los consumidores – evitar que las empresas reduzcan el excedente del consumidor apropiándose de él – esta justificación no vale. Pero si el Derecho de la Competencia debe perseguir la maximización del bienestar social, entonces habría razones para no aplicar una prohibición per se a un cártel. En este sentido, los autores recuerdan que, según algunos economistas, los cárteles que sean accesorios de un acuerdo por el que varias empresas competidoras ponen en común su producción no merecerían considerarse absolutamente prohibidos y Bork ponía el ejemplo de los pequeños productores que se ponen de acuerdo para llevar a cabo una campaña de publicidad conjunta para lo cual han de fijar, de común acuerdo, los precios de los productos que serán objeto de la publicidad. También recuerdan que en sectores donde típicamente hay cárteles, se dan las condiciones (costes fijos muy elevados y costes medios a largo plazo decrecientes) para que los cárteles sean eficientes.

En las situaciones que describen los autores, si las empresas de ladrillos no pueden formar un cártel, se adaptarán a la reducción de la demanda por vía de concentración o por vía de quiebra. Lo segundo es más costoso socialmente por las pérdidas asociadas a los procesos de quiebra. Lo primero puede ser difícil en función de las políticas de control de concentraciones. Porque lo que parece evidente es que la concentración conducirá a un probable aumento de los precios en el mercado.

Nos gusta esta canción y no nos gusta la campaña de publicidad que la ha utilizado

La ha utilizado Toms - el zapatero - para una campaña de concienciación titulada "un día descalzos". Y la acogida de la campaña ha sido muy mala. Un montón de pijos andando descalzos para crear conciencia de lo pobres que son los pobres que no tienen ni zapatos. Hay que tener mucho cuidado incluso cuando se trata de hacer algo bueno. Que se lo pregunten a Madonna

Tres años de clemencia en España: las exenciones de las multas a los miembros de cárteles que los denuncian

por Patricia Liñán

Desde el 28 de febrero de 2008, cualquier miembro de un cártel que opere en España puede acudir a la Comisión Nacional de la Competencia (también a los órganos autonómicos) a pedir “clemencia”, esto es, que no se le imponga una multa por su participación. A cambio, tiene que denunciar el cártel, aportar alguna prueba al respecto y cooperar durante el procedimiento.

Anumerismo

Excelente artículo en EL PAIS de hoy. Tres observaciones sobre el asunto de las matemáticas:

Primero, el problema no son los números. El problema para muchos de nosotros es que la teoría de probabilidades es contraintuitiva (véanse los ejemplos del artículo de EL PAIS) por lo que es difícil aprenderla informalmente, como aprendemos cosas de historia, teoría de la evolución o economía.

Segundo, las matemáticas se consideran cosa de “bichos raros” porque muchos de los grandes matemáticos son bichos muy raros.

Tercero, el carácter contraintuitivo y la necesidad de aprendizaje formal es lo que debería llevar a incrementar el tiempo que dedican nuestros alumnos en la escuela primaria y secundaria a las matemáticas. Los niños no necesitan que se les enseñe en la escuela lo que pueden aprender cuando se divierten (ej: bailar).

Pacto de no concurrencia postcontractual. Es nulo si es obligatorio para el trabajador y voluntario para la empresa

En la Sentencia de 22 de marzo de 2011 – Sala 4ª – se decide sobre un pacto de no competencia postcontractual aceptado por el trabajador. La cláusula decía lo siguiente:

"El trabajador pacta que, una vez rescindido el presente contrato, sea cual sea el motivo de su rescisión y si así lo exige la Compañía, no competirá directa o indirectamente, el mismo o a través de otra persona, mediante ningún tipo de relación con otros empresarios en la actividad desempeñada por la Compañía. El mencionado acuerdo de no competencia tendrá una duración de dos años a partir de la rescisión del contrato. Como compensación económica para este acuerdo, una vez la rescisión sea efectiva la Compañía deberá pagar a … una suma equivalente a 2 años del salario que PGMD esté ganando en ese momento, que en ningún caso, podrá ser inferior al salario fijado en este contrato."

El trabajador es despedido y el despido declarado improcedente. La empresa no exige el cumplimiento del pacto de no competencia y, durante los dos años siguientes al despido, el trabajador no compite con la empresa ni trabaja para ninguna empresa de la competencia. El trabajador reclama el importe prometido y la empresa rechaza su solicitud alegando que no le había exigido el cumplimiento de la cláusula de competencia. El Supremo estima el recurso del trabajador alegando que lo contrario significaría tanto como dejar el cumplimiento del pacto al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC).

¿Bien resuelto? Probablemente, no. Al menos, no si la única base es la prohibición de dejar la validez o el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes. La cláusula puede ser entendida, simplemente, como una opción. La empresa tendría derecho a “comprar” la no competencia del trabajador por dos años a cambio de pagarle el precio – dos años de salario –. El problema es que dicha opción habría sido adquirida por la empresa sin pagar nada a cambio. Y, por este motivo, la sentencia del Supremo sería correcta ya que, según la legislación laboral, los pactos de no competencia, para ser válidos, han de ser remunerados. La duda entonces es si, siendo la cláusula nula, la empresa fue bien condenada a pagar la cantidad prometida. Lo lógico es considerar que, siendo nula, no produce ningún efecto, esto es, el trabajador podía haber trabajado para la competencia y la empresa no tendría que haber pagado nada.

Bebchuk elegido consejero independiente de una compañía rusa: ¡qué valiente!

En países civilizados no se encuentran noticias como ésta. Los accionistas minoritarios, incluso en los países civilizados con un régimen menos protector, no se enfrentan, normalmente, a estrategias de los gestores consistentes en emitir acciones para entregárselas a “amigos” o en colocar paquetes accionariales en filiales y decidir indirectamente sobre el sentido del voto de las mismas en cantidades significativas. Estas prácticas eran frecuentes a comienzos del siglo XX en los EE.UU y en Gran Bretaña y justificaron la aparición de los controles legales sobre la emisión, adquisición y asistencia financiera en relación con las propias acciones de la compañía. En Europa Continental, debido a que la emisión de acciones había de ser aprobada necesariamente por la Junta de Accionistas, no parece que hubiera grandes historias de este tipo. Pero en el siglo XXI nos queda Rusia. Allí, los gestores cercanos al poder político han venido haciendo de su capa un sayo desde los años 90.

Según informa el blog de Corporate Governance de Harvard, Bebchuk, el economista profesor de la Law School ha sido elegido como consejero independiente de Norilsk Nickel a instancias de Rusal, el mayor productor mundial de aluminio que ostenta el 25 % del capital de Norilsk. Lo destacable es que los gestores de Norilsk Nickel han venido realizando transacciones que tenían por objeto las propias acciones de Norilsk: emisión y venta de acciones a terceros “amigos” del management en lo que parece como un simple “parking” de las acciones para asegurarse un buen volumen de votos favorables en la Junta y colocación de un buen número de acciones de la matriz en las filiales para determinar también el sentido del voto. Ignoramos cómo es posible que el Derecho ruso de sociedades permita tales actuaciones pero Rusal no parece haber tenido mucha suerte en los tribunales rusos ni en los del Caribe (la historia es tremenda porque el tribunal caribeño otorgó una medida cautelar a favor de Rusal y luego la levantó cuando se sustituyó al juez encargado del asunto) aunque consiguió que un tribunal norteamericano obligara al “tercero” adquirente de las acciones a que revelara los términos de la transacción. A Bebchuk parece que le toca vigilar a estos ejecutivos.

En la nota de prensa de Rusal al respecto se lee

RUSAL is supporting the election of Mr Voloshin as chairman of the board of Norilsk Nickel and looks forward to working with the new board to restore the balance of interests of all shareholders, improving the executive management and promoting better corporate governance at Norilsk Nickel including restricting voting of quasi-treasury shares by management and bringing under the control of the board the affairs of MMC's subsidiaries some of which have in the past conducted undisclosed business without board review or approval.

Otra sentencia del Supremo sobre cláusulas de redondeo

De la sentencia, conviene resaltar, en primer lugar, que el Tribunal Supremo considera que el hecho de que la acción de cesación en el uso de condiciones generales abusivas se ejercite en un juicio verbal y no en el juicio ordinario no permite al demandado alegar indefensión

(VII) Esta Sala ha relativizado y flexibilizado la aplicación estricta de esta excepción procesal de inadecuación de procedimiento cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación ( SSTS 27 de mayo 1995 ; 8 de noviembre 2000 ; 19 de diciembre 2007 ). Y ninguna indefensión se produce a las partes en la solución de un conflicto de contenido puramente jurídico (fuera quedó la reclamación de daños), analizado y resuelto a través de un proceso en el que, pese algunas carencias, se reconocen todas las garantías que exige el artículo 24 de la Constitución respecto de los derechos de contradicción, defensa, asistencia letrada y prueba. Declarar la nulidad para repetir el juicio, ninguna ventaja se deriva, en términos estrictamente procesales, a las partes y, si en cambio, se propicia, sin beneficio, la inutilidad del proceso contra una interpretación superadora del problema, más acorde con lo señalado en el apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( STS 14 de julio 2008 ).

El Tribunal Supremo considera que la cláusula que liberaba al banco de la obligación de comunicar los cambios en el tipo de interés es abusiva y, en este sentido, el amparo para la misma que pudiera derivarse de una OM no es suficiente para descartar la aplicación de la legislación sobre condiciones generales. Suponemos que lo que quiere decir el TS es que, para que sea de aplicación el art. 4.2 LCGC es necesario que el contenido de la cláusula no sea remitible a la voluntad del predisponente sino que sea contenido imperativamente incluido en el contrato por una norma legal o reglamentaria. En este sentido, el art. 4.2 LCGC no dice nada mas que una obviedad y es que los jueces no pueden declarar nula una cláusula de condiciones generales que reproduce una norma legal o reglamentaria porque, en tal caso, el contenido de la condición general no es imputable al predisponente, sino al legislador o al Gobierno. Naturalmente, cuando la norma incorporada a la condición general es una norma reglamentaria, los Jueces podrían considerar dicha reglamentación ilegal y anularla. Pero cuando la norma reglamentaria se limita a regular un contenido del contrato dejando un margen de actuación autónoma al predisponente, dicho margen puede ser enjuiciado desde la perspectiva de su carácter abusivo o no.

Y, en relación con la cláusula de redondeo, el Tribunal Supremo la califica, correctamente, como una cláusula que no forma parte de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, sometida al control del contenido

su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo

Pero luego reitera el error cometido por el Tribunal Supremo en sentencias anteriores y en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia que consideró que no era contrario a la Directiva que un derecho nacional sometiera a control del contenido los elementos esenciales del contrato cuando no hubieran sido objeto de negociación individual. Debemos insistir en que el Derecho español no autoriza a los jueces a controlar la justicia del precio o de la prestación aunque el precio o la prestación hayan sido predispuestos. Eso es una tarea que está asignada constitucionalmente a la competencia entre empresarios (arts. 10, 33 y 38 CE).

Geradin critica el análisis de la Comisión en el asunto Telefonica

Damien Giradin ha publicado un breve artículo en el que critica el análisis de los casos de margin squeeze que hace la Comisión Europea en el asunto Telefonica y en el Guidance Paper sobre el Art. 102 del TFUE. Según la Comunicación de la Comisión sobre Orientaciones en la aplicación del art. 102 TFUE, una negativa de suministro o una compresión de márgenes por parte de una empresa dominante sólo será abusiva cuando se den las tres circunstancias establecidas en el caso Bronner:

— la denegación se refiera a un producto o servicio objetivamente necesario para poder competir con eficacia en un mercado descendente

— sea probable que la denegación dé lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente, y

— sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores (consumer harm).

La idea es muy sensata: lo que es mío, es mío y no me pueden obligar a compartirlo con terceros salvo en casos excepcionales. Así lo exige la salvaguardia del derecho de propiedad como derecho fundamental (v., el caso IMS Health)
En el párrafo siguiente de la Comunicación, sin embargo, añade

“En algunos casos concretos, puede ser evidente que la imposición de una obligación de suministro no puede obviamente tener efectos negativos para los incentivos del propietario del insumo y/o de otros operadores para invertir e innovar en el mercado ascendente, ya sea previa o posteriormente”

Y concluye que esto es probable (que el dominante en el mercado ascendente no vea alterados sus incentivos para invertir en dicho mercado – ampliando y renovando la red, fundamentalmente) cuando “una regulación compatible con el
Derecho comunitario impone ya a la empresa dominante una obligación de suministro y cuando de las consideraciones que son la base de esa regulación se desprende claramente que, al imponer dicha obligación de suministro, la autoridad pública ya ha sopesado adecuadamente los incentivos, y también cuando “la posición de la empresa dominante en el mercado ascendente se ha desarrollado al amparo de derechos especiales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales”.

Dice la Comisión que “en estos casos concretos no hay ninguna razón para que la Comisión se desvíe de su norma general de control y muestre el probable cierre anticompetitivo del mercado sin examinar si concurren las tres circunstancias acumulativas contempladas en” la jurisprudencia Bronner.

La crítica de Geradin se dirige a las excepciones. Y, de sus argumentos, el más convincente es el de que la Comisión parece olvidar que, en la ponderación (entre imponer una obligación de contratar y garantizar la protección de la competencia), no ha de tenerse en cuenta solo cómo afecta la imposición de la obligación de contratar a los incentivos para invertir (si los competidores de Telefonica saben que Telefonica será obligada a compartir su red con ellos, sus incentivos para invertir en sus propias redes se ven disminuidos así como los incentivos de Telefonica para hacer lo propio porque tendrá que compartir las nuevas redes o las redes mejoradas con sus competidores), sino, sobre todo, cómo afecta al derecho de propiedad. Pues es el reconocimiento y tutela del derecho de propiedad lo que justifica la doctrina Bronner –y, añadiríamos, la base de las Conclusiones del Abogado General Jacobs que son magníficas –. En consecuencia, sólo puede prescindirse de los requisitos exigidos por la doctrina Bronner si el derecho de propiedad no se ve afectado por la imposición de la obligación de contratar.

Y, el hecho de que las redes del incumbente fueran originalmente propiedad del Estado o de una empresa monopolística – como es el caso de Telefonica – no impide afirmar que el derecho de propiedad de Telefonica se ve profundamente afectado por la imposición de una obligación de contratar. Aunque dicha obligación, impuesta y controlada por la regulación nacional de telecomunicaciones, esté justificada como injerencia en un derecho fundamental adecuada, necesaria y proporcional para la satisfacción de un interés público (competencia efectiva en el mercado descendente liberalizado de prestación de servicios de acceso a internet).

No creemos, sin embargo que la imposición de una obligación de contratar por parte de la autoridad regulatoria nacional con base en la legislación de telecomunicaciones (basadas, a su vez, en Directivas europeas) se basen “on a different set of objectives” que las obligaciones de contratar impuestas en el marco de un abuso de posición dominante. En ambos casos se trata de garantizar el funcionamiento competitivo del mercado descendente y, dado que en el marco del art. 102 se pueden imponer medidas estructurales, la distinción entre el carácter ex ante de la regulación frente al carácter sancionador/represivo del art. 102 se difuminan. Si acaso, la segunda debería considerarse siempre subsidiaria en el sentido de que es difícil imaginar que la prohibición de abuso de posición dominante pueda imponer limitaciones más estrictas a la conducta del dominante que la regulación de telecomunicaciones. En este sentido, tiene razón Geradin cuando dice que,

“the dynamics relating to the imposition of obligations to deal are very different under regulatory law and EU competition law. For instance, a finding of significant market power (“SMP”) on the basis of Article 14(2) of the Framework Directive automatically leads to the imposition of one or more remedies,35 whereas a finding of dominance under Article 102 TFEU does not in itself lead to the imposition of remedies. Remedial action requires a prior finding of abuse. Thus, while the imposition of an obligation to grant access may be quasi-automatic when a vertically-integrated telecommunications operator is identified as having SMP on a wholesale market, an obligation to deal under EU competition law can be imposed only in “exceptional circumstances.”

Y su crítica es todavía más fundada en cuanto a la segunda excepción, esto es, que se puedan imponer obligaciones de contratar ex art. 102 TFUE sin cumplir los requisitos Bronner cuando el dominante es titular de una red que no se construyó con fondos privados. Aquí, dice Geradin, la Comisión se olvida que los requisitos Bronner tratan de proteger el derecho de propiedad (nadie puede ser obligado a compartir su propiedad con terceros) y que cómo se adquirió – siempre que fuera legítima – dicha propiedad debería ser irrelevante. No hay que hacer un análisis del mérito de la propiedad. Pone de ejemplo el caso Magill donde se discutía si las empresas que editaban guías de TV tenían derecho en que las compañías de televisión les facilitaran la información sobre su programación y “the property rights in question were a bi-products of the broadcasters’ main activity, namely broadcasting. No investment was made in developing the listings”. En definitiva, la tutela del derecho de propiedad ha de ser la misma con independencia del origen de la propiedad siempre que la titularidad sea legítima y no se discuta. Es para garantizar que dicha propiedad no genere daños al funcionamiento del mercado para la que se regula la conducta del propietario.

Por último, dice Geradin que uno de los presupuestos de la doctrina Bronner es que debe imponerse una obligación de contratar al dominante solo cuando no sea exigible a los competidores en el mercado descendente realizar sus propias inversiones – desarrollar sus propias redes – de manera que se conviertan en competidores del dominante en el mercado ascendente. Por tanto, si no se requiere, en los casos de margin squeeze, la prueba de este requisito y nos limitamos a comprobar que la autoridad regulatoria nacional había impuesto una obligación de contratar, estaríamos dando un ámbito de aplicación desmesurado al control, por las autoridades de competencia, de la conducta de una empresa dominante en el mercado y, sobre todo, imponiéndole limitaciones injustificadas al libre disfrute de su propiedad (no compartirla con terceros si estos terceros están en condiciones de desarrollar su propia infraestructura).

Dada la escasa sensibilidad de los Tribunales Europeos en relación con las infracciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de las instituciones comunitarias, sobre todo, en el ámbito del Derecho europeo sancionador como es el Derecho de la Competencia, no estamos nada seguros de que el Tribunal de Justicia vaya a ir más allá de la revisión completa de los cálculos de la Comisión para determinar si Telefonica estaba ahogando a sus rivales a los que cargaba un precio mayorista cuya diferencia con el precio de Telefonica a los consumidores era insuficiente para cubrir los costes de Telefonica.

Prohibición de competencia de los socios con la filial común: rescate y amortización de las acciones del socio competidor

En Kartellblog se hace un pequeño resumen de la Sentencia del BGH de 23 de junio de 2009 que tiene interés porque recoge una configuración típica en la creación, por varias empresas, de una filial común previéndose que los socios/matrices ejercerán el control conjunto de la filial común – unanimidad para la adopción de las decisiones fundamentales – y que no competirán con la filial común de modo que, si lo hacen, los demás socios podrán acordar la adquisición forzosa de las participaciones del socio incumplidor en la filial común y su amortización.

Se impugnó, por uno de los socios, el acuerdo social de amortizar sus participaciones. El Tribunal de Instancia consideró que la cláusula de no competencia era contraria a la legislación de defensa de la competencia interpretando ésta de forma muy estricta – a la manera de la doctrina del TJ en Remia – es decir, exigiendo, para su validez, que la prohibición de competencia fuera necesaria para que la filial común pudiera desarrollar su objeto social y solo para aquellos socios que influyeran en la gestión social, lo que no era el caso. 

El BGH afirma la validez de la cláusula estatutaria de no competencia señalando que si la filial común es “concentrativa o neutral desde el punto de vista de competencia”, esto es, si no se trata de un cártel (por ejemplo, sería un cártel el acuerdo entre las tres compañías aéreas presentes en un mercado por el que crean una filial común que gestionará la venta de billetes), el pacto estatutario de no competencia no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 1 LDC ya que un pacto semejante es necesario para garantizar que la filial común puede desarrollar con plenitud y competitividad sus funciones en el mercado. Y la razón se encuentra en que la prohibición de competencia que pesa sobre los socios impide a éstos dañar a la filial común. Basta con que el socio tenga capacidad de influir decisivamente en la filial común para que sea razonable que no pueda competir con ésta aunque no participe en la gestión de la filial común. Porque si compite, tiene incentivos para anteponer sus intereses individuales como competidor en el mismo mercado que la filial común sobre los de ésta. Por ejemplo, bloqueando modificaciones en la estrategia de negocio de la filial común que puedan afectar a su negocio individual o transfiriendo a su empresa la información sobre la filial común a la que tiene acceso como socio. Y, razonando económicamente, concluye el BGH que, en tales condiciones,

“una prohibición de competencia sobre los socios de la filial común no solo no restringe la libre competencia, sino que la protege”

Partidas indemnizatorias a la terminación de contratos de distribución de duración indefinida STS 15-III-2011

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 se analiza un caso de terminación de un contrato de distribución sin preaviso suficiente. Más concretamente, el fabricante modificó las condiciones de manera esencial y las nuevas condiciones no fueron aceptadas por el distribuidor, de manera que el distribuidor consideró terminado el contrato y, dado que el fabricante sólo había comunicado la implantación de las nuevas condiciones con un mes de antelación, – insuficiente para “reestructurar el negocio” - reclamó una indemnización por varios conceptos, todos ellos ligados a la terminación. El Supremo configura el debate en los siguientes términos:

“o se entiende que cuando menos alguno de los daños identificados en el hecho décimo de la demanda se produjeron a raíz de la falta de preaviso suficiente -que,como después veremos, es lo que hace la sentencia y la propia parte en el tercer motivo de casación-, o se llega a la conclusión de que se excluyeron los daños derivados de la insuficiencia del preaviso, en cuyo caso habría que estimar el recurso con la consecuencia de que, en el caso de entender que el único daño susceptible de ser indemnizado es precisamente el derivado de la ausencia de preaviso, procedería a dejar sin efecto la única indemnización concedida a las recurrentes”.

En cuanto al fondo – si las partidas reclamadas podían considerarse como causadas por el cambio en las condiciones sin suficiente preaviso – el TS aclara la doctrina general sobre los contratos de duración indefinida en cuanto a su terminación – denunciabilidad unilateral ad nutum – y añade que si el fabricante puede terminarlo unilateralmente, también puede modificar las condiciones contractuales. Y que el ejercicio de tal derecho no genera obligación alguna de indemnizar. De manera que los únicos daños indemnizables son los derivados de la ausencia/insuficiencia del plazo de preaviso.

También reitera la doctrina general sobre aplicación de la indemnización por clientela – prevista legalmente para el contrato de agencia – a los contratos de distribución: se aplica analógicamente – si concurren los requisitos del art. 28 LCA – pero puede excluirse por pacto. Aclara igualmente que ambas indemnizaciones son compatibles.

Y concluye desestimando los recursos de casación. Es importante recordar que el demandante había solicitado más de un millón y medio de euros de indemnización total y la Audiencia Provincial había concedido, como indemnización por daños derivados de la falta de preaviso una cantidad equivalente a las comisiones de un año (150.000). No sabemos por qué la AP consideró que los daños derivados de no comunicar con suficiente antelación el cambio en las condiciones económicas se cuantificó de esa forma.

La retribución de los ejecutivos: que cobren cuando cobre – definitivamente – su empresa

Una de las cuestiones más discutidas en estos días en relación con las causas de la crisis es, sin duda, el modo en que las retribuciones de los ejecutivos de las entidades financieras han influido, agravado o directamente provocado la crisis al generar en aquellos incentivos perversos: aumentar el nivel de crédito porque su salario dependía de éste o transferir riesgos a los que no estaban en buenas condiciones para gestionarlos o diversificarlos.

Pongamos un ejemplo. Un banco de negocios recibe un mandato de una compañía para que le busque compradores y, si encuentra alguno, que proporcione financiación (o busque financiadores) al comprador para efectuar la compra. El banco de negocios recibe una comisión brutal (40 millones de euros, por ejemplo) y, además, otros pagos por los servicios prestados al vendedor en la búsqueda del potencial comprador. La comisión la recibe si el negocio se ejecuta efectivamente – el comprador compra efectivamente la sociedad en venta – para lo que el comprador ha de obtener la financiación. El banco de negocios participa en la financiación de la operación: 2000 millones de euros en créditos, de los cuales el banco de negocios pone 400. Los otros 1600 los ponen otras entidades financieras cuyos ejecutivos cobran, igualmente, un bonus por el volumen de negocio generado para su entidad en el año. El banco de negocios cede el crédito (sus 400 millones) a terceros (otras instituciones financieras o particulares)

La operación se ejecuta y el ejecutivo del banco de negocios cobra su bonus y los ejecutivos de las entidades financieras también. Dos años después, el comprador entra en quiebra y los bancos intervinientes recuperan apenas el 20 % de lo prestado.

Si queremos proporcionar a todos estos ejecutivos los incentivos adecuados, deberían cobrar el bonus – me dice un colega – “no según el criterio de devengo, sino según el criterio de caja”: solo cuando los 400/1600 millones estén “de vuelta” en la caja de los bancos, sus ejecutivos cobrarán su bonus. En el ejemplo, nunca. Bueno, el ejecutivo del banco de negocios, en la medida en que cedió el riesgo a terceros, cuando se produjo la cesión (aunque los ejecutivos de los inversores que adquirieron tales riesgos deberían cobrar su bonus nunca). De esta forma, tendrán los incentivos para no implicar a sus empresas en negocios disparatados (no dar créditos a NINJAS –no income, no job -). En los despachos de abogados, los socios cobran mucho después de que se ha generado el negocio y se ha realizado el trabajo para el cliente. A veces, mucho después de que el dinero haya entrado en la caja del Despacho. Por eso, seguro que los despachos de abogados tienen menos fallidos que otras empresas.

Para los que piensen que eso supondría extender el pago del bonus durante décadas en algunos casos, puedo decirles que eso es lo que hacen las compañías de seguros con sus agentes, que pueden pasarse décadas cobrando los rendimientos de sus carteras de pólizas.

Actualización: en Vox, un artículo explicando las eventuales ventajas de implementar “crisis contracts” en el sector financiero obligando a los ejecutivos a reservar una parte de sus ganancias en los años buenos para reflotar el banco si, en los años siguientes, la crisis aparece.

Y este artículo utiliza la propuesta de un referendum en Suiza para imponer a todas las empresas suizas cotizadas la fijación de los salarios de los ejecutivos por los accionistas como experimento para comprobar si tal medida reduce los costes de agencia entre accionistas y administradores o, por el contrario, supone una interferencia en la vida interna de las empresas que reduce la flexibilidad. El resultado es el segundo ya que el anuncio de que la iniciativa había conseguido las cien mil firmas necesarias para ser votada provocó una caída significativa en la cotización de la generalidad de las sociedades. Como siempre, las reglas imperativas de aplicación general son siempre excesivas:

 

Overall, the results indicate that for firms that have performed well or that have effective governance already, the new legislation is perceived not as measure of better aligning shareholders’ and managements’ interest, but rather as creating interference.

(firms with high (positive or negative) abnormal pay had insignificant and negative returns, but the market reaction for firms with little or no abnormal compensation was considerably more negative)

Overall, the evidence suggests that binding say-on-pay is likely to distort efficiently organized firms rather than to improve the governance and, ultimately, the performance of poorly organized firms. By contrast, advisory say-on-pay may well help improve governance where it is needed most, while being relatively value-neutral otherwise. Interestingly, the empirical findings on these two different ways, binding vs. advisory, to design a say-on-pay code are consistent with the outcomes of the laboratory experiment and theoretical predictions of Göx, Imhof, and Kunz (2010). Their findings suggest that advisory votes do not distort investment decisions (and may expand rather than curb executive compensation), while binding rules cause exactly the opposite by distorting management decisions and impairing shareholder value

Pasa de las noticias

Go without news. Cut it out completely. Go cold turkey.
[...]
If you want to keep the illusion of "not missing anything important", I suggest you glance through the summary page of the Economist once a week. Don't spend more than five minutes on it.
Read magazines and books which explain the world - Science, Nature, The New Yorker, The Atlantic Monthly. Go for magazines that connect the dots and don't shy away from presenting the complexities of life - or from purely entertaining you. The world is complicated, and we can do nothing about it. So, you must read longish and deep articles and books that represent its complexity. Try reading a book a week. Better two or three. History is good. Biology. Psychology. That way you'll learn to understand the underlying mechanisms of the world. Go deep instead of broad. Enjoy material that truly interests you. Have fun reading.

Vía Kaplan

Carta de agradecimiento de una anciana que vive en una residencia de ancianos por una radio

http://www.buzzfeed.com/burnred/a-letter-of-thanks-from-grandma-281t

“Dios te bendiga por la estupenda radio que gané en la comida para ciudadanos mayores que organizaste hace poco.

Tengo 84 años y vivo en la residencia de ancianos de la seguridad social. Toda la gente que conocía ha muerto y es muy agradable saber que alguien todavía se acuerda de mí.

Dios te bendiga por tu amabilidad para con una vieja y olvidada señora.

Mi compañera de habitación tiene 95 años y siempre tuvo su propia radio pero no me dejaba escucharla. El otro día, su radio se cayó al suelo y se rompió en mil pedazos. Fue horrible. Me preguntó si podía escuchar mi radio y le dije que se fuera a tomar por culo

Atentamente,

Edna Johnston

Transmisibilidad de acciones: una Sentencia de la Sala 1ª con voto particular: Institucionalistas 1 – Contractualistas 0

Publicado en Diario Jurídico el 30 de marzo de 2011

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011. La cláusula  puede calificarse como de las llamadas “consorciales” y prevé un derecho de rescate a favor de los demás accionistas y de la sociedad para el caso de que se produzca un cambio en la composición de las sociedades-socias de manera que los que las controlan pierdan, por cualquier motivo, el control supermayoritario (2/3) de las mismas (véase el voto particular para una clara exposición del sentido de estas cláusulas – transmisiones indirectas). Además, los estatutos incluían una típica cláusula estatutaria de limitación de la transmisibilidad de acciones que otorgaba a los demás accionistas un derecho de adquisición preferente previéndose como libres las transmisiones entre familiares y las de las acciones de las sociedades-socias si se mantenía el control supermayoritario de éstas por los socios originales. Así reza la cláusula de rescate

" Artículo 8 bis.- Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo
del apartado b) previsto en el artículo 8 , para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito.

No se considerará, a los efectos contemplados en el párrafo anterior, que se modifica el censo de socios de la sociedad propietaria de las acciones de Canteras de Santander, S.A., cuando aquellos por cualquier título transmitan sus acciones o participaciones sociales a ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del socio transmitente o en el supuesto de transmisiones mortis causa.

Para el ejercicio de este derecho de rescate, se seguirá el proceso establecido en el artículo 8 anterior, incluso en lo que se refiere a la valoración de las acciones, correspondiendo su inicio al órgano de administración de la Sociedad, a partir del momento en que tenga conocimiento de que se ha producido una transmisión de capital social que ha tenido como efecto uno de los supuestos previstos en el párrafo primero de este artículo.

El mismo derecho de rescate surgirá si, como consecuencia de la fusión o escisión de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de Canteras de Santander, S.A., no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de Canteras de Santander, S.A. o que traigan causa de las mismas por derecho propio.

También surgirá el derecho de rescate en caso de disolución y liquidación de las sociedades que ostenten la condición de socio, pero solo frente a aquellos que como consecuencia de las operaciones de liquidación reciban en pago de su participación en el capital acciones de Canteras de Santander, S.A., salvo que se trate de personas físicas o jurídicas que originariamente fueron accionistas de Canteras de Santander, S.A. o traigan causa de quienes ostentaron tal condición.

En los casos de adquisición como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, surgirá el mismo derecho de rescate, salvo que el adjudicatario definitivo de las acciones nominativas o participaciones sociales objeto de ejecución sea alguna de las personas previstas en el párrafo segundo de este artículo, o sea previamente accionista de Canteras de Santander, S.A.

No será ejercitable el derecho de rescate frente a las transmisiones de acciones de Canteras de Santander S.A. que pudiera hacer la sociedad que adquiera la condición de socio al amparo del supuesto b) del artículo anterior, revertiendo su titularidad a los propios socios de las mismas, entre los que originariamente las transmitieron o a quienes de ellos traigan causa. No obstante si como consecuencia de efectuar alguna de dichas reversiones se dejara de cumplir el requisito de control de al menos los dos tercios (2/3) del derecho de voto, surgirá el derecho de rescate frente a aquellas acciones que queden bajo la titularidad de aludidas sociedades.

El órgano de administración de la Sociedad, podrá en cualquier momento, directamente o a instancias de cualquier accionista, exigir de las sociedades que adquieran la condición de socio la acreditación de estar cumpliendo el requisito previsto en el apartado b) del artículo anterior. Asimismo las sociedades que adquieran la condición de socios en base a lo previsto en el supuesto del artículo anterior dentro de los tres (3) primeros meses de cada ejercicio acreditarán ante Canteras de Santander, S.A. que continúan cumpliendo el requisito de control de al menos dos tercios (2/3) de los
derechos de voto.

El incumplimiento de la citada obligación facultará al órgano de administración de la sociedad para suspender de los derechos políticos de socio a la sociedad que incurra en dicha falta, si después de requerida para su cumplimiento no procediera al mismo en el plazo máximo de quince (15) días".

El Tribunal Supremo comienza – creo que es novedoso – justificando la admisión del recurso de casación. La historia comenzó con la negativa del registrador mercantil a inscribir la cláusula). Y dice algo que parece abrir mucho el acceso al recurso de casación

Sin embargo, ni la diversidad de materias entre las tres sentencias referidas ni su falta de total coincidencia con la materia del presente recurso determinan que éste no sea admisible, pues cuando precisamente por la propia novedad de la materia que plantee el recurso por interés casacional resulte prácticamente imposible la invocación de sentencias que específicamente traten de la misma, será admisible aquel recurso que, como el presente, someta a la decisión de esta Sala una cuestión jurídica relevante y de interés general …

Y formula el problema, como sigue

la cuestión que realmente se plantea es si una sociedad anónima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta tal punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista

Ya se pueden imaginar que la respuesta es: ¿y a quién le importa? ¡claro que puede! En la medida en que no se vean afectados intereses de terceros y la cláusula sea aprobada por todos los socios, la libertad de configuración de los estatutos debería cubrir ésta y cualquier otra cláusula semejante. Pero Marín Castán piensa de otro modo:

una sociedad anónima no puede tener una regulación estatutaria que la configure como esencialmente personalista o absolutamente cerrada por estar ello en contradicción con los principios configuradores de la Sociedad Anónima… el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio,

Lo que más molesta a la Sala es que el derecho de rescate no parece tener plazo. No entendemos la preocupación. Los mecanismos de control del ejercicio de los derechos (retraso desleal) y el consentimiento tácito son suficientes. Si se produce el cambio en el control de una de las sociedades socias, ésta lo comunica a CANDESA y CANDESA no ejercita en un plazo breve el derecho de rescate, habrá que considerarlo desleal o consentido tácitamente.

Y concluye haciendo algo que no debería hacer un Juez casi nunca: realizando afirmaciones generales innecesarias para resolver el caso. Hay tantos tipos societarios hoy, a disposición de los particulares, que hay que entender que la prohibición de las cláusulas estatutarias que atenten contra los principios configuradores de la sociedad anónima (art. 28 LSC) incluye las cláusulas que limiten la transmisibilidad de las acciones de tal forma que se desnaturalice el tipo de la SA.

Esto es un error.

En primer lugar, por lo genérico de la afirmación. ¿Dónde está el límite entre “personalizar” admisiblemente una SA a través de cláusulas estatutarias y “desnaturalizar” una SA?

En segundo lugar, porque lo que distingue a una SA – o a una SL – de una sociedad de personas no es la mayor  o menor facilidad en la transmisión de sus acciones, es decir, el carácter más o menos cerrado de su círculo de socios (eso distingue, en el modelo legal, la SA de la SL) sino la estructura corporativa de la SA y SL y la estructura personalista de las sociedades de personas (órganos, fungibilidad de los socios, carácter estatutario, regla mayoritaria de adopción de acuerdos) y la responsabilidad limitada.

En tercer lugar, porque hasta ahora habíamos vivido con los “principios configuradores” sin problemas gracias a que, como las cartas de patrocinio, nadie había calificado como ilegal un pacto estatutario por ser contrario a los principios configuradores. El Supremo ha roto la magia de la disposición al hacerla operativa.

En cuarto lugar, porque la regulación de la transmisibilidad de las acciones y participaciones contiene ya un buen puñado de normas imperativas que limitan la libertad estatutaria (cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las acciones y cláusulas que hagan intransmisibles o libremente transmisibles las participaciones) que son las que deberían servir de guía para establecer los límites a la libertad estatutaria.

Ni que decir tiene que estamos de acuerdo con el voto particular de Gimeno-Bayón en el sentido de que la Sala 1ª se ha mostrado muy poco respetuosa con la libertad contractual y la libertad de configuración estatutaria. Esperemos que no haya una segunda.