Las conclusiones de Kokkot y la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Schenker: más injusticia desde Luxemburgo

La Abogado General Kokkot analiza en detalle la aplicabilidad del error de prohibición a los ilícitos concurrenciales. Se trataba de un cártel de bagatela celebrado entre empresas transportistas austriacas mediante la creación de una sociedad civil que servía para unificar las condiciones en las que los transportistas celebraban sus contratos con los clientes cuando se trataba de pedidos agrupados. Los hechos, según resume la oficina de prensa del Tribunal de Justicia eran los siguientes:

Schenker y otras 30 empresas eran miembros de la conferencia austriaca de transportistas de envíos agrupados Spediteur-Sammelladungs-Konferenz (SSK) una asociación profesional de una parte de los miembros de la federación de transportistas (Zentralverband der Spediteure). Esta última representaba los intereses colectivos de los transportistas y prestadores de servicios logísticos con licencia de transporte.

En 1994 se dotó a la SSK de la forma de sociedad civil, acordándose como cláusula suspensiva la autorización por parte del tribunal austriaco de defensa de la competencia (el Kartellgericht). El objetivo de la SSK era ofrecer a los transportistas y consumidores finales unas tarifas más ventajosas para el transporte por carretera y ferrocarril de envíos agrupados. Mediante el establecimiento de unas condiciones de competencia equiparables, su objetivo era promover una competencia equitativa entre sus miembros. En una resolución de 1996 el Kartellgericht declaró que la SSK era un cártel de escasa entidad en el sentido del Derecho austriaco.

Un despacho de abogados austriaco especializado en Derecho de la competencia, elegido como asesor, consideró también que la SSK era un cártel de escasa entidad y que por lo tanto no constituía un acuerdo prohibido. 

El 11 de octubre de 2007 la Comisión comunicó que sus agentes habían practicado por sorpresa una inspección en los locales de distintos proveedores de servicios internacionales de expedición de mercancías y que tenía razones para creer que las empresas afectadas habían podido infringir las disposiciones del Derecho de la Unión que prohíben las prácticas comerciales restrictivas de la competencia. El Oberlandesgericht Wien (Tribunal superior regional) concluyó que las empresas no habían actuado ilícitamente al acordar precios, basándose en un auto del Kartellgericht que había declarado que el acuerdo constituía un cártel de escasa entidad. Según ese mismo tribunal, el comportamiento de la SSK no había afectado al comercio entre los Estados miembros y no había habido infracción del Derecho de la Unión. El hecho de que las empresas participantes en el cártel hubieran recabado previamente asesoramiento jurídico de un despacho de abogados sobre la licitud de su comportamiento explicaba la inexistencia de una conducta culpable.

La Abogado General Kokkot publicó sus Conclusiones el 28 de febrero de 2013 y el Tribunal de Justicia ha dictado su sentencia, hoy día 18 de junio. El núcleo de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de Austria – un gran tribunal en asuntos civiles, al menos – se refiere a la aplicabilidad del error de prohibición a los ilícitos competitivos. De acuerdo con la teoría del delito, si el error de prohibición (el sujeto cree, erróneamente, que su conducta no es delictiva o que concurre causa de justificación) es invencible, se excluye la culpabilidad y, por tanto, el sujeto no puede ser sancionado mientras que si es vencible, se reduce la pena impuesta.

La Sra. Kokkot plantea correctamente la cuestión y averigua ¡alucinante! si el Derecho de la Unión incluye el principio nulla poena sine lege entre sus normas, lo que contesta afirmativamente tras reconocer que no está expresamente recogido en la Carta de Derechos Fundamentales pero que se deduce del principio de presunción de inocencia. El art. 23.2 del Reglamento 1/2003 prevé la imposición de sanciones solo a las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado en las que concurra dolo o culpa (“Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia”). Kokkot reproduce lo que podría haber dicho un Manual de Derecho Penal distinguiendo entre error vencible e invencible. El segundo excluye la culpabilidad y, por tanto, la posibilidad de imponer una multa. Respecto del “vencible” dice

47.      Si la empresa afectada pudo haber evitado el error que cometió sobre la licitud de su conducta en el mercado, como a menudo sucede, mediante las prevenciones adecuadas, no podrá sustraerse a la sanción que se le imponga por la práctica colusoria cometida…. podrá (ser) responsable de una infracción imprudente, (26) lo cual, en función del grado de complejidad de las cuestiones de competencia de que se trate, puede (pero no debe) dar lugar a una reducción de la multa. (27)

La parte subrayada no nos gusta (se remite Kokkot a las Directrices para el cálculo de la multa de la Comisión Europea que hace referencia a la reducción de la sanción cuando la infracción no fuera dolosa sino culposa). Si las sanciones deben estar graduadas de acuerdo con su “gravedad y duración”, el hecho de que la empresa haya incurrido en un error de prohibición, aunque fuera vencible, debe considerarse como una atenuante y la Administración sancionadora debe tener en cuenta el error al graduar la sanción. Kokkot no da razones de por qué debe entenderse que entra en el ámbito de discrecionalidad de la Comisión apreciar o no el error de prohibición.

Analiza, a continuación, la relevancia del asesoramiento jurídico en el marco de la evaluación del carácter vencible o invencible del error de prohibición. Con perspicacia, Kokkot señala que este análisis no puede ser el mismo en un mundo en el que los particulares pueden “preguntar” a la Administración acerca de la licitud de sus acuerdos que, en otro como el que viven las empresas hoy (desde la promulgación del Reglamento 1/2003), en el que han de llevar a cabo una autoevaluación de sus conductas y decidir, a su propio riesgo, si la conducta es, o no, conforme con las normas de competencia.

No sería lógico incitar a las empresas, por un lado, a recabar asesoramiento jurídico especializado y, por otro, no otorgar ninguna relevancia a ese asesoramiento a la hora de valorar su culpa en una infracción del Derecho de la competencia de la Unión. Si una empresa ha confiado de buena fe en el consejo de su asesor jurídico y luego éste resulta ser erróneo, esto no puede carecer de consecuencias en el procedimiento sancionador en materia de competencia… (Obviamente) el informe de un abogado nunca puede ser una carta blanca… (pero) la hipotética confianza de una empresa en el asesoramiento jurídico (debe reconocerse… como fundamento de un error de prohibición excluyente de la culpa, cuando… dicho asesoramiento jurídico

proceda de un abogado externo, especialista en Derecho de la Competencia; el informe haya sido elaborado diligentemente y no sea manifiestamente erróneo; no se trate de un cártel de precios o de reparto de mercados y no se trate de una empresa dominante a la que pueda exigirse una especial diligencia y conocimiento en el examen de su conducta en el mercado.

Tras lo cual, Kokkot concluye que, en el caso, las empresas no sufrieron un error invencible. Ni siquiera, disculpable, porque, cuando se puso en marcha el cártel, estaba en vigor el Reglamento 17 y, por tanto, las empresas podían dirigirse a la Comisión Europea a solicitar una exención individual. Y no lo hicieron. Pero claro, esto implica dar por supuesto que los artículos 101 y 102 del Tratado eran aplicables y, parece, las empresas – y las autoridades austríacas de la competencia, consideraron que el comercio entre los Estados miembro no se veía afectado y, por tanto, que el Derecho aplicable era el Derecho austríaco, con lo que habría que afirmar un error de prohibición que versaba sobre el Derecho aplicable (como el caso de la española que aborta en Francia y que, por tanto, cree que el Derecho español – que prohibía el aborto – no era aplicable a un aborto practicado en Francia como sucedió en un famoso caso de los años ochenta). Kokkot considera que, especialmente para las empresas grandes, era evidente que el Derecho europeo era aplicable a un acuerdo que cubre todo un país de la Unión Europea, como era el caso.

Analiza, a continuación, los efectos de la declaración, por las autoridades nacionales (administrativas o judiciales) según la cual una determinada conducta no constituye infracción del Derecho de la Competencia. Nuevamente, las cosas cambiaron con la promulgación del Reglamento 1/2003 pero los principios, en lo que respecta al error de prohibición, deberían ser similares. Los particulares tienen derecho a confiar (confianza legítima) en la legalidad de su actuación si así lo dice una autoridad nacional de competencia (Administración o Juez) aunque la competencia exclusiva para declarar la no aplicación del Derecho de la Competencia sea exclusiva de la Comisión Europea salvo que tal declaración fuera “manifiestamente errónea” (alucinante: los errores judiciales no liberan de responsabilidad cuasi-penal). Aquí no podemos seguir a Kokkot. Aunque se trate de cárteles, la Abogado General no puede olvidar que hay muchos cárteles que no están prohibidos (los cárteles benignos como los hemos denominado en otro lugar) y que la cooperación entre empresas, incluyendo reparto de mercados y fijación común de precios puede, excepcionalmente, ser procompetitiva. Por ejemplo, los acuerdos de compra en común, con precios idénticos, celebrados entre empresas pequeñas o medianas mejoran la estructura competitiva del mercado y deben considerarse exentos de la prohibición del art. 101 TFUE y, en general, deben estarlo todos los cárteles de menor importancia o de chichinabo simplemente porque – como nos enseñó la propia Kokkot – un cártel entre pequeñas empresas que, en conjunto, carecen de poder de mercado, no puede poner en peligro concreto la competencia en el mercado y, por lo tanto, no hay lesión del bien jurídico protegido por el art. 101.1 TFUE. En el caso, la sociedad civil tenía una cuota del mercado austriaco ¡inferior al 2 %!

Al aplicar este análisis al caso enjuiciado, Kokkot considera que la autoridad de competencia austriaca no examinó si el acuerdo que autorizó era contrario al Derecho europeo y, por tanto, las empresas no podían confiar legítimamente en que la Comisión no les abriría un expediente sancionador. Esto es también muy discutible. ¿Cómo puede ser que un acuerdo no sea contrario al Derecho nacional y lo sea al Derecho europeo si la legislación nacional reproduce las normas europeas y las valoraciones son idénticas? La única explicación es que el Derecho austriaco era razonable y excluía la sanción de los cárteles de chichinabo y el Derecho europeo, salvajemente, no hace lo mismo. Y así es y así lo dice expresamente Kokkot apelando a la Sentencia Expedia (otra de las “joyas” que componen la corona del disparate intelectual en el que se ha convertido el Derecho europeo de la competencia)

Precisamente una disposición como la austriaca acerca de los cárteles de escasa entidad pone de manifiesto qué diferencias podían existir y pueden persistir entre el Derecho de la competencia de la Unión y el Derecho nacional de la competencia

La “locura” es de tal calibre, que Austria ha modificado su legislación nacional para considerar sancionables los cárteles de chichinabo o bagatela, que estaban despenalizados hasta 2012. Europa no sólo está equivocada, sino que extiende sus errores a la legislación nacional. ¡Menos mal que nos queda el Tribunal Constitucional alemán!.

La segunda cuestión prejudicial es si todos los expedientes sancionadores en materia de competencia tienen que acabar, necesariamente, en multa. Kokkot responde negativamente: las autoridades nacionales no tienen que imponer sanciones necesariamente cuando deciden sobre un asunto en el que resulta aplicable el Derecho Europeo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia no tiene ningún interés, ya que se limita a decir lo obvio, esto es, que una conducta es sancionable aunque falte la conciencia de antijuricidad en el autor si “la empresa de que se trata no podía ignorar que su comportamiento era contrario a la competencia, tuviera o no conciencia de infringir las normas sobre competencia del Tratado”. Lo que añade lo hemos criticado al examinar las Conclusiones de la Abogado General

   De la resolución de remisión se desprende que los miembros de la SSK concertaron para todo el territorio austriaco las tarifas correspondientes al transporte nacional de envíos agrupados. Pues bien, es evidente que las empresas que acuerdan directamente sus precios de venta no pueden ignorar que su comportamiento es contrario a la competencia. De ello se deduce que, en una situación como la del procedimiento principal, se cumple el requisito del artículo 23, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento nº 1/2003.

Por último, debe recordarse que las autoridades nacionales de defensa de la competencia pueden decidir excepcionalmente no imponer una multa aun cuando una empresa haya infringido deliberadamente o por negligencia el artículo 101 TFUE. Puede darse ese caso cuando un principio general del Derecho de la Unión, como el de protección de la confianza legítima, se opone a la imposición de una multa.

Sin embargo, nadie puede invocar la violación del principio de protección de la confianza legítima si la Administración competente no le ha dado garantías concretas … De ello se deduce que el dictamen jurídico de un abogado no puede en ningún caso generar en el empresario una confianza legítima de que su comportamiento no infringe el artículo 101 TFUE o de que no dará lugar a la imposición de una multa.

En cuanto a las autoridades nacionales de defensa de la competencia, dado que no son competentes para adoptar una decisión negativa, es decir, una decisión que declare que no se ha infringido el artículo 101 TFUE … tales autoridades no pueden generar en los empresarios una confianza legítima de que sus comportamientos no infringen dicha disposición. De la formulación de la primera cuestión prejudicial se desprende que la autoridad nacional de defensa de la competencia examinó el comportamiento de las empresas de que se trata en el litigio principal únicamente conforme al Derecho de la competencia nacional.

¿Es aceptable que el Tribunal de Justicia se pronuncie en términos tan categóricos cuando se trata de Derecho sancionador? (“en ningún caso”; “dado que no son competentes… no pueden generar en los empresarios una confianza legítima”)

¿Es aceptable que no diga nada la sentencia sobre los cárteles de chichinabo? ¿es aceptable que se establezca esta “separación” tan radical entre el Derecho europeo y el Derecho nacional, entre la Comisión Europea y las autoridades administrativas y judiciales nacionales?

El Tribunal de Justicia sigue sin entender que los artículos 101 y 102 son Derecho sancionador y que no son reglas sino estándares (o cláusulas generales) por lo que la seguridad jurídica y el respeto a los derechos de los particulares exige limitar su aplicación estrictamente a los supuestos en los que la autoridad que impone la sanción demuestre que se ha puesto en peligro concreto el bien jurídico protegido por la norma. Un Tribunal tan formalista e inculto (“desprecia cuanto ignora”) como el que padecemos es incapaz de darse cuenta.

Disolución y liquidación de una sociedad por enfrentamiento entre socios al 50 % e inscripción de la liquidación en el Rº Mercantil con oposición de uno de los socios

foto: @thefromthetree

Una sentencia de apelación que empieza diciendo que

“Se interpone recurso de apelación por la titular del Registro Mercantil de A Coruña, Dª María Jesús Torres Cortel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de A Coruña, que estimando la demanda deducida por la entidad PROMOCIONES VILLARDEVOS S.L., en liquidación, declara dejar sin efecto la calificación negativa impugnada, con fecha 28 de mayo de 2010, de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de disolución, liquidación y extinción de la referida sociedad mercantil otorgada por el Liquidador el día 5 de abril de 2010 ante el Notario D. José Manuel Lois Puente, con imposición de costas a la demandada, suplicando la integra desestimación de la demanda interpuesta, por adolecer la escritura de liquidación y extinción de defectos insubsanables, motivo de la calificación negativa de inscripción por la Registradora Mercantil”.

tiene suficiente “morbo” para los que nos dedicamos al Derecho Mercantil como para seguir leyendo. Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de abril de 2013. El “morbo” se acrecienta si nos lanzamos directamente al fallo y leemos

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, con la salvedad de no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Antes de leer la Sentencia, nos preguntamos, inmediatamente, cómo es que, habiendo confirmado la sentencia de 1ª instancia, los jueces de la Audiencia no imponen las costas a la Registradora Mercantil (¿incentivos para calificar negativamente? ¿incentivos para recurrir?).

Cambien “lawyer” por magistrado, presidente de una autoridad independiente… y “client” por político

Felix Frankfurter, who penned a memoir more than 50 years ago that included a richly descriptive portrait of how a lawyer can lose his professional soul in service to a demanding client. Regarding a railroad tycoon and the "boot-licking deference" paid by his cadre of lawyers, he wrote: "If it means that you should be that kind of a subservient creature to have the most desirable clients, the biggest clients in the country, if that's what it means to be a leader of the bar, I never want to be a leader of the bar. The price of admission is too high."

Fuente

Apoderados generales en la Ley Concursal

Resulta muy decepcionante que conceptos jurídicos básicos no sean correctamente utilizados por el legislador. Y, peor aún, que formen parte del supuesto de hecho de normas sancionadoras o que imponen consecuencias negativas para los individuos a los que se dirigen.

Como cuenta Javier Juste en un trabajo de próxima publicación (“El ámbito subjetivo de la calificación. Los apoderados”) eso es lo que, lamentablemente, ha ocurrido en la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011 que ha añadido a los “apoderados generales” al círculo de las personas que se ven afectadas (junto a administradores y liquidadores de Derecho y de hecho por la calificación del concurso como culpable (art. 164.1 LC). Porque a nuestros alumnos les enseñamos – y les suspendemos si no lo asimilan correctamente – que la calificación de alguien como un “apoderado general” hace referencia exclusivamente a la vertiente externa de la actuación de un sujeto por cuenta de otro. Si alguien tiene un “poder general” de otra persona es que puede vincular todo el patrimonio de esta persona – principal –, de manera que los terceros que se relacionen con él – con el representante o apoderado general – quedan al abrigo de cualquier alegación posterior por parte del principal respecto a que el contrato o acto realizado por el apoderado no quedaba cubierto por el poder otorgado. Pero disponer de un poder general de otra persona no dice nada del aspecto interno, esto es, de la relación entre el principal y el apoderado. En esta relación, el apoderado puede no tener ninguna capacidad de decisión autónoma ya que lo acordado con el principal es que ese poder no se utilice mas que para fines concretos que en nada pueden compararse con la gestión general de la empresa, que es lo que se asocia, normalmente, al contenido vulgar de la expresión “apoderado general”.

Para considerar responsable del déficit concursal a un apoderado general habría que exigir no solo que estuviera dotado de un poder general sino que hubiera utilizado efectivamente dicho poder y se hubiera comportado en el tráfico como tal, esto es, que hubiera realizado efectivamente por cuenta del principal “prácticamente todos los que pueda realizar por sí mismo, y en el supuesto de quien realiza una actividad empresarial, los pertenecientes al giro o tráfico del establecimiento o empresa” reflejando así un poder autónomo de decisión respecto de la empresa.

O sea que el legislador ha confundido nada menos que los conceptos de poder y mandato porque el principal puede dotar de un poder general a personal de su empresa distintos y subordinados a los administradores y que están unidos a la empresa por un contrato laboral. Es más, por la restrictiva regulación de la representación en la sociedad de responsabilidad limitada, un poder general puede otorgarse, simplemente, para legitimar a un tercero cualquiera para asistir a una Junta de socios (art. 183 LSC). Que ese representante sea considerado responsable del déficit concursal si el principal deviene insolvente y el concurso de califica como culpable tiene que ser inconstitucional. Dado que el otorgamiento de un poder es un negocio unilateral (no requiere de la aceptación del apoderado), resultaría pasmosamente que “pudiera ser sospechoso de culpabilidad de un concurso un sujeto que ni siquiera estuviera al tanto de su condición de apoderado” o que lo sea un apoderado que no haya ejercido nunca el poder.

Juste concluye (citando a Marín de la Bárcena) que el art. 164.1 LC, en cuanto se refiere al apoderado general, debe interpretarse restrictivamente para incluir exclusivamente a los factores, directores generales o gerentes (art. 283 C de c “gerente de empresa”) cuando su posición en la empresa sea equiparable a la de un administrador (en una empresa grande y compleja, puede haber varios directores generales cuya posición no es comparable a la de un administrador y no son considerados como personal de “alta dirección”), es decir

Apoderado general será la persona que, sin ostentar la condición de administrador, goza de un poder de dirección análogo, para realizar de forma autónoma los actos que pueden suponer la infracción del estándar señalado por la ley… (en la medida) en que tal persona pudiera realizar por sí misma las tareas desencadenantes de la culpabilidad del concurso en concurrencia con el órgano de administración

El trabajo esta lleno de observaciones interesantes sobre la responsabilidad, en general, de los gerentes o directores generales y concluye afirmando la necesidad de que el juez justifique la imputación del apoderado general, esto es, explicite

“las razones por las que se considera probado que el cargo de administrador, en la realidad, venía siendo desempeñado por una persona distinta al administrador de derecho...que el apoderado realmente intervino en la gestión de la compañía (que lo hizo en ejercicio de un poder autónomo de decisión) y pueden serle imputados los hechos en los que se basa la calificación”

exonerándolo cuando se hubiera limitado a cumplir instrucciones de los administradores de Derecho.

Actualización: Sobre el mismo tema, se publicará también próximamente el trabajo de Nuria Latorre titulado "El apoderado general en la Ley Concursal" que contiene un cuidadoso análisis de la "historia" del precepto y coincide con Juste en la valoración crítica de la oportunidad y acierto de la ampliación de los sujetos responsables de la quiebra. 

¿Qué significa “de reconocida competencia”?

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice que los magistrados de éste serán elegidos

entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función.

Parece evidente que alguien tiene su competencia “reconocida” cuando sus pares así lo consideran. La “reconocida competencia” está, pues, relacionada con el “honor” técnico. Los miembros de la comunidad correspondiente reconocen que la persona nombrada es un profesional del ramo de gran valía, de gran nivel técnico.

¿Puede considerarse a Enrique López como un jurista de “reconocida competencia” cuando 6 de los 12 miembros del Tribunal Constitucional declaran que no lo tienen por tal? Parece que si la mitad de los pares del Sr. López le niegan tal honor, habría que contestar negativamente a la pregunta, puesto que la mayoría de sus pares no ha respondido afirmativamente.

Es más, para considerar que la comunidad de los pares considera a López como un jurista de reconocida competencia, haría falta que así lo considerase una mayoría abrumadora de sus pares, no simplemente la mitad más uno. Y, en el caso de López, la “idoneidad” para el puesto resultó de una regla para deshacer los empates – el voto de calidad del Presidente al que, supongo, premiará el Gobierno con un puesto como consejero permanente de Estado a pesar de la avanzada edad del Sr. Sala. Y una regla para deshacer los empates no puede justificar el cumplimiento del requisito por parte del Sr. López.

En efecto, el honor que nos hacen al reconocernos como individuos con gran capacidad técnica no puede resultar de la aplicación de una regla sobre adopción de acuerdos. Ha de resultar de una agregación de las opiniones individuales de los miembros de la comunidad que otorga el honor que pueda considerarse representativa de la opinión de esa comunidad. Y cuando hay una minoría significativa (no digamos ya la mitad de los miembros de la comunidad) que da una respuesta negativa, no puede afirmarse que la competencia del sujeto enjuiciado sea “reconocida”. Diremos que su valía es discutida, que su valía está puesta en cuestión, que su valía no es reconocida generalizadamente por la comunidad. Eso no significa que esa persona no sea realmente un jurista competente. Significa solo que la comunidad jurídica no reconoce dicha competencia.

Imaginemos que un despacho de abogados me propone hacerme socio del mismo. La decisión de los socios del despacho de aceptarme como colega y consocio implica una decisión honorífica. Si dicen que si, están reconociéndome como uno de los suyos, con capacidad técnica y comercial comparable a la que ellos se otorgan a sí mismos. Ningún despacho de abogados adopta esas decisiones por mayoría simple. Si voy a ser “uno de los suyos”, es necesario que mi competencia técnica y comercial, mi valía sea reconocida por una mayoría abrumadora. Si hay un socio que se opone, todavía podré decir que mi competencia ha sido reconocida por la comunidad de socios. Al fin y al cabo, puede haber alguien con el que yo mantenga un enfrentamiento personal por cualquier cuestión. Si hay dos, también. Pero, si de los 12 socios, seis dicen expresamente que no creen que yo sea un jurista de competencias técnicas y comerciales comparables a ellos, por mucho que dañe a mi ego, no podré decir que mi competencia ha sido reconocida por el conjunto de los socios.

Si queremos limitar jurídicamente la discrecionalidad del Gobierno, del Consejo General del Poder Judicial y de las Cortes en la cobertura de puestos cuyo ejercicio requiere competencia profesional, ha de “preguntarse” a la comunidad de sus pares acerca de si la comunidad le otorga el reconocimiento técnico o profesional. Y si hay una parte de esa comunidad no insignificante que no considera a esa persona como “competente”, la norma legal que incluye en su supuesto de hecho el requisito de la “reconocida” competencia ha de considerarse infringida con el nombramiento.

Vivir con las energías renovables. A propósito de un paper de David Robinson

David Robinson ha publicado un interesante paper sobre la ordenación de un mercado energético en el que una buena parte de la producción de electricidad proviene de fuentes renovables, singularmente, eólica y fotovoltaica. El interés de su análisis deriva, no ya del enorme problema que supone para España el llamado “déficit de tarifa”, producto de una incompleta liberalización del mercado español unida a una equivocada política de promoción de la generación renovable en un entorno de captura del regulador y cambios legislativos constantes que han afectado sobremanera a la seguridad jurídica y de las inversiones, sino de las propuestas concretas que se realizan en él.

El trabajo comienza analizando las características del mercado español. La generación de electricidad está muy diversificada y las fuentes renovables han tenido un protagonismo creciente en detrimento, sobre todo, de la producción de electricidad a base de gas natural (centrales de ciclo combinado) ya que la producción a base de carbón ha recibido y mantiene una preferencia que, a un coste enorme para los consumidores, ha evitado su decadencia. Cuando sopla el viento y llueve, prácticamente la mitad de la electricidad producida en España lo es a base de centrales renovables (eólica, hidráulica y fotovoltaica).

Las centrales renovables tienen un par de características añadidas a la de no producir CO2, características que no han sido tenidas en cuenta debidamente cuando se ha diseñado y aplicado la política energética: son centrales “intermitentes” (si no hay viento, no funcionan; si no llueve – hidroeléctricas – no hay agua que lanzar desde las presas; si no hay sol, las fotovoltaicas no producen electricidad) y, por tanto, “no gestionables”, es decir, el operador del sistema (de la red que lleva la electricidad desde las centrales a los hogares y fábricas) tiene que “apagar” y “encender” muy rápidamente otras centrales cuando el viento empieza a soplar o cuando deja de hacerlo para evitar apagones. De ahí que las centrales de gas – que se pueden encender y apagar muy rápidamente, no como las nucleares que no se pueden apagar prácticamente – hayan quedado como simples centrales de “apoyo”, esto es, solo funcionan cuando las renovables no están produciendo electricidad.

Además, las centrales renovables son centrales con costes variables insignificantes y costes fijos muy elevados. Es decir, lo que “cuesta” de un parque eólico es construirlo y pagar los aerogeneradores y los permisos para ponerlo en marcha además de conectarlo a la red de transporte de la electricidad. Pero una vez en marcha, la electricidad que produce es casi gratis ya que la “materia prima” – el viento – también lo es. Lo propio ocurre con el sol y las fotovoltaicas o termosolares y con el agua en el caso de las hidroeléctricas.

El Supremo ¿aclara? su sentencia sobre cláusulas-suelo en los préstamos hipotecarios

La Sentencia del Tribunal Supremo que declaró la validez de las cláusulas de determinación del interés a pagar por el prestatario consistentes en fijar un mínimo tipo de interés, de manera que éste solo varía al alza en función de la evolución del tipo usado como referencia determinó, igualmente, que estas cláusulas, al formar parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo quedaban sometidas, no al control del contenido sino a un control de transparencia, control que se concretaba en que el consumidor debía estar perfectamente informado del sentido y efectos de la cláusula suelo. Esto significaba cargar sobre el prestamista el deber de informar al consumidor, al menos, respecto de que la inclusión de una cláusula-suelo convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés eventualmente fijo si el tipo de referencia – el euribor – se sitúa, durante períodos prolongados de la vida del préstamo, por debajo del fijado como suelo. Para que el prestatario sea consciente de tal efecto, la entidad bancaria debería haber llamado la atención del primero específicamente sobre la existencia de la cláusula y ésta estar redactada claramente.

Otra valoración de la Propuesta de Directiva de indemnización de daños causados por ilícitos antitrust

Por Fernando Díez-Estella

Ayer se hizo pública por parte de la Comisión Europea la tan esperada propuesta de Directiva sobre acciones de daños y perjuicios derivados de un ilícito antitrust. Tras las consultas públicas formuladas en los Libros Verde (2005) y Blanco (2008), y la experiencia acumulada en esta década de vigencia del Reglamento 1/2003, el ejecutivo comunitario avanza en la llamada aplicación privada del Derecho de la Competencia, y facilita a los particulares y empresas afectados por conductas restrictivas el efectivo resarcimiento de los perjuicios económicos sufridos.

La aplicación privada no pretende sustituir al public enforcement, sino ser una herramienta complementaria. La Comisión Europea atribuye al Derecho de la Competencia una triple finalidad: la punitiva (como castigo por haber falseado o restringido la competencia), la disuasoria (tanto para el propio infractor, en el futuro, como para el resto de los que operan en el mercado) y la resarcitoria (que los afectados por un cártel o un abuso de posición dominante se vean compensados por el daño económico sufrido). Son aspectos distintos, pero complementarios; cuando esta norma se adopte a nivel comunitario, y sea luego incorporada a los ordenamientos internos, seguirán quedando en manos de la Comisión y las Autoridades Nacionales las dos primeras “funciones”. El objetivo de la Directiva es, pues, facilitar a los jueces nacionales la consecución del tercero de dichos objetivos.

¿Son las cuentas depositadas información relevante para la calificación registral?

Por María Luisa Delgado

En el BOE de ayer se ha publicado la Resolución de 13 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza parcialmente la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales relativos a redenominación de capital social, aumento y reducción de capital y modificación de estatutos sociales.

Se debate en el expediente si es inscribible en el Registro Mercantil el acuerdo social adoptado por una sociedad de responsabilidad limitada relativo a la reducción de capital por amortización de participaciones propias adquiridas en 2008 cuando de las cuentas depositadas de ejercicios anteriores (2008 a 2011) resulta que no se llevaron a cabo operaciones sobre participaciones propias. De este modo, se plantea de nuevo ante la DGRN cuál es el alcance y valor jurídico de la información depositada en el Registro Mercantil relativa a las cuentas anuales de sociedades inscritas y su relevancia a efectos de la calificación del registrador cuando se presenta documentación a inscripción que es total o parcialmente contradictoria.

La propuesta de Directiva sobre acciones de daños

La Comisión Europea ha publicado, finalmente, su Propuesta de Directiva sobre la indemnización de los daños sufridos por particulares derivados de conductas anticompetitivas. Las víctimas de un cártel – los clientes que han pagado el producto cartelizado con sobreprecio – o de un abuso de posición dominante – se han visto rechazados como clientes o han soportado un precio excesivo por el producto monopolizado – tienen derecho, obviamente, a reclamar la correspondiente indemnización. Estas acciones se ventilan de acuerdo con las normas procesales nacionales y ante los tribunales nacionales, de manera que, en principio, Europa no tendría “nada que hacer” al respecto más allá de asegurar la efectividad del Derecho europeo, esto es, asegurarse de que si la Comisión sanciona a unas empresas por cartelizarse en aplicación del art. 101.1 TFUE, por ejemplo, un cliente italiano o belga pueda reclamar la indemnización de daños ante los tribunales italianos o belgas y de conformidad con las normas sobre responsabilidad contractual (clientes directos del cartelista) o extracontractual (clientes finales que no celebraron contratos con el cartelista) nacionales.

Disolveos

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El Consejo Social de la UAM fue constituido el 8 de abril de 1986 como órgano de participación de la sociedad en la universidad, de acuerdo con la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria.

Durante estos 27 años, las funciones y los procedimientos de actuación del Consejo Social se han ido perfilando de acuerdo con las distintas legislaciones que se han ido promulgando.

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Como no se puede responder al correo electrónico, decido hacerlo por esta vía. Los Consejos sociales son una institución inútil en un sistema de gobierno de las Universidades absolutamente disfuncional, que favorece la mediocridad y el clientelismo en lugar de la calidad en la producción científica y en la enseñanza universitaria. Como cuestan dinero, lo mejor que pueden hacer sus miembros es dimitir y pedir al Ministerio que los suprima.

Venta de las participaciones en autocartera a un tercero

El asunto resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2013 es una buena muestra de cómo fracasan las pretensiones encauzadas procesalmente a través de una vía errónea. Para empezar, hay que manifestar alguna perplejidad sobre los hechos. Un socio pretende la nulidad de una transmisión de participaciones que tenía la sociedad limitada en autocartera a favor de los ejecutivos de la compañía. Alega el socio que él ostentaba un derecho de adquisición preferente y que la transmisión a los ejecutivos vulneraba dicho derecho. En cuanto el derecho estuviera recogido en los estatutos, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es oponible erga omnes y, por tanto, efectivamente, la transmisión a un tercero distinto del beneficiario del derecho de adquisición preferente habría de entenderse nula, esto es, incapaz de producir el efecto transmisivo por falta de poder de disposición del transmitente (el titular de las participaciones sobre las que pese el derecho de adquisición preferente).

La perplejidad deriva de que las sociedades limitadas no pueden tener participaciones en autocartera salvo en casos muy concretos (art. 140 LSC). La sentencia no da información al respecto, así que, hay que suponer que la sociedad las había adquirido como consecuencia de una reducción de capital o de un socio que se había separado o había sido excluido de la sociedad.

Cuándo son abusivos los acuerdos sociales por los que se establece una remuneración para los administradores sociales

En una sociedad anónima, la mayoría acuerda modificar los estatutos sociales de modo que el cargo de administrador, hasta entonces no remunerado, lo sea con un sueldo de 12.000 euros al mes. El socio minoritario lo impugna por contrario al interés social (art. 204 LSC) aduciendo que, en realidad, la socia-administradora no hacía nada por la sociedad que mereciera tamaña retribución. El Juzgado y la Audiencia dan la razón al socio impugnante. El Juzgado dice con ironía que se simulaba una apropiación de los recursos sociales por parte de la socia mayoritaria bajo la apariencia de retribuirla por el desempeño como administrador

Rescisión concursal de una imposición a plazo pignorada en garantía del pago de un crédito. La AP de Madrid interpreta el art. 15.5 RD-L 5/2005

La constitución de garantía prendaria por medio de escritura otorgada en fecha 3 de enero de 2005 (ff. 307 y ss.) sobre la imposición a plazo de la deudora, que en ese momento disponía de un saldo de cinco millones de euros, para garantizar las obligaciones derivadas de dos préstamos hipotecarios se encuentra sometida al RDL 5/2005.

La interpretación del RDL 5/2005 ha venido generando múltiples dudas, entre las que se encuentran los términos empleados en el apartado 5 del artículo decimoquinto. Así se hace referencia a que los acuerdos de garantías financieras "solo podrán anularse" y sobre esta base considera BANCO PASTOR, S.A. que la prenda solo puede ser anulada, no rescindida. No podemos aceptar tal interpretación que prescinde: a) de los términos de la Directiva 2002/47/CE; b) de la referencia en el citado precepto a la Ley Concursal; c) de la modificación de dicho apartado operada por la Ley 7/2011, de 11 de abril.

Los defectos en la contabilidad hacen nulo el acuerdo de aprobación de cuentas

En el caso, los administradores habían procedido a modificar el cálculo del período de amortización de la nave en la que la sociedad desarrollaba su actividad (de 11 a 33 años). El Tribunal, tras un largo análisis de la normativa contable, concluye que se modificó el criterio de contabilización y que, al hacerse sin dotar la reserva correspondiente, el acuerdo de aprobación de cuentas era nulo porque las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio social.

No se trata aquí de discutir la legitimidad del cambio en la forma de calcular la amortización. Lo que no aceptamos es el tratamiento contable que al mismo se le ha dado en las cuentas impugnadas. Entendemos que dicho cambio habría de ser tratado no como cambio de estimaciones contables, sino como cambio de criterio contable que habría de generar en las cuentas de referencia, de conformidad con la norma invocada en la sentencia impugnada, un abono a reservas voluntarias por el montante nada desdeñable de 1.710.965 euros. 33.- De ello se colige que las cuentas impugnadas vulneran, en efecto, el artículo 172 LSA , lo que determina la improsperabilidad del recurso en el particular en que se combate la declaración de nulidad del acuerdo aprobando aquellas.

Ya es jurisprudencia: se pueden acumular la acción de reclamación de cantidad contra una sociedad mercantil y la acción de responsabilidad por las deudas sociales contra los administradores ante el Juzgado de lo Mercantil

La Sentencia  del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 es tan clara y está tan bien argumentada que nos limitaremos a reproducirla

La cuestión que plantea el recurso extraordinario por infracción procesal ha sido ciertamente controvertida por la existencia de líneas divergentes entre distintos Juzgados y Audiencias Provinciales, pero ha sido ya resuelta por una sentencia del Pleno de esta Sala. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 539/2012, de 10 de septiembre, recurso núm. 2149/2009 , declaró que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso, y que la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde en estos casos a los Juzgados de lo Mercantil.

Saneamiento por evicción

Los compradores de un inmueble demandan a los vendedores pidiendo la resolución de la compraventa porque un tercero había reclamado la titularidad del inmueble y los tribunales habían dado la razón al tercero. Los vendedores se defienden diciendo que no había sentencia firme por la que los compradores hubieran sido privados del inmueble y que los compradores no les habían “llamado al pleito”. Dice el Supremo (Sentencia de 30 de abril de 2013) que ambos motivos deben desestimarse. El primero, porque los compradores se habían visto privados de una parte de la parcela y, por tanto, imposibilitados de construir lo que pretendían. El segundo porque

Prescripción de la acción de daños extracontractuales. Haber presentado una querella no interrumpe la prescripción de un año si el plazo había transcurrido antes de la presentación

Al parecer, la demandada había cometido un delito de alzamiento de bienes para evitar el pago de unas deudas

Tal conducta habría consistido en la participación en la ocultación maliciosa de los bienes de D.ª Adelaida mediante el libramiento de una letra de cambio aceptada por la Sra. Adelaida , que no respondería a deuda real alguna, y que al ser ejecutada habría dado lugar al embargo, subasta y adjudicación, en enero de 1995, a una sociedad, de la que eran socios algunos de los demandados, de la vivienda de dicha señora, único bien integrante de su patrimonio con el que se podría haber satisfecho las deudas que la Sra. Adelaida mantenía con los demandantes.

El Supremo (Sentencia de 25 de abril de 2013), sin embargo, considera prescrita la acción ex art. 1902 CC. Para ello, razona señalando que, aunque la presentación de la querella interrumpe – que no suspende – la prescripción de la acción civil, la inadmisión de la querella hace que continúe corriendo el plazo de un año previsto en el art. 1968.2 CC. Y, naturalmente, si la acción civil estaba ya prescrita cuando se interpuso la querella, obviamente, no “resucita” cuando se produce la inadmisión de ésta o el archivo definitivo

Establece el art. 1961 del Código Civil que «[l]as acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley». Respecto de las acciones de exigencia de responsabilidad civil extracontractual el art. 1968.2 del Código Civil dispone que prescriben por el transcurso de un año «desde que lo supo el agraviado». El inicio del plazo de prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad extracontractual viene determinado por el conocimiento por el perjudicado de la existencia del hecho determinante de la responsabilidad. («desde que lo supo el agraviado») Los demandantes conocían los hechos determinantes de la responsabilidad que exigen en su demanda desde antes de la interposición de la querella en el año 1998, puesto que según queda fijado en la instancia dicha querella se basa en tales hechos. La interposición de la querella solo podía suponer la interrupción del plazo de prescripción de la acción civil que pudiera ejercitarse con base en tales hechos puesto que la jurisprudencia que interpreta el art. 1973 del Código Civil ha considerado que el proceso penal produce efectos interruptivos de la acción civil sin necesidad de una absoluta coincidencia entre los hechos constitutivos de la "causa petendi" [causa de pedir] de la demanda y los que fueron objeto del proceso penal, pues es suficiente que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil al no ser exigible la identidad de objetos entre ambos procesos sino la conexión relevante entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil, y cualesquiera que sean las personas implicadas en el proceso penal, que no tienen necesariamente que coincidir con las que posteriormente sean demandadas en el proceso civil para que se produzca el efecto interruptivo, que no suspensivo, de la prescripción ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 111/2006, de 7 de febrero, RC núm. 2108/1999 , y núm. 657/2010, de 3 de noviembre, RC núm. 2117/2006 ). Por consiguiente, la tesis de los recurrentes de que el proceso penal incoado con base en la querella interpuesta en 1998 carece de trascendencia alguna pues resultó finalmente inadmitido tan solo puede empeorar su situación, en el sentido de que no habría interrumpido la prescripción de la acción, iniciada cuando los demandantes tuvieron conocimiento de los hechos en los que hoy basan su demanda. No es precisa la existencia de un proceso penal para que pueda "nacer", tras su archivo, la acción de responsabilidad civil extracontractual basada en los hechos investigados, ni el archivo de un proceso penal supone el inicio de un nuevo plazo prescriptivo si, cuando se incoó, la acción se encontraba ya prescrita, que es justamente lo acaecido en el supuesto sometido a nuestra consideración. La consideración que pueda darse al proceso penal iniciado por la querella presentada en 1998 (según los recurrentes se trataría de un proceso inexistente al haber sido revocada la resolución que admitió a trámite la querella) así como el efecto de cosa juzgada que pueda o no tener la resolución que le puso fin son irrelevantes por cuanto que lo único a que puede llevar la aceptación de la tesis de los recurrentes de que no constituyó un "verdadero procedimiento penal" es a que el plazo transcurrido desde que los actores tuvieron conocimiento de los hechos hasta que se inició el último proceso penal en 2002 fue no de dos años, como se sostiene en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, sino de cuatro años o más. Por tanto, aunque la demanda iniciadora de este proceso civil se haya interpuesto apenas unos meses después del archivo del proceso penal iniciado en 2002, la acción se encontraría ya prescrita cuando el proceso penal se inició y no se habrían producido los efectos interruptivos de la prescripción.

Tenemos dudas de que esta sentencia sea compatible con la dictada por la misma sala de fecha 25 de marzo de 2013 en la que el Supremo considera imprescriptible la acción - no solo declarativa sino - de restitución en un caso en el que el deudor había transferido los activos a un tercero mediante un contrato simulado.  

Cuando los robots no funcionan, hay incumplimiento del contrato

Se trataba de un contrato entre dos empresas industriales por el que la primera (IRSA) montaría para la segunda (NEGARRA) un sistema automatizado – robotizado – de fabricación. La cosa no funcionó y NEGARRA devuelve la maquinaria instalada por IRSA y se niega a pagar el precio del contrato y exige la devolución de las cantidades ya entregadas. IRSA exige el pago de dicho precio. Todas las instancias dan la razón a NEGARRA.

Se discute, en primer lugar, la naturaleza del contrato (parece bastante claro que se trataba de un contrato de obra y que objeto del mismo era la obtención de un resultado – el montaje de una línea de fabricación automatizada –). Y, a continuación, se declara probado que el resultado perseguido por las partes se frustró por los incumplimientos de IRSA.

Impugnación de acuerdos del consejo de administración: ¡aborta la reunión antes de que te destituyan!

¿Se aplican a los consejos de administración las normas de convocatoria y celebración de las reuniones propias de la Junta de socios? Esta es la cuestión decidida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013.

Se celebra una reunión del Consejo a cuyo orden del día, algunos de los consejeros habían solicitado añadir temas. El Presidente, una vez iniciada la reunión rechaza discutir los puntos añadidos – que incluían la destitución del presidente –, da por finalizada la reunión y se marcha. Los demás consejeros continúan la reunión, destituyen al Presidente y nombran uno nuevo. El Presidente impugna los acuerdos.

El Juzgado considera caducada la acción por haber transcurrido, a la fecha de la impugnación, más de 30 días desde que se celebró. La Audiencia considera que el dies a quo es el de la fecha en que el Presidente impugnante tuvo conocimiento de los acuerdos, ya que abandonó la reunión antes de que se adoptaran. Mientras el Juzgado consideró, – además – que el acuerdo de destitución del presidente era válido por analogía con lo dispuesto para la Junta (que la Junta puede destituir a los administradores aunque no conste tal asunto en el orden del día), la Audiencia Provincial de Alicante consideró que la reunión había terminado cuando la dio por terminada el Presidente y, por tanto, el acuerdo de destitución era “inexistente”.

Calidad de la auditoría externa, reputación del auditor y transacciones vinculadas

Los auditores son intermediarios reputacionales. “Prestan” su reputación a las empresas que auditan y, a cambio, les cobran más por su labor de verificación de las cuentas de la empresa que otras auditoras cuyo capital reputacional sea inferior. Cuanto más grande sea la auditora y más diversificada su clientela, mayor será el valor de su reputación y más efectiva será la señal que envíe al mercado respecto de la calidad de la contabilidad de la compañía auditada. Y más incentivos tendrán las empresas carentes de reputación pero cuya contabilidad sea “de calidad” para elegir una auditora con reputación. Por el contrario, las empresas con reputación de calidad en su contabilidad, no necesitan de la “certificación” que proporciona la reputación de la auditora y deberían ahorrar en costes de auditoría eligiendo a una auditora distinta de las “cuatro  grandes” si, como parece, no hay diferencias significativas de calidad en el trabajo entre éstas y otras de menor tamaño.

La responsabilidad social corporativa (RSC) desde la perspectiva del buen gobierno corporativo

Catálogo de L.L. Bean

Lo que diferencia a la responsabilidad social corporativa del cumplimiento normativo y del buen gobierno corporativo 

es que se trata de actuaciones de la compañía a las que no viene obligada por una norma legal o un contrato y que benefician a terceros distintos de los accionistas. Cuando estas actividades las realiza una compañía de capital disperso, esto es, en la que hay separación entre los accionistas y los que la controlan – los administradores –, existe el riesgo de que éstos estén haciendo “caridad con dinero ajeno” o, aún peor, obteniendo beneficios privados en forma de reputación, contactos y acceso, a costa de la compañía. Regalar el dinero de la compañía no es, en principio, una forma de maximizar el valor de la empresa a largo plazo – según reza el Código Conthe – y, por lo tanto, las actividades de RSC requieren de escrutinio para comprobar que no implican infracción por los administradores de sus deberes fiduciarios, singularmente, de su deber de lealtad (art. 227 LSC).

En los últimos años, la reputación de la RSC ha mejorado ostensiblemente. Se aprecia que puede contribuir a maximizar el valor de la empresa social si se realiza honesta y competentemente. Aunque los estudios al respecto no son definitivos. Un sector de la doctrina ha tratado de resucitar las doctrinas institucionalistas sobre el interés social para justificar por qué las compañías emprenden este tipo de actividades. No es necesario hacerlo (nuestra opinión aquí) si es posible justificar que las mismas contribuyen a aumentar el valor de la empresa a largo plazo y, por tanto, que benefician en último extremo a los accionistas.

El mejor trabajo que hemos leído sobre el tema es el de Roland Benabou y Jean Tirole “Individual and Corporate Social Responsibility”.

El punto de partida es que hay “buena” y “mala” RSC y que distinguir cuándo los administradores se embarcan en la primera y cuándo en la segunda no es nada fácil. Pero solo la primera  –definida con una petición de principio como aquella que pueden desarrollar legítimamente los administradores porque y en la medida en que contribuye a maximizar el valor de la empresa a largo plazo – es coherente con el cumplimiento por los administradores de sus deberes de lealtad frente a los socios.

Puede decirse que la RSC es “buena” cuando contribuye a mejorar la reputación de la empresa ante los grupos sociales que se relacionan con ella (clientes, proveedores, trabajadores y sociedad en general) y, como cualquier otra actividad que incremente la reputación de una compañía, reduce los costes de capital – accionistas – y de contratar con ella – clientes, proveedores, trabajadores –. ¿Cómo lo hace?

En primer lugar, la realización de este tipo de actividades como “inversiones en reputación” alargan la perspectiva temporal de los administradores. Si el cortoplacismo es un problema, la inversión en reputación cuyos frutos solo se recogen en el largo plazo puede ser una solución. Al realizar estas actividades de RSC, la compañía manda una señal de su compromiso a largo plazo con los grupos sociales con los que se relaciona. Está ahí “para quedarse”.

Además, y como subproducto de la política de RSC, las compañías devienen más transparentes, reduciendo la asimetría informativa con los inversores y demás grupos interesados, lo que reduce los costes de realizar transacciones con la compañía y los costes de capital de ésta. Generalizando, la realización de actividades de RSC reduce los costes de agencia al aumentar la transparencia con la que la compañía actúa.

No obstante, este tipo de razonamiento deviene, a menudo, circular ya que se considera que una compañía obtiene una puntuación elevada en términos de RSC si se comporta correctamente en relación con el medio ambiente, con sus trabajadores y sus clientes y con sus accionistas (tiene un “buen” gobierno corporativo) con lo que no es posible distinguir a las empresas bien gobernadas (gobierno corporativo o relación de los administradores con los accionistas); las que cumplen correctamente sus contratos con los grupos de interesados en la compañía (trabajadores, clientes y proveedores), lo que haría referencia no a RSC sino al cumplimiento normativo y las empresas que, al margen de cumplir con las normas y contratos que constriñen la discrecionalidad de sus administradores, emplean recursos corporativos en demostrar que son “buenos ciudadanos”.

En tercer lugar, al invertir en estas actividades, los administradores pueden ser meros ejecutores de las preferencias de sus accionistas y demás grupos sociales con los que se relaciona la compañía. Es decir, hacen filantropía por delegación o encargo de los stakeholders. La pregunta inmediata es ¿por qué habrían de querer los stakeholders delegar tales tareas en los administradores en lugar de realizarlas por sí mismos? Porque puede haber ganancias de eficiencia en asignar esas tareas a la propia compañía porque los costes de transacción sean menores. Benabou y Tirole identifican tres fuentes de eficiencia:

La primera es que si se trata de favorecer a los plantadores de café de países en vías de desarrollo, los clientes de Starbucks pueden satisfacer esta preferencia de manera mucho más eficiente si Starbucks se comporta decentemente con los productores de café que a través de envíos individuales de dinero por parte de los clientes.

En teoría, los consumidores podrían enviar dinero para complementar directamente los ingresos de los trabajadores de las plantaciones de café que abastecen a Starbucks. Pero tendrían que estar informados sobre tales relaciones y los contratos correspondientes entre los dueños de las plantaciones y Starbucks. Además, hacer las transferencias implicaría enormes costos de transacción. De alguna manera, la filantropía debe delegarse. Podría confiarse a alguna organización caritativa, pero los costes de transacción serían menores si se encargara a la propia Starbucks que ya está involucrada en una relación financiera con los trabajadores del café a los que se pretende beneficiar ...

En segundo lugar, la RSC consiste, en muchas ocasiones, en que la empresa omita conductas que se consideran inapropiadas o dañinas para la sociedad en general (aunque su comisión no resulte en una infracción legal). En tal caso, es obvio que las actividades correspondientes – la omisión – han de realizarse a través de la compañía y que el daño reputacional se produciría, precisamente, si la compañía realizase tales comportamientos

las acciones deseadas a menudo no consisten en transferir ingresos a las poblaciones desfavorecidas, sino en abstenerse de comportamientos específicos, como la contaminación del medio ambiente; en tal caso, exigir que la empresa se comporte de una forma determinada no puede sustituirse por acción alguna por parte de los clientes o accionistas de Starbucks si no existen regulaciones estatales que imponen restricciones a la conducta de las empresas

En fin, la compañía puede disponer de ventajas competitivas para realizar esas tareas humanitarias dada su expertise técnica y su red de distribución o su capital humano en la producción de determinados bienes o servicios

Un caso semejante se produce cuando una empresa recurre a su experiencia técnica o explota complementariedades para entregar bienes y servicios a los necesitados de forma más eficiente de lo que podrían hacerlo los gobiernos u otros "intermediarios" filantrópicos. Por ejemplo, una cadena gigante de supermercados que organiza convoyes de socorro a una zona afectada por un huracán o una gran empresa de tratamiento de agua que establece un programa de excavación de pozos de agua para aldeas pobres y remotas en un país en desarrollo).

Cuanto más relacionadas estén las actividades de RSC con el propio objeto social y con el tipo de actividad respecto de las cual la compañía tiene una especial capacidad y habilidad técnica, más probable es que la RSC contribuya a mejorar la reputación de la empresa, en general, y, por tanto, más contribuirá a aumentar el valor de la empresa en el largo plazo (de ahí que el trabajo pro bono de los despachos de abogados, por ejemplo, sea un "tipo natural" de actividad de RSC). Se sigue igualmente que no cabrá oponer ninguna objeción a la compatibilidad de tales actividades con el cumplimiento de sus deberes de lealtad por parte de los administradores.

La “mala” RSC es la que se desarrolla en interés de los propios insiders 

Es frecuente, en las empresas familiares que los miembros de la familia sean muy reacios a perder el control no tanto porque vean reducidos sus ingresos como porque el control les proporcione beneficios no estrictamente monetarios. Son las llamadas “amenidades del control” que se reflejan, por ejemplo, en la influencia que tiene la familia que es dueña de un periódico local en la vida social de esa localidad. Desde el punto de vista del gobierno corporativo, no hay nada que objetar a esas preferencias de los que controlan una compañía familiar ya que el círculo de accionistas coincide con el de la familia. Cuando, como hemos adelantado, las actividades de RSC las realizan los administradores de una sociedad de capital disperso o una sociedad en la que hay accionistas minoritarios que no participan del control, el riesgo es que esas actividades se realicen, primordialmente, para proporcionar a los administradores “amenidades del control” o, en general, a mayor gloria de éstos. Es obvio que la influencia, prestigio y reconocimiento social de un administrador será mucho mayor si la empresa que dirige es conocida por sus actos de filantropía. En este caso, los administradores estarían comportándose deslealmente en cuanto que estas conductas podrían calificarse como auténticas transacciones vinculadas o related party transactions en el sentido de que los beneficiarios de las mismas sean grupos sociales en cuyo bienestar tiene un interés particular el administrador. Es más, estas actividades pueden ser utilizadas fácilmente por administradores deshonestos para ocultar el tunnelling de la compañía y la apropiación por los insiders de activos de la sociedad.

Los economistas han tratado de encontrar criterios que permitan distinguir la buena y la mala RSC. Un primer criterio es el volumen de recursos destinados a estas actividades. Parece que, para no infringir los deberes de lealtad, los gastos en RSC deben mantenerse en un nivel bajo. La razón, según Rubin/Barnea se encuentra en que

Cuando los gastos de CSR son bajos, esperamos que contribuyan positivamente al valor de la empresa, por ejemplo, aumentando la productividad de los empleados o evitando los costes y multas relacionados con la reputación o la contaminación. Pero en algún momento, sin embargo, el efecto marginal de un dólar adicional de gasto de CSR debe disminuir la riqueza de los accionistas, ya que no hay límite en la cantidad que una empresa puede transferir a sus grupos de interés ... Los insiders de la compañía (directivos, administradores, accionistas significativos) tienen incentivos para aumentar el gasto de CSR a un nivel que es mayor que el que maximiza el valor de la empresa si obtienen beneficios particulares como consecuencia de que la compañía reciba una alta calificación en términos de responsabilidad social corporativa. Por ejemplo, una calificación de CSR favorable puede mejorar su reputación como personas que respetan a sus empleados, comunidades y el medio .

También puede distinguirse la RSC “buena” de la “mala” en función de si beneficia exclusivamente a la compañía – en una mejora de su reputación – o también y de modo particular a sus administradores ejecutivos. Este criterio se relaciona con la calificación de la RSC como transacciones vinculadas. Si las actividades implican transferencias de fondos a favor de grupos o individuos relacionados con los administradores y no con la compañía, estaremos ante un indicio de que esas actividades no se realizan en interés de la compañía.

En fin, las compañías pueden verse “obligadas” a realizar actividades de RSC no porque sus administradores estén convencidos de que aportan valor y, por tanto, que son conformes con el interés social sino porque no hacerlo estigmatizaría a la compañía. Tal ocurre cuando todas las compañías comparables hacen RSC. Como dicen Benabou/Tirole, estamos ante un juego suma cero.

Cuando todos se comportan de una manera socialmente responsable, nadie obtiene recompensa en forma de "mejor reputación". Los individuos con motivación intrínseca (altruismo) por encima de cierto umbral reciben el honor asociado a la participación, mientras que los que están debajo se abstienen y sufren estigma. Cuando la participación aumenta, el honor involucrado disminuye (el comportamiento prosocial se vuelve más común) y aumenta el estigma por no participar (solo las "manzanas muy podridas" no participan). Por lo tanto, la tasa de incentivos socialmente óptima debería ser menor que el nivel habitual de los pigouvianos

Hemos dicho que la realización de actividades de RSC a mayor gloria de los administradores puede constituir una infracción del deber de lealtad de éstos en cuanto supongan hacer prevalecer los intereses de determinados terceros cercanos al administrador sobre los intereses sociales (el interés común de los accionistas). Si no es el caso, y la RSC se orienta a lograr esos efectos benéficos sobre el valor de la empresa que hemos descrito, los administradores pueden todavía incurrir en infracción del deber de diligencia si el dinero y los activos sociales dedicados a la actividad son gestionados indebidamente, el dinero y el tiempo de los empleados de la compañía se despilfarra o no se supervisa y controla lo que ha ocurrido con las aportaciones de la compañía a esas actividades. En este sentido, la RSC debe gestionarse con la misma diligencia que cualquier otra actividad de la compañía.

Las acciones rescisorias

@thefromthetree

La Ley Concursal ha sustituido la retroacción por las acciones rescisorias como forma de proceder a la reintegración de la masa pasiva. En castellano, esto quiere decir que, para maximizar el patrimonio que pueden repartirse los acreedores del quebrado, se recuperan bienes que han salido de dicho patrimonio y, para hacerlo, se pueden anular las transacciones que provocaron su salida. Las vías para hacerlo son, básicamente, la de considerar que, cuando realizó las transacciones, el deudor ahora quebrado “no tenía poder” para hacerlo porque se encontraba en un estado de insolvencia (retroacción) o deshacer aquellas que se consideran perjudiciales para los acreedores. Entonces se usa la técnica de la rescisión.

Francisco León ha escrito un muy interesante trabajo sobre la naturaleza de las acciones rescisorias en el Liber Amicorum de José María Gondra.

Las acciones rescisorias “tienen por efecto la obligación de un tercero de entregar un bien legítimamente adquirido para responder por una deuda ajena”. Cualquiera de nosotros puede modificar su patrimonio adquiriendo bienes, créditos y obligaciones. La responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) permite a nuestros acreedores atacar nuestro patrimonio cualquiera que sea su composición. Esta regla es la más eficiente en el sentido de que es la menos limitativa de la autonomía privada: el deudor no queda “paralizado” por haber contraído una deuda. Sus acreedores no tienen derecho a que se mantenga una determinada composición de su patrimonio. La regla contraria impediría el funcionamiento normal de los mercados y la circulación de la riqueza.

Pero cuando el deudor deviene incapaz de atender al pago de sus obligaciones, los acreedores posteriores no pueden ser satisfechos y los anteriores a la manifestación de la insolvencia habrán cobrado sus créditos o habrán recibido las prestaciones prometidas por el deudor. Para corregir la diferente satisfacción de unos y otros se procede a una revisión de los actos de disposición del deudor realizados en la fase previa a la insolvencia. Esta “revisión” es la que se articula a través de las acciones rescisorias

¿Qué tienen de particular las acciones rescisorias? 

Que obligan a un tercero – el acreedor satisfecho antes de que se manifestara la insolvencia del deudor – “a soportar con un bien propio, legítimamente adquirido, la responsabilidad por una deuda ajena (la deuda del deudor ahora en concurso)… frente al titular de un crédito cuya posición se considera preferente” y que conduce a que el bien se ponga a disposición de este acreedor cuyo crédito se considera preferente.

“La literalidad del art. 1295 CC no expresa del todo acertadamente el juego de relaciones que se produce como consecuencia de la rescisión. La configuración como una obligación de la contraparte del acto a devolver el bien al deudor para que éste, a su vez, lo ponga a disposición del acreedor, no se corresponde con la finalidad de las acciones rescisorias ordinarias. La rescisión determina, en sentido técnico, el deber de un tercero de pasar por la ejecución de un elemento patrimonial de su titularidad para el cumplimiento de una deuda ajena… la contraparte del acto rescindido pone a disposición del acreedor aquello que hubiera recibido del deudor, con el fin de que el acreedor pueda obtener la satisfacción del crédito mediante la realización del bien. La contraparte se puede dirigir, a su vez al deudor… en función del acto de disposición objeto de la rescisión”.

Así pues, las acciones rescisorias concursales sirven a garantizar la igualdad de trato de los acreedores incluyendo en el proceso de liquidación o reorganización del patrimonio del deudor a los terceros que realizaron transacciones con el deudor antes de la declaración de concurso y cuyos contratos con el deudor han sido completamente ejecutados. Igual que los acreedores posteriores sufren quitas y esperas, también los anteriores pueden verse afectados por una modificación de su posición.

Una disposición inconstitucional: competencia desleal y libertad de expresión en los análisis comparativos

Se trata de la Disposición adicional cuarta de la Ley de la Cadena Alimentaria introducida en el Senado por vía de enmienda por el Partido Popular. Dice así:

Disposición adicional cuarta. Realización y difusión de estudios y análisis comparativos.

1. Cuando a iniciativa de cualquier persona física o jurídica se realicen estudios y análisis comparativos en productos alimenticios dispuestos para su venta al consumidor final, y cuyos resultados se destinen a su difusión pública o a su difusión a través de los medios de comunicación se deberán observar los principios de veracidad, rigor técnico y analítico y contradicción y cumplir con todas las garantías contempladas en la normativa nacional o comunitaria en materia de análisis.

2. Todas las pruebas o análisis en que se basen los estudios, informes y análisis deberán ser realizadas por un laboratorio que posea una acreditación equivalente a la exigida a los laboratorios autorizados para intervenir en el control oficial de alimentos. 3. Una vez obtenido el resultado de la prueba éste se comunicará al fabricante o titular del establecimiento. El fabricante o envasador o responsable del producto, cuyo nombre figura en el etiquetado, podrá realizar un análisis contradictorio. En caso de discrepancia entre los resultados de ambos análisis, se realizará un tercer análisis, que será dirimente. El procedimiento en ambos casos se desarrollará reglamentariamente. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento al que tendrán que ajustarse los estudios, informes o análisis, en relación con la ficha técnica, el procedimiento de compra de los productos a analizar, los requisitos aplicables a la toma de muestras, el procedimiento de comunicación de resultados a los afectados. 4. Los estudios, informes y análisis no deberán inducir a error al consumidor respecto a la seguridad, calidad de los productos o al cumplimiento de la legislación alimentaria que le sea de aplicación. 5. A los efectos de lo dispuesto en el Capítulo II de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el incumplimiento de los principios y requisitos aplicables a los estudios, informes y análisis llevados a cabo por entidades de carácter público o privado destinados a su difusión pública, contenidos en esta Disposición podrá ser considerado como un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

EL PAIS ha publicado una información amplia sobre la enmienda y en ella se hace un repaso de los casos en los que alguna empresa alimentaria se ha enfrentado a una asociación de consumidores por algún informe comparativo de este tipo. Lo ocurrido hasta la fecha no indica que exista un problema de protección de los intereses legítimos de los fabricantes de productos de consumo frente a este tipo de análisis comparativos en lo que a su reputación – denigración – en el mercado se refiere.

Desde el punto de vista jurídico, la inconstitucionalidad de la enmienda nos ofrece pocas dudas.

Algunas ventajas de las reglas simples

Richard Epstein publicó hace años un magnífico libro con un mejor título: Reglas simples para un mundo complejo. Epstein llamaba la atención sobre la simplicidad – y eficiencia – de las reglas fundamentales del Derecho Privado que constituyen, a su vez, las reglas que configuran las economías de mercado: los individuos son dueños de su cuerpo y de su fuerza de trabajo (derechos fundamentales del individuo); lo que no es de nadie puede ser objeto de apropiación por los individuos (adquisición originaria de la propiedad); los individuos tienen derecho a intercambiar voluntariamente con otros individuos (libertad contractual, libertad de asociación y autonomía privada en general); el que causa un daño a otro ha de indemnizar (responsabilidad extracontractual y, más específicamente, derecho penal); daños a la propiedad ajena que no sean imputables no se indemnizan (responsabilidad por culpa, entre otros) y el Estado puede apropiarse de la propiedad privada sólo con la correspondiente indemnización (expropiación por causa de utilidad pública).

La ley de los efectos no pretendidos y la dignidad de los pobres andaluces

La Junta de Andalucía ha ampliado la prestación de los servicios de comedor gratuito en los colegios de zonas especialmente pobres y ahora les da tres comidas al día en lugar de solo una. A mí, la medida me parece vergonzosa y humillante para las familias más pobres. Es caridad de la peor especie. En un estado social, la redistribución de la renta se hace en dinero porque entregar dinero es la forma más expresiva de afirmar la dignidad del que recibe la ayuda al dejar a su libre albedrío el destino del dinero. Damos las ayudas en especie cuando queremos controlar lo que el recipiendario hace con la ayuda que le damos. No nos fiamos de que destine el dinero al fin para el que nosotros queremos que lo destine.

No nos extraña que la Junta haya acabando haciendo tal cosa. Es el final de un trayecto que comienza considerando, en general, a los ciudadanos como rebaño al que hay que pastorear y a los gobiernos como “vanguardia consciente del proletariado”. Cuando el gobierno, además, es un gobierno de ignorantes (por oposición a un gobierno de sabios), las medidas de pastoreo bordean el ridículo, el insulto a la dignidad de los ciudadanos o, lo que es peor, su integridad física.

Este trabajo compara los estándares de salud de niños en edad preescolar en un Estado de la India. El resultado es contraintuitivo porque los niños que van a la guardería tienen peor estado de salud que los que no van. Si la alimentación es la causa de la diferencia en el estado de salud entre unos y otros niños (los que van y los que no van) es porque los niños que van a guardería están peor alimentados que los que no van. Los autores apuntan a una explicación: si el niño come, desayuna y merienda en el colegio, la familia puede destinar sus escasos recursos a alimentar mejor a los restantes miembros de la familia

A unique characteristic of a majority of the preschool children in our sample is that they are under the Mid-day meal program run by the public schools in India. Preschool feeding programs such as this may induce intra-household reallocation of calorie away from the preschool attending children to the other members of a poor household. In this case, preschool feeding programs would benefit other members of a poor household instead of the targeted recipient. Empirical evidence on the ‘flypaper effect’ – the degree to which a policyinduced ‘treatment’ sticks to a particular individual, is rather thin and ambiguous. Even though the results of our study should be seen in a broader context, the absence of this effect potentially constitutes a partial explanation to our findings.

Cuando era pequeño, los días que nos quedábamos a comer en el colegio (muy de cuando en cuando), solíamos cenar más fuerte en casa porque, por hache o por be, acabábamos comiendo “mal”. O no nos gustaba lo que tocaba de comer ese día en el colegio, o nos gustaba pero la comida no era especialmente nutritiva ese día o los mayores de la mesa arramplaban con todo antes de que el pequeño pudiera siquiera llegar a la bandeja. Las comidas que se sirven en los colegios están hechas en cocinas industriales y, sin sospechar que sean dañinas para la salud, no es probable que sean óptimas en calidad y cantidad. Nadie mejor que la madre sabe lo que le conviene comer al niño.

La Junta de Andalucía vuelve a tratar a sus ciudadanos como inútiles. Si cree que miles de familias andaluzas van a anteponer cualquier otro gasto al de alimentar a los miembros más pequeños es que piensa muy mal de las familias andaluzas. Y si éstas están tan mal como para tener que malalimentar a sus hijos pequeños, lo que tiene que hacer es dar un subsidio en dinero que les permita adquirir los alimentos que deseen y donde deseen.

Cómo avanza la Ciencia: dos ejemplos

(En el ámbito de las) natural sciences (a diferencia de las Ciencias sociales) … it may be easier to set up experiments that can refute the theory. For example, Einstein’s theory of relativity was considerably strengthened, and Newton’s theory shown to be insufficient, during the solar eclipse of 1919. Scientists were then able to observe that the light from distant stars was bent by the Sun’s gravity, just as Einstein had predicted.

Many scientists once believed that the Earth looks the way it does, with mountains and valleys, because the Earth was originally a red-hot mass that gradually shrivelled as it cooled. We know what an orange looks like after a long drying process or what clay looks like after being exposed to the air for a time. What was a smooth surface becomes wrinkled. It was 100 years ago this year that the German meteorologist Alfred Wegener proposed an alternative theory of continental drift. He used heuristic arguments based on studies of coastlines. Brazil has a coastline that is an apparent perfect fit with the Gulf of Guinea on the west coast of Africa. Even so, the theory was not accepted until it was given a proper theoretical foundation and empirical grounding. The breakthrough came 50 years ago, when the American geologist Harry Hess proposed his theory of sea-floor spreading, and by the end of the 1960s the theory of plate tectonics became established science.

Jan F Qvigstad: On learning from history – truths and eternal truths

La crisis financiera y la reputación corporativa. A propósito del último libro de J. Macey

La última crisis económica tiene su origen en el defectuoso funcionamiento de los mercados financieros. El capitalismo tiene tan mala reputación porque se identifica con los mercados financieros en lugar de hacerlo con los mercados en general. Las innovaciones financieras se difunden y se convierten en “armas de destrucción masiva” de ahorros antes de que se comprendan adecuadamente por los que las ponen en circulación y por los que las adquieren.

Los reguladores son incapaces de proteger al público frente la fragilidad de los sistemas complejos como los financieros que se genera, como ha dicho Bookstaber, cuando se entrelazan innovaciones financieras y endeudamiento.

El derecho a vivir en la legalidad y una coda para periodistas

La vida del ciudadano europeo se ha convertido en una carrera de obstáculos. No hay forma de “no caer” en la ilegalidad. Cumplir con las normas se hace cada vez más complicado y, hasta las personas más decentes se ven obligadas a defenderse de acusaciones de haber actuado ilegalmente sufriendo las sanciones correspondientes.

En muchos casos, la sanción no se impone porque el ciudadano honrado y cumplidor logra demostrar que ha actuado honradamente. Pero en otras, la sanción es inevitable.

Las normas no pueden ser tan complicadas de cumplir que los ciudadanos honrados incurran generalizada y repetidamente en infracción de la Ley. Debería existir una norma de cierre que dijera algo así como que la Administración archivará de oficio cualquier procedimiento sancionador cuando se aprecie – de oficio – que la infracción ha sido levemente negligente o que no ha supuesto incumplimiento de una obligación sustancial del ciudadano. Y, a la inversa, cuando el honrado ciudadano tiene derecho a X, la Administración debe hacer todo lo que sea necesario para garantizar el ejercicio del derecho por parte del ciudadano.

La importancia de tener un grupo de alumnos homogéneo en aptitud y preparación

The mismatch effect happens when a school extends to a student such a large admissions preference -- sometimes because of a student's athletic prowess or legacy connection to the school, but usually because of the student's race -- that the student finds himself in a class where he has weaker academic preparation than nearly all of his classmates. The student who would flourish at, say, Wake Forest or the University of Richmond, instead finds himself at Duke, where the professors are not teaching at a pace designed for him -- they are teaching to the "middle" of the class, introducing terms and concepts at a speed that is unnerving even to the best-prepared student.

The student who is underprepared relative to others in that class falls behind from the start and becomes increasingly lost as the professor and his classmates race ahead. His grades on his first exams or papers put him at the bottom of the class. Worse, the experience may well induce panic and self-doubt, making learning even harder.

Fuente

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Canción del viernes en sábado: OMC “How Bizarre”

OMC - How Bizarre por hushhush112

Gestión discrecional de carteras: prevalece el perfil de riesgo del cliente sobre la autorización expresa para adquirir determinados valores y una coda sobre las preferentes

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 El núcleo de la argumentación del Tribunal Supremo se encuentra en la contradicción entre el perfil de riesgo del cliente (“muy bajo”) y las inversiones realizadas a propuesta del banco. Esta contradicción se traduce en la imputación al banco del incumplimiento de sus obligaciones como comisionista – debió elegir productos de riesgo bajo –, incumplimiento que no se compensa por el hecho de que el cliente fuera empresario, le acompañara un asesor contable o el banco le informara con carácter previo a la adquisición de los valores y el cliente no rechazara la adquisición.

Los demandantes optaron por un perfil de riesgo “muy bajo”, que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de “cualesquiera contratos u operaciones…”), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta.

Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.