El otro blog para cosas más serias

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viernes, 18 de noviembre de 2022

La mayoría de dos tercios para aprobar el contrato entre la sociedad y el consejero delegado se calcula excluyendo el voto del consejero-delegado

Foto: Pilar Canedo

Las normas que fijan las mayorías necesarias para considerar aprobado un acuerdo de un órgano colegiado son exasperantes para los juristas que pretenden que su trabajo es un trabajo intelectual. La razón es muy simple: es imposible cubrir las lagunas recurriendo a argumentos de calado, o sea, basados en la finalidad de la norma. Al final, al margen de los argumentos de interpretación de carácter lingüístico – literal sólo queda la esperanza de la analogía. Y aún así.

El caso del art. 198 LSC es paradigmático. Pero también lo es el del art. 249 LSC que regula la delegación de facultades por el consejo de administración a favor de un consejero delegado o de una comisión ejecutiva y establece que el acuerdo correspondiente sea aprobado, para ser válido, por dos terceras partes de los componentes del consejo. O sea, no de los concurrentes a la reunión, sino de los componentes del consejo. Y, en el párrafo 3, el precepto reitera esa mayoría como necesaria para la aprobación por el consejo del contrato que necesariamente ha de celebrarse entre la sociedad y el nombrado consejero-delegado, el cual, “deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación”.

Una interpretación simple de las normas que se acaban de transcribir conduciría a la conclusión siguiente: para determinar si se ha logrado la mayoría de dos tercios de los miembros del consejo, hay que descontar al consejero-delegado. La razón: la aplicación analógica de lo previsto en el art. 190.2 LSC que, para el caso del socio en conflicto de interés, prevé que se descuente su participación en el capital social “para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria”

¿Problema resuelto? A mi juicio, sí. Por tres razones.

La primera se refiere a la ratio de la norma que impone esta mayoría exorbitante para la aprobación del contrato con el consejero-delegado. La idea del legislador es que, si se requiere una mayoría de dos tercios de los miembros del órgano para delegar las facultades del consejo, la misma mayoría debe exigirse para aprobar el contrato con el delegado debido a la estrechísima conexión entre la aceptación de la delegación y la remuneración que recibirá el delegado. No puede decirse que el consejo de administración cumpla correctamente sus tareas de supervisión si aprueba la delegación pero no aprueba, con la misma mayoría, la remuneración del delegado.

La segunda es que el consejero-delegado, de acuerdo con el tenor del art. 249.3 LSC in fine, ni siquiera puede participar en la reunión (“deberá abstenerse de asistir a la deliberación…) lo que significa que el legislador no lo considera ‘miembro del órgano colegiado’ a efectos de ese acuerdo.

La tercera y definitiva, a mi juicio, se refiere a la identidad de razón con el art. 190.2 LSC. En efecto, el consejero-delegado puede participar y votar la delegación de facultades (v., art. 228. c) que excluye del deber de abstención los conflictos ‘posicionales’: “designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado” pero no puede ni participar ni votar el acuerdo de aprobación de su contrato, porque, ahora sí, se encuentra en un evidente conflicto transaccional (es parte de ese contrato y participaría en la formación de la voluntad de la sociedad de ‘consentir’ ese contrato). En el caso del art. 190.2 LSC, el legislador ha dejado claro que, cuando un miembro de un órgano colegiado de una corporación está en conflicto de interés y se le priva del derecho de voto, la determinación de las mayorías exigidas para considerar adoptado el acuerdo se realiza excluyendo al miembro conflictuado.

¿Por qué el legislador no ha hecho una referencia al art. 190.2 en el art. 249.3? Porque mientras en el caso de la junta el problema que resuelve el art. 190.2 LSC será, normalmente, relevante y, a veces, decisivo, no ocurre lo mismo en el Consejo de Administración. Así, lo normal es que el socio en conflicto de interés sea un socio con una participación significativa – en sociedades cerradas los socios tienen por lo general una participación significativa – y, no infrecuentemente, un socio con una participación mayoritaria. Si el legislador le prohíbe votar, será muy difícil, si no imposible, alcanzar las mayorías de votos favorables que se requieren a menudo en la ley para determinados acuerdos (v., art. 199 LSC). Este es un efecto pernicioso de las normas que prohíben votar en corporaciones en las que el voto no se emite por cabezas sino en proporción a la participación en el capital social. El otro es que se mayorice a la minoría. Pero en el Consejo de Administración, cada consejero tiene un voto, de manera que la prohibición de votar dirigida por el legislador a uno de ellos no debería dificultar la consecución de las mayorías requeridas aunque éstas sean elevadas. Piénsese en un consejo de 12 miembros. Los dos tercios de 12 serían 8 y los dos tercios de 11 serían también 8 (si calculamos por exceso). En un consejo de 9 serían 6 y si excluimos al consejero-delegado, dos tercios serían también 6. Pero, como ocurre en la mayoría de las sociedades cerradas, cuando el consejo de administración tiene 3, 4 ó 5 miembros, qué regla de cómputo apliquemos se vuelve relevante.

En fin, aún en el caso de que no se aceptase la tesis aquí expuesta, no debería haber inconveniente alguno en que si la mayoría de dos tercios de los miembros no se ha conseguido porque alguno de los consejeros – distinto del consejero-delegado – no ha asistido a la reunión, se pueda recoger a posteriori su voto favorable.

lunes, 17 de octubre de 2022

Solicitud de suspensión del plazo para recurrir requiriendo una copia de la grabación del juicio. Resolución del Juzgado que concede la solicitud cando ya ha transcurrido el plazo



Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2022 En un procedimiento civil en el que se desestimó la demanda, los demandantes solicitaron una copia de la grabación del juicio y la suspensión del plazo de interposición del recurso de apelación cuando faltaban ocho días para que finalizara dicho plazo. El Letrado de la Administración de Justicia contestó a la solicitud 45 días después, poniendo a disposición de los demandantes la grabación del juicio y estableciendo que les quedaban ocho días para interponer el recurso. Los demandantes presentaron el recurso dentro de ese plazo.

La AP desestimó el recurso por entender que había precluido el plazo para interponerlo, ya que la solicitud de la grabación del juicio no constituye una causa legal de suspensión del plazo para recurrir y la regla general es que, mientras no se acuerde judicialmente la suspensión del cómputo de ese plazo, ésta no se produce. El TS confirma el criterio de la AP y concluye que, si la solicitud de suspensión por la petición de una copia de la grabación de la vista se hace antes de que se consuma el plazo, la resolución judicial que accede a lo solicitado pero cuando ya ha transcurrido el plazo no evita el efecto preclusivo del cumplimiento de ese plazo sin que se hubiera interpuesto el recurso. La diligencia de ordenación que, una vez cumplido el plazo para recurrir, puso a disposición de la parte la copia de la grabación y le reconoció un plazo de ocho días para recurrir no produce efecto de cosa juzgada formal y no impide que la AP pueda apreciar si el recurso fue interpuesto dentro de plazo.

El TS recuerda su doctrina según la cual 

"el tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación”.

lunes, 9 de mayo de 2022

No procede, en general, moderar las cláusulas penales incluidas en un contrato de arrendamiento para el caso de que el arrendatario se retrase en desalojar el inmueble




Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2022

Dos sociedades firmaron un contrato de arrendamiento de local por un plazo determinado, pactando una cláusula penal a favor del arrendador aplicable en el caso de que el arrendatario no entregase el local en la fecha pactada, tras la terminación del contrato. Se discute en este procedimiento si, una vez resuelto el contrato por transcurso del plazo contractual, procede o no la moderación de la cláusula penal. Cabe destacar que las partes pactaron una adenda posterior al contrato de arrendamiento, modificando su fecha de vencimiento y que, posteriormente, no se pusieron de acuerdo en cómo debía hacerse el cómputo de los años de duración pactados.

Tanto en primera como en segunda instancia se consideró que el contrato de arrendamiento vencía en la fecha que alegaba el arrendador y que procedía aplicar la cláusula penal pactada porque en tal fecha el arrendatario no había entregado el local. No obstante, la AP de Málaga, dando la razón al arrendatario, concluyó que procedía la moderación de la cláusula penal con base en el art. 1.154 del Código civil, que permite al Juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida. Argumentó la AP que el arrendatario no había cumplido con su obligación de desalojar el local al término del contrato de arrendamiento debido a la aparente contradicción en la redacción del contrato, sin que constara que por ello había dejado de cumplir con el resto de sus obligaciones contractuales.

El TS, por el contrario, estima el recurso interpuesto por el arrendador y concluye, tras hacer un interesante repaso de la jurisprudencia sobre las facultades moderadoras de la cláusula penal, que no procede la moderación de la cláusula penal. Según el TS, en este caso concreto, las partes reflejaron en el contrato el carácter esencial del plazo de permanencia en el local, sin que cupieran prórrogas de ningún tipo, hasta el punto de que establecieron libremente una cláusula penal para garantizar el cumplimiento de tal pacto y para determinar los daños y perjuicios de su incumplimiento. En este caso, no hay duda de que, llegado el plazo, el arrendatario incumplió de forma total la obligación de devolución del local, por lo que no pueden entrar en juego las facultades judiciales moderadoras previstas en el art. 1.154 del Código civil, ya que no existe un incumplimiento parcial o irregular de la obligación.

El TS va más allá y concluye que no concurre tampoco una situación de ruptura del equilibrio contractual de las partes que determinase la aplicación de la regla rebus sic stantibus, ni concurren los presupuestos para la aplicación de la Ley de Usura. Tampoco demostró el arrendatario la concurrencia de una extraordinaria desproporción de la cláusula penal con respecto a los daños y perjuicios sufridos, algo que, según la jurisprudencia, habría permitido moderar la cláusula penal.

viernes, 8 de abril de 2022

Modificación de la lista definitiva de acreedores por cumplimiento de la contingencia: (i) dies a quo para interponer la demanda incidental; y (ii) la clasificación del crédito procede cuando se cumple la contingencia (no cuando se incluye el crédito como contingente en la lista de acreedores provisional)


Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2022

Caja Rural de Gijón concedió un crédito a Frutas y Hortalizas Gayo. Otra sociedad del grupo, Gayo y Bayón, otorgó garantía personal solidaria y garantía hipotecaria sobre varias fincas. Ambas sociedades fueron posteriormente declaradas en concurso. Esta sentencia trae causa de lo discutido en el concurso de la sociedad garante, Gayo y Bayón: En este concurso, se le había reconocido a la Caja Rural un crédito contingente, con la vocación de ser reconocido como ordinario (y subordinado, por la parte de los intereses).

Unos meses más tarde el concurso de Frutas y Hortalizas Gayo (deudora principal) concluyó. Dado que el crédito de la Caja Rural no había sido satisfecho en ese concurso, la Caja Rural solicitó a la Administración Concursal de Gayo y Bayón (garante personal y real) la modificación de los textos definitivos y el reconocimiento de que el crédito contingente había pasado a ser privilegiado especial. La Administración Concursal presentó un escrito en el Juzgado con los motivos por los que se oponía a la clasificación del crédito como privilegiado y, posteriormente, la Caja Rural presentó demanda incidental (que dio lugar a este procedimiento).

Se resuelven en esta sentencia tres cuestiones, la primera procedimental y las restantes, de fondo:

Procedimiento y plazo para solicitar la modificación de los textos definitivos:

Tanto en primera como en segunda instancia se concluyó que había precluido el plazo para solicitar la modificación de los textos definitivos por el acreedor. En ambas instancias se fijó el dies a quo del plazo de 10 días establecido en el art. 97 bis de la Ley Concursal (actual art. 311 TRLC) para la modificación de los textos definitivos en la diligencia de ordenación que, tras el escrito de la Administración Concursal, acordaba pasar las actuaciones al Juez para resolver.

El TS estima el recurso de la Caja Rural y concluye que la demanda incidental se presentó dentro del plazo. Dado que el plazo de 10 días establecido en el art. 311 TRLC es preclusivo (y, transcurrido el mismo, no se podrá hacer valer el derecho más adelante), el TS considera que se requiere la seguridad de que el afectado por la carga de presentar la demanda (el acreedor) conozca con toda certeza el momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo. Por tanto, el órgano judicial debe comunicar al acreedor que pretende la modificación el dies a quo del plazo de 10 días para interponer la demanda (tanto si el acreedor está personado en el procedimiento concursal como si no lo está). Como en este procedimiento no se hizo, no puede entenderse que el plazo había precluido.

La clasificación del crédito al tiempo de ser reconocido como contingente carece de relevancia práctica

En este caso, la Administración había reconocido el crédito de la Caja Rural como contingente con vocación de ser clasificado como ordinario (y subordinado, por la parte de los intereses) si se materializaba la contingencia. El TS aclara, no obstante, que esto no impide que, una vez cumplida la contingencia y solicitada la modificación de la lista de acreedores, se le pueda atribuir la clasificación “que les corresponda con arreglo a su naturaleza”, como establece el art. 97.3.4º de la Ley Concursal (actual art. 309.2º TRLC) (en este caso, el acreedor solicitaba que se le reconociera como crédito con privilegio especial). Es en ese momento cuando tiene sentido su clasificación y es, propiamente, el momento de hacerlo según el TS.

Clasificación del crédito como privilegiado especial

El TS confirma que es ésta la clasificación que corresponde, ya que el crédito del fiador estaba garantizado con hipotecas. Aclara, eso sí, que conforme a su reiterada doctrina, la garantía hipotecaria cubre los intereses remuneratorios devengados tanto antes como después de la declaración de concurso (hasta el límite del valor de la garantía), pero en cuanto a los intereses moratorios, solo cubre los devengados con anterioridad a la declaración de concurso.

viernes, 11 de febrero de 2022

El informe de Gutiérrez Vicén sobre la posible prevaricación de Batet al privar del derecho del voto al diputado del PP en la convalidación del Decreto-Ley de reforma laboral

 


Foto: Pedro Fraile

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Art. 404 Código Penal

Introducción

En lo que sigue, me limitaré a comentar el Informe de la Secretaría General del Congreso de los Diputados de 11 de febrero de 2022 emitido “en relación con las votaciones correspondientes a la sesión plenaria del 3 de febrero de 2022” en los apartados del mismo que se refieren a la interpretación que el Letrado Gutiérrez Vicén hace del punto Sexto de la Resolución de la Mesa sobre voto telemático de 2012. No es que el resto del Informe sea correcto – lo que dice sobre la comprobación telefónica y su sentido no tiene un pase ni lo que dice acerca de su ‘derogación’ por la pandemia –, es que no me parece importante para justificar la afirmación de que, a mi juicio, Batet prevaricó al impedir al diputado del PP votar presencialmente

Asumo que esta es la versión en vigor de la Resolución de 2012 y que el punto Sexto está en vigor. El punto SEXTO dice:

El diputado que hubiera emitido su voto mediante el procedimiento telemático no podrá emitir su voto presencial sin autorización expresa de la Mesa de la Cámara que, en el supuesto en que decida autorizar el voto presencial, declarará el voto telemático nulo y no emitido.

El informe ha sido publicado por diversos medios de comunicación y supongo que es este.


Resumen

El punto central de mi discrepancia con el Sr. Gutiérrez Vicén es que su informe ignora que lo que tiene de particular la emisión del voto a distancia – telemático – no es sólo ni principalmente el hecho de que se emita desde un lugar distinto al salón de sesiones. Lo más relevante del voto telemático es que se emite anticipadamente. Creo que este extremo no es tenido en cuenta por el Secretario General (la palabra “anticipado” no aparece en el Informe) y creo – lamento tener que creerlo así – que Gutiérrez Vicén ha ocultado dolosamente esta característica del voto telemático en la convicción de que es letal para la fuerza de convicción de su argumentación. Por tanto, he de deducir que Gutiérrez Vicén no ha actuado ‘con independencia de juicio’ sino que se ha portado como lo haría un abogado del Estado en un pleito contra la Administración Pública. Trataré de demostrarlo.

El carácter anticipado del voto telemático

Pero antes debo justificar por qué es esencial el carácter anticipado del voto telemático para decidir si Batet prevaricó.

Las votaciones en el Congreso tienen como función la de expresar la voluntad de la cámara – de un órgano colegiado –.

Un acuerdo es una decisión colectiva adoptada mediante la votación a favor o en contra de una propuesta.

Esta definición vale para cualquier órgano colegiado, sea éste un tribunal, una cámara parlamentaria, un consejo de administración o un patronato de una fundación. Las ‘personas jurídicas’ no tienen voluntad y la forman a partir de la de los individuos que ocupan los puestos en sus órganos.

Por tanto, la regulación de la votación y adopción de acuerdos en un órgano colegiado ha de estar presidida por el objetivo de garantizar la correcta formación de la voluntad del órgano corporativo. Esto significa que las lagunas y las ambigüedades en la regulación correspondiente del régimen jurídico de la adopción de acuerdos ha de regirse por ese principio: maximizar la probabilidad de que el resultado de la votación – el acuerdo – exprese fielmente la voluntad del órgano y, dado que los órganos colegiados adoptan las decisiones por mayoría, que la votación refleje la voluntad de la mayoría.

Estos principios no son idénticos cuando se trata de elecciones. Algunos se han apresurado a defender la prevaricadora decisión de Batet sobre la base de los errores en las elecciones. Pero la adopción de acuerdos por un órgano colegiado y unas elecciones no tienen nada que ver. En unas elecciones donde participan millones de personas, los errores se producen aleatoriamente a favor de uno u otro candidato de manera que, razones de practicidad y seguridad jurídica (y política), abogan por no maximizar la integridad del voto y limitar las posibilidades de repetirlas o de recontar los votos.

Pues bien, cuando se permite el voto anticipado, repito, no el telemático, sino el anticipado, eso significa que es físicamente posible que el que votó digamos en la fecha o en la hora X – 1 pueda votar en la fecha u hora X de forma simultánea y presencial junto a los que no han votado anticipadamente. Por tanto, primera conclusión: si se ha votado anticipadamente, nada impide física o materialmente, que el que ha votado anticipadamente pueda votar presencialmente anulando el voto emitido por anticipado.

Si se ha de privar al diputado de esta posibilidad, ha de haber buenas razones porque el principio que se ha expuesto habla en favor de permitir al diputado cambiar de opinión antes del momento de la celebración de la sesión en la que se procede a votar. Y es que hay potísimas razones, al margen de errores técnicos o humanos, para que alguien que ha emitido su voto en X – 1 pueda votar en X. Por ejemplo, el diputado pensaba votar NO para ‘señalizar’ su enfado con la actitud del gobierno a sabiendas de que su voto era irrelevante porque el gobierno tenía apoyos sobrados, pero, tras emitir su voto anticipadamente, se producen manifestaciones de otros parlamentarios que indican que el gobierno puede perder la votación. Y ese resultado es, para el diputado, aún peor, así que decide votar presencialmente a favor del gobierno. O, imagínese q el gobierno añade un ‘endulzante’ a la propuesta justo antes de que se produzca la votación, endulzante que lleva al diputado a cambiar su opinión sobre la propuesta. O, como ocurrió en 2020 – luego me referiré a ese precedente – que haya votado en 2 de los tres acuerdos y tenga que votar, en todo caso, presencialmente, el tercero. Lo razonable es anular los dos votos anticipados y votar presencialmente los tres acuerdos.


La argumentación del Letrado Gutiérrez Vicén

El Informe se refiere específicamente al punto Sexto de la Resolución de 2012 a partir de la página 9 del mismo. Dice el Secretario General:

… este precepto ha de interpretarse a la luz de los tres elementos sobre los que acabamos de incidir: la indisponibilidad del procedimiento de votación, el principio de no revocabilidad del voto emitido y la consideración del procedimiento de votación telemática como un mecanismo excepcional. Todo ello nos obliga a ser muy cautos a la hora de aplicar las previsiones contenidas en la norma, para evitar poner en una situación de ventaja a quien emite su voto telemáticamente frente a los diputados que lo hacen conforme al procedimiento ordinario e, incluso, frente al resto de votantes telemáticos. En este sentido, del apartado sexto de la Resolución de la Mesa de 21 de mayo de 2012 no cabe deducir, a riesgo de incurrir en una vulneración del principio de igualdad y del derecho de participación política, que se esté estableciendo una segunda oportunidad para el votante telemático, puesto que con ello se le estaría poniendo en una mejor situación tanto respecto al votante presencial, que como hemos dicho no puede rectificar su voto una vez emitido, como respecto al resto de votantes telemáticos que, a diferencia suya, no pueden acudir al Hemiciclo para votar presencialmente, así como respecto a los diputados que en ocasiones anteriores han alegado la no emisión correcta de su voto y no han tenido una nueva ocasión para emitirlo.

Este párrafo contiene, básicamente toda la argumentación del Secretario General para salvar a Batet de la condena por prevaricación. Y, debo decir, que es una defensa muy débil argumentativamente de la presidenta del Congreso.


Crítica de la argumentación del Secretario General

El primer argumento es una petición de principio: da por supuesto lo que ha de ser demostrado. En efecto, el Informe no demuestra que el voto anticipado sea irrevocable. El voto que es irrevocable es el emitido (i) en la sesión y (ii) de modo simultáneo o sucesivo en un espacio y tiempo concretos y delimitados y (iii) por todos los miembros del órgano colegiado, es decir, el emitido “en la votación”. Pero el voto emitido anticipadamente es, por su propia naturaleza y como he dicho más arriba, potencialmente revocable.

Pero la cosa es peor. Porque Gutiérrez Vicén se ‘inventa’ que la irrevocabilidad del voto es aplicable al voto emitido anticipadamente en contra del tenor literal de la norma que está interpretando, a saber, el SEXTO de la Resolución de 2012 que prevé expresamente la posibilidad de que alguien que ha votado anticipadamente pueda hacerlo también presencialmente si la Mesa se lo autoriza y ordena que, en tal caso, se anule el voto emitido anticipadamente. Por tanto, el Informe afirma contra legem que el voto anticipado es irrevocable.

Como nadie saca la oposición de Letrado de las Cortes con tan poca habilidad argumentativa, se verá que el autor del Informe trata de paliar esta brutta figura más adelante diciendo que el SEXTO sólo se aplica cuando el voto anticipado ha sido emitido por culpa de un error técnico, lo cual, como se verá, es absurdo porque convierte al SEXTO en redundante y en contradictorio con el CUARTO.

El segundo argumento no vale mucho más. Alega el Informe el principio de igualdad. Pues bien, para aplicar el principio de igualdad – ¡que haya que explicar esto a un Letrado de las Cortes! – los supuestos de hecho han de ser iguales. No se infringe el principio de igualdad cuando la situación en la que se encuentran los destinatarios de la norma no es igual. Y la situación en la que se encuentra alguien que vota anticipadamente y alguien que vota en el curso de la votación no es la misma. Al contrario, si el que vota anticipadamente lo hace por una razón justificada (recuérdese que la propia Resolución de 2012 señala que el voto a distancia y anticipado es excepcional), que pueda votar presencialmente lo equipara a los otros diputados que pueden sopesar el sentido de su voto hasta el instante mismo de la votación. Por tanto, es razonable – y es el sentido del SEXTO – que, salvo que haya razones en contra, la Mesa autorice al diputado que ha votado anticipadamente a votar presencialmente anulándose el voto emitido por anticipado.

En fin, el último argumento es risible: la igualdad entre los que han hecho uso de la posibilidad de votar anticipadamente no quiebra porque solo algunos hagan uso de la posibilidad que ofrece el SEXTO. ¿Acaso se prohibió a alguien hacer uso de tal posibilidad?


¿Para qué sirve el SEXTO si no permite al que votó anticipada pero válidamente votar presencialmente anulándose el voto anticipado?

De manera que el SEXTO no es una norma excepcional. Al contrario, es una norma perfectamente conforme con el principio de igualdad que salvaguarda la exacta formación de la voluntad del Parlamento.

Lo que viene a continuación en el Informe es una caduta strepitosa de nivel argumentativo. Si el SEXTO no es aplicable en sus propios términos, ¿Qué circunstancias han de darse para que se aplique? Dice Gutiérrez Vicen:

es una previsión normativa que faculta a la Mesa para hacer, cuando lo estime pertinente o necesario para mejor garantizar el ejercicio del derecho de voto, lo que, a priori, y en atención al principio de irrevocabilidad del voto ya emitido, no es posible hacer. Es decir, anular un voto emitido telemáticamente, para permitir que el diputado que, habiendo sido autorizado para votar telemáticamente ya lo hubiera hecho, pueda votar presencialmente.

¿En qué quedamos? ¿Puede o no puede la Mesa autorizar al diputado que ha votado anticipadamente hacerlo presencialmente? La respuesta negativa equivale a una interpretatio abrogans de la norma. O sea que podemos descartarla. El Informe no se atreve a decir que el SEXTO no existe, claro, y comienza su ‘demolición’ diciendo que no otorga un derecho subjetivo al diputado

… no puede entenderse como derecho del diputado, puesto que éste no puede disponer de su voto una vez lo ha emitido, sino como un mecanismo excepcional, cuya previsión se consideró pertinente establecer para dar cobertura jurídica a una situación, también excepcional, y que de no existir tal previsión no sería posible realizar

Si el lector ha sonreído al leer este párrafo, he de decir que le comprendo. La atormentada expresión del Letrado de las Cortes incita, sin duda, a la sonrisa. De nuevo, ¿Qué hay en la norma que indique que la facultad de la Mesa para autorizar el voto presencial anulando el emitido anticipadamente es excepcional? ¿Por qué no ha de reconocerse al diputado un derecho subjetivo a votar presencialmente a pesar de haberlo hecho anticipadamente si lo solicita en tiempo para que su solicitud pueda ser atendida sin perturbar el funcionamiento de la cámara y la integridad de sus decisiones?

Y aquí viene la conclusión del Informe: el precepto sólo se aplica cuando el diputado que haya votado anticipadamente lo haya hecho erróneamente y el error no le sea imputable:

La clave, en consecuencia, no es tanto si la Mesa debe adoptar una decisión en el sentido ahora reclamado, sino más bien que el diputado autorizado a votar telemáticamente no podrá hacerlo de forma presencial sin la previa autorización de aquélla y sin que concurra una declaración expresa de nulidad del voto emitido telemáticamente, si tal emisión ya se ha producido. Pero esta eventual aplicación del apartado sexto, en la línea de lo argumentado, no procede respecto de cualquier votación telemática, sino tan solo en la medida en que resulte preciso para garantizar el derecho de voto en toda su extensión. De ahí que el citado apartado solo pueda invocarse, ha de insistirse, en tanto en cuanto haya de asegurarse el correcto ejercicio del derecho de voto, que no cabrá entender vulnerado y no requerirá de protección adicional si el voto telemático se ha emitido válidamente.

Esta interpretación del SEXTO es insostenible por dos razones

1. Porque hace que la norma no se aplique nunca. A asegurar que el voto emitido anticipadamente ha sido válidamente emitido se dirige el punto CUARTO de la Resolución de 2012 y, a tal efecto, ordena a la presidencia comprobar telefónicamente antes del inicio de la votación en el pleno “la emisión efectiva del voto y el sentido de éste”. Si el SEXTO se refiriese sólo a los casos en los que ha habido un error no imputable al diputado, no se aplicaría nunca por la sencilla razón de que el CUARTO excluye cualquier posibilidad de error que no sea imputable al diputado ya que la presidenta ha de comprobar, telefónicamente, que el diputado ha votado y el sentido en que ha votado. A los efectos de interpretar el SEXTO, que el CUARTO se haya ‘derogado singularmente’ durante la pandemia es irrelevante (simplemente, no es ‘gestionable’ cuando todos los diputados votan a distancia).

2. ¿Qué ocurriría si, al realizar la comprobación telefónica, el diputado dice que el sentido de su voto es otro, no el que le está comunicando la presidenta? (repito que es irrelevante que dicha comprobación esté ‘derogada’ porque se trata de hacer un ejercicio intelectual para mejor interpretar la norma) ¿Debería ésta decirle al diputado que ‘carta en la mesa presa’ y que el sentido de su voto es el que le ha aparecido a ella en la pantalla? ¿Para qué entonces la comprobación telefónica?

Es evidente, pues, que el diputado sigue siendo ‘dueño de su voto’ hasta que se realiza, en el pleno, la votación y que en la comprobación puede comunicar a la presidenta que ha decidido acudir a la votación en pleno. En tal caso, obviamente, la presidenta tendría que considerar no emitido anticipadamente el voto previa convocatoria de la Mesa.

Y es que el SEXTO tiene un supuesto de hecho genérico:

“el diputado que hubiera emitido su voto mediante el procedimiento telemático”.

No distingue si lo ha emitido válida o inválidamente ni las razones por las que el voto puede haberse emitido inválidamente (ubi lex non distinguit). Es más, presume que el voto ha sido emitido válidamente porque ordena a la presidencia que lo acumule a la votación presencial. Solo incluye en su supuesto de hecho que se haya hecho uso de la autorización para votar anticipadamente. Y hay que entender que, en tal caso, lógicamente, no podrá votar presencialmente, porque eso supondría emitir dos votos, para evitar lo cual, el precepto prevé que, si quiere hacerlo, la Mesa lo autorice expresamente y, en tal caso, se declare “el voto telemático nulo y no emitido”.

¿Qué es lo que hace nulo y no emitido el voto telemático? Que el diputado ha pedido y la Mesa le ha autorizado a votar presencialmente. Si, a pesar de no tener la autorización, el diputado votara presencialmente, resulta evidente que prevalecería el voto emitido anticipadamente. Ese es el sentido del SEXTO.


El precedente de la sesión de 22 de junio de 2017

Este precedente habla en contra de la tesis que sostiene Gutiérrez Vicén:

en la sesión plenaria del 22 de junio de 2017, estando autorizada para votar telemáticamente una diputada en relación con tres puntos incluidos en el orden del día, y habiendo emitido su voto en relación con dos de ellos, solicitó a la Mesa de la Cámara que se le permitiera acudir presencialmente para votar de esta forma el asunto que quedaba pendiente. La Mesa, reunida en el Hemiciclo con carácter previo a las votaciones, decidió acceder a lo solicitado por la diputada, si bien, considerando que para una misma sesión no procede que un diputado emita su voto por procedimientos distintos, declaró nulos los votos emitidos telemáticamente. No se invocaba, en definitiva, error alguno, sino que se solicitaba que se permitiera votar presencialmente el punto del orden del día en relación con el que todavía no se había emitido el voto. En este sentido, la decisión de la Mesa de anular los votos emitidos telemáticamente fue la consecuencia y no la causa de la autorización de votar de manera presencial.

El caso es muy interesante. Y no es idéntico, es cierto, al que es objeto de estas líneas. Pero, obsérvese que la conducta de la diputada podía interpretarse como un error. Se le ‘olvidó’ emitir su voto respecto de una de las tres propuestas. De manera que según la tesis de Batet y del Informe que ‘carta en la mesa, presa’, la emisión por su parte del voto respecto de los otros dos puntos del orden del día significa, a contrario, que su voluntad era la de no votar respecto del tercer punto del orden del día. Y si esta era su voluntad, deducida de haber votado respecto de los otros dos puntos, la situación de la diputada era exactamente la misma que la de Casero. La diputada se da cuenta de su error tras haber emitido el voto telemático y pide a la presidencia que le deje votar presencialmente respecto del tercer punto del orden del día y la Mesa, razonablemente, accede. Para evitar incertidumbre y facilitar el cómputo, la Mesa anula los votos anticipados y le permite votar en los tres puntos del orden del día.

No es, como pretende el Informe, porque no se pueda “emitir el voto por procedimientos distintos” si se trata de acuerdos separados los que son objeto de votación, eso es una tontería. ¿No habíamos quedado en que el voto era ‘irrevocable’? ¿Deja de serlo cuando a un diputado se le olvida votar respecto de uno de los acuerdos de los que figuran en el orden del día?

Por tanto, pues, el único precedente disponible contradice al Informe que lo utiliza.


Un argumento escandaloso: la competencia de la presidenta para convocar a la Mesa y el silencio del informe sobre el conflicto de interés que padecía Batet cuando tomó la decisión

El resto del Informe no añade nada a lo ya expuesto. Únicamente, en la página 12 se formula un argumento escandaloso. Y es este que, como es competencia de la presidenta convocar la Mesa, si la presidenta no considera que la Mesa deba ser convocada (diga lo que diga el SEXTO), no tiene obligación de convocarla

Adicionalmente, es preciso poner de relieve que la convocatoria de la Mesa es una competencia exclusiva de la Presidencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento; competencia que, en este caso concreto, ha de contemplarse, además, en relación con las de ordenación de la sesión plenaria y de interpretación del Reglamento que, a la postre, también le corresponden a aquélla de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Reglamento. Por ello, y aun cuando hubiera sido posible convocar formalmente una reunión de la Mesa, no estaba la Presidencia obligada a hacerlo, no siendo jurídicamente exigible, y no pareciendo además necesario, considerando la forma y el momento (se había iniciado ya la llamada a votación) en que se planteó la posibilidad de anular el voto emitido telemáticamente, y teniendo en cuenta que no se había registrado ninguna incidencia técnica durante la votación, -algo que ha sido confirmado por la Dirección de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones-, así como que en todos los casos precedentes de peticiones análogas se había trasladado, igual que se hizo en este caso y sin más trámite, la imposibilidad de repetir la votación.

El argumento es escandaloso porque el Secretario General se ocupa de destacar las circunstancias que favorecen a Batet (“aun cuando hubiera sido posible convocar…” “se había iniciado ya la llamada a votación”) y oculta las que le perjudican, a saber: que Batet sabía que la convalidación del Decreto-Ley dependía de un voto y, por tanto, que el sentido del voto del diputado Casero iba a ser decisivo para el resultado de la votación y que el Gobierno, 'su' Gobierno, podía perder la votación. Este abracadabrante conflicto de interés que padecía la presidenta del Congreso al adoptar la decisión de no permitir al diputado votar presencialmente convierte su decisión en una decisión prevaricadora porque la hace dolosamente injusta al privar al diputado de su derecho a votar en el sentido que quería hacerlo (“a sabiendas de su injusticia”).


¿Ya no se puede uno fiar ni del Secretario General del Congreso?

La conducta del Secretario General merece un reproche reputacional severo. El Informe es muy ‘malo’ y auguro que, si todavía quedan jueces en Berlín, no se sostendrá ni ante el Tribunal Constitucional ni ante el tribunal penal que juzgue a Meritxell Batet por prevaricación. Pero ha conseguido ya, por anticipado, su propósito: dar material a los medios de comunicación próximos al gobierno para denigrar a la oposición y, lo que es más grave, dar una coartada al tribunal penal para considerar ‘discutible’ y no dolosamente prevaricadora la decisión de Batet. El daño que el Sr. Gutiérrez Vicén ha infligido a la reputación de los Letrados de las Cortes es serio e irreparable.

Y es que, como decía Diez-Picazo, en Derecho, hay res certae y res dubiae. Y sólo respecto de éstas caben opciones o valoraciones alternativas. Que Casero tenía derecho a votar presencialmente salvo que por la Mesa se adujeran razones poderosas para no permitírselo no es una res dubiae.

jueves, 4 de noviembre de 2021

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid proporciona argumentos contra la doctrina de la DGSJFP sobre la necesidad de salvar expresamente las normas imperativas para inscribir cláusulas estatutarias



Por César González

En esta entrada el profesor Alfaro se queja de la doctrina de la DGSJFP en los siguientes términos:

Parecería que a la Dirección General ha perdido el sentido de la proporción y la medida, que es la cualidad esencial del razonamiento jurídico. La prudencia. Pero además, se muestra imprudente sobre la base de un precepto reglamentario que debería haberse declarado nulo hace mucho tiempo. El art. 58 RRM, interpretado ‘salvajemente’ por la DG le lleva a decir que es obligatorio regular en los estatutos todos los casos regulados en las leyes y que no regular expresamente un supuesto de hecho refleja la voluntad de los socios de saltarse normas imperativas. La doctrina no puede ser más demencial. ¿Cómo es posible que no haya habido ninguna sentencia que la haya revocado?

No conozco ninguna que haya revocado esta doctrina o que haya anulado ese precepto reglamentario pero, aunque no sea exactamente lo mismo, creo que vale la pena traer a colación la reciente Sentencia del JM núm. 1 de Madrid de fecha 27 de septiembre de 2021.

Se recordará que la RDGSJFP 10.2.21 (BOE 25.2.21) rechaza inscribir una designación de un consejero delegado a quien se conceden todas las facultades legal y estatutariamente delegables pero con la previsión de que las facultades delegadas cuyo contenido económico resultara superior a un millón de euros por operación únicamente podrían ser ejercitadas, de forma mancomunada, con alguna de las dos personas que se indican

[«para que pueda ejercitar, en nombre y representación de la sociedad, todas las facultades legal y estatutariamente delegables, que serán ejercidas en la forma y con los límites que se establecen a continuación: a) El Consejero Delegado, con carácter general, desarrollará sus facultades delegadas individualmente sin más límites y restricciones que las establecidas en la Ley de Sociedades de Capital y hasta un importe máximo de un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación. b) No obstante lo anterior, cualesquiera facultades delegadas cuyo contenido económico resultara superior a un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación, únicamente podrán ser ejercitadas, de forma mancomunada, con don H.R.P. o con don I.F.R.P.»], sin embargo, indica que “… una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al consejero delegado que se hubiese extralimitado). Por ello, ningún obstáculo existiría para inscribir dicha limitación si en el acuerdo de delegación quedara siempre a salvo expresamente lo dispuesto en el art. 234 LSC”.

Pues bien, esta sentencia (que no veo todavía colgada en cendoj) revoca esta RDGSJFP 10.2.21, considerando que 

(i)  el art. 234 LSC establece la ineficacia de tales limitaciones inscritas frente a terceros, lo que presupone la posibilidad de inscripción con efectos puramente internos y que

(ii) no es exigible para acceder a la inscripción que se salve de modo expreso la vigencia del artículo 234 LSC.

Esto lo razona de la siguiente manera:

«El artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, que regula la posibilidad de delegación de facultades del Consejo de Administración, expresamente recoge la exigencia de que el acuerdo de delegación establezca “el contenido, los límites y las modalidades de delegación”. El mismo precepto, en su apartado 2, se refiere expresamente a la posibilidad de que la delegación sea sólo de “alguna facultad”. Siendo el poder de representación del Consejo delegable, no se aprecia razón que impida que esa delegación haya de ser “plena e indivisible” y no pueda, en un caso como el presente, hacerse en uno de los miembros para determinadas operaciones y en otro (u otros, en actuación mancomunada) para operaciones que rebasen un determinado umbral.

Esa prohibición no se infiere de norma legal alguna; y menos aún del artículo 234 de la LSC, que regula una cuestión totalmente distinta, cual es la ineficacia frente a terceros de las limitaciones apuestas a las facultades representativas de los administradores incluso en caso de inscripción…

Efectivamente, si el Legislador se ha referido en el artículo 234 LSC expresamente a la posibilidad de que el poder de representación haya sido objeto de limitaciones y que las mismas hayan tenido acceso al registro (para seguidamente rechazar que las mismas sean oponibles a terceros) es porque los dos primeros elementos del supuesto de hecho (la limitación y su inscripción) no contradicen ninguna norma prohibitiva; pues en tal caso el precepto carecería de efecto útil, ya que la limitación y su inscripción nunca podría plantearse que llegase a tener ninguna incidencia en la órbita externa frente a terceros, pues la conjunción de ambas nunca resultaría posible (en el mismo sentido J. Alfaro, “La representación de la sociedad por los administradores”, en Almacén de Derecho, publicación digital, de 16.8.2018, citando en sentido contrario otra RDGRN precedente de  17.9.2015).

Queda así claro que la limitación de la delegación tendrá efectos puramente internos, pudiendo la infracción de la misma deparar al Consejero delegado las consecuencias legales que procedan en la esfera de su responsabilidad frente a la compañía. Sin embargo, eso no impide ni la delegación ni su inscripción.

… Subrayar finalmente que la delegación que plantea la sociedad, bajo limitación para actos de determinada cuantía económica, no pretende desactivar la aplicación del artículo 234 LSC, cosa que la sociedad sabe y conoce que es imposible. Ahora bien, en sentido inverso, la inscripción o no inscripción de la limitación de la delegación en el Registro no valida, refrenda ni enerva el mandato del Legislador recogido en el artículo 234 LSC, cuya vigencia es una obviedad que no requiere que sea salvada de forma expresa, ni por el acto de delegación ni por la publicidad que el Registro le confiere.

Es por ello que carece de sentido sostener, como se hace en la calificación negativa objeto de este procedimiento (y como confirma el Centro Directivo y la Abogacía del Estado que en esta litis la representa) que exactamente la misma delegación sería válida e inscribible si salvara la vigencia del artículo 234 LSC haciendo expresa mención al mismo».

miércoles, 3 de noviembre de 2021

Plazos procesales y COVID 19: suspensión de plazos


foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2021

En un procedimiento se emitió providencia que inadmitió un incidente de nulidad de actuaciones que fue notificada el 31 de julio de 2020. El 11 de noviembre de 2020 se presenta demanda de error judicial, transcurrido el plazo de caducidad de tres meses marcado en la LOPJ.

El juez desestima la demanda por apreciar la caducidad de la acción y la parte demandante del error judicial interpone recurso de casación, al entender que la normativa Covid le facultaba para iniciar el cómputo de los treses meses a partir del 12 de agosto de 2020. Es decir, entendía que los primeros 11 días de agosto se encontraban incluidos en la suspensión de plazos acordada por la DA 4ª del RD que declaró el estado de alarma.

El TS desestima el recurso. Según argumenta, desde el 4 de junio de 2020 se había alzado la suspensión del plazo de caducidad, por lo que cuando se notifica la providencia de 31 de julio, los plazos no estaban suspendidos. Y no puede considerarse inhábil, a efectos de caducidad, el mes de agosto.

domingo, 29 de agosto de 2021

Cómputo del plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de préstamo sin fijación de plazo para su devolución



Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3138

El litigio se refiere a un contrato de préstamo entre particulares en el que se establecía que la devolución se produciría «a requerimiento de los prestamistas», pero sin fijar un plazo determinado. El contrato de préstamo se firmó el 22 de diciembre de 2000, interponiéndose la demanda por la que se reclamaba la devolución de principal e intereses el 26 de octubre de 2017 (previamente se había enviado un burofax de 18 de septiembre de 2017).

EL juzgado de primera instancia apreció la excepción de prescripción de la acción (15 años, conforme a la redacción del art. 1964 CCiv vigente a la fecha del contrato) al entender que

no constando dicho momento para fijar la exigibilidad de la deuda, ha de partirse de la fecha de celebración del contrato para fijar el inicio del cómputo”.

La AP desestimó el recurso de apelación.

El TS estima el recurso. Considera que no puede sostenerse que la obligación de devolución del capital prestado resulta exigible desde el mismo momento de la perfección del contrato. Esa obligación sólo era exigible desde su vencimiento, vencimiento que se hacía coincidir la reclamación del acreedor (que en el caso tuvo lugar inicialmente mediante burofax de 18 de septiembre de 2017). Faltando la exigibilidad, no llega a nacer la acción, ni comienza a correr el plazo para su prescripción, pues falta ese presupuesto legal para su ejercicio ( art. 1969 CC). Por tanto, cuando la demanda se interpuso no había transcurrido el plazo de prescripción para su ejercicio.

jueves, 22 de julio de 2021

Más juntas “clandestinas” anuladas

Es la sentencia del JM de León de 24 de enero de 2020, ECLI:ES:JPI:2020:66

“El supuesto de autos se ajusta con precisión al previsto en la doctrina jurisprudencial para apreciar abuso de derecho y declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta convocada por el cauce previsto en los estatutos pero que se aparta del usual, con el objeto de cesar en el cargo de administrador al socio ausente. Al respecto, resulta concluyente la declaración del letrado asesor de la compañía y propuesto como testigo por ella, quien manifestaba en la vista que aconsejó la utilización del cauce previsto en los estatutos sociales, en lugar de la comunicación personal que venía utilizándose con anterioridad, en aras a evitar la impugnación de los acuerdos ante la tensión generada por el propio demandante, de quien decía haber iniciado una serie de acciones en su beneficio particular y contra el de la sociedad demandada, siendo así además que de su declaración se desprende que el cauce formal aconsejado para supuestamente garantizar la legalidad de la convocatoria no se arbitró como refuerzo del sistema de comunicación personal empleado usualmente, sino en sustitución de este, sin que obre en autos rastro alguno del intento de asegurar el conocimiento por parte del actor tanto de la convocatoria como de la variación del cauce usual de comunicación, lo que unido a la inclusión en el orden del día del cese del socio ausente como administrador social constituye un poderoso acervo indiciario del exclusivo ánimo de la demandada, con la variación de la forma de convocatoria, de propiciar su ausencia en la junta general, indicios que ascienden a certeza con el dato reconocido por el testigo de la inclusión en aquella como lugar de celebración de la junta el domicilio que, si bien figura como tal en los estatutos, no solo difiere de aquel en el que venían reuniéndose los socios, tal como resulta de las actas de las juntas anteriores aportadas con la demanda como documento nº 8, sino que ni siquiera pertenecía ya a la sociedad por haber sido enajenado a un tercero.

Asimismo, sobre la alegación conforme a la cual el resultado de la junta general habría sido el mismo con la presencia del demandante, en la medida en que asistieron y votaron a favor socios titulares del 74,977% del capital social, debe indicarse en primer lugar que ni siquiera existe constancia de la efectiva celebración de la reunión y en su caso el capital social presente y/o representado en ella, a lo que desde luego no contribuye favorablemente la circunstancia de haberse convocado la junta en un lugar en el que resultaría imposible su celebración, por carecer la demandada de acceso al domicilio estatutario.

Y en cualquier caso, las normas reguladoras de la convocatoria de juntas generales persiguen la tutela del derecho del socio a intervenir en ellas con el fin de que pueda fiscalizar la adecuación normativa de su desarrollo, de manera que la provocación de su ausencia, además de suscitar dudas sobre el hipotético resultado que habría tenido la junta de haber intervenido el demandante, vicia de nulidad absoluta la totalidad de las actuaciones desarrolladas en ella, siendo así además que el artículo 204.3.a) de la LSC , tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, prevé de manera expresa la impugnación de acuerdos sociales por causa de infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, y a diferencia de los que sucede en los restantes apartados del precepto, de insuficiencia o incorrección de la información solicitada, intervención de personas ni legitimadas, o invalidez o cómputo erróneo de votos, no limita la posibilidad de impugnación a los supuestos en los que un hipotético escenario sin infracción no habría llevado a un resultado diferente.

miércoles, 21 de julio de 2021

Dies a quo del cómputo del plazo de caducidad para impugnar la imposición de una sanción por la asociación a un asociado cuando ésta es reflejo de la impuesta a la asociación por parte de la federación


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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de marzo de 2020, ECLI:ES:APV:2020:1015.

En la junta de 6 de noviembre de 2015 de la Sociedad demandada a instancia de don Anton propuso sancionar a la Comparsa Moros Berberiscos, por una fotografía en que se ve a un componente de esa comparsa disparar arcabuz el lunes de las embajadas en un ángulo de 90°, propuesta aprobada por 23 votos a favor, 4 en contra y 12 abstenciones; la comisión de sanciones por estos hechos propuso en noviembre de 2015 sancionar a esa comparsa; el 12 de noviembre se comunicó a la Comparsa el inicio del expediente sancionador y los hechos denunciados; formulando alegaciones la Comparsa el 23 de noviembre y el demandante el 27 de noviembre de 2015; en la junta de gobierno de 11 de diciembre de 2015 acordaron las sanciones notificándoselo a la Comparsa sancionada el 23 de diciembre de ese año; la que el 4 de abril presentó escrito aceptando las infracciones y solicitando una reducción de la sanción; la sociedad demandada por acuerdos de 15 de abril de 2016 impuso sendas sanciones a la Comparsa Moros Berberiscos por disparar el arcabuz fuera de horario y por disparar el arcabuz con un ángulo de 90 grados; una vez sancionada la comparsa el 25 de junio de 2016 está a su vez comunicó el inicio del expediente sancionador contra el demandante, en el que se acordó que el pago de la sanción impuesta a la comparsa lo fuera por el infractor lo que fue aceptado por el demandante en escrito de 11 de noviembre de 2016; la demanda fue presentada el 25 de noviembre de 2016.

La cuestión divergente que se suscita en el recurso nace en del "dies a quo", por cuanto en la sentencia se acudió a la fecha de la adopción del acuerdo y recurrente entiende que debe estarse a la fecha en que la Comparsa le notificó la sanción recibida. Es evidente, que el criterio riguroso del artículo 40.3 de la LODA, que fijaba como fecha la de la adopción del acuerdo, se matiza en aquellos supuestos que concurran circunstancias especificadas, y con la finalidad evitar indefensión al impugnante

… Como se razona en la sentencia 155/2016, de 15 de marzo , la excepción a la regla general sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación del acuerdo social se justifica por la existencia de circunstancias excepcionales que impiden que el asociado tenga la posibilidad de conocer que se ha dictado un acuerdo que considera perjudicial, con lo cual la aplicación rigurosa del art. 40.3 LODA podría amparar la persistencia de abusos por parte de los órganos de las asociaciones y causaría indefensión al asociado por cuanto que no podría accionar en defensa de sus derechos, al desconocer que se hubiera dictado el acuerdo...", (Sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2918 de 3 de julio), siendo evidente que debe conjugarse la previsión de este precepto con la regla general del artículo 1969 del CC es decir atendiendo a la posibilidad del ejercicio del acción ( Audiencia Provincial de Valencia, sección 8ª Sentencia nº 267/2017 de 26 de octubre). Ahora bien, ese criterio, no nos remite de manera automática a la fecha en que se impuso la sanción al demandante como sostiene en su recurso, pues en la Sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, en el párrafo 7 del fundamento derecho tercero se matiza la anterior interpretación, en la idea de "...

Pero la existencia de esa excepción no puede confundirse con la posibilidad de dejar al arbitrio del asociado el inicio del plazo de ejercicio de la acción de impugnación, cuando no pone ningún interés en tomar conocimiento de un acuerdo cuya existencia ha de tener por cierta o incluso obstaculiza que le sea notificado el contenido del acuerdo. El establecimiento de un breve plazo de caducidad para el ejercicio de la acción está justificado por la necesidad de dar estabilidad al funcionamiento de las asociaciones, evitando situaciones de provisionalidad como lasque se producirían si los acuerdos que rigen la vida asociativa tuvieran una eficacia claudicante porque pudieran ser impugnados, y por tanto anulados, por su contrariedad con los estatutos durante un largo periodo de tiempo...". Y en base a la ponderación de estos criterios jurisprudenciales, la Sala coincide con la Juez de instancia por cuanto el asociado, aunque no era el sujeto pasivo de la sanción impuesta por la sociedad ya que aquella era la Comparsa, formuló alegaciones en dicho procedimiento, es decir tuvo conocimiento del procedimiento sancionador seguido por la Sociedad demandada contra la Comparsa, con anterioridad a que esta última le impusiese la sanción. Y por tanto, pudo tener conocimiento de la sanción con un mínimo de interés sobre la misma. Por lo que no puede dilatarse al momento en que la Comparsa le impuso la sanción porque entonces estaríamos dejando al arbitrio del demandado y más concretamente de la Comparsa el inicio del cómputo del plazo, lo que es contrario a la finalidad del artículo 40.3 de la LODA.

miércoles, 14 de julio de 2021

Operaciones vinculadas con el administrador y responsabilidad de éste



La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APAB:2020:826 es llamativa por varias razones. La primera es que el juez de 1ª instancia había desestimado la demanda por caducidad de la acción y el demandante había aducido que no había caducado la acción porque se trataba de un acuerdo social – el impugnado – que era contrario al orden público. Pues bien, resulta que, según la Audiencia, el acuerdo no era contrario al orden público (lo que es correcto) pero la acción de impugnación no había caducado porque la demanda se presentó sólo un mes después de la adopción del acuerdo (diciembre de 2016 y enero de 2017 respectivamente). Me resulta increíble que la juez y la demandante cometieran un error de cómputo tan clamoroso del plazo de un año recogido en el art. 205 LSC. Dadas las fechas de la sentencia de 1ª instancia (15 de abril de 2019), tiendo a pensar que la demanda se interpuso en enero de 2018 y, por lo tanto, efectivamente, la acción estaba caducada.

La Audiencia de Albacete entra en el fondo del asunto. Es un caso paradigmático de autocontratación u operación vinculada: el administrador de la sociedad, a través de una compañía que controla, adquiere activos de la sociedad. En el caso, la operación es objeto de un acuerdo de la junta – que es el que se impugna – y en cuya votación participó el administrador – en su condición de socio – que había realizado la operación vinculada con la sociedad.

La Audiencia dice que el administrador infringió su deber de lealtad al votar en la junta (art. 230 LSC) y que el acuerdo es nulo. A continuación, analiza si procede declarar la responsabilidad del administrador y concluye que no se ha demostrado el daño, daño que derivaría del bajo precio pagado por los activos por el administrador. El administrador, como socio, tenía vedado votar en la junta por aplicación del art. 190.1 e) LSC, ya que se trataba de "dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad" que incluyen la de no realizar operaciones con la sociedad.

La Audiencia estima la demanda y anula el acuerdo social que aprobó la venta de los activos de la sociedad a su administrador con lo que hay que entender que, en ejecución de la sentencia, la compraventa correspondiente debe anularse y restituirse recíprocamente las partes los bienes y el precio salvo que la sociedad demostrara (no el impugnante) la conformidad de la operación con el interés social. Hay indicios en la sentencia de que el administrador era el único comprador disponible para esos activos y de que la compañía necesitaba desprenderse de ellos. Pero nada se declara probado al respecto.

Esta conclusión es impepinable una vez que se modificó el art. 232 LSC que reza que “el ejercicio de la acción de responsabilidad… no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad”

Por tanto, si se admite que el administrador infringió su deber de lealtad porque, con sus votos, aprobó una operación vinculada sin cumplir con los requisitos para su validez (abstención en el acuerdo del consejo, independencia y equidad) y participó en la votación de la junta, el juez debe anular la operación si la sociedad.

Además, naturalmente, la sociedad debe quedar indemne de los daños sufridos por la conducta desleal del administrador. Pero es más, el socio que impugna el acuerdo y que pide la nulidad de la operación, no está en condiciones de probar esos daños. La información al respecto está en manos del administrador, por lo que el principio de facilidad probatoria debería obligar a éste a probar que, una vez anulada la operación y restituidos los bienes al patrimonio social y devuelto, en su caso, el precio, la sociedad no ha sufrido daños o soportado gastos adicionales.

Dado que el comprador de los activos no es tercero de buena fe, lo lógico sería ordenar la restitución de las prestaciones pero, como se comprobará leyendo los extractos que reproduzco de la sentencia, no parece que vaya a ser fácil.

A continuación, los extractos más significativos de la sentencia de la Audiencia:

D. Federico , administrador de AVILMANSA S.L., infringió este deber de lealtad al participar en la votación por la que se aprobó la venta por la sociedad de gran parte de sus activos inmobiliarios a la mercantil INSOLAN 2014 S.L., participada por el mismo y de la que era su apoderado general, y ello a pesar de que existía un evidente conflicto de intereses entre una y otra mercantil.

El art. 230 de la Ley de Sociedades de Capital nos dice que el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo y que no serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. Ello no obstante, permite que la sociedad dispense las prohibiciones a que se refiere el precepto anterior (art. 229) en casos singulares " autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad ", autorización que debe ser otorgada por la Junta General cuando la transacción alcance el 10% de los activos sociales. No habiendo sido dispensado el Sr. Federico por la mercantil AVILMANSA S.L. - ni siquiera consta acreditada una solicitud al respecto - para realizar esa venta de activos a INSOLAN 2014, es claro que la existencia de ese conflicto de interés y la infracción del deber de lealtad cometida al respecto por D. Federico impide computar su voto para la adopción del acuerdo impugnado adoptado en la Junta de 19 de Diciembre de 2016, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 190.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

En el caso que nos ocupa, y según resulta de los fundamentos jurídicos precedentes, ha resultado plenamente acreditado la concurrencia de los dos primeros requisitos a que se refiere la citada doctrina jurisprudencial para declarar la existencia de esta responsabilidad, a saber: a) un comportamiento activo desplegado por el administrador Sr. Federico ; b) que el mismo supuso una conducta antijurídica por infringir la Ley en cuanto a través del acuerdo adoptado vulneró su deber de lealtad por existir conflicto de intereses entre la mercantil vendedora, de la que era administrador, y la compradora, de la que era apoderado general.

Sin embargo, lo que no ha resultado en modo alguno acreditado es que AVILMANSA sufriera daño patrimonial alguno a consecuencia de dicho acuerdo y de las ventas de activos inmobiliarios de la sociedad efectuadas en cumplimiento del mismo. Este daño, entendido como merma del patrimonio de la sociedad, debe ser probado debidamente por la demandante, siendo obvio que para ello no basta con la mera afirmación de que el daño se produjo y de que las ventas se hicieron a precio " de derribo ". No se aportó con la demanda prueba pericial dirigida a acreditar dicho extremo. Y, como ya dijimos en nuestro auto de 13 de noviembre de 2019, la denegación de la prueba pericial judicial pedida en el acto de la audiencia previa resultó plenamente ajustada a derecho por extemporánea. Por lo demás, y como bien se indica en la sentencia recurrida, es un hecho no discutido en las actuaciones que la sociedad AVILMANSA venía sufriendo graves problemas económicos desde 2009 a raíz de la crisis inmobiliaria, resultando a la vista del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 19 de diciembre de 2016 que los administradores ( entre ellos D. Federico ) sometieron a la Junta distintas propuestas para poder hacer frente al pago del préstamo hipotecario suscrito con CAJAMAR - del que respondían personal y solidariamente los socios y sus esposas -, propuestas entre las que se incluían en primer lugar que los socios efectuaran aportaciones al capital necesarias para que la sociedad pueda pagar la totalidad de los préstamos hipotecarios con CAJAMAR, y en segundo lugar que se realizaran por cada socio aportaciones periódicas para que la sociedad pueda pagar las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, propuestas a las que votó favorablemente el Sr. Federico , mientras que lo hicieron en contra todos los demás socios. Siendo finalmente la última propuesta, consistente en la venta de cuatro fincas a INSOLAN 2014 por un precio global de 565.000 euros, la única que fue aprobada ( con una votación realizada vulnerando la ley, según hemos visto más arriba ) con el voto en contra del demandante AVILA Y SOLER y del socio D. Belarmino .

El precio se destinó a la cancelación de las responsabilidades pendientes de pago que gravaban las fincas que se vendían, y la diferencia hasta el total del precio ofrecido a cubrir las cuotas del préstamo pendiente de pago a esa fecha por AVILMANSA a CAJAMAR, liberando con ello de responsabilidad a la sociedad, a los socios y a los demás fiadores solidarios respecto al prestamos hipotecario que grava las cuatro fincas.

Frente a esta realidad, la apelante tampoco ha acreditado la existencia a la fecha de adopción del acuerdo ( ni tampoco en la actualidad ) de esas otras soluciones a que se refiere en su recurso para afrontar el grave problema de solvencia que padecía AVILMANSA para hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas y amenazaban el patrimonio de los propios socios en cuanto fiadores de los mismos.

En definitiva, no probado en modo alguno que el precio de venta de los activos fuera notoriamente inferior a los precios medios de mercado en la fecha de adopción de los acuerdos, ni la existencia de otra opción para hacer frente a la grave situación que atravesaba AVILMANSA en tales momentos, la acción social de responsabilidad contra el administrador debe ser desestimada, como correctamente se acordó por la sentencia de primera instancia.

lunes, 12 de julio de 2021

¿Debe aplicarse el plazo de caducidad previsto para la impugnación de acuerdos sociales al acuerdo de exclusión de un socio de una asociación?

Joaquín Vaquero Turcios

La Audiencia Provincial de Huesca en sentencia de 19 de enero de 2021, ECLI:ES:APHU:2021:20 responde en la afirmativa. Y la pregunta tiene sentido porque el acuerdo social, en el caso de la exclusión de un socio no tiene el mismo significado que en la generalidad de los acuerdos sociales. Normalmente, los acuerdos sociales no afectan individualmente a un socio ya que su contenido se refiere a los asuntos sociales por lo que el breve plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, perfectamente adaptado a la naturaleza de éstos, no lo está respecto de un acuerdo que “expresa” la voluntad de la asociación de terminar la relación social con un socio que debería disponer de un plazo mayor para recurrir judicialmente contra su exclusión (piénsese en el plazo de prescripción de las acciones en las que se denuncia que la otra parte ha terminado el contrato bilateral indebidamente). Tanto más cuanto para sociedades el plazo se ha extendido a 1 año (3 meses para sociedades cotizadas) mientras que el previsto en la LODA art. 40.3 es de solo 40 días.

En realidad, y como la sentencia explica, el acuerdo social de exclusión es – en los términos de un expediente sancionador administrativo – la “resolución” que pone fin al expediente, de manera que la audiencia del interesado – la posibilidad de realizar alegaciones – se ha producido con anterioridad. Por tanto, no se produce indefensión alguna porque el plazo para recurrir sea breve.

Dice la Audiencia

Los actores defienden en su recurso que, frente a lo decidido en la primera instancia, no ha caducado la acción por la que se impugnan los acuerdos de expulsión adoptados por la asociación deportiva demandada, con arreglo a los argumentos que vamos a analizar seguidamente.

Para resolver la controversia, debemos aplicar la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 2018 (420/2018), que no hace sino seguir expresamente la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (155/2016) citada en la sentencia apelada, aparte de la sentencia del Tribunal Supremo en la que se funda esa sentencia de 15 de marzo de 2016, la de 10 de noviembre de 1994 (999/1994), también referida en la sentencia objeto de recurso: " Este tribunal, al interpretar el art. 40.3 LODA en lo relativo al momento inicial del plazo de caducidad del ejercicio de la acción de anulación del acuerdo por contrariedad a los estatutos, ha sentado la siguiente doctrina, que viene recogida en la sentencia 155/2016, de 15 de marzo : i) La regla general es que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación debe hacerse desde la fecha de adopción del acuerdo, porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en el art. 40.3 LODA. ii) Junto a esta regla general, como excepción, en determinados casos, para evitar la indefensión y no propiciar abusos, el dies a quo puede ser el de la notificación del acuerdo disputado".

Aun desechando la fecha de adopción de los acuerdos como dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de cuarenta días previsto en el citado artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, tal como sostiene la sentencia apelada, ninguna circunstancia excepcional concurre en este caso que justifique prescindir de sus fechas de notificación luego rechazadas por los actores, según lo que consta en los certificados con acuse de recibido del servicio de correos … no son trascendentes la falta de firma en las copias de los acuerdos remitidas ni la falta de sello o logotipo del club demandado, (ni) que los tres acuerdos se limitan a indicar que " conforme a la Ley del Deporte de Aragón y de los Estatutos del Club de Tiro al Plato de Monzón, podrá interponer Ud. los recursos que a su derecho convenga", … como si se tratara del acto dictado por una Administración pública, cuando en realidad nos encontramos ante una relación de naturaleza privada.

… En el presente caso, lo importante a los efectos examinados es que los ahora apelantes conocieron el total contenido del acuerdo que afectaba a cada uno de ellos como tarde en las fechas de las indicadas comunicaciones por correo certificado, en los términos señalados en la sentencia recurrida [" el acuerdo adoptado por la Asamblea General fue notificado a D. Juan Pedro en fecha 22 de marzo de 2016, a D. Segismundo en fecha 29 de marzo de 2016 y a D. Juan Pablo en fecha 22 de marzo de 2016 (bloques de documentos de la contestación a la demanda dos, tres y cuatro) "].

máxime cuando se adoptaron tras la tramitación de los oportunos expedientes sancionadores con audiencia e intervención de los socios. En consecuencia, tampoco apreciamos indefensión alguna en los asociados sancionados al recibir las primeras comunicaciones.

lunes, 5 de julio de 2021

Swaps: a efectos del ejercicio de la nulidad por error, la consumación del contrato debe entenderse producida en el momento de la extinción del mismo



Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo, número 422/2021, de 22 de junio de 2022 El TS se ha vuelto a pronunciar sobre la determinación del día inicial del cómputo del plazo de cuatro años al que se refiere el art. 1.301 CC en los contratos de permuta financiera, reiterando su doctrina: a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de os contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato (última liquidación). La sentencia es interesante porque repasa la doctrina del TS en este tipo de casos sobre la importancia y sentido del deber precontractual de informar.

viernes, 18 de junio de 2021

Una inscripción es una inscripción y un acuerdo inscribible es un acuerdo inscribible y las cuentas se depositan, no se inscriben


En esta otra entrada examiné críticamente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2021 que casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de julio de 2018 que, a mi juicio, resuelve mucho más acertadamente que el Supremo el caso en cuestión. Por dos razones. La primera, porque la Audiencia se “atiene a la cuestión” y no divaga. Los jueces, como dijo aquel sabio norteamericano resuelven “un caso cada vez”, no sientan cátedra ni hacen normas generales. La segunda, porque no distorsiona el sentido normal de las palabras. Los “imperialistas” del Registro Mercantil quieren inscribir cualquier cosa (como dice la jota, “los curas y taberneros son de la misma opinión/cuantos más bautizos haya, más pesetas pa’l cajón”) y no es aceptable intelectualmente retorcer los conceptos legales – inscripción – para incluir en ellos casos y cosas claramente distintas – depósito –. Esperemos que la Sala 1ª sea sensible y rectifique a la primera ocasión.

Dijo la Audiencia de Pontevedra:

El art. 205 LSC determina el inicio del cómputo del plazo de un año desde la fecha de la adopción del acuerdo si éste hubiera sido adoptado en la junta general, añadiendo que si el acuerdo se hubiera inscrito el plazo computará desde la fecha de la oponibilidad de la inscripción.

Por tanto, la norma, apartándose de la legislación previgente y de la interpretación jurisprudencial, establece una regla general (cómputo desde la adopción del acuerdo) y una especial para los acuerdos sujetos a inscripción (cómputo desde la “oponibilidad” de la inscripción).

Esta última regla debe interpretarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 21.1 del Código de Comercio, conforme a la cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; por tanto, el plazo computa desde el momento de la inscripción si el demandante ha tenido conocimiento de ésta, y si es un tercero de buena fe que no ha tenido un conocimiento “extratabular” entra en juego la regla de cómputo desde la fecha de la publicación en el Borme.

Pero la regla especial, como se desprende de la literalidad del precepto, afecta a los acuerdos inscribibles. Respecto de los no inscribibles rige la regla general del cómputo desde su adopción, esto es, desde el momento del cómputo y proclamación del resultado de la votación del acuerdo.

El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales no está sujeto a inscripción. Respecto de las cuentas anuales, el Registro Mercantil desempeña un papel de depósito o archivo y de publicidad de los documentos contables.

El Registro Mercantil es un registro de personas y de actos, y respecto de los hechos inscribibles desempeña un papel de publicidad legal, en el sentido de que los actos inscritos resultarán oponibles a terceros independientemente de su conocimiento efectivo, por virtud del hecho mismo de la inscripción o, más precisamente, (en virtud de la reforma operada por la Ley de 25.7.1989), desde la publicación de aquélla en el boletín oficial.

La ley exige la inscripción de los empresarios individuales y de ciertos actos (art. 87 RRM) y de las sociedades y de los actos y ciertos acuerdos en función del tipo de sujeto al que se refieran (arts. 94, 114, 175, 209, 216, 238 y concordantes, 249, etc.).

La inscripción se sujeta a un principio de tipicidad, en el sentido de que sólo pueden ser inscribibles los sujetos y actos determinados legalmente, y en general la inscripción resulta obligatoria.

Junto con las funciones registrales típicas, la reforma de 1989 añadió al Registro nuevas funciones (Título III del RRM): la legalización de libros, el depósito de cuentas, y el nombramiento de expertos independientes y de auditores. La regulación del depósito de las cuentas, contenida en los arts. 365-378 RRM, contiene requisitos específicos que determinan el alcance, los documentos a depositar, la publicidad del depósito y las consecuencias de la infracción de dicho deber. El término inscripción, en el sistema registral, tiene un significado propio, típico, cuenta con un régimen específico de calificación, y produce determinados efectos jurídicos como asiento de carácter principal.

Por tales motivos, cuando la ley usa el término inscripción entendemos que lo hace en sentido propio, estricto, referido a los asientos de tal clase.

En tal sentido, cuando el art. 205.2 LSC establece, en su último inciso, una regla especial de cómputo del plazo anual de caducidad referida al momento de la oponibilidad de la inscripción, entendemos que se refiere a los actos típicos sujetos a inscripción, sin que existan razones para extender el término a las otras funciones que desempeña el Registro, en especial al depósito de cuentas, que presenta una finalidad y una eficacia diferente. En consecuencia, el dies a quo del plazo anual en el caso del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, que no es un acuerdo inscribible, es el general que computa desde la fecha de su adopción en la junta general.

En el caso la junta fue celebrada el día 20.12.2015 y durante su celebración se produjo la votación y la proclamación del resultado de la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se presentó la demanda, el día 24.2.17, la acción se encontraba fatalmente caducada.

Se desestima el recurso, sin que resulte necesario indagar sobre el problema que resuelve la sentencia, relativo al otorgamiento ulterior del poder, pues cuando se presentó la demanda, -insistimos-, el derecho a impugnar el acuerdo se había extinguido.

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