La evolución de la deuda italiana y la española: Berlusconi cuesta más de lo que vale

Este cuadro está sacado de LA VOCE y refleja que “yes, we can”. Que si hacemos los deberes, la deuda española puede aumentar de valor y, con ello mejorar la situación de los bancos españoles y dar un mayor margen de maniobra al Gobierno. Dicen los de LA VOCE que la diferencia se explica por la tardía reacción del Gobierno italiano en relación con la del español; porque el Tesoro español es más transparente que el italiano y porque la credibilidad de las autoridades españolas es superior a la de las italianas.

La evolución se corresponde con las medidas adoptadas por el Gobierno de Zapatero, especialmente, desde agosto (re-reforma laboral, límite al déficit en la Constitución…). Y lo más llamativo: si se mantuviese esta diferencia durante los ocho años de vencimiento de la deuda pública, Italia pagaría 20 mil millones de euros más en intereses que España. Bien puede decirse que Berlusconi ya cuesta a Italia más de lo que vale (su fortuna).

Disuasión y proporcionalidad en las multas por cártel

En este blog nos hemos referido últimamente al escaso peso que la Comisión y los tribunales europeos dan a la proporcionalidad (en comparación con la disuasión/prevención) al imponer sanciones por infracciones del Derecho de la Competencia. Las multas por cártel o abuso de posición dominante son espectaculares en términos absolutos y los criterios para determinar su cuantía están sesgados hacia la disuasión, en particular, la utilización del tamaño de la empresa (entendida como el grupo de empresas y, por tanto, incluyendo toda la facturación en todos los mercados de producto y geográficos donde la empresa esté presente) o el abuso de la doctrina de la “infracción única y continuada”.

La idea de proporcionalidad, a pesar de ser central en todos los Derechos sancionadores ni siquiera aparece en la Comunicación sobre multas de la Comisión. Y los Tribunales europeos no se han molestado en revisar los parámetros incluidos en la Comunicación de la Comisión a la que otorgan un amplio margen de discrecionalidad para fijar la cuantía de la multa mientras ésta se mantenga dentro de los límites que marca el Reglamento 1/2003 que no son otros que tener en cuenta la gravedad y la duración de la práctica y que no superen el 10 % de la facturación de la empresa entendida como se ha explicado más arriba.

Pues bien, la literatura económica parecía dar apoyo a la Comisión en el sentido de que sus multas no habrían alcanzado un nivel en el que deban considerarse contrarias a los derechos fundamentales por desproporcionadas (si las autoridades europeas aceptan que la proporcionalidad es un principio que ha de respetar cualquier autoridad que impone sanciones a los particulares). Hasta hoy. En este artículo publicado en SSRN se sostiene que en más de la mitad de los casos, la multa impuesta habría de considerarse “sobredisuasoria” y, por tanto, excesiva.

Una observación interesante del paper es que, como la multa es proporcional a la duración del cártel, los incentivos de los cartelistas para continuar con el cártel se reducen progresivamente porque los beneficios esperados de continuar son solo los de los años venideros mientras que la multa, si se detecta el cártel, incluye todos los años pasados, por lo que si la probabilidad de detección es del 15 %, por ejemplo, una multa equivalente al beneficio ilícito obtenido resulta disuasoria a partir del 6º año de duración del cártel, lo que significa que las multas son disuasorias para cárteles de larga duración y pueden no serlo para los de corta duración. En este sentido, la Comunicación de la autoridad española es más racional, ya que el peso relativo de cada año adicional de infracción es decreciente con la duración. Por otra parte, la puesta en marcha del programa de clemencia debería llevar, igualmente, a la reducción de las multas ya que la probabilidad de detección puede considerarse incrementada.

Los viejos prefieren dividendos a ganancias en el valor de las acciones

En relación con los dividendos

companies respond to the preferences of their current shareholders…

• Firms seem to respond to the tendency of older investors to hold dividend-paying stocks in combination with individual investors’ increased financial demands due to increased personal health expenses unemployment and household consumption, by increasing the dividend payouts. …
• A country with good market quality has better price informativeness due to improved transparency, and higher stock market liquidity. .. a firm headquartered in a country whose stock market is opaque and illiquid, pay more dividends. The “Bird in the hand” theory argues that shareholders prefer dividends to capital gains because of uncertainty associated with capital gains… shareholders demand a higher dividend payout when the market quality is poor and the uncertainty surrounding the expected payback through capital gain increases.
• firms operating in countries with poor protection of minority shareholders pay higher dividends.
• companies headquartered in countries with low tax rates on dividends pay higher dividends relative to the companies headquartered in countries with high taxes on dividends

Jain, Pawan, Chu, Quentin and Elnahas, Ahmed Mahmoud, A Global Investigation of Dividend Yields: Shareholder Demand, Agency Problems, and Market Quality (September 16, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1929183

Canción del viernes

Las empresas familiares

¿Por qué triunfan – comparativamente – empresas cuyos propietarios y gestores son miembros de la misma familia?  Me refiero a empresas grandes. En empresas pequeñas, las familias triunfan porque los costes de coordinación de los miembros del “equipo” son mucho más reducidos cuando son familiares que cuando son extraños. Pero ¿que pasa con las grandes empresas que siguen estando controladas por una familia?

Ayer estuve en la conferencia del prof. Ward (de la Kellog’s Business School) y salí bastante decepcionado. Mi respeto por el trabajo académico de las escuelas de negocios es reducido pero, en este caso, me pareció que se estaban dando diecisiete bocados a un cañamón porque el objeto de estudio – la continuidad en las empresas familiares – no da para crear una nueva disciplina dentro del Corporate Governance o la Theory of the Firm. Es más, creo que debe ser sólo un apartado dentro de una lección introductoria al Derecho de sociedades en el que se explique qué ventajas e inconvenientes tiene que el accionista mayoritario de una compañía sea una familia. El tratamiento de Hansmann (1996) me parece suficiente.

Mi intuición es que las empresas familiares triunfan – cuando lo hacen – porque son empresas gestionadas por su fundador. De hecho, los estudios más recientes indican que éstas son las más exitosas en comparación con las empresas de capital disperso y con las empresas con un accionista de control sea éste una familia o no. En realidad, una empresa familiar no es mas que una empresa gestionada por su fundador en la que éste no ha vendido la participación de control, sino que la ha transmitido a sus hijos. Pero la familia no tiene nada de especial como gestor de una empresa. Si que tiene algo de especial si la consideramos como propietario o accionista de control de la empresa. Se trata, entonces, de un grupo de personas cuyos costes de coordinación e incentivos difieren significativamente de los de otros grupos de personas que actúan coordinadamente como accionistas de control a los que no unen entre sí lazos familiares. Por ejemplo, el problema de la excesiva concentración de riesgo y límites para obtener nuevo capital se le plantea a cualquier accionista de control, no solo a las familias.

Pero parece – eso dijo Ward – que también son más exitosas las empresas familiares gestionadas por la 2ª generación de la familia, lo que significaría que las empresas familiares sí que tienen algo de “especial”. Yo creo que no. No conozco los estudios empíricos que permiten a Ward decir tal cosa pero esos resultados pueden explicarse en términos de “refundación” de la empresa. Es decir, muchas de las empresas que devienen exitosas bajo la gestión de la segunda generación de la familia (los hijos del fundador) son, en realidad, empresas “refundadas” por los hijos. La genética y la imitación permiten explicar que si el padre fue un gran empresario, es posible que alguno de los hijos lo sea también (de la misma forma que los diplomáticos son, frecuentemente, hijos de diplomáticos y los hijos de deportistas suelen ser buenos deportistas). Y, lo normal, es que el hijo dedique su talento empresarial a la empresa que ha heredado, no a crear una distinta. Pero la empresa que gestiona el hijo tiene, a menudo, poco que ver con la heredada.

En otros muchos casos, a la desaparición del fundador, la familia deja de gestionar y limita su papel al de propietario. Los miembros de la familia están en el consejo de administración pero el consejero delegado y el equipo directivo no pertenece a la familia. Este sí que es un campo en el que el objeto de estudio tiene interés. ¿Cómo se comporta el accionista de control cuando es un grupo de gente unido por lazos familiares? ¿Cómo supervisan el trabajo de los ejecutivos y qué tipo de estrategias a largo plazo prefieren para sus empresas? Por ejemplo, sabemos que son más reacios a endeudarse; que son renuentes a hacer adquisiciones si no pueden conservar el control; que son especialmente exitosas en países corruptos o donde no funciona el sistema judicial o donde los mercados de capitales están poco desarrollados porque las familias convierten sus empresas en conglomerados atrayendo inversión, gracias a su reputación, para los nuevos proyectos que no pueden financiarse en el mercado de capitales; que los conflictos entre los miembros del grupo son más desastrosos para la empresa; que suelen pagar más a los ejecutivos externos (recuérdese Isla/Inditex). Y, seguro que podemos aprender más cosas. Pero no tantas de inventarnos instituciones jurídicas o parajurídicas para aconsejar a los miembros de la familia que antepongan el “interés de la familia” o el interés de la compañía al propio.

Manuel Jesús González González

Ha muerto. Lo conocí a su paso por la Secretaría de Estado de Universidades (estuve seis meses de asesor en su gabinete). Era uno de los tipos más graciosos, ingeniosos y naturales que he conocido en mi vida. Self-deprecating. Decía que era la única persona que conocía que tenía duplicado el nombre y el apellido y los que lo queríamos bien sacamos la conclusión, cuando Aguirre dejó de ser Ministra de Educación para convertirse en Presidenta del Senado y Manuel Jesús volvió a la UNED, que parecía que Aznar hubiera hecho la crisis de gobierno simplemente para echarle a él porque todos los demás del entorno de Aguirre se habían colocado. Leal hasta el extremo (los que disfrutaron de su lealtad deberían esforzarse en distinguir). Trabajador y disparatado. Se perdía por un chiste y sabía de todo. Aceptaba recibir lecciones de cualquiera si le ayudaban a mejorar, humilde y sabio. 

Gran tipo. Los que trabajamos con él, lo vamos a echar mucho de menos.

Krugman en 2002 quería una burbuja

 

Dos frases del día

El contrato social

según Elisabeh Warren (vía Materias grises)

I hear all this, you know, “Well, this is class warfare, this is whatever.”—No! There is nobody in this country who got rich on his own. Nobody. You built a factory out there—good for you! But I want to be clear. You moved your goods to market on the roads the rest of us paid for. You hired workers the rest of us paid to educate. You were safe in your factory because of police forces and fire forces that the rest of us paid for. You didn’t have to worry that marauding bands would come and seize everything at your factory, and hire someone to protect against this, because of the work the rest of us did.

Now look, you built a factory and it turned into something terrific, or a great idea—God bless. Keep a big hunk of it. But part of the underlying social contract is you take a hunk of that and pay forward for the next kid who comes along.

¿El asesoramiento a los consumidores en sus inversiones es una estafa?

Lo que hemos venido diciendo en este blog sobre la crisis en la que se encuentra la contratación financiera.

actively managed mutual funds should be required to show prospective clients a side-by-side comparison of low cost index funds as an alternative to the actively managed fund being sold

Aquí y aquí y aquí

Más sobre impugnabilidad de acuerdos de aprobación de cuentas

En una entrada reciente nos ocupábamos de la posibilidad de impugnar los acuerdos aprobatorios de las cuentas sociales en las que se denunciara que alguna de las partidas incluidas en dichas cuentas eran producto de un comportamiento ilegal o antiestatutario de los administradores o socios mayoritarios. Finalizábamos la entrada preguntándonos qué Audiencia tenía razón. Y diciendo, misteriosamente, que “seguramente, las dos”. Hemos encontrado otras dos sentencias, del Tribunal Supremo, que se ocupan del caso. En la primera se impugnaba el acuerdo de aprobación de las cuentas y en la segunda, un aumento de capital.

La de 18 de noviembre de 2002 (ponente Villagómez) da la razón a los impugnantes y anula el acuerdo de aprobación de cuentas porque incluían pagos realizados por la sociedad a socios/administradores sin que los contratos de los que traían causa dichos pagos hubieran sido aprobados por la Junta como dispone – ahora – el art. 220 LSC. Y el ponente dice, sólo a mayor abundamiento (“y a mayores razones”) que “los pagos discutidos no aparecen contabilizados en el balance” lo que, recordemos, es la ratio decidendi en el caso decidido por la Audiencia Provincial de Madrid

Lo más interesante de esta sentencia es que el ponente refleja un concepto amplio y – diríamos - “procedimental” de la lesión del interés social. Descarta que, para afirmar la existencia de una lesión para el interés social, lo decisivo sea si los contratos y los pagos derivados de los mismos perjudicaron a la sociedad y dice que “lo que aquí ha de decidirse” es si los acuerdos de la Junta resultaron lesivos de los intereses de la sociedad. Debe hacerse notar que los acuerdos de la Junta impugnados eran los de aprobación de cuentas. Lo que contesta afirmativamente

No se trata, por tanto, de decidir sobre las operaciones mercantiles llevadas a cabo, objetivamente consideradas, sino de su transcendencia respecto a los intereses generales de la compañía, en cuanto resultaron beneficiosas para dos de sus participantes, con fuerte presencia en el capital social y órganos gestores y así el artículo 67 de la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995, para evitar los posibles abusos, exige que para el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de los administradores, es necesario el acuerdo de la Junta General.

En otras palabras, la lesión para el interés social no deriva del daño económico que la ejecución de esos contratos hubiera causado, sino del mero hecho de su celebración sin autorización de la Junta

Ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios y con proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios y sin necesidad de que el daño o lesión efectivamente se produzcan, para poder deducir la pretensión impugnatoria, como dice la sentencia de 19 de febrero de 1991 y las que cita, pues basta y es suficiente que exista peligro potencial del daño, sin tener que esperar el demandante a que la lesión ocurra para poder ejercitar la acción (Sentencias de 11-5-1968 y 11-11-1980).

Y, a continuación, amplía el concepto de daño y lo equipara al hecho de que la sociedad hubiera contratado con los socios – administradores

El requisito del beneficio a favor de uno o varios socios no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier otra ventaja de carácter político-social o profesional, resultando decisivo que el beneficiario sea un socio de la compañía y concurra relación de causalidad entre la lesión del interés social producido por el acuerdo y el beneficio experimentado por el socio (Sentencias de 23-6-1962; 4-3-1967; 11-5-1968 y 22-11- 1970); en este caso claramente representado por los pagos satisfechos por la recurrente a las dos sociedades que participan en su capital social.

O sea, que a la Sala, en esta ocasión, no le pareció oportuno reenviar a los socios impugnantes al ejercicio de otras acciones (penales o de responsabilidad de administradores), sino que consideró suficiente para anular el acuerdo social el hecho del incumplimiento de la obligación de obtener la autorización de la Junta para celebrar los correspondientes contratos.

La otra sentencia, de 10 de noviembre de 2003 es de Calcerrada por lo que resulta de muy difícil comprensión dado el peculiarísimo estilo de este magistrado y catedrático. Afortunadamente, en este caso, se limita a reproducir la argumentación de la Audiencia Provincial de Zaragoza (curiosamente la misma que, en la entrada anterior, dijo lo contrario). El acuerdo impugnado era un aumento de capital. Lo que se acordó – al parecer – es que se entregaran a una sociedad tercera (X) acciones de la sociedad cuyos acuerdos se impugnaban (la sociedad Y) en pago de un crédito que aquélla (X) ostentaba frente a ésta (Y). El socio mayoritario votó a favor porque lo era tanto de X como de Y. O sea, sobre una transacción vinculada (el contrato o relaciones comerciales entre X e Y) se añade un acuerdo social en el que el socio mayoritario y administrador se encontraba en conflicto de intereses ya que reunía la condición de socio mayoritario de Y y la de acreedor de Y además de controlar a X.

Por tanto, – suponemos – el acuerdo de aumento de capital debió adoptarse excluyendo el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas ya que el destinatario de las nuevas acciones era un tercero. Le hubiera bastado, no obstante, al socio mayoritario con hacerse ceder el crédito y, proceder, a continuación a la compensación.

Denunciada la autocontratación/realización de transacciones vinculadas, el ponente desestima el motivo con el siguiente argumento

El art. 115 p.2. mencionado, establece que son nulos los actos contrarios a la Ley. Esa nulidad tiene que ser referida al acuerdo social que por sí mismo sea contrario a la Ley. El actor sin embargo refiere la nulidad al acto o negocio del que derivó el crédito objeto de compensación y constituye una cuestión que no se puede resolver al amparo del art. 115 p2, base de la acción ejercitada, por lo que no puede prosperar este Motivo de impugnación".

Hasta aquí, reproduce lo que dice la Audiencia. Lo que sigue es cosecha propia de Calcerrada

Esto es, no cabe la denuncia del llamado "contrato consigo mismo" en su versión de arraigo social, cuando, como en Autos, la conjunción subjetiva condenable se refiere al negocio transmisivo contractual previo o precedente -la Sala por error dice "procedente" en ese F.J. 6º- y no al enjuiciado o atacado, esto es, al acuerdo referido a la conversión por ampliación del capital social del crédito en acciones y el acreedor en accionista. Se rechaza, pues, el Motivo

El resto de la sentencia es, si cabe, peor. Los demandantes alegaron infracción del derecho de información porque preguntaron en la Junta por el origen del crédito y sobre las relaciones entre X e Y y el administrador no contestó. La Audiencia y el Supremo consideraron, sin embargo, que no se había infringido el derecho de información de los accionistas porque “no cabe sino aplicar una hermenéutica casuística de citado art. 112 al caso discutido” (sic) y el informe que acompañaba a la propuesta llevaba adjunto – como manda la Ley – el certificado del auditor sobre la existencia y cuantía del crédito compensado. Decimos que es todavía peor porque los demandantes no estaban denunciando la infracción del – ahora – art. 301.3 LSC (que es el que exige el certificado del auditor) sino que no se contestó a sus preguntas acerca del origen y las circunstancias del crédito, información especialmente relevante cuando se trataba de créditos generados a través de una transacción vinculada. Y no cabe duda de que era relevante para un accionista que ha de votar si aprueba o no semejante aumento de capital, saber si el crédito, aunque aparezca perfectamente contabilizado, es un crédito generado deslealmente por los administradores o por el socio mayoritario.

La única forma de salvar la contradicción pasa por recordar que la de Villagómez se refería a una sociedad limitada y la de Calcerrada a una sociedad anónima y que, por tanto, procede la anulación del acuerdo social cuando el “contrato o negocio jurídico precedente” se hubiera celebrado con infracción de las normas de la propia ley de sociedades de capital dado que la autorización por la Junta previa a la celebración de contratos de obras o servicios con los administradores sociales o personas vinculadas a éstos solo se exige para la sociedad limitada.

PS. La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 31 de marzo de 2011 se alinea con la primera de las dos comentadas y considera que el acuerdo de aprobación de cuentas que incluye una remuneración desproporcionada de los administradores puede ser declarado nulo por esta razón. El caso decidido es ciertamente más complicado porque los socios-administradores no habían hecho aprobar su remuneración por la junta tal como establecían los estatutos pero el plazo de impugnación había caducado – 40 días – por lo que los jueces de la Audiencia analizan si el acuerdo de aprobación de cuentas era ilegal, en cuyo caso, el plazo de impugnación es de un año. Pero la conclusión se mantiene: se anula el acuerdo de aprobación de cuentas porque contiene una retribución desproporcionada – superior a los beneficios de la compañía – para los administradores sociales.

PS2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 dice

De todo lo anterior se sigue que el recurso no llega a concretar ninguna verdadera discrepancia de la recurrente con las cuentas del ejercicio 2004, en el sentido de que no muestren la imagen fiel del patrimonio social, y que el contenido de sus cinco motivos constituye realmente una crítica al órgano de administración de la sociedad demandada por haber pagado anticipadamente a determinados acreedores y haber instado luego la declaración del estado de suspensión de pagos alegando insolvencia provisional debida a la devolución de un préstamo a la propia recurrente, materia perteneciente más al ámbito de una eventual responsabilidad del administrador frente a la hoy recurrente que al de los principios rectores de las cuenta sociales, todo ello sobre la base de que los pagos en cuestión fueron reales y también lo eran las deudas que se liquidaron

Sin palabras

Y sin permiso expreso de jmorgan.es (espero que no le importe)

Un paso atrás (o adelante, según se mire): la Comisión tiene que motivar la imputación de la matriz específicamente.

En el caso T-Mobile, el Tribunal de Justicia asustó al público al afirmar que bastaba una única reunión para considerar probada la existencia de una concertación colusoria en el sentido del art. 101 del Tratado. Afortunadamente, los que entendieron así la sentencia estaban equivocados. En esta sentencia del 15 de septiembre de 2011 – cerveceras holandesas – el Tribunal General, citando precisamente T-Mobile, ha sido severo con la carga de la prueba de la Comisión: si quiere considerar probada una concertación (infracción “única y continuada”) de tres años, tiene que aportar pruebas que la sostengan:

el conjunto de acuerdos y prácticas concertadas cuya existencia considera demostrada… la Decisión impugnada, es el resultado… de un sistema complejo de concertación puesto en marcha por las cuatro empresas cerveceras interesadas que requería, por consiguiente, la toma de contacto regular a lo largo de un período dilatado (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros, C‑8/08, Rec. p. I‑4529, apartado 60). En estas circunstancias, las notas del Sr. J.T. no permiten por si solas demostrar la participación de la demandante en la concertación continuada de las cuatro empresas cerveceras que la Decisión impugnada declara probada en relación con este segmento del mercado neerlandés de la cerveza. Habida cuenta de la existencia de un único indicio de estas características de la participación de la demandante en la concertación con las otras tres empresas cerveceras en cuestión, no puede considerarse probado el hecho de que la demandante participara en la concertación continuada, constatada en el artículo 1 de la Decisión impugnada, de los precios y los incrementos de los precios de la cerveza en los Países Bajos por lo que se refiere a la cerveza vendida con marca de distribuidor en el segmento del consumo a domicilio correspondiente a ese Estado

La otra cuestión se refiere al reiterado asunto de la responsabilidad de la matriz por las conductas colusorias de una filial. Esta sentencia es el mundo al revés si la comparamos con otras que hemos comentado en este blog y está próxima a esta Sentencia en la que, decíamos, se apreciaba un cambio de dirección basado en la falta de motivación de la Decisión de la Comisión de imputar a la matriz. Dice ahora el Tribunal General que, en el caso, lo único que probó la Comisión es que empleados de una filial participaron en la concertación (¿y la Comisión no imputó a la filial?), no que lo hubieran hecho los empleados de la matriz y, por tanto, que debió motivar por qué imputaba a la matriz.

… la Comisión asimila, en el considerando 18, la demandante al grupo Grolsch, al cual pertenece la filial de la demandante Grolsche Bierbrouwerij Nederland.

…. todos los interesados… con la excepción del Sr. J.T., tenían en el período de infracción tomado en consideración la condición de trabajadores de la filial Grolsche Bierbrouwerij.

… la Comisión omite, no obstante, exponer los motivos por los que… imputa a la demandante la participación de su filial Groslche Bierbrouwerij Nederland en la práctica colusoria basándose en la circunstancia de que trabajadores de ésta tomaron parte en las reuniones objeto de litigio

91 De esta forma, la Comisión, por una parte, ha privado a la demandante de la posibilidad de impugnar la fundamentación de esta imputación ante el Tribunal desvirtuando la presunción existente y, por otra, no ha permitido al Tribunal ejercer su control a este respecto.

Y anula la Decisión. La Comisión debe de estar perpleja porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no tiene que motivar, si ha probado la participación de la filial, la imputación de la matriz, de manera que, mucho nos lo tememos, el Tribunal de Justicia casará esta sentencia.

¡Qué Cruz de Registradora!

En el caso de la Resolución de la DGRN de 5 de julio de 2011, se plantean dos causas para denegar la inscripción. La primera, que podía haber autocontratación en cuanto que comparecía ante el notario una sola persona como administrador único de dos sociedades (A y B) que eran las que otorgaban la escritura de constitución de otra sociedad C. La registradora deniega la inscripción porque “la actuación del administrador único de las sociedades” A y B “da lugar a un supuesto de autocontratación sin que lo salve el correspondiente acuerdo de la Junta General”. La Dirección General estima el recurso

Antes de examinar el fondo del recurso, debe rechazarse la argumentación del recurrente basada en la calificación favorable de títulos análogos por otro registrador, ya que tal y como ha manifestado esta Dirección General reiteradamente no puede desconocerse a tales efectos la independencia que tiene la registradora al ejercitar su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, conforme al artículo 18 del Código de Comercio.

Vale. Aunque no debería valer. Al ciudadano le importa un bledo la “independencia” del registrador. Es mucho más importante el interés del público en no ver retrasado el acceso al registro de sus escrituras y gente razonable se pone de acuerdo. Si otros registradores inscriben, el que no inscribe debería tener sobre sí una carga de la argumentación mucho más onerosa. De ahí nuestra sugerencia de que sea el Registrador que no inscribe el que deba presentar el recurso ante la DGRN como requisito para poder no inscribir.

Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común. En definitiva, el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes

En el contrato de sociedad hay también contraposición de intereses entre los socios. La diferencia con los contratos sinalagmáticos es que, además, hay un fin común. En un sentido muy lato, también comprador y vendedor tienen un interés común en que se celebre la compraventa ya que los dos esperan obtener un beneficio de su ejecución. Pero la resolución es correcta en cuanto que, en la constitución de la sociedad por dos sociedades que tienen el mismo representante orgánico no hay autocontratación en sentido estricto (salvo que una de las dos sociedades representadas fuera suya y la otra, no), sino mandato múltiple (varios mandantes y un único mandatario).

Es cierto que el mandatario puede hacer prevalecer el interés de uno de los mandantes sobre el de otro, pero esto no es una cuestión en la que deban entrar los registradores al calificar la escritura de constitución de la sociedad. Porque el abuso del poder de representación no afecta a la validez del negocio jurídico realizado por el representante desleal. Por tanto, la Dirección debió decir a la Registradora que no califique tales extremos. El hecho de que las transacciones vinculadas celebradas por el administrador (poniendo en relación el patrimonio social con su propio patrimonio o con el de una persona relacionada con él) requieran de autorización de la Junta no permite calificar como tales a actos de gestión tales como la constitución de una filial común con otra sociedad.

Y la segunda objeción es una chorrada que demuestra que algo funciona muy mal en nuestro sistema registral.

3. Por lo que se refiere al segundo de los defectos impugnados, los estatutos disponen que la junta general «…será convocada por el órgano de administración, o, en su caso, por los liquidadores de la sociedad, bien mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad, o bien, por carta certificada con acuse de recibo, remitida al domicilio designado por el socio al efecto o al que conste en el Libro registro de socios, debiéndose realizar obligatoriamente por este último medio si la sociedad no tiene página web...».

La registradora Mercantil deniega la inscripción de dicha disposición estatutaria porque, a su juicio, si la sociedad tiene página web para publicar el anuncio de convocatoria se estarían estableciendo dos sistemas alternativos de convocatoria, con infracción del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital.

Es obvio que (i) el art. 173 no prohíbe expresamente que los estatutos establezcan un sistema alternativo. Ni siquiera es buena doctrina la que lo considera imperativo; (ii) la página web puede fallar – como bien dice la DGRN – y, por tanto, es previsor y razonable que en los Estatutos se incluya la posibilidad de un sistema de comunicación tan garantista como la carta certificada. La Resolución explica en detalle el sentido de la nueva regulación de la convocatoria de las Juntas.

Grotesco: rifirrafe entre registradores y la escritura, sin inscribir

La Resolución de la DGRN de 11 de julio de 2011 resuelve un recurso en un asunto que no cabe calificar sino como grotesco. El registrador de Santiago cancela la inscripción de una sociedad unipersonal que había trasladado su domicilio social a La Coruña y la registradora mercantil de la Coruña deniega la inscripción porque dice que la plaza del registrador de Santiago había sido impugnada y declarado nulo su acceso a la misma y, por tanto, carecía de competencia (el de Santiago) para proceder a la inscripción del traslado de domicilio social. Naturalmente, la DGRN estima el recurso.

Se me ocurren un par de chistes acerca de la salud mental de algunos que pasan años preparando una oposición y quedan tarumba y alguna observación acerca de los delitos en los que pueden incurrir los funcionarios públicos. Pero me los voy a guardar para mí.

Sin crecimiento no se puede pagar la deuda. Desahogo

“El tema central de los próximos años no es tanto garantizar el pago de la deuda, como lograr un crecimiento económico que lo haga posible” Ignacio Sotelo.

Esta es una frase que venimos oyendo desde hace algún tiempo. No es cierta. Aunque le perdonáramos toda su deuda a Grecia, volvería a estar en quiebra en poco tiempo. Las últimas declaraciones del representante del FMI lo explican perfectamente. Grecia no puede pagar con deuda sus gastos corrientes. Ha de hacerlo con ingresos corrientes, esto es, los ingresos de un año en el que no crezca nada. Italia lleva 20 años sin crecer y puede pagar una deuda del 80 % del PIB, no una que alcanzará el 130 % en poco tiempo.

Los que compran la deuda pública empiezan a distinguir entre países. Ya hay 30 puntos de diferencia en el tipo de interés que los mercados exigen a Italia y a España. El establishment político de Italia se ha cargado la posibilidad de que haya eurobonos y sigue haciendo trampas para reducir el déficit público. Irlanda tendrá su propia salida de la crisis y Portugal saldrá sin crecimientos espectaculares.

España ha de prometer creíblemente a los mercados que su deuda pública valdrá mucho más en poco tiempo. Debería prometer que no emitirá más deuda neta a partir de junio de 2012 y que, para lograrlo, hará un presupuesto con déficit 0 para 2012. Si lo hiciera, la deuda pública española subiría de valor rápidamente y los mercados nos separarían completamente de Italia y los PIG, pagaríamos mucho menos por la deuda de nueva emisión que sea necesaria para renovar la existente. Piénsese en el efecto que tendría sobre el valor de nuestros bancos que la deuda pública española que tienen en sus balances fuera un activo tan seguro como la alemana. Se puede lograr con un incremento de los impuestos (25.000 millones) y una reducción de los gastos (25.000 millones).

En España, a diferencia de Italia, hay margen para ambas cosas aunque no crezcamos. Lo primero (porque el Estado solo “chupa” el 35 % PIB mientras que en Italia supera el 50 %), a base de IVA, IBI y mejora de sociedades (más algo de gasolina, tabaco y alcohol). Lo segundo, porque España no tiene grupos de interés tan numerosos ni tan poderosos como Italia que hacen que cualquier reforma se acabe saldando con un fracaso. Seguro que se puede reducir el consumo de medicamentos y aumentar lo que pagamos por ellos. También se pueden cerrar todas las televisiones públicas y todas las infraestructuras en las que sus costes de funcionamiento no se cubran con ingresos del sector privado (los aeropuertos son el polígono Valverde, el que más mete, más pierde. Delenda est AENA). Además, han de cerrarse algunas cajas liquidándolas de forma ordenada (“read my lips: I am not going to spend taxpayers’ money to save them”) y ha de forzarse la salida al mercado a precios en los que se encuentre con la demanda de toda la cartera de pisos que tienen los bancos. Al 40 % de su valor, habría compradores. Los que pueden esperar a que mejoren los precios son los particulares que no estén sobreendeudados. Las pensiones que cobre cualquiera que tenga menos de 65 años deberían bajar como los salarios de los funcionarios y las pensiones máximas, también. El retraso de la edad de jubilación debería anticiparse. Y las Comunidades Autónomas deberían reducir sus plantillas en términos netos.

Y, al mismo tiempo, realizar las reformas estructurales que incentiven el trabajo en el sector privado: seguro de desempleo (ni un duro si el trabajador ha cobrado indemnización por despido hasta la cuantía que cubra el despido; la prestación de desempleo debe ser de muy corta duración, el resto, deben ser prestaciones no contributivas para cubrir necesidades concretas: “la carga por prestaciones por desempleo es hoy muy alta, calculo que alrededor del 4% del PIB”. ); “red tape” (obligaciones de registro, declaraciones fiscales, seguridad social, laboral, sanidad y consumo); laboral (hay que desjudicializar y descolectivizar las relaciones laborales y liberalizar la contratación…)

La única partida que debería aumentar es la que cubre las necesidades básicas de los más pobres.

Adivinanza sobre la doble venta

Rodrigo Tena critica el Análisis Económico del Derecho proponiéndonos la siguiente adivinanza

“Pensemos en la doble venta (cuando un vendedor vende la misma cosa a dos personas distintas). El Código Civil atribuye preferencia, en igualdad de condiciones, al que resulta ser el primero (comprador), identificado según un criterio temporal. Si sólo hay título (no se ha entregado la cosa a ninguno de los dos compradores), al que lo tenga de fecha más antigua (su contrato de compraventa se celebró primero). Desde un punto de vista intuitivo, aquí concurren dos factores que parecen preconizar esta solución (la del Código Civil): por un lado, el principio de prioridad temporal (que es algo que reconocemos todos en multitud de esferas de manera casi inconsciente) y por otro, la aversión al incumplimiento contractual (pues si no se reconoce prioridad al primero, se atribuye al vendedor una facultad de incumplir muy clara)”

Luego sigue una discusión de la eficiencia de determinados incumplimientos. Lo que se conoce como incumplimiento eficiente o “efficient breach”. La idea es muy simple: si Cayo se ha comprometido con Ticio a venderle su casa por 100 y aparece Sempronio y ofrece 150 a Cayo, Cayo debería entregar la casa a Sempronio y dejar indemne de su incumplimiento a Ticio entregándole alguna cantidad entre 100 y 150. No quiero hablar de esta cuestión que es mucho más compleja. Lo que dice la doctrina del efficient breach es que el deudor no debe invertir en cumplir más de lo que vale el objeto de la prestación para el acreedor, que es distinto del caso del ejemplo, en el que no podemos estar seguros de que entregando la casa a Sempronio hayamos realizado una asignación eficiente del recurso – la casa – si Ticio, por ejemplo, la valoraba – precio de reserva – en más de 150 o si, en el futuro, los Ticios de este mundo no “aparecerán” ni se comprometerán a comprar si han de temer que los Cayos de este mundo no cumplan lo prometido.

Lo que me interesa ahora es destacar que Tena no explica bien la ratio eficientista del art. 1473 CC. Lo que la regla pretende es dar una solución al conflicto entre compradores (los dos pretenden que se les entregue la casa) y la prioridad temporal es un criterio eficiente desde muchos puntos de vista (reducción de los costes de transacción). No dar prioridad al primero sino al último (que puede ser el segundo, el tercero, el cuarto…) no “atribuye al vendedor una facultad de incumplir” puesto que el art. 1473 CC no resuelve el problema del incumplimiento frente a los segundos, terceros o cuartos compradores; solo decide quién será preferido para adquirir la propiedad del bien. El vendedor que vende varias veces la misma cosa habrá de indemnizar – porque ha incumplido – a todos los compradores a los que no pueda entregarla.  Si el vendedor quiere incumplir frente a un comprador, tiene formas más “baratas” de hacerlo que celebrar nuevos contratos de compraventa sobre la misma cosa.

Las virtudes de los mercados

Tiene razón. Los mercados promueven el comportamiento honrado y leal y facilitan que la gente confíe en otra gente porque esperamos multiplicar los intercambios en el futuro y no hay futuros intercambios si las partes no son dignas de confianza.

through fostering an indefinitely-lived series of exchanges, free markets
create a future promoting integrity and trust. This is because the more the future matters, the better behaved are individuals in the present. Therefore, rather than being castigated, as they so often are in the popular media and political arena, for encouraging immorality, free markets should be praised for fostering integrity and cooperative behavior through their promotion of ongoing mutually beneficial exchange.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid sobre las cláusulas suelo

No he comentado antes en estas páginas la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de 8 de septiembre de 2011, no porque me parezca que no lo merece, sino porque sostiene – en el fondo, aunque no en el iter argumental – una posición semejante a la que hemos mantenido aquí. Antes de hacer algunas observaciones y, con independencia de que uno comparta o no la posición del Magistrado, lo menos que se puede decir es que está trabajada lo que, en este país, ha de decirse más veces de las que se dice, porque no todo el mundo es igual.

Para el que no quiera leer el resto de la entrada: según la Sentencia, las cláusulas de suelo

- son condiciones generales y forman parte de los elementos esenciales pero son controlables y pueden ser declaradas abusivas;

- no son abusivas porque no hay falta de reciprocidad;

- no hay falta de reciprocidad porque son racionales/eficientes porque permiten repartir riesgos entre las partes de una manera razonable: el consumidor asume el riesgo (“se pierde”) de una bajada profunda de los tipos y, a cambio de perder parte o toda esa bajada, obtiene un diferencial más bajo durante toda la vida del contrato,

- lo que debe unirse (pero no dice nada al respecto el magistrado) al hecho de que los consumidores tienen bastante libertad para terminar anticipadamente el contrato cambiándose de banco si les van a aplicar la cláusula suelo durante mucho tiempo.

Ahora, para los más interesados:

El Juez acepta que la cláusula que limita la reducción del tipo de interés es una condición general y su contenido puede ser controlado (puede ser declarada “abusiva”) a pesar de que no parece creérselo mucho

No podemos “excluir la consideración de condición general de la contratación por el hecho de que la clausula afectase a un elemento esencial del préstamo como es la determinación del interés aplicable e igualmente aún cuando debe destacar este juzgador las dudas que ello le plantean debemos afirmar la posibilidad de que por vía del examen del carácter abusiva se pueda ejercer un control de contenido de cláusulas de limitación de variación del interés variable”.

Lo hace por “obediencia debida” a lo que considera es la doctrina sostenida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo que hemos criticado en este blog apoyada –erróneamente – en una desgraciada doctrina del TJ

A continuación, examina el carácter abusivo de la cláusula y llega a una conclusión negativa, precisamente, sobre la base de la libertad del banco para fijar el tipo de interés del préstamo como le parezca conveniente lo que parece indicar que, en realidad, la cláusula se refiere a un elemento esencial del contrato y no puede ser sometida a control de contenido porque es tanto como sentar un control judicial de los precios. El control ha de ser el de transparencia (a estos efectos no es suficiente con que el banco haya cumplido con la regulación administrativa de estas cláusulas)

El Juez lo ve: si los bancos pueden fijar libremente el tipo de interés (pueden lo más), han de poder fijar los límites a la variación del tipo (que es lo menos). Basta con que lo hagan de manera transparente para que la competencia pueda jugar su papel protector de los consumidores (cuando no podamos esperar que la competencia funcione, hay que intervenir los precios o prohibir los “productos” o los “contratos” correspondientes)

… la entidad bancaria… puede fijar un tipo de referencia u otro o un mayor diferencial, pues tanto en uno como en otro caso estará en un régimen de libre competencia estableciendo el precio que percibe la operación de financiación, precio que sólo está sometido a los límites de transparencia y claridad y por otro lado a los límites resultantes en su caso de la Ley Azcárate o de la consideración del interés resultante como leonino.

El análisis que realiza sobre la racionalidad de las cláusulas que limitan la variación de los tipos en préstamos a interés variable puede compartirse. No tanto el que no se siga, de tal eficiencia – mejor que racionalidad – la consecuencia inmediata: que no pueden someterse a control del contenido. Si la cláusula es eficiente (incrementa la ganancia del contrato porque, al proteger al banco frente a tipos tan bajos que no cubran sus costes de refinanciación, los bancos estarán dispuestos a reducir el diferencial que cargan al prestatario) y los oferentes están en competencia, esas ganancias de eficiencia se trasladan a los consumidores y, por tanto, no deben declararse nulas las cláusulas correspondientes sino en el caso de que no sean transparentes.

El Juez considera que se requiere, además de la eficiencia o racionalidad de la cláusula, que exista reciprocidad. Pero no en el sentido de simetría. Sino en el sentido – parece – de imponer obligaciones exclusivamente a una de las partes y no a la otra. Pero, en realidad, la Sentencia vuelve a la idea de que no corresponde a los jueces, sino a la competencia, el control de los precios

la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica, esto es tendente a asegurar una correcta distribución de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato, de forma que, en contra las reglas de la buena fe, se imponga a una parte obligaciones a su exclusivo cargo, de cuyo cumplimiento se exonera a la contraria, o bien se atribuye al predisponente derechos o facultades no reconocidas al adherente, pero no podemos considerar que se extiende la correcto equilibrio económico de las contraprestaciones, pues ello implicaría la necesidad de que la decisión judicial se extienda a la integración de un elemento esencial como es el precio y tratándose de una entidad que interviene en el mercado en régimen de libre competencia con otros sujetos ,esa intervención, puede producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar negativamente la posición de la entidad en el mercado. Es más el cálculo del tipo de interés tiene incidencia esencial en el resto de los elementos del contrato, como es el periodo de carencia o incluso el diferencial a aplicar sobre los tipos de referencia, incrementando el riesgo de los tipos de interés al eliminar las acotaciones a la baja, es de esperar como se señala en el informe del perito Sr, Manso un encarecimiento del préstamo…

La idea de reciprocidad no nos lleva muy lejos. Aunque esté en la Ley. Porque sólo nos da una pista acerca del carácter abusivo de una cláusula: cuando, de la naturaleza del contrato y del Derecho supletorio se deduzca que estamos ante una obligación sinalagmática, será abusiva la cláusula que prevea que el empresario no está obligado y solo lo está el consumidor. Pero cuando la cláusula regula la obligación a cargo de una de las partes (pagar intereses en un préstamo) ¿cómo puede hablarse de reciprocidad?

Más adelante, el Juez insiste en que la falta de simetría (entre el “suelo” y el “techo”) no conduce a la nulidad de la cláusula, sino a la reducción del techo con dos consecuencias. La primera es que, nuevamente, se obligaría al Juez a intervenir fijando precios y la segunda, que el Juez carece de referencias en el Derecho dispositivo-supletorio para determinar los parámetros que han de sustituir a los anulados:

de estimarse esta pretensión la consecuencia no sería la supresión de lo que la actora ha llamado cláusula suelo, sino establecimiento por parte del juzgado de una cláusula suelo mas proporcional en los términos postulados por la actora, esto es la directa intervención del juzgador en la fijación de los tipos de interés.

El establecimiento de esa acotación al tipo de interés es parte integrante del precio mismo del préstamo, el cual como bien es sabido se corresponde con los intereses remuneratorios, y aún admitiendo como no puede ser menos con referencia a las sentencias del Tribunal Supremo antes expuestas, que el control de abusividad se pueda extender al contenido de los elementos esenciales del contrato, no puede considerarse abusiva tal forma de fijación del tipo de interés remuneratorio ab initio y en todo caso, sino se pretende al tiempo entrar en la regulación del mercado crediticio, pues en todo caso y siguiendo la argumentación de la actora, si el desequilibrio viene dado por la desproporción entre la limitación al alza y a la baja del tipo de interés la solución no pasa por suprimir el tipo a la baja, sino por reducir la acotación al alza, lo que es tanto como decir cual es el interés máximo a percibir por la entidad bancaria.

España, ¿un “valle de la muerte” para los que quieren montar una empresa?

Es un artículo en el Washington Post. (vía El Rey está desnudo). Vamos a repasar lo que dice y cuánto hay de verdad. La fuente del columnista parece ser ésta.

“Clearing the bureaucratic hurdles to start a business requires 47 days as compared with seven or eight days in France or Portugal, respectively. The World Bank recently ranked Spain 147th of 183 countries for ease of starting a business. The Democratic Republic of Congo was ranked 146th”

Esta es una verdad a medias. Empezar la actividad no requiere tantos días. Pero cumplir los requisitos legales para constituir una sociedad limitada y, sobre todo, empezar a contratar empleados, probablemente sí (telemática aparte). ¿Cómo se soluciona? Suprimiendo el doble control notarial/registral para la constitución de sociedades limitadas (eliminando el control registral como acto separado y encargando al notario la realización de la inscripción) y permitiendo el cumplimiento de los trámites fiscales, laborales y de seguridad social tras el inicio de la actividad (por ejemplo, dando 1 año a las empresas de nueva constitución para cumplir tales trámites).

The Spanish government tightly regulates the labor market and makes hiring and firing almost prohibitively expensive. Social security taxes paid by a company to the government on behalf of an employee can come close to matching the gross salary of that worker. Firing employees is expensive because businesses often must give the departing workers big severance checks or must continue to pay their salary for many months. Naturally, under these conditions, employers are unwilling to hire new workers.

Sustancialmente correcto. ¿Cómo se soluciona? Rebajando radicalmente la parte de la seguridad social a cargo del empleador; liberalizando la contratación laboral para – empezar – empresas de hasta 25 empleados como hacen en Italia: contratación libre y despido libre. Y reformando las normas concursales, del seguro de desempleo y del FOGASA que incentivan a los trabajadores cuya empresa no les paga a quedarse en la empresa en lugar de encontrar un nuevo trabajo.

Paying workers in stock options is also expensive in Spain. According to Joseph Haslam, a professor at the IE Business School in Madrid, setting up a stock option plan can cost more than $200,000 in legal fees and will incur additional red tape.

No sabemos por qué. Lo cuenta el fundador de Tuenti. Un plan de opciones en una sociedad no cotizada no tiene por qué costar prácticamente nada. Basta un acuerdo entre la sociedad y el trabajador en el marco de la negociación de su salario.

The legal and tax systems, according to Haslam, strongly discourage friends and family from investing — the lifeblood of early-stage start-ups.

No lo sé. Fuera del tratamiento fiscal, solo puedo imaginar que se refiera al riesgo de que se subordinen los créditos de “family & friends” en caso de concurso.

Should an entrepreneur be lucky enough to actually launch a company, he or she had better pray to make it, because the U.S. concept of limited liability does not exist in Spain. So, debts incurred by a company — including social security debts owed to employees — transfer back to the founders of the company if the company goes belly up. This makes employees that much more costly, because the debt they can incur becomes an albatross preventing the founder from moving on and launching another company. Not surprisingly, Spanish start-ups that should have closed sometimes try to stay open even if they are not growing — all in an attempt to avoid dumping a tax burden on the business owner.

Algo de verdad hay. Nuestras normas concursales, laborales y fiscales transfieren, muy fácilmente, la responsabilidad por las deudas sociales a los administradores o socios mayoritarios o a los adquirentes de los negocios que los reestructuran. Quizá habría que suprimir las correspondientes normas fiscales y laborales y obligar a la Administración pública (Hacienda, Seguridad Social) a probar la existencia de fraude en la conducta de la empresa.

En otra entrada de este blog hemos propuesto un año y medio de vacaciones regulatorias para las empresas de nueva creación.

Derecho de información y remuneración de administradores

Se trata de la SAP Pontevedra de 26 de enero de 2011. Dice tres cosas: 1º que lo relevante para declarar la nulidad de acuerdos sociales no es que se omita en la convocatoria la referencia al derecho de los socios de obtener la documentación correspondiente a la Junta, sino que se prive al socio del derecho de información. 2º la infracción del derecho de información no justifica la anulación de todos los acuerdos de la Junta sino solo de los afectados por la infracción del derecho y 3º el acuerdo de la Junta por el que se acuerda otorgar una retribución al administrador puede anularse – al parecer – no solo porque sea perjudicial para la sociedad y beneficie indebidamente al administrador sino también cuando se adopta sin proporcionar a los socios la información necesaria para saber qué efectos tiene sobre la marcha de la sociedad:

El acuerdo adoptado beneficia claramente al administrador al tiempo que se une en relación causal con un perjuicio para la sociedad, pues un elemental análisis de las cuentas revela cómo ve drenados sus fondos propios con el resultado de ejercicios anteriores (que arrojaron la cifra negativa de 629.148 euros), obteniendo en el ejercicio la cifra negativa de 61.196 euros, sin que se ofrezca explicación de ninguna clase y sin que se haya razonado, se insiste, en forma suficiente en qué consiste la actividad del administrador de forma que se haga acreedora de una retribución, en términos relativos, tan elevada, y precisamente en el momento que atraviesa la situación económica de la sociedad, tanto más cuanto que la sociedad aparenta contar ya con personas encargadas de su dirección. Entiéndase que no se está afirmando que en todos los casos de pérdidas el administrador no pueda percibir retribución alguna, sino que en las concretas circunstancias que ocupan en el presente litigio, tal situación carece de justificación.

Reformar la educación

Este artículo de The Economist recoge las experiencias internacionales recientes más exitosas en elevar la calidad de los sistemas educativos. Las recetas son claras: descentralizar (autonomía de los centros para seleccionar a sus profesores y más poder al director; libertad para fijar el currículum); libertad de elección de los padres: cuanta mayor variedad de escuelas, mejor; atención particular a los que peor van y elevada exigencia y aprecio social por los profesores.

Para la Universidad valen las mismas recetas.

Respecto de la autonomía curricular, organizativa y de contratación de los colegios públicos, aquí hemos pasado del control del Estado al control por la comunidad autónoma, sin mucha ganancia en calidad. Pero las regiones tampoco tienen libertad para dar libertad a sus escuelas. El Estado se reserva fijar la mitad del currículum y la región pone el resto. ¿Qué libertad queda para las escuelas? Si un colegio tiene tres grandes profes de matemáticas, ¿por qué no puede ampliar el curriculum en matemáticas y atraer a los alumnos más interesados?  Otros buenos profesores de matemáticas querrán dar clase en ese colegio y los mejores futuros matemáticos se autoseleccionarán para estar en un ambiente en el que sus aficiones coinciden con las de sus compañeros.

Respecto a la “atención particular a los que van peor”, la izquierda debería pensar con más cuidado. No se trata de gastar más dinero por alumno en la escuela pública una vez que ha quedado demostrado que no hay relación entre el gasto por alumno y la calidad de la educación más allá de niveles muy bajos de gasto. Se trata de dirigir el gasto hacia aquellos destinos en los que la mejora puede ser más significativa. Y es obvio que si los niños de las zonas pobres no son más tontos que la media y los profesores de las escuelas públicas pobres tampoco están peor preparados que la media, las mayores ganancias en términos de calidad se pueden lograr concentrando los esfuerzos en las escuelas que quedan peor en los exámenes.

Hay una “start-up” que creo que merece la pena emprender: crear equipos semejantes a los que nos presentan en los “reality” de televisión que llegan a una casa cochambrosa y la dejan “niquelada” en pocos días. Habría que preparar equipos volantes que pasaran un par de semanas en los colegios cuyos alumnos saquen las peores notas y que pongan en marcha programas de mejora. Los profesores correspondientes podrían aprender sobre la marcha (menos centros de profesores) y los equipos podrían poner en práctica las recetas que se sabe ya que funcionan. Una vez pasada la experiencia, los profesores locales podrían ejecutar por su cuenta los programas.

Si a esas dos medidas se añadiera la libertad de los centros para contratar profesorado y seleccionar a sus alumnos (si tienen más demanda que oferta), la revolución podría estar en marcha sin necesidad de una nueva Ley. La calidad del profesorado español no debe de ser peor que la de los países más desarrollados. Dejemos, al menos, que el que quiera experimentar, que lo haga.

Para más información, esta entrada de NadaesGratis

Incluso el cambio de domicilio social puede ser abusivo

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de junio de 2011, además de discutir largo sobre la admisibilidad y valor de las pericias se confirma la sentencia de instancia en el punto relativo al carácter ilegal de una modificación estatutaria por la que una sociedad, cuya actividad se desarrollaba completamente en Valencia, traslada su domicilio social a Madrid.

Probablemente pareció al Tribunal que los socios mayoritarios querían complicar a los minoritarios el control de la gestión social mediante el traslado del domicilio lo que consideró abusivo. Pero declara nulo el acuerdo sobre la base de la insuficiencia del informe de los administradores que decía

"la modificación de los estatutos que se propone responde fundamentalmente al deseo del Consejo de Administración de poder ser plenamente operativos en el orden interno y poder atender obligaciones frente a terceros sin las condiciones o restricciones de información societaria ejercidas por directivos, como en la actualidad , así como porque el domicilio social que consta inscrito registralmente es el antiguo. "

Hay que decir que la redacción es espantosa y que no se entiende. Tanto la Juez de 1ª Instancia como la AP consideraron que era insuficiente justificación. Más bien, que se estaba alegando como justificación para cambiar el domicilio, precisamente, evitar que los minoritarios molestasen al Consejo. Eso es lo que, sin empacho pero en pésimo castellano, parece querer decir el informe. La Audiencia dice que un acuerdo así tiene que justificarse en términos de interés social.

Y para la justificación de la propuesta de modificación no basta con cumplir formalmente el requisito de formulación del informe, sino de exponer razones convincentes determinantes de la modificación

Y cita la STS 16 de febrero de 2007 que es muy importante pero que, aunque formalmente se fundó en la insuficiencia del informe de los administradores en una propuesta de modificación de estatutos, en realidad, justificó la anulación del acuerdo en que se proponía privar de un derecho (de adquisición preferente de las acciones) a los accionistas minoritarios.

Con esta y con otras que en ella se citan, son ya numerosas las sentencias que anulan acuerdos de modificación estatutaria por defectos en el Informe justificativo de la propuesta por parte de los administradores. Esta vía de escrutinio de las decisiones mayoritarias debe aplaudirse. Si la Ley exige una justificación para permitir que un contrato se modifique por mayoría, como sucede con los estatutos sociales, resulta conveniente que los jueces se pongan exigentes con el contenido de dichos informes como un “mal menor”, esto es, para no tener que inmiscuirse en decisiones de gestión. La idea que está detrás es aquella de que el que va a tener que desnudarse en público tendrá cuidado de su higiene y aspecto. Si el socio mayoritario quiere modificar los estatutos y la modificación es potencialmente perjudicial para los socios minoritarios, debe aportar razones para su proceder. Y eso no significa que los jueces se inmiscuyan en la gestión empresarial (business judgment rule). Tendríamos que extender este razonamiento y forma de proceder a todos los ámbitos donde la Ley no impone requisitos de contenido a los acuerdos sociales pero obliga a los que los adoptan a justificar su decisión (p. ej., códigos de buen gobierno corporativo, decisiones sobre reparto o reserva de los beneficios,

Impugnabilidad de cuentas que reflejan contratos celebrados por los administradores incurriendo en self-dealing y sin aprobación por la Junta

En otra entrada en la que reseñábamos la SAP Madrid de 8 de julio de 2011 concluíamos que, según la Sección 28 de la AP

Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que "en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".

Hemos encontrado, sin embargo, esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de marzo de 2010 en la que se lee

En la Sentencia de instancia se estima procedente acoger la acción de nulidad ejercitada por los actores y se funda el criterio del juzgador de instancia, esencialmente, en que habiendo sido apreciada la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2006, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social del referido ejercicio adoptados en la Junta anterior de fecha 29 de junio de 2007 mediante Sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 , firme por no haber sido recurrida por la sociedad demandada, Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L, siendo uno de los motivos que determinaron en aquel procedimiento la declaración de nulidad la circunstancia de reflejarse en las cuentas un gasto derivado de un contrato de prestación de servicios celebrado entre la sociedad y su socio mayoritario, Promociones y Construcciones Menero Hoyo S.A, sin haber sometido los administradores a la Junta General la concertación de la relación contractual de arrendamiento de servicios pese a existir conflicto de intereses, por ser comunes los administradores de ambas sociedades, ahora concurre la misma infracción legal, dado que se sigue contabilizando en las cuentas anuales del ejercicio de 2006 reformuladas el gasto derivado del contrato de prestación de servicios.

¿Quién tiene razón? Seguramente, las dos.

PS 19/09/2011 DR me manda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de diciembre de 2006 que mantiene una posición semejante a la de Castellón:

El segundo punto -también objeto de apelación- se refiere a la constancia en la contabilidad de la remuneración que Don Carlos José percibe como gerente de la sociedad. Defiende el recurso que –con independencia de que exista o no acuerdo de remuneración- lo importante es que las cuentas anuales revelen la "imagen fiel de la sociedad". Y en este punto -sin duda- lo hacen. Sin embargo, ese argumento (válido en determinadas circunstancias), llevado al grado de apotegma jurídico, sin más matices, haría ilusoria la posibilidad de control de los socios minoritarios sobre el cumplimiento de los mayoritarios y de los órganos de administración de los mínimos legales y estatutarios que regulan la vida societaria… Por eso, los acuerdos son anulables no porque recojan o no la imagen fiel de la sociedad,sino porque son lesivos para la sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Pero, precisamente por ello el artículo 67 de la L.S.R.L. es tan específico. "El establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación deservicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la Junta General"… (si) la aprobación mayoritaria de las cuentas anuales supondría la aprobación indirecta de la remuneración "de hecho" del administrador social, porque revelaría la realidad fiel de la contabilidad societaria. (el resultado sería) el fenecimiento de facto de las garantías que constituyen la esencia de los citados artículos 66 y 67 ya citados. Supondría bendecir el comportamiento por las vías de hecho de la mayoría y ratificar en un momento de la vida social algo para lo que no está pensado, pues la aprobación de las cuentas anuales no contendrá el necesario detalle sobre el ámbito y límites de la retribución y prestación de servicios del administrador social… En nuestro caso se denuncian unos pagos sin cobertura social y, por ende, minoradores del haber social, en beneficio de un socio mayoritario y administrador.

Tres formas de pedir disculpas

The three apology types or components are: compensation (e.g. I’m sorry I broke your window, I’ll pay to have it repaired); empathy (e.g. I’m sorry I slept with your best friend, you must feel like you can’t trust either of us ever again); and acknowledgement of violated rules/norms (e.g. I’m sorry I advised the CIA how to torture people, I’ve broken our profession’s pledge to do no harm).

En este blog que se autocalifica grandiosamente como “what the smartest people on the net read”

Refundar EL PAIS

Ahora me refiero al periódico, no a España. Soy lector del periódico desde sus inicios. Todavía el año pasado guardaba el ejemplar del día del golpe de Estado y el de las primeras elecciones municipales con foto de Tierno Galván. EL PAIS tiene que refundarse. Sigue siendo mi periódico favorito pero se ha esclerotizado al mismo ritmo que la izquierda europea. El nivel de sus columnistas está bastante por debajo de las posibilidades españolas. Tiene que recurrir, en Economía a comentaristas extranjeros que publican sus crónicas en otros sitios, lo que dice poco del primer periódico del mundo en lengua española. Su sección de opinión no tiene a los mejores. Tiene a algunos buenos y mucho mediocre. Los periodistas que escriben columnas (a menudo escritores pero-que-opinan-sobre-cualquier-cosa) son mayoritariamente de la izquierda del PSOE y las secciones ECONOMÍA, SOCIEDAD, ESPAÑA, EDUCACIÓN y las Cartas al Director… tienen un tufo sindicalista que parece más apropiado para la transición que para una democracia madura que se enfrenta a problemas muy serios de sostenibilidad de un Estado del Bienestar que sea verdaderamente justo y no meramente redistributivo. Tampoco parece tener una visión clara de los problemas de los nacionalismos en España.

En fin, un gran periódico en decadencia que ha dejado de ser el centro de referencia de los debates públicos y al que solo la mediocridad de los rivales – o la ideología – mantiene en dicha posición.

Los tribunales europeos en el jardín de la “presunción rebatible” ¿cuándo es independiente una filial al 100 %?

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la cuestión. La Sentencia del Tribunal General en el caso Alliance One International de 9 de septiembre de 2011 vuelve sobre el tema. Reproduce la doctrina ya asentada (la Comisión puede imputar a la matriz si tiene el 100 % del capital de la filial aunque la matriz no haya participado en las conductas colusorias desarrolladas por la filial. Esto no es contrario al principio de personalidad de las penas porque el “sujeto” sancionado no es una persona jurídica sino un “entidad económica” aunque luego haya que buscar sujetos con personalidad jurídica para imponerles la sanción. Se trata, además, de una presunción rebatible). El problema que queda sin resolver es cómo pueden las matrices rebatir la presunción. Que sepamos no hay ni un solo caso en que hayan tenido éxito al hacerlo (salvo en uno por razones procedimentales: falta de motivación de la Comisión Europea que no justificó por qué no atendió a las razones dadas por la empresa en sus alegaciones).

El Tribunal revisa lo alegado por la matriz y lo respondido por la Comisión Europea. En primer lugar, que la filial tenga autonomía para gestionar el día a día de los asuntos locales no basta (“is a common practice and is not therefore capable of proving that subsidiaries have real independence”. El argumento es, cuando menos, simpático. Porque que todas las matrices lo hagan no dice nada acerca de si significa o no que las filiales locales de matrices multinacionales actúan en sus mercados de manera independiente. El Tribunal parte del prejuicio de que tiene que ocurrir algo muy raro en un grupo de sociedades para admitir que la matriz no es responsable de las acciones de su filial. Tampoco es relevante que exista división de tareas en un grupo de sociedades y que las tareas asignadas a la filial sean en los mercados donde se han desarrollados las prácticas colusorias. Ni siquiera que la matriz – al convertirse en accionista único de la filial – no cambiara a los miembros del consejo de administración y que hubiera un consejero delegado tampoco.

at a point in time when the delegation of the powers to Mr J. had already been effected, another member of the Transcatab board, in this instance Mr S.M., played a significant role in the management of Transcatab’s commercial policy, the fact that they relate to a period preceding the infringement is of no account.

En relación con alguna de las filiales, la Comisión probó que miembros de la matriz estaban implicados en la gestión de la filial, lo que confirma la corrección de la imputación de la matriz.Y que había “significativas” líneas de comunicación entre la matriz y la filial que indicaban la involucración de la primera en la actividad de la segunda.

Pero el Tribunal sigue sin decirnos en qué casos consideraría refutada la presunción porque si vínculos entre la matriz y la filial “that are capable of tying the subsidiary’s conduct to the parent company’s instructions are sufficient” para justificar la responsabilidad, ¿cómo puede una sociedad que tiene el 100 % del capital de otra justificar que no está en condiciones de dar instrucciones a esta segunda?. Miren lo que dice el Tribunal cuando la empresa alega que eso es una probatio diabolica

In this respect, it is sufficient to point out that, contrary to Alliance One’s claim, the parties concerned are not required to adduce direct and irrefutable evidence of the independence of the subsidiary’s conduct on the market but only to submit evidence capable of demonstrating that independence (see paragraph 125 above).

No entiendo el argumento del Tribunal ya que no veo la diferencia entre aducir pruebas de la independencia de la filial y presentar pruebas que puedan demostrar la independencia de la filial.

199    The fact that, in the present case, for the purposes of rebutting the presumption of liability, Alliance One did not succeed in demonstrating that the subsidiaries of the parent companies, to which it is the legal successor, decided independently upon their conduct on the market does not mean, contrary to Alliance One’s claim, that that presumption cannot under any circumstances be rebutted.

Esto no es un argumento si no se señala, a continuación, de qué modo puede refutarse la presunción.

Furthermore, the Court would also point out that, given the nature of the presumption, which makes it possible to infer from a known fact proof of an unknown fact, it is entirely logical that the person against whom the presumption applies should have, in principle, to prove that the fact presumed is incorrect. However, that does not mean that the presumption becomes irrebuttable, since, in the case in point, that proof has to be sought within the sphere of the person against whom the presumption applies.

Esto es todavía más incomprensible. Esperemos que no quiera decir que lo que puede probar la matriz es que no es matriz, esto es, no es titular del 100 % del capital de la filial. Parece que se refiere al “unknown fact” que, en la jurisprudencia europea no es que la matriz participara por acción u omisión en la conducta colusoria, sino que matriz y filial forman una “single economic unit”.

El resto de la sentencia se refiere al cálculo de la multa. Nos sigue pareciendo que hay que revisar todo eso porque los criterios utilizados por la Comisión Europea – y validados por los Tribunales – no tienen mucho que ver con los que usan normalmente los Códigos Penales para fijar la dimensión de las penas. Por ejemplo, un multiplicador – este era el problema en la sentencia que comentamos – aplicado

“in order to ensure that the fine had a sufficiently deterrent effect; that effect would be lacking if the starting amount were to be limited to reflecting solely the market position of those undertakings. The Commission relied, in particular on their respective worldwide turnovers of USD 3.276 billion, USD 1.311 billion and USD 0.896 billion in 2005, in order to take account of the ‘considerable economic and financial strength’ of those groups, in the light of the fact that they also represent the biggest tobacco merchants in the world and operate at different levels of business in the tobacco industry and in different geographic markets”

Me suena muy discutible. Supone aplicar una multa mayor a quien es más grande sólo porque es más grande. Si una empresa muy grande participa en un cartel pequeñito, no se merece una sanción mayor que una empresa muy pequeña que participa en un cártel pequeñito (“to the deterrent objective of the fine assessed in the light of the size and overall resources of the undertakings” “to take account of the way in which they are actually affected by the fine”). Al menos, en un Derecho que quiera ser respetuoso con el principio de culpabilidad. Me sorprende que los Tribunales Europeos no analicen críticamente los criterios para establecer multas de la Comisión desde esta perspectiva. Porque una conducta racional por parte de una multinacional será la que ponga recursos cuantiosos para evitar que sus filiales participen en cárteles grandes y menos recursos para evitar que participen en cárteles pequeños, de manera que multarles de la misma forma en ambos casos convierte en desproporcionada la multa en el segundo caso. Induce a conductas irracionales.

Si al “multiplicador” le añadimos el punto de partida en 20 millones de euros para las infracciones muy graves por su naturaleza, se comprende fácilmente el punto que tratamos de argumentar: que los criterios de cuantificación de las multas son poco compatibles con los que se usan normalmente en el Derecho Penal

Kokkot sobre el non bis in idem

La respuesta que da a la cuestión prejudicial es bastante simple: si la Comisión Europea ha sancionado un cártel mundial pero se ha ocupado de sus efectos en la UE y en el Espacio Económico Europeo, una autoridad nacional de un país que no pertenecía a la UE o al EEE en el momento en el que se desarrolló el cártel puede sancionar, conforme a su legislación nacional, dicho cártel aunque ha de tener en cuenta las normas procedimentales europeas porque son aplicables ratione temporis (no así las normas sustantivas) ya que el expediente nacional se abre cuando Chequia ya era parte de la UE.

En el camino a esa conclusión, la Abogado General dice algunas cosas de interés – por lo menos me lo parece – (Conclusiones Asunto C 17/10 Toshiba Corporation y otros)

Si la autoridad nacional aplica el Derecho Europeo (el art. 101 a un cártel), las normas procedimentales y las relativas al cálculo de la sanción se rigen por el Derecho nacional "

“porque el artículo 81 CE y el Reglamento nº 1/2003 nada dicen acerca de la cuantía de las sanciones que las autoridades nacionales de competencia pueden imponer a los partícipes en prácticas colusorias. El artículo 5 del Reglamento nº 1/2003 dispone únicamente que las autoridades de competencia de los Estados miembros pueden adoptar decisiones de imposición de multas sancionadoras, multas coercitivas o cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional. Es decir, incluso en el supuesto de que la autoridad checa de competencia aplicase el artículo 81 CE respecto a los hechos anteriores al 1 de mayo de 2004, las sanciones a imponer se determinarían según lo dispuesto en el Derecho interno”

Respecto al non bis in idem, afirma que es de aplicación el art. 50 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión porque la autoridad nacional tiene que respetar las normas procedimentales del Reglamento 1/2003 aunque aplique derecho sustantivo nacional de la competencia y, por tanto, el Derecho de la Unión es aplicable.

“Extrapolado al ámbito del Derecho de la competencia, el principio non bis in idem prohíbe que se condene o se inicie un procedimiento sancionador de nuevo contra una empresa por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya ha sido sancionada o del que se la ha declarado no responsable por una decisión anterior que ya no puede ser objeto de recurso.

Obsérvese que el ne bis in idem tiene efectos procedimentales: impide que se abra el expediente sancionador. Y, lo más interesante de las Conclusiones se refiere a los requisitos para afirmar la existencia de un bis in idem. Dice Kokkot que son tradicionalmente tres (identidad de los hechos, unidad de infractor y unidad de interés jurídico protegido) pero que eso está mal. Que los Tribunales de la Unión no han exigido esos tres requisitos en otros ámbitos jurídicos y, por tanto, que tampoco han de exigirlo en el Derecho de la Competencia de manera que, para que sea aplicable basta con que se trate de un procedimiento o condena por los mismos hechos por los que la persona ha sido condenada en el pasado. Kokkot no se molesta en justificar su propuesta. Basta el criterio sistemático: no puede tolerarse una incoherencia valorativa semejante en el ordenamiento europeo.

En realidad, lo del bien jurídico aplicado al derecho de la competencia no tiene importancia porque tanto el art. 101 – prohibición de cárteles -como el art. 102 –prohibición de abuso de posición dominante – tutelan el mismo bien jurídico: la competencia, de manera que una empresa no podría ser sancionada, por los mismos hechos, por abuso de posición dominante y por cártel (diga lo que diga la CNC). Nos hubiera gustado que Kokkot se hubiera entretenido un poco en la cuestión de cuándo son las mismas personas las condenadas siendo así que en el Derecho de la Competencia se sanciona, a menudo, a la matriz del grupo junto con la filial que ha cometido la conducta colusoria.