La explicación evolutiva de la adquisición de la propiedad por ocupación y del prior in tempore potior iure

El efecto dotación o posesión puede expresarse como el hecho de que un bien es más apreciado por el agente que lo posee que por otro agente que no está en posesión del mismo.

Decimos que un agente posee (es titular) algo si el agente tiene acceso exclusivo a ello y a los beneficios que se derivan de este acceso privilegiado. Decimos que la propiedad (la titularidad) se respeta si rara vez se impugna y, cuando se impugna, generalmente resulta que el titular previo conserva la propiedad.

La opinión dominante en el pensamiento occidental, desde Hobbes, Locke, Rousseau y Marx hasta la actualidad, es que la propiedad privada es una construcción social humana que surgió con la civilización moderna (Schlatter, 1973). Sin embargo, las pruebas de los estudios sobre el comportamiento de los animales, recogidas sobre todo en el último cuarto de siglo, han demostrado que esta opinión es incorrecta. En las especies no humanas, el hecho de que un animal sea dueño de un territorio se establece generalmente por el hecho de que el animal haya ocupado y alterado el territorio (por ejemplo, construyendo un nido, una madriguera, una colmena, una presa o una telaraña, o marcando sus límites con orina o heces). En los humanos hay otros criterios de propiedad, pero la posesión física y el ser el primero en ocupar el bien siguen siendo de gran importancia... , los tipos de propiedad privada descentralizados y que se refuerzan a sí mismos, basados en propensiones de comportamiento similares a las que se encuentran en las especies no humanas (por ejemplo, el efecto de dotación), son importantes para los humanos y podría decirse que sientan las bases de formas más institucionales de derechos de propiedad. Por ejemplo, muchos estudios sobre el desarrollo indican que los niños pequeños utilizan reglas de comportamiento similares a las de los animales para reconocer y defender los derechos de propiedad.

Una primera conclusión:

el efecto de dotación o posesión puede modelarse como el respeto a la propiedad privada en ausencia de instituciones jurídicas que garanticen el cumplimiento de los contratos y el respeto de los derechos por parte de terceros. En este sentido, se ha observado en muchas especies una propiedad privada "natural" preinstitucional, en forma de reconocimiento de la posesión territorial.

... si los agentes de un grupo presentan el efecto dotación para un recurso indivisible, entonces los derechos de propiedad sobre ese recurso pueden establecerse sobre la base de la posesión, suponiendo que los poseedores y los que compiten por la posesión tienen fuerza parecida. Serán, en tal caso, los propios agentes los que aseguren la protección de sus derechos y no hará falta la presencia de un tercero que los garantice. Esto se debe a que el efecto de dotación hace que el titular esté dispuesto a gastar más recursos para proteger su titularidad que lo que un intruso estaría dispuesto a gastar para expropiar al titular.

La consecuencia es que se ha formado, en la psicología humana, una predisposición a reconocer y respetar la propiedad privada basada en la más general de aversión a la pérdida dice Gintis, pero tal vez esté basada en la más general de aversión al riesgo. Un animal no ataca a otro si no tiene elevadas oportunidades de ganar en la pelea sin sufrir daños mayores. Si sabe que el otro defenderá su propiedad con uñas y dientes y su fortaleza física es semejante, el intruso se retirará una vez que haya captado que ha entrado en territorio ajeno o ha accedido a bienes que ya son poseídos por otro animal.

Más interesante todavía es que Gintis dice que este razonamiento no se aplica a los ‘bienes’ que tengan un grandísimo valor, en el caso de los humanos, para las grandes piezas de caza. La razón se encuentra en que la pretensión de retenerla para sí solo por parte del poseedor, no es creíble para los intrusos. Por un lado, porque en un entorno en el que no se puede ‘ahorrar’, el poseedor no podrá consumirla en su totalidad, de manera que sus incentivos para defenderla, disminuyen y, sobre todo, porque si el bien tiene un alto valor, los intrusos tienen incentivos para coaligarse en el enfrentamiento con el incumbente, ya que podrán repartirse, a continuación, el ‘botín’.

Herb Gintis' "The Evolution of Private Property", Journal of Economic Behavior and Organization, 2007 

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Mengoni: el contenido esencial del derecho de propiedad

(En) una concepción adaptada a una Economía prevalentemente doméstica y artesanal… la propiedad de los instrumentos empleados en la producción estaba unida al trabajo. La relación del propietario con sus vecinos, caracterizado por el poder de exclusión de los demás respecto de las cosas propias, simbolizaba la unidad de la familia como unidad productiva y económica autónoma. En una sociedad en la que el trabajo tenía efectivamente el valor de título de acceso a la propiedad, la pretensión de uso y disfrute exclusivo del propietario encontraba su contrapartida y justificación social en la pretensión recíproca de los demás.

La construcción moderna de la relación laboral se funda sobre una descripción ficticia del trabajo como un bien de mercado y del contrato de trabajo como un contrato perteneciente a la categoría de los contratos de intercambio. La nueva sociedad (surgida de la Revolución Industrial con el traslado de la producción de la familia a la empresa concebida como inversión de capital en bienes de producción) se concibe ideológicamente como una sociedad de propietarios libres y, por tanto, sin clases, regida fundamentalmente del principio de igualdad ante la ley y de libre iniciativa económica, en la que las relaciones económicas incluidas las relaciones laborales se configuran en términos de intercambio de derechos de propiedad.

Precisamente en la cosificación de las relaciones laborales, esto es, en su reestructuración como compraventa de la fuerza del trabajo, Hegel ve el principio constitutivo de la diferencia entre “un esclavo y el actual sirviente doméstico o un jornalero”, por un lado “y la garantía de libertad de los trabajadores”: “la libertad de estos últimos consiste en el hecho de que pueden ceder como ‘cosa’ y ‘vender’ en la forma jurídica del contrato solo su fuerza de trabajo y el uso de sus capacidades, y solo por un tiempo determinado, pero no pueden venderse a sí mismos”

No sólo se ha superado la concepción idealista de la propiedad como un fin en sí mismo, en cuanto forma objetiva de la libertad. Tampoco tiene la consideración de la propiedad como medio de provisión de la base económica necesaria para el desarrollo de la persona humana, la centralidad que tuvo en el pasado. Para una buena parte de la población, esta función de la propiedad ha sido sustituida, en el Estado social por la tutela jurídica del puesto de trabajo y las instituciones de la seguridad social… con la consecuencia de que la esfera de lo privado se ha convertido en una variable dependiente de las garantías públicas… Así, en la Constitución de Weimar… la propiedad garantizada por el art. 153… incluye también el derecho del trabajador al salario, los derechos subjetivos públicos en materia de seguridad social, las acciones de sociedades anónimas, el derecho a la vivienda o la tutela del ahorro… la dilución de la propiedad no afecta al concepto sino más bien a la función de soporte económico de una vida libre y digna. Esta función, que asociaba la propiedad sobre los bienes económicos al desarrollo d la personalidad, ha quedado dislocada en otras instituciones… introducidas por el Estado Social y denominadas impropiamente por algunos como formas de ‘nueva propiedad’. Y es significativo que la cuestión del mínimo necesario para vivir en libertad y dignidad se ponga por la Constitución en términos de ‘cuánto de retribución’ y no en términos de ‘cuánto de propiedad’…

… dado que del enunciado constitucional no se garantiza contenido alguno… al derecho de propiedad, cualquier límite al disfrute del bien o a la autonomía de decisión del propietario en relación con el destino que se dé a dicho bien no forma parte del concepto de expropiación y por tanto (no se somete a las garantías constitucionales que protegen a los particulares frente a la expropiación)…. El único criterio de legitimidad constitucional del límite sería en cualquier caso que la injerencia administrativa responda a fines de interés general a los que se refiere el segundo apartado del art. 42 (de la Constitución italiana)… para que pueda hablarse de expropiación en el sentido de la Constitución sería imprescindible el elemento formal de transmisión total o parcial de la titularidad del derecho…

La posición del Tribunal Constitucional italiano no es esta. Más bien reconoce a la propiedad privada el carácter de derecho fundamental en cuanto protegido por la reserva de ley e interpreta el art. 42.2 como una reserva cualificada de la vinculación del legislador en relación con el contenido esencial del derecho. Si este contenido esencial o núcleo resulta afectado sin indemnización, se infringe la garantía constitucional aunque no lo sea la titularidad formal del derecho.

A continuación explica la distinción entre derechos constitucionales de configuración legal y derechos constitucionales cuyo contenido está dibujado en la Constitución y, por tanto, no son accesibles al legislador ordinario. El derecho de propiedad pertenecería al primer grupo:

… el significado de la distinción es… que mientras la garantía de los derechos fundamentales absolutos tiene por objeto inmediato un derecho en su específica consideración de posición subjetiva de libertad, considerado en sí mismo como un valor incondicionadamente primario y, por tanto, desvinculado de vínculos o relaciones con otros intereses, la garantía de los derechos relativos, en particular la propiedad, considera el derecho como un elemento insertado en una constelación de valores individuales y colectivos condicionada históricamente a los cuales se imprime el modelo de democracia social elegido por la Constitución y cuya inserción en una estructura normativa, es decir, en una institución jurídica, según un criterio de proporcionalidad, se reserva a la ley.

… cuando el Tribunal Constitucional afirma que la ley no puede imponer límites a la propiedad que provoquen la desaparición de la sustancia de la propiedad o incidan excesivamente sobre ésta, la palabra ‘sustancia’ se utiliza con el significado estricto de existencia necesaria… (lo que obliga) a buscar fuera de la Constitución una definición de la propiedad que explique cuál es su esencia, puesto que la esencia de una cosa se expresa precisamente mediante su definición.

Y ese lugar para encontrar la definición de la esencia de la propiedad, dice Mengoni, habría de ser el Código civil. Si es así, los conservadores tendrían razón y la Constitución habría ‘asumido’ la propiedad privada tal como está descrita en el código civil vigente al promulgarse la Constitución. Para los ‘progresistas’, la Constitución no habría consagrado ningún modelo de derecho de propiedad cuyo contenido quedaría al socaire de los cambios socioeconómicos y de la voluntad “política de las fuerzas dominantes” en cada momento histórico.

Mengoni recurre a la conocida definición de ‘contenido esencial’ de un derecho: aquellas características que permitan reconocer un derecho subjetivo del individuo como tal, de manera que si las pierde, el derecho no es recognoscible ni puede ser llamado “derecho de propiedad”. Y esto le lleva a conectar el derecho de propiedad con el derecho a la libre iniciativa económica a efectos de determinar los límites a las intromisiones del legislador en la propiedad privada.

El desplazamiento de la incidencia de la garantía constitucional del perfil individual, que considera la propiedad como una forma de expresión de la libertad personal, al perfil institucional, que califica la propiedad privada como condición necesaria (aunque no suficiente) de un orden político basado en la economía de mercado, es el resultado de la separación de la economía en un sistema parcial (o subsistema) de la sociedad y, por tanto, de la separación de los roles económicos de otros roles sociales; en primer lugar, de los roles familiares. En la sociedad burguesa del siglo pasado, la familia, aunque ya no era una comunidad de producción, "se basaba esencialmente en la propiedad familiar en función capitalista"; la autonomía de la familia era un derivado del derecho de propiedad, institucionalizado en la posición jurídica del cabeza de familia como propietario de los bienes destinados a satisfacer las necesidades familiares. Por lo tanto, la propiedad liberada de las vinculaciones y cargas que la oprimían en el antiguo régimen se sentía y se teorizó como derecho inviolable del individuo, baluarte de su libre personalidad, albergue de su intimidad familiar y refugio frente a la necesidad

Esta concepción declinó cuando se divorció la propiedad de la familia. Los ingresos familiares no proceden de los bienes sino de salarios que se destinan a subvenir el consumo o de prestaciones públicas.

También ha cambiado la relación entre propiedad individual y ‘función social’. Antaño ésta segunda se concebía como un límite al señorío del individuo sobre las cosas, “un límite excepcional a discrecionalidad del dominus”. La función social era más un límite a la acción de los poderes públicos sobre la propiedad privada que una directriz a los particulares sobre cómo podían ejercer sus derechos subjetivos sobre las cosas.

Esta “antinomia” – dice Mengoni – ha provocado toda clase de deducciones. Por ejemplo, ha permitido sostener que no hay ninguna línea que permita separar la regulación de la propiedad sobre la base de su función social de la expropiación.

La función social debe concebirse conjuntamente con el concepto de propiedad como un elemento cualificante de la posición de propietario. La determinación de los l´´imites de la propiedad destinados a asegurar la función social es esa misma determinación del contenido del derecho, el cual tiene, por tanto, un contenido variable dependiendo de la evolución de las relaciones socio-económicas, de los valores y de la cultura de un pueblo… la relación entre libertad de propiedad y función social se presenta no como una antinomia… sino como una relación entre las dos funciones que concurren en un mismo ámbito de actuación: la función de participación del individuo en el sistema de las decisiones económicas y la función de hacer congruente el interés individual con el interés general… ese es el ámbito de aplicación de la reserva de ley a la que se refiere la constitución y su objetivo es lograr la integración social… en el estado liberal, esta integración… era un resultado espontáneo… del mercado: la garantía de la propiedad privada tutelaba la autonomía de las decisiones individuales de intercambio, de los cuales se deducía la autorregulación sistémica automáticamente. En el Estado Social… la integración de la sociedad se logra mediante la armonización… de las conductas individuales presidida de reglas éticas y jurídicas, esto es, por el trámite de los procesos formales e informales de producción de consensos

De forma que, en la concepción de Mengoni, el derecho de propiedad no es tanto un derecho

“fundamental de la persona que delimita una esfera libre de intromisiones de los poderes públicos sino más bien como un derecho a participar en la organización y en el desarrollo de la vida económica. Al propietario se le protege primariamente en este papel de participante y, por tanto, la ratio de la tutela constitucional de la propiedad no es tanto su personalidad como la funcionalidad del sistema socio-económico. El art. 42 de la Constitución italiana no es simplemente un anclaje constitucional de una institución del Derecho Privado, no asegura un contenido mínimo constante de la propiedad y tampoco un valor patrimonial constante… no garantiza la propiedad por sí sola, como espacio reservado a la libertad individual… sino en función de la libertad política, como un elemento de la emancipación política… La prohibición de ‘exceso’ que el Tribunal Constitucional utiliza como criterio para juzgar la legitimidad de las limitaciones legales de la propiedad que no son indemnizadas como expropiación implica un doble criterio: sobre todo el requisito de necesidad junto al de proporcionalidad o congruencia entre el sacrificio impuesto a los propietarios en relación con las exigencias del interés público que hayan motivado la intervención pública; en segundo lugar… el requisito de que la medida y el instrumento utilizado por el legislador no comporte privar al propietario de su papel específico de carácter participativo en los procesos de la producción social. Tal ocurriría por ejemplo si una ley privase a los propietarios de terrenos de la facultad de edificar de tal forma que fuese la autoridad pública la que asignase esa facultad a otras personas distintas del propietario y con independencia de la voluntad de éste. En tal caso, no se habría producido una modificación de la titularidad formal del derecho pero tal ley tendría carácter expropiatorio… y requeriría de la correspondiente indemnización…

Luigi Mengoni, Proprietà e libertà, Riv. crit. dir. priv., 1988, p 427

Tecnología e instituciones jurídicas: agricultura y propiedad privada

En otras entradas del blog hemos resumido algunos trabajos que tratan de explicar cómo la agricultura prevaleció sobre la caza-recolección en las sociedades primitivas (v., entradas relacionadas).

Hasta hace 10.000-12.000 años, los seres humanos vivían en grupos pequeños nómadas que sobrevivían gracias a la caza y a la recolección de frutos. La agricultura cambió todo. Los grupos se hicieron sedentarios (lo que redujo los costes de criar a los niños y multiplicó la supervivencia de éstos), aumentaron su tamaño, los poblados humanos se rodearon de murallas defensivas y nació el derecho de propiedad. La alimentación era menos saludable y proliferaron las enfermedades contagiosas. Las relaciones sociales cambiaron profundamente y la propiedad privada, el intercambio y la especialización sustituyeron al reparto y puesta en común de los alimentos. Los grupos de agricultores crearon ciudades y reinos organizados jerárquicamente. Desapareció la igualdad y la “democracia asamblearia” para la toma de decisiones.

La propiedad y el estado de derecho (Waldron)

 

De los extractos que siguen del libro de Jeremy Waldron sobre la relación entre la propiedad privada y el estado de derecho (rule of law) quiero destacar dos ideas que me parecen productivas. La primera, que es preferible adoptar una concepción no sustantiva de las exigencias del estado de derecho. La segunda y, más interesante, es la relativa a la producción de normas jurídicas con rango de ley. 

Waldron, a diferencia de nuestro desastroso Tribunal Constitucional vincula estrechamente la "calidad" del proceso legislativo con las exigencias de la cláusula de estado de derecho. Desde esta perspectiva, no debería ser dudoso que toda la legislación puesta en vigor en materia de arrendamientos urbanos es inconstitucional por violar el principio de seguridad jurídica y de 'calidad mínima' de la ley, reflejado este último en la prohibición del recurso a decretos-ley para modificar legislación contractual. La regulación legal de los arrendamientos urbanos en España ha sufrido cuatro reformas legales importantes en tan solo ocho años (Real Decreto-ley 21/2018, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, Real Decreto-ley 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler; Ley 12/2023, por el Derecho a la Vivienda; Normativa posterior de desarrollo vinculada al nuevo sistema de actualización de rentas (IRAV) y a las medidas derivadas de la Ley de Viviend, que ha incidido en la aplicación práctica de la LAU aunque no siempre mediante una reforma integral de su texto) y decenas de modificaciones puntuales y normas coyunturales (especialmente las aprobadas durante la pandemia y las sucesivas prórrogas de medidas extraordinarias sobre desahucios, vulnerabilidad o actualización de rentas).

Aquí van los párrafos que me han parecido de más interés 

La idea de la supremacía del Derecho (Rule of Law) es que el Derecho debe situarse por encima de toda persona o institución poderosa dentro de la comunidad política. La autoridad administrativa debe ejercerse dentro de un marco vinculante de normas públicas. El poder político debe estar sometido al Derecho y controlado por él. Como afirmó el gran jurista victoriano Albert Venn Dicey, eso es incompatible con «todo sistema de gobierno basado en el ejercicio por las autoridades de poderes amplios, arbitrarios o discrecionales»...

Además, la supremacía del Derecho exige que las personas corrientes tengan acceso al Derecho en dos sentidos. En primer lugar, las normas deben ser accesibles, es decir, promulgadas públicamente y con carácter prospectivo, de modo que los ciudadanos puedan conocerlas de antemano y calcular su impacto sobre sus acciones y transacciones. En segundo lugar, deben existir procedimientos jurídicos a disposición de los ciudadanos para protegerlos frente a abusos tanto de poderes públicos como privados. 

Ésta, sin embargo, no es la posición defendida por Epstein. A su juicio, ninguna concepción razonable de la propiedad puede basarse en la premisa de que el Estado pueda conceder o negar derechos sobre las cosas a los particulares en los términos que considere oportunos. El punto de partida correcto sería más bien la posición lockeana según la cual los derechos de propiedad surgen desde abajo, a partir de los propios individuos. 

Pero, en definitiva, no creo que esta tesis pueda sostenerse. En parte porque comparto el escepticismo de Hans Kelsen respecto de los propios fundamentos de la distinción entre Derecho privado y Derecho público. Todo Derecho implica algún tipo de actuación estatal, aunque sólo sea porque, en última instancia, es el Estado quien debe intervenir para garantizar los derechos de los litigantes privados. Además, no creo que la adhesión al ideal de la supremacía del Derecho deba llevarnos a ignorar o menospreciar el papel de la acción humana tanto en la creación como en la aplicación del Derecho. 

Todo esto constituye una interesante señal de alarma. En el momento en que aceptamos que la supremacía del Derecho posee una dimensión sustantiva y no es únicamente un conjunto de exigencias formales y procedimentales, inauguramos una especie de competición en la que cada cual intenta incorporar al Estado de Derecho sus valores favoritos y sus ideales políticos preferidos. Quienes defienden los derechos de propiedad y la economía de mercado tratarán sin duda de privilegiar esos valores. Pero exactamente lo mismo harán quienes favorezcan otros ideales políticos... 

La otra posibilidad consiste en preguntarse si puede descubrirse una dimensión sustantiva de la supremacía del Derecho a partir de la orientación material implícita en algunos de sus elementos formales y procedimentales universalmente aceptados. Es decir, determinadas exigencias formales pueden apuntar hacia ciertos valores sustantivos y conducirnos en una dirección determinada. Por ejemplo, la exigencia de generalidad de las normas propia del Estado de Derecho puede orientarnos hacia la justicia: al insistir en que los casos semejantes sean tratados de manera semejante, nos obliga a reflexionar sobre qué casos deben considerarse realmente semejantes. Del mismo modo, la exigencia de irretroactividad puede orientarnos hacia la protección de la capacidad humana de planificar y actuar deliberadamente y, por esa vía, acercarnos a una conexión sustantiva entre supremacía del Derecho y autonomía individual... 

Se trata de razones generales en favor de la estabilidad jurídica, derivadas de la necesidad de que las personas puedan orientar sus acciones a corto, medio y largo plazo sobre la base de un conocimiento seguro del Derecho. Y, al menos en principio, estas razones se aplican a todas las ramas del ordenamiento: Derecho penal, mercantil, regulatorio, tributario o sectores del Derecho privado como la responsabilidad civil o los contratos. 

Las personas necesitan saber a qué atenerse. Necesitan poder organizar autónomamente sus vidas teniendo en cuenta las exigencias jurídicas. Como la presencia del Derecho suele ser intrusiva, cuando no coercitiva, es importante que pueda ser calculada y prevista para incorporarla a los propios planes. Además, puesto que las acciones de otras personas también pueden afectarnos de forma intensa, necesitamos conocer de antemano cómo y hasta qué punto estarán sometidas al Derecho. 

Bentham sostenía que la creación de expectativas es en gran medida obra del Derecho y que el principio de las expectativas seguras, lo que él llamaba principio de seguridad, constituye una limitación fundamental a la actuación legislativa:

«El principio de seguridad exige que los acontecimientos, en la medida en que dependan de las leyes, se ajusten a las expectativas que las propias leyes han creado.»

Hasta aquí sólo estamos hablando de estabilidad jurídica en general. Pero no es difícil comprender por qué alguien podría pensar que este interés por la seguridad y por la protección de las expectativas tiene una relación especial con la propiedad. Y ésa era precisamente la posición de Jeremy Bentham en sus Principles of the Civil Code.

Bentham escribía:

«La idea de propiedad consiste en una expectativa establecida, en la convicción de poder obtener tal o cual ventaja de la cosa poseída. (...) Esta expectativa, esta convicción, sólo puede ser obra del Derecho. No puedo contar con el disfrute de aquello que considero mío sino gracias a la promesa de la ley que me lo garantiza. Sólo el Derecho me permite olvidar mi debilidad natural. Sólo bajo la protección de la ley puedo cercar un campo y dedicarme a su cultivo con la esperanza segura, aunque lejana, de obtener una cosecha.»

Y añadía:

«La propiedad y el Derecho nacen juntos y mueren juntos. Antes de que existieran leyes no existía propiedad; si las leyes desaparecen, la propiedad desaparece con ellas. (...) En materia de propiedad, la seguridad consiste en no sufrir ninguna interrupción, perturbación o alteración de la expectativa, fundada en las leyes, de disfrutar de una determinada porción de bienes. El legislador debe el máximo respeto a esa expectativa que él mismo ha creado.»

(Continúa Waldron) De este modo, la protección de los derechos de propiedad emerge como un tema sustantivo en un razonamiento que comenzó simplemente observando el interés humano en la estabilidad jurídica, interés protegido por los principios formales y procedimentales tradicionales del Estado de Derecho. Me parece que, hasta ahí, se trata de una forma razonable y respetable de argumentar en favor de una versión sustantiva del Estado de Derecho...

La palabra «propiedad» apenas comenzaba a adquirir su significado moderno en el siglo XVII, cuando John Locke escribió sobre ella. Sabemos además que Locke utilizaba con frecuencia el término en un sentido amplio, que abarcaba la vida y la libertad, además de los intereses patrimoniales concretos. Esto es, en parte, una cuestión semántica relativa a la evolución histórica del significado de la palabra. Pero también pone de relieve algo importante sobre la propiedad: las funciones que desempeña, proporcionar seguridad a los individuos y un horizonte estable para sus expectativas, pueden ser desempeñadas igualmente por otras instituciones jurídicas.... 

Por su parte, Hayek no acepta que la propiedad privada, concebida según la analogía del castillo inexpugnable, sea la única forma de asegurar la libertad individual. Afirma: 

«En la sociedad moderna, el requisito esencial para proteger al individuo frente a la coerción no es que posea propiedad, sino que disponga de múltiples posibilidades de acceso a los medios materiales que le permitan llevar adelante un plan de acción.» 

Y añade: 

«Uno de los logros de la sociedad moderna es que una persona puede disfrutar de libertad aun sin poseer prácticamente ninguna propiedad propia. Que la propiedad ajena pueda servir para la realización de nuestros fines se debe principalmente a la fuerza obligatoria de los contratos. Toda la red de derechos creada por los contratos constituye una parte tan importante de nuestra esfera protegida, y una base tan esencial para nuestros planes de vida, como cualquier propiedad que nos pertenezca directamente.» 

Como ocurría ya en Bentham, esto implica que el ideal de seguridad ya no nos conduce desde el Estado de Derecho hacia la propiedad privada específicamente considerada. Nos conduce desde el Estado de Derecho hacia el Derecho en todas sus manifestaciones, en la medida en que condiciona el libre desenvolvimiento de nuestras vidas y crea el espacio que necesitamos para participar autónomamente en la actividad económica. Nos conduce a una idea de propiedad que no puede limitarse a los intereses de propiedad privada que normalmente tenemos en mente. 

Quizá la conexión que estamos buscando sea simplemente una conexión entre el Estado de Derecho y el concepto de propiedad privada, y no entre el Estado de Derecho y el conjunto concreto de facultades que cada concepción particular del dominio reconoce. 

Además, el contenido de nuestros derechos de propiedad, especialmente lo que podemos hacer con ellos, depende de lo que el resto del ordenamiento permita, prohíba o regule. El Derecho funciona de manera holística. Los derechos de propiedad no se definen de forma aislada respecto del resto del sistema jurídico. Lo que mis derechos de propiedad significan depende en parte de lo que ocurre en otros ámbitos del Derecho. 

Robert Nozick observó una vez:

«Mis derechos de propiedad sobre mi cuchillo me permiten dejarlo donde quiera, pero no dentro de tu pecho.» 

Los derechos de propiedad viven a la sombra del Derecho penal. Y no sirve invertir la relación y sostener que los derechos de propiedad limitan necesariamente la evolución del Derecho penal o impiden que el legislador prohíba determinados usos de los bienes materiales. No vale decir:

«Creía que se trataba de mi pistola» o «mi marihuana». «¿Por qué no puedo hacer con ella lo que quiera?» 

No podemos permitir que el Estado de Derecho se convierta en una especie de fetiche de la estabilidad que ampare cualquier expectativa de ganancia que alguien haya concebido dentro de un determinado contexto jurídico. El Estado de Derecho no resulta vulnerado cada vez que una reforma legal altera planes de negocio previamente elaborados.... 

Piénsese en otro ejemplo. Si alguien compra inmuebles cerca de una prisión situada en el norte del Estado de Nueva York porque espera obtener beneficios vendiendo viviendas a funcionarios penitenciarios, no puede invocar el Estado de Derecho cuando se derogan las discriminatorias leyes antidroga impulsadas por Rockefeller y, como consecuencia de ello, disminuye la necesidad de plazas penitenciarias, reduciendo el valor de sus inversiones. 

La propiedad privada, considerada como valor en sí misma, merece respeto por múltiples razones éticas, sociales, políticas y económicas. Pero, en cuanto valor protegido específicamente bajo la idea del Estado de Derecho, sólo estará protegida en aquellos aspectos en los que coincida con valores ya claramente asociados al Estado de Derecho. Y ahí aparece la dificultad: podemos tener una asociación intuitivamente plausible, o incluso políticamente conveniente, entre Estado de Derecho y propiedad privada, pero carecemos de una explicación completa y ampliamente aceptada de por qué el Estado de Derecho debería poseer precisamente esa dimensión sustantiva... 

Por eso es preferible mantener la tesis de la separación. Estamos mejor situados si defendemos el Estado de Derecho en aquellos aspectos que son específicamente propios de ese ideal y que no pueden obtenerse por medio de otros valores políticos. Y estamos mejor situados si discutimos directamente sobre propiedad privada, economía de mercado y libertad económica en los términos que resulten apropiados para esas cuestiones. 

Intentar defender la propiedad, los mercados y la libertad económica recurriendo al lenguaje del Estado de Derecho resulta, sencillamente, una distracción. Nos arrastra a debates sobre concepciones sustantivas del Derecho y sobre cuáles de las facultades comprendidas en la propiedad merecen una protección especial por razones de legalidad. Y nos impide decir claramente lo que queremos decir sobre la propiedad privada por temor a que alguna de esas afirmaciones no pueda presentarse como una exigencia del ideal del Estado de Derecho. 

Sabemos que el Estado de Derecho es, ante todo, un ideal formal y procedimental. Protege la independencia judicial y el correcto funcionamiento de los tribunales. Exige que las personas tengan acceso al Derecho y que puedan confiar en procedimientos justos y respetuosos para la determinación de sus derechos y pretensiones. Exige que el gobierno actúe dentro de un marco jurídico en todo lo que hace y que sus actuaciones puedan ser impugnadas y controladas jurídicamente cuando exista una sospecha de actuación indebida. Exige también una determinada forma de gobernar: que las personas sean gobernadas mediante normas generales, públicas, promulgadas con antelación y relativamente estables, que sirvan de marco para determinar sus derechos. 

Por el contrario, la mayoría de las personas razonables y de buena voluntad que aprecian el ideal del Estado de Derecho no tienen especiales dificultades con la legislación social, económica o medioambiental.

Si la ley está correctamente redactada, si es clara, inteligible y formulada en términos generales; si se aprueba con carácter prospectivo y se promulga adecuadamente; si los reglamentos que la desarrollan se dictan respetando los procedimientos previstos en la propia ley y en el Derecho administrativo; si esos reglamentos se publican y posteriormente se aplican imparcialmente a los casos individuales conforme a sus términos, entonces nos encontramos ante un ejercicio perfectamente legítimo del Estado de Derecho. 

De hecho, para muchos autores eso es precisamente lo que significa el Estado de Derecho: que las personas sean gobernadas mediante normas generales establecidas de antemano y aplicadas por igual conforme a los términos en que han sido públicamente promulgadas. 

Es mucho más razonable afirmar que quien adquiere un terreno sabe necesariamente que las facultades que puede ejercer sobre él estarán sujetas, de tiempo en tiempo, al ritmo ordinario del proceso legislativo. La gente sabe que existen preocupaciones medioambientales... Saben que esas preocupaciones se consideran importantes y urgentes, y que evolucionan con el tiempo, tanto en sus fundamentos como en las estrategias empleadas para afrontarlas. Nada de eso debería sorprender. Forma parte de la responsabilidad cívica normal mantenerse atento a estas cuestiones y ajustar las propias expectativas en consecuencia respecto de lo que puede hacerse con la propiedad. 

Hayek, sin embargo, mostraba una profunda antipatía hacia la legislación y llegó a sugerir que el gobierno mediante leyes aprobadas por el legislador representa casi lo contrario del Estado de Derecho. Según Hayek, la mentalidad legislativa es inherentemente directiva y administrativa. Está orientada a organizar el aparato estatal y, cuando se proyecta sobre la política pública en general, extiende esa misma lógica administrativa con consecuencias peligrosas para la libertad y para el mercado. Precisamente eso, decía Hayek, es lo que el Estado de Derecho debería combatir. 

Para Hayek, el Estado de Derecho remite a algo diferente: un orden de normas impersonales que surgen y evolucionan de forma semejante al common law, y no a normas fabricadas deliberadamente y que llegan acompañadas del nombre de sus autores legislativos. 

Aun así, la idea consiste en distinguir entre la legislación como instrumento que estructura y facilita el funcionamiento autónomo de un sistema jurídico y la legislación utilizada para perseguir objetivos regulatorios o de política pública. Desde la perspectiva adoptada por el Banco Mundial en algunos de sus análisis sobre el Estado de Derecho, este segundo tipo de legislación suele contemplarse con sospecha porque puede limitar los derechos de propiedad, las relaciones de mercado y las oportunidades de inversión que el Estado de Derecho supuestamente debe proteger. Lo que se tiene en mente son ejemplos como la legislación medioambiental, la legislación favorable a los trabajadores, las restricciones a la libertad contractual, las limitaciones a determinadas inversiones o beneficios empresariales, las nacionalizaciones o los controles de precios. 

A mi juicio, resulta muy extraño separar de ese modo la actividad legislativa del ideal del Estado de Derecho. 

Queremos que las leyes se elaboren en una institución que represente adecuadamente a toda la comunidad. Por eso prestamos una atención constante a la legitimidad del legislador como creador de Derecho. De ese modo podemos explicar a quien se opone a una nueva ley por qué sigue siendo justo exigirle obediencia. También prestamos atención a la legitimidad de los tribunales, pero no a su legitimidad como creadores de Derecho. Nos preocupan más bien cuestiones como la igualdad de armas entre las partes en el proceso, la corrección del proceso, su duración o la racionalidad de las decisiones. Sin embargo, sabemos que la creación judicial del Derecho puede vincular a toda la comunidad a partir de un litigio entre dos partes concretas. Es una forma bastante curiosa de asegurar la legitimidad de los cambios jurídicos.

La legislación como construcción política del Derecho

En términos generales, la legislación tiene la virtud de otorgar a los ciudadanos una participación en el propio Estado de Derecho, porque los involucra, directa o indirectamente, en la producción de las normas y lo hace bajo condiciones de igualdad política. 

Tocqueville observó tempranamente que, si se quiere fomentar el respeto a las leyes, pocas cosas son tan eficaces como elaborarlas mediante procedimientos electivos. Sin duda, toda ley tendrá opositores, aquellos cuyos representantes fueron derrotados en la votación correspondiente. Sin embargo, como señalaba Tocqueville: 

«En los Estados Unidos todos tienen interés personal en que la comunidad entera obedezca la ley, porque la minoría puede convertirse mañana en mayoría y, por tanto, tiene interés en profesar el mismo respeto hacia las decisiones del legislador que quizá muy pronto reclamará para las suyas.» 

Pero si se degrada la legislación como fuente de Derecho desde la perspectiva del Estado de Derecho, deja de estar claro de dónde debería surgir el respeto a las leyes que el propio Estado de Derecho exige.  

A veces imaginamos, en defensa de determinadas concepciones del Derecho, una sociedad ordenada sin cabeza visible, sin deliberación ni decisiones conscientes, gobernada directamente por la moral o por costumbres inmemoriales respecto de las cuales nadie asume responsabilidad. 

Como recordaba H. L. A. Hart, la moral es inmune al cambio deliberado. Esto es cierto tanto respecto de la moral positiva incorporada a una sociedad como respecto de los auténticos principios y valores morales. 

Las costumbres pueden cambiar gradualmente, pero no como resultado de una deliberación consciente ni de una actuación humana deliberada. El Derecho, en cambio, introduce deliberadamente la posibilidad de cambiar la forma en que una sociedad está organizada. Eso forma parte de la propia definición del Derecho en Hart: la combinación de reglas primarias de conducta con reglas secundarias que permiten a la comunidad asumir la responsabilidad de su propio orden normativo, adaptarlo a nuevas circunstancias y controlar los cambios realizados. Eso es, en esencia, el Derecho. Y el ideal del Estado de Derecho no puede ser hostil a esa característica. Es esencial al Derecho que pueda modificarse deliberadamente y, aunque el Estado de Derecho supervise y discipline esos cambios, no puede entenderse como un ideal destinado a impedirlos... 

...  nada decisivo depende de optar entre positivismo jurídico o Derecho natural. Desde cualquiera de esas perspectivas debemos aceptar un Derecho flexible, susceptible de cambio e incluso de cambio deliberado mediante reflexión y decisión colectiva; en otras palabras, mediante legislación. 

Algunos responderán que, aun aceptando todo esto, sigue existiendo una razón especial para ralentizar el cambio normativo cuando afecta a la propiedad privada y al funcionamiento de los mercados. En esos ámbitos, dirán, la seguridad de las expectativas resulta particularmente importante. Ronald Cass adopta precisamente esta posición. 

Cass admite que no existe forma de impedir completamente el cambio jurídico ni de asegurar absolutamente los derechos de propiedad frente a él. El cambio forma parte de cualquier ordenamiento jurídico. Sin embargo, sostiene que la manera en que un sistema jurídico gestiona los cambios que afectan a los derechos de propiedad constituye una de las claves de la efectividad del Estado de Derecho, especialmente en ámbitos como la reforma agraria. 

Puede defenderse que la definición y protección de los derechos de propiedad constituye una de las funciones paradigmáticas del Derecho. Esa función responde a algunas de las circunstancias más elementales de la condición humana: nuestra necesidad de recursos, nuestro altruismo limitado y la necesidad de evitar los conflictos derivados de la apropiación de bienes escasos. Ello forma parte de lo que Hart denominó el «contenido mínimo del Derecho natural». 

No estoy defendiendo una flexibilidad jurídica basada en legislación precipitada o irreflexiva. Soy un firme partidario del debido proceso legislativo. Legislar no equivale a emitir un decreto. Es una actividad formalmente estructurada y laboriosa. 

En una legislatura correctamente organizada, ese proceso incluye consultas públicas, informes, documentos de debate, deliberaciones sucesivas, votaciones, examen detallado de cada cláusula, publicidad de los debates y una participación plural de representantes de intereses diversos. 

Todas estas garantías procedimentales —el debido proceso legislativo, si se quiere llamarlo así— son de enorme importancia para el Estado de Derecho. Se escribe muy poco sobre ellas. 

El bicameralismo, los mecanismos de frenos y contrapesos... la elaboración de un texto sometido a discusión pública, el análisis artículo por artículo, la formalidad y solemnidad del procedimiento parlamentario, la publicidad de los debates y el tiempo concedido para la reflexión antes de la aprobación definitiva son elementos esenciales para que una norma llegue a adquirir plenamente el carácter de ley.  

Quien desea vivir bajo el Estado de Derecho desea estar sometido a normas producidas mediante procesos de este tipo. Cuando afirmamos que nadie debe ser castigado sino en virtud de una norma previamente establecida —nulla poena sine lege— no pensamos simplemente en una orden emitida con anterioridad. Pensamos en una prohibición aprobada previamente mediante la solemnidad y el procedimiento propio de la legislación. 

Es cierto que en ocasiones las leyes se aprueban con precipitación o por razones de urgencia. Pero precisamente eso debe ser criticado en nombre del Estado de Derecho. Y los países que convierten esa práctica en una forma habitual de legislar deberían ver reducida su valoración en los índices internacionales de calidad institucional. 

Sin duda, el debido proceso legislativo ralentiza el ritmo del cambio jurídico y, en alguna medida, puede aliviar las preocupaciones de los propietarios respecto de la estabilidad de sus expectativas. Pero no creo que sea posible ir mucho más lejos. 

La disciplina impuesta por el Estado de Derecho, y en particular por el debido proceso legislativo, ya limita considerablemente la rapidez con la que una sociedad puede responder colectiva y deliberadamente a circunstancias nuevas. Además, el ritmo del cambio jurídico debe acompasarse con el ritmo de la política, porque tampoco es fácil formular una propuesta, construir una mayoría y mantener una coalición de apoyo durante todo el proceso necesario para convertir un proyecto político en ley.

Jeremy Waldron, The Rule of Law and the Measure of Property, 2012

Obligación y derecho real en el sistema de Savigny y en la actualidad

 

foto: Miguel Rodrigo 

“El punto de partida de las consideraciones de Savigny es el concepto de relación jurídica cuya esencia describe como el ámbito que la voluntad de cada individuo domina de forma independiente”

y un ser humano domina con su voluntad, dos ámbitos de su entorno: la naturaleza y la conducta de otros seres humanos. Porque el ser humano vive en la naturaleza y rodeado de otros individuos como él. Con su entorno y para el Derecho, el ser humano “entabla” relaciones jurídicas dirigidas o controladas por su voluntad

Para Savigny, el objeto de este dominio sólo puede ser el mundo exterior. El mundo exterior, sometido a la voluntad de cada individuo, se descompone en dos ámbitos: la naturaleza no humana y los demás seres libres. No podemos controlar toda la naturaleza,  sólo trozos delimitados espacialmente; estos trozos de la naturaleza es lo que llamamos cosa...  el derecho a una cosa.. en su forma más pura y completa se llama propiedad….

La propiedad y los derechos de propiedad per se se limitan a los objetos físicos.

La extensión del poder de cada individuo y su voluntad sobre otros individuos es lo que se conoce como obligación.

Ambos, el dominio sobre la naturaleza y el poder sobre la conducta de otras personas forman conjuntamente el patrimonio de alguien y las normas jurídicas correspondientes forman el Derecho Patrimonial. Dentro de éste, Savigny traza, como algo que le parece evidente, una clara división entre el Derecho de Obligaciones y los Derechos Reales Para Savigny,

"la relación entre ambas partes del Derecho Patrimonial viene establecida de forma tan obvia por su diferente objeto (cosas vs. conductas humanas) que ha de considerarse establecida de la misma forma en cualquier Derecho

¿Por qué no siguen todos los Derechos esta clarísima distinción entre Derecho de Obligaciones y Derecho de Cosas? Por ejemplo, en la codificación francesa, “los derechos reales se conciben como fenómenos consecutivos de las obligaciones” (se adquiere la propiedad de una cosa por la celebración de un contrato obligatorio de compraventa) o, al revés, se “contemplan las obligaciones como simples títulos de adquisición de la propiedad” (como ocurre con la doctrina del título y el modo). Eso no conduce más que a la confusión. Según Savigny, "la propiedad es el control de un individuo autónomo sobre una cosa” sin que sea relevante que, para adquirir dicho control, el propietario haya necesitado de la cooperación o conducta de otro individuo. Y la obligación es el control de un individuo autónomo de la conducta de otro, sin que se deba tener en cuenta que el objetivo de esa conducta sea transmitir un derecho real.

La concepción de Savigny – basada en el iusnaturalismo preilustrado – supone separar la cosa de la propiedad, esto es, la cosa del derecho sobre ella; limitar el derecho de propiedad a las cosas corporales; el principio de especialidad (la propiedad y los demás derechos reales como derechos subjetivos se ejercen sobre bienes singulares); el numerus clausus y el carácter absoluto del derecho de propiedad:

La propiedad ya no se entiende como una suma de facultades, sino como el dominio integral sobre una cosa y, como tal, indivisible… La propiedad en este sentido es formal y abstracta, y sigue siendo propiedad aunque se transfieran facultades singulares a otra persona. Este no se convertirá en propietario, sino en titular de un derecho en cosa ajena (ius in re aliena), que sólo tiene carácter temporal. En cuanto se extinga el ius in re aliena, la propiedad vuelve a su estado original en virtud de su elasticidad… estos derechos reales en cosa ajena constituyen un estado de cosas excepcional, no concebido para ser permanente. De ahí surge, por así decirlo, la necesidad de limitar su número. Sin embargo, el numerus clausus resultó ser una verdadera necesidad para los redactores del Código civil ya que supusieron que sólo así se podía garantizar la independencia del Derecho de Cosas.

La autonomía privada, que reina en el Derecho de Obligaciones, no tiene espacio en el Derecho de Cosas. Los particulares no pueden crear derechos reales a voluntad. Pero – dice Wiegand – lo que hay detrás de esta afirmación es la voluntad del codificador alemán de no permitir limitaciones obligatorias a la circulación de los bienes, esto es, a la transmisión de la propiedad. La transmisibilidad de un bien la determina en exclusiva el legislador. Si alguien vende a otra persona una cosa con una prohibición de disponer, ésta sólo es una obligación que – no es oponible al tercero que adquiera del sometido a la prohibición de disponer – limita su eficacia a las partes de la relación jurídica en la que la obligación se ha contraído. Y aquí se manifiesta la función jurídico política del Derecho Patrimonial: asegurar la libre circulación de los bienes, imprescindible para el desarrollo de una economía de mercado. Esa es – dice Wiegand citando a Coing – la tarea del Derecho privado del siglo XIX (Losgelöstheit der Sachenrechte von Bindungen und Zweckbestimmungen Desligar los derechos reales de vínculos y finalidades)

Y para asegurar la libre circulación de los bienes, su configuración jurídica óptima pasa por desprenderlos de los individuos y de las pretensiones de cualquiera que no sea su titular. Los costes de transacción se reducen con un Derecho de Cosas delimitado claramente respecto del Derecho de Obligaciones porque tal delimitación permite, a su vez, delimitar lo que es objeto de intercambio y las facultades del que lo adquiere y, por tanto, fijar “mejores precios” para los bienes ya que, en el momento de intercambiarlos, se conoce mejor la utilidad que se podrá extraer de ellos-

El Derecho alemán de la codificación llevó hasta el extremo la separación entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones a través de dos instituciones que lo distinguen de los demás derechos europeocontinentales: la transmisión de la propiedad mediante un acuerdo abstracto (la compraventa es un contrato obligatorio, también en Derecho alemán, pero la propiedad de la cosa se transmite, no como consecuencia de la entrega – la traditio no es un negocio jurídico, solo un acto – sino como consecuencia del acuerdo abstracto entre propietario y adquirente de transmitir la propiedad) y la ineficacia absoluta de las limitaciones obligatorias al poder de disposición del adquirente. Lo primero proporciona seguridad jurídica sobre la titularidad del bien. Sólo hay que preguntarse si tuvo lugar el acuerdo abstracto de transmisión. Lo segundo reduce los costes de información del adquirente sobre la propiedad del que le ha enajenado el bien.

¿Se ha relativizado la separación entre Derecho de Cosas y Derecho de Obligaciones en los últimos 100 años? Wiegand dice que sí. Y las fallas aparecen por los efectos de las condiciones o vicios o, en general, vicisitudes del contrato de compraventa sobre el contrato abstracto de transmisión de la propiedad. Si el contrato de compraventa es inmoral o contrario al orden público o nulo por cualquier causa, ¿cómo afecta tal nulidad al contrato abstracto de transmisión del dominio? ¿Cómo se califica el pacto de reserva de dominio a favor del vendedor? ¿Cómo se liquida el contrato de compraventa nulo o resuelto si se ha producido el contrato abstracto de transmisión de la propiedad?

… una mejor comprensión del principio de abstracción ha llevado a que no se considere ya un elemento central de la protección del tráfico. Sin embargo, con la eliminación de los intereses de protección de terceros, se despeja el camino para una mayor atención a la voluntad de las partes, lo que en última instancia conduce a que el principio de abstracción se convierta en dispositivo. Esta idea es incompatible con una concepción del Derecho de Cosas como autónomo. Como lo es también el control del contenido de los contratos reales concebidos como contratos abstractos

porque si son abstractos, eso significa que en la evaluación de su validez y eficacia no deberían entrar consideraciones ajenas al Derecho de Cosas. Y las que determinan dicha validez cuando se realiza un control del contenido de los contratos son valoraciones procedentes del derecho de protección del consumidor. En la misma línea, el reconocimiento de la eficacia de los negocios fiduciarios (la preferencia de la pretensión del fiduciante frente a los derechos de los acreedores del fiduciario) sería otra muestra de la degradación del principio de abstracción: tener en cuenta el propósito de las partes cuando se realiza la transmisión de la propiedad de un bien supone acabar con la autonomía y la abstracción del Derecho de Cosas y ligar la suerte de los derechos reales a las relaciones obligatorias que articulan la circulación de los bienes.Wiegand añade a estas evoluciones del Derecho alemán la creación de nuevos derechos reales como la “propiedad en garantía” como “nuevo” derecho de prenda o la reserva de dominio que se ha generalizado en el tráfico y ha creado un nuevo tipo de propietario de mercancías y maquinaria cuya propiedad se transmite cuando se termina de pagar el precio o la expectativa de propiedad. O el juego de la autonomía privada en la determinación de la propiedad de las obras realizadas con materiales ajenos (§ 950 BGB). Su conclusión:

La distinción tajante entre el Derecho de Obligaciones y el Derecho de Cosas que pretendía el legislador se ha ido superando cada vez más; las normas autónomas del Derecho de Cosas propiedad han sido sustituidas o completadas en muchos casos por las del Derecho de Obligaciones.

Es inevitable pensar que la estricta separación entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones no era ni tan necesaria ni tan favorecedora de la libre circulación de los bienes. Probablemente, como explicara Paz-Ares hace cuarenta años en relación con los derechos de crédito, los costes de transacción que el codificador quiso reducir mediante esta separación son mucho más reducidos hoy que hace 150 años. Los bienes corporales muebles son producidos en masa y a voluntad. Su propiedad es idéntica a su precio, precio de mercado que refleja su disponibilidad. Los inmuebles están generalizadamente registrados. Los derechos cuya circulación requiere de una reducción de los costes de transacción son los derechos incorporales. De ahí que hayamos asistido a la aplicación a éstos de las normas sobre el Derecho de Cosas (la “cosificación” o reificación de los derechos de crédito) y, en consecuencia, como dice Wiegand, a una ampliación del campo de la autonomía privada en el ámbito del Derecho de Cosas. Pero este fenómeno puede verse al revés, como el sometimiento del Derecho de Cosas al Derecho de Obligaciones. Parece una evolución – a toro pasado – bastante obvia: la libertad contractual – la autonomía privada – está en el art. 10 CE, el derecho de propiedad, “sólo” en el 33 CE

Wiegand concluye que el proyecto de Savigny estaba condenado al fracaso (cita a Gierke)

La idea de un Derecho de Cosas de igual rango e independiente del Derecho de Obligaciones, tal como lo concibió Savigny históricamente, sólo podía representar una solución provisional. Mientras que en el antiguo régimen la propiedad constituía el elemento determinante y central del Derecho Privado, desde su final se ha producido también un cambio fundamental en el peso atribuido a las distintas partes del sistema de derecho privado, que Dubischar describe con el eslogan de la "creditización de los patrimonios”. Con la creciente industrialización y tecnificación de la economía, la importancia del Derecho de Obligaciones ha crecido proporcionalmente y quizás incluso desproporcionadamente, de modo que su dominio ha aumentado constantemente y las valoraciones propias del Derecho de Obligaciones han determinado progresivamente el sistema de Derecho Privado en su conjunto. Por tanto, para el ámbito del derecho de propiedad, también se puede hablar, con Hattenhauer, de una "creditización de los derechos reales"... La voluntad de las partes y la libertad de diseño priman sobre la autonomía del Derecho de Cosas sin más límite que la protección de los intereses legítimos de terceros o intereses públicos de superior rango

Wolfgang Wiegand: Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhältnis zum Schuldrecht, AcP 190 (1990), p 112 ss

La propiedad: de derecho relativo (o procesal) a derecho absoluto (o sustancial)

Foto: Pedro Fraile

En otras entradas me he ocupado de la diferencia entre el concepto de propiedad en el Derecho continental y en el common law (v. entradas relacionadas abajo). En los años cincuenta del pasado siglo, el gran romanista Max Kaser dio una conferencia sobre el concepto romano de propiedad que sigue teniendo interés. Reproduzco a continuación algunos párrafos. Obsérvese que la concepción más primitiva de la propiedad como derecho trataba la cuestión como una resolución de conflictos sobre quién se quedaba con un bien cuando dos personas afirmaban tener derechos sobre ella (“digo que esto es mío”). En la concepción del common law, se sigue la misma técnica austera: no digo de quien es la cosa. Digo solo quién tiene un derecho preferente sobre la cosa respecto del otro individuo que reclama. La concepción más arcaica y la concepción del common law es una concepción relativa del derecho de propiedad.

La concepción romana que finalmente forjará el concepto europeocontinental de derecho de propiedad es una concepción absoluta. Pero relativo y absoluto no significan aquí que uno pueda o no hacer con sus bienes lo que le dé la gana sino que el derecho real – la propiedad es el derecho real por excelencia – es un derecho absoluto, eficaz erga omnes, mientras que los derechos obligatorios son derechos relativos: son derechos a exigir una conducta (entregar una cosa, hacer una cosa, no hacer una cosa) de un tercero determinado (el obligado).

El hecho de que la propiedad no estuviera institucionalizada explica también que fuera en la época arcaica un derecho relativo. Pero esto no significa mas que la propiedad era concebida como un mero reflejo de la protección vindicatoria. Como es bien conocido, en la antigua legis actio sacramento in rem ambas partes se presentan afirmando “esto es mío” meum esse aio. Es decir, ambas partes afirman que son propietarias, de modo que el juez únicamente puede decidir cuál de los dos litigantes tiene un mejor derecho o titularidad sobre la cosa. El juez no puede fallar diciendo que ninguno tiene derecho: debe atribuir la cosa en propiedad a uno de los contendientes, aunque luego aparezca un tercero, que teniendo aún mejor derecho, pueda arrebatar la cosa al ganador del primer proceso, ejercitando a su vez la reivindicatoría.

Obsérvese la frugalidad del proceso. El pleito resuelve un conflicto. No realiza una declaración con validez universal sobre quién es el dueño de la cosa. Dice, simplemente, que, de los dos que han aparecido ante el juez, uno de ellos tiene mejor derecho. Continúa Kaser diciendo que la antigua reivindicatio.

era apropiada para tal función, una vez que se acepte que iba dirigida a proteger la propiedad relativa, esto es, el juez tenía que decidir si el meum esse aio del actor era mejor que el de su contrincante 

Pero eso no significaba que los romanos incluso en la época arcaica no conocieran la idea o el concepto de propiedad en términos absolutos. Significaba solo que había propietarios que

estaban protegidos contra cualquier otro pretendiente, y otros que sólo vencían contra un titular de peor pero no contra otro de mejor derecho.

¿Quienes eran propietarios absolutos?

los que habían adquirido la propiedad originariamente, por ejemplo, mediante occupatio o accessio, e incluso por usucapion; además, los adquirentes derivativos, que han adquirido la propiedad del pater familias o propietario mediante mancipatio, in iure cessio o traditio.

Todos estos propietarios están protegidos sin más, como en el Derecho clásico, con la reivindicatoria, contra cualesquiera pretendientes, siempre que estos últimos no puedan apoyarse en un concreto derecho real o de obligación.

¿Quiénes eran propietarios relativos?

Pero, además, se cuentan en segundo lugar entre los propietarios relativos los pretendientes, a quienes el Derecho clásico ya no reconoce la cualidad de propietarios, aunque aparecieran como de mejor derecho frente a otros pretendientes a la cosa.

Pertenecen a este grupo las personas a las que el Derecho clásico concede una actio Publiciana, pero es de presumir que entraran también en él quienes hubieran adquirido de buena fe de un no propietario, siempre que chocaran con poseedores de mala fe. Todo ello muestra cómo la propiedad relativa del Derecho romano arcaico tenía una configuración mucho más amplia e indeterminada que la clásica… En este estadio, propiedad y posesión no se contraponen aún como señorío de hecho y de derecho sobre la cosa. Más bien tienen de común una protección jurídica, por la que el mejor legitimado puede arrebatar la cosa al de peor derecho. En este sentido se puede entender la possessio como un derecho, que tiene un desarrollo análogo a la propiedad relativa.

La coexistencia de propiedad “absoluta” y propiedad “relativa” modifica los fallos de los jueces. Si alguien alegaba ser el propietario, el juez no podía limitarse a asignar el bien a uno de los dos contendientes, debía rechazar la demanda – la reivindicatoria – si ninguna de las partes demostraba ser propietario

Esta transformación de derecho material fue el motivo decisivo de que se sustituyera la legis actio sacramento in rem por el procedimiento per sponsionem, en el que únicamente se decidía con ayuda de la sponsio praeiudicialis si el actor era propietario, dejando así de ser decisivo el hecho de que el demandado fuera propietario.

Los derechos reales limitados y el carácter expansivo del derecho de propiedad: los derechos reales limitados son derechos “en cosa ajena”

Al mismo tiempo que los jurisconsultos explican dogmáticamente la propiedad absoluta, se realiza la separación de los derechos reales limitados de la propiedad, que en principio era omnicomprensiva. De este modo, sólo se concibe como propiedad la plena potestad sobre la cosa, que puede ser restringida por los derechos reales limitados, pero que al desaparecer éstos se extiende de nuevo hasta alcanzar su amplio contenido. Unicamente en este estadio se llega, pues, a la idea de los iura in re aliena.

Y eso permite crear el concepto absoluto de propiedad en los dos sentidos: como derecho frente a todos – erga omnes – y como el más extenso derecho sobre una cosa. Aparece el concepto de “dominium” y de “domini” que se suele traducir por “señorío” y “señor” que se opone a los derechos reales limitados

Mediante la creación del llamado dominium o proprietas los juristas dieron un contenido fijo al concepto de propiedad, que originariamente era vago e impreciso, pero a la vez lo encerraron en unos límites demasiado estrechos. Por ello, se vieron muy pronto obligados a reconocer al lado de la propiedad quiritaria otras manifestaciones de poderes sobre las cosas, que fueron protegidos por actio in rem. El poseedor de buena fe, que tiene una expectativa a la usucapión, adquiere la actio Publiciana. Si, además, tiene la cosa in bonis (de buena fe), entonces se le protege mediante exceptio o replicatio, incluso contra el propietario quiritario.

También se concede una especie de reivindicatio al titular del pleno señorío sobre el suelo provincial (tierras situadas fuera de Italia). Los juristas se muestran preocupados por mantener el rango, que la constitución había asignado al ordenamiento quiritario, y temen aplicar el término propiedad a otros casos. En cambio, la opinión popular, que es ajena a las distinciones de los juristas, concibe las otras manifestaciones del poder sobre una cosa e incluso los varios supuestos de posesión del ager publicus como propiedad. El concepto jurídico de propiedad es el producto artificial de una dogmática jurídica muy avanzada, y su delimitación con la posesión no es propia del pueblo.

Max Kaser, El concepto romano de la propiedad Madrid 1963

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No hay comidas gratis. Prueba nº 3287

Una protección excesiva de los derechos de propiedad conduce al estancamiento

La razón se encuentra en que la propiedad privada crea barreras de entrada, por lo que derechos de propiedad – en realidad, privilegios – sin libertad de acceso (Estado de Derecho, rule of law) fragua el estancamiento porque impide la innovación y la competencia de los que no disfrutan de los privilegios.
 

Este problema se observa bien cuando se estudian los derechos de propiedad intelectual porque no hay rivalidad en el consumo de los inventos o las obras. Atribuir un derecho de propiedad al inventor o al autor genera en éstos los incentivos para inventar o crear. Pero crea, al mismo tiempo, una barrera de entrada al mercado de la obra. Además de reducir el bienestar de todos aquellos que querrían consumir la obra pero no están dispuestos a pagar el “precio” que supone reconocer el derecho del inventor o autor, otros no pueden copiar ni construir sobre lo inventado. El derecho de propiedad intelectual no es, pues, un derecho de propiedad en sentido moderno, sino algo más parecido a un privilegio medieval. Si las ganancias derivadas de la difusión de los inventos y obras y de la invención apoyada en invenciones previas son muy grandes, los derechos de propiedad intelectual, entendidos como privilegios, atentan contra el bienestar general. Es probable, pues, que, traspasados determinados límites en la extensión e intensidad de la protección de esos derechos, reconocer derechos de propiedad privada sea ineficiente.

La reserva de dominio: otro resumen de un trabajo de José María Miquel

“Si suponemos que el vendedor no ha quedado satisfecho de ninguna
manera en cuanto al pago del precio, tal pacto (de reserva del dominio) es
superfluo; pues entonces es obvio que la tradición no ha transmitido la propiedad
al comprador. Por el contrario si el vendedor ha dado crédito al comprador,
entonces el pacto tiene verdadera importancia práctica, pues la propiedad
se transmitiría por tradición, y esto es precisamente lo que impide el
pacto

Göschen 1839

Bruno Rodríguez Rosado ha publicado una excelente entrada en el Almacén de Derecho sobre la reserva de dominio que resume el artículo más largo publicado en el Anuario de Derecho Civil. La reserva de dominio, como la estipulación a favor de tercero o la rebus o el enriquecimiento injusto o la personalidad jurídica o la responsabilidad o la naturaleza de la acción de nulidad o la representación son conceptos fundamentales del Derecho – Privado – que todo buen jurista debería conocer. Es más, las facultades de Derecho deberían asegurarse que nadie sale de una de ellas sin conocerlos correctamente. Los profesores de Derecho tenemos mucha culpa en que esto no sea así. Nos inventamos teorías en lugar de reproducir, con claridad, las heredadas de los que nos han precedido históricamente en el análisis de las instituciones jurídicas. Porque no es posible ni siquiera imaginar que los conceptos básicos de tu saber pueden mutar hasta el punto de que tú, pobre doctorando de una región periférica del imperio romano o profesor titular del país grande europeo que más tardó en acabar con el analfabetismo, descubras que los que te precedieron en ese estudio están equivocados y que esas instituciones básicas han de ser entendidas de otra forma. No eres tan listo.

El profesor Rodríguez Rosado no ha caído en la tentación de descubrir el mediterráneo y nos ha proporcionado a todos una “versión” clara y asequible de la reserva de dominio para todos los que no tenemos tiempo de estudiar en profundidad esas instituciones que, sin embargo, debemos conocer para no desempeñar negligentemente nuestras funciones como juristas prácticos. El consejo a los jóvenes – estudiantes y profesionales – es evidente: no pierdan el tiempo estudiando chorradas que han entrado en el mercado en los últimos años. Olvídense de las revoluciones que nos presentan cada martes y cada jueves. Asegúrense de que conocen los conceptos e instituciones básicos del Derecho. Si lo hacen, como las necesidades humanas y la cooperación social no ha cambiado sustancialmente en los últimos diez mil años, serán capaces de asimilar las novedades tecnológicas y de maximizar su utilidad para mejorar la cooperación social y con ello, el bienestar de todos.

Que el profesor Rodríguez Rosado haya publicado esta entrada tiene otro efecto benéfico: ha movido a José María Miquel y a Fernando Pantaleón a escribir dos breves comentarios. En el primero, Miquel explica que la tesis que concibe el pacto de reserva de dominio como una condición suspensiva de la transmisión de la propiedad explica perfectamente, dice Miquel, porqué el “derecho expectante del comprador” (el comprador no es propietario de la cosa porque ha pactado con el vendedor que, a pesar de que la cosa le ha sido entregada, la transmisión de la propiedad – condición suspensiva – no se producirá hasta el total pago del precio) es resistente frente al concurso del vendedor. Es decir, si el vendedor cae en concurso después de celebrada la compraventa pero antes de que el comprador haya pagado todo el precio y, por tanto, estando pendiente la condición suspensiva de la transmisión de la propiedad, dice Miquel, los acreedores del vendedor no pueden ejecutar el bien objeto de la compraventa con el argumento de que sigue siendo propiedad del vendedor. Más bien, el comprador será preferido y tendrá derecho a adquirir la propiedad, con efectos retroactivos, cuando acabe de pagar el precio. Miquel apoya tal resultado en el art. 1121 CC

Artículo 1121

El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho.

El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo hubiese pagado.

Concluye Miquel diciendo que “he sostenido en varios lugares la importancia y solidez del derecho expectante del comprador resistente al concurso del vendedor y dotado de protección no solo posesoria, sino jurídico real. Es una protección propia del estado de pendencia de la condición. La teoría de la condición suspensiva es coherente con esa protección”. V. este trabajo de Villarrubia. Y dice Pantaleón: que la jurisprudencia “menor” en materia concursal no ha incorporado la tesis de Miquel que se ha expuesto hasta aquí. ¿Por qué? Apostaría a que, en parte, se debe a que la tesis de Miquel está expuesta en un trabajo (Miquel González, J. M., “La reserva de dominio”, en Historia de la Propiedad. Crédito y garantía. V Encuentro interdisciplinar. Salamanca, 31 de mayo-2 de junio de 2006, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2007, pp. 523-599) que es difícil de localizar.

Afortunadamente, he comprobado que está en libre acceso en Yumpu (hay que registrarse pero se puede hacer con la cuenta de google, twitter o facebook). Les cuento, a continuación, los “hallazgos” que hay en este trabajo y que cualquier jurista letrado debería conocer.

1º “Aunque la reserva de dominio cumpla una función de garantía, esta función no basta para construirla como un derecho real de garantía, como la prenda o la hipoteca”. Este es un error que cometen mucho los “modernos”. La compensación también cumple una función de garantía (si yo contraigo una deuda contigo, el hecho de que tú me debas dinero te asegura que te pagaré. Si no lo hago, simplemente, compensarás, esto es, tú tampoco me pagarás lo que me debes). Por tanto: hay muchas figuras y pactos que cumplen funciones de garantía (Miguel cita la solidaridad o la exceptio non adimpleti contractus) pero ésta no se articula en todo caso a través de la creación de un derecho real… de garantía. Recuérdese que los derechos reales son numerus clausus. Miquel tiene que decir – citando a Nuria Bermejo – que “es elemental distinguir entre función de garantía y medio jurídico mediante el que se obtiene la garantía”.

La reserva de dominio permite al vendedor asegurarse de que el bien objeto de la reserva estará inmune frente a ejecuciones singulares o colectivas sobre el bien vendido (que lo embarguen y vendan para cobrarse los acreedores del comprador sea individualmente o sea colectivamente – concurso del comprador –).

2ª “La reserva de dominio a favor del vendedor es conservación de su propiedad y no adquisición de la propiedad de su deudor”. O sea, que no nos liemos: cuando el vendedor acuerda con el comprador una reserva de dominio están pactando que la propiedad de la cosa queda en manos del vendedor hasta que se produzca un hecho futuro e incierto: el pago total del precio por parte del comprador. Con esta – aparentemente – simpleza, Miquel destroza las tesis que relacionan la reserva de dominio con la fiducia cum creditore, el pacto comisorio o la venta en garantía.

3ª Dado que la reserva de dominio es un pacto contractual, en principio, "si el vendedor, que conserva la propiedad se enfrenta a terceros, serán las normas de protección de éstos las que decidan el conflicto a su favor o en su contra, sin que, desde un principio, deba negarse la eficacia erga omnes de la reserva de dominio, e imponer requisitos de publicidad a la propiedad reservada que no se imponen a la propiedad en general”. Esto suena más raro ¿cómo va a tener un pacto contractual efectos erga omnes? Porque lo que nos lleva a decir que el comprador es propietario es, también, un pacto contractual (el contrato de compraventa, art. 609 CC). Por tanto, en principio, la reserva de dominio impide la transmisión de la propiedad y, por tanto, impide que el comprador sea titular de un derecho real oponible erga omnes mientras e impide igualmente que el derecho del vendedor sea un mero derecho obligatorio, esto es, un derecho a una conducta del comprador (pago del precio).

Para explicar esta idea elemental (la transmisión de la propiedad no es un efecto que se produzca inexorablemente cuando se produce el supuesto de hecho del art. 609 CC – título + modo + poder de disposición del transmitente) Miquel recuerda que en el derecho romano, la regla por defecto es que la propiedad no se transmitía hasta que el precio hubiese sido pagado. Eso era considerado como de “Derecho natural”. Y así han sido las cosas hasta la Codificación. Pero ojo: es una norma dispositiva y la evolución del comercio condujo a que la regla por defecto acabara siendo excepcional: en la generalidad de los casos, la compraventa seguida de la tradición transmitía la propiedad aunque el comprador no hubiera pagado completamente el precio porque se imputaba a la voluntad de las partes la concesión de plazo o crédito por el vendedor al comprador. De modo que la falta de pago del precio, si el aplazamiento había sido pactado, no impedía la transmisión de la propiedad. Y lo que había que pactar, entonces, – si se aplazaba el pago del precio – es, precisamente, la reserva de dominio a favor del vendedor (“la cláusula fidem sequi – dar plazo - fue un truco desarrollado por los juristas clásicos para liberarse de la regla de las XII Tablas”). Económicamente, tiene todo el sentido derogar la norma de las XII Tablas, ya que así, el comprador puede revender la cosa y obtener los fondos para pagar al vendedor. En definitiva, se permite la financiación de los comerciantes a cargo de sus proveedores. Y concluye que la regla según la cual sólo el total pago del precio transmite la propiedad estuvo en vigor en toda Europa hasta la Codificación. Y, aún en esta, hay restos de la regla, por ejemplo, en el art. 340 C de c que da preferencia al vendedor sobre las mercancías vendidas respecto del comprador y de cualquier tercero para cobrarse el precio. La lógica de la regla precodificadora se refleja bien en la concepción – de la Edad Media y Moderna – según la cual la compraventa no es un contrato que transmita el dominio, de manera que es natural exigir no solo la entrega de la cosa sino el pago del precio para que este efecto se produzca.

4º Como se explica en la entrada de Rodríguez-Rosado, la construcción que mejor encaja la reserva de dominio en su función y en su naturaleza es la que concibe el pacto como una condición suspensiva. La transmisión de la propiedad no se produce y, por tanto, el vendedor resulta preferido frente a cualquier acreedor del comprador porque la cosa sigue siendo suya en tanto no se haya pagado el precio. Otra cosa es que el comprador la haya vendido a un tercero (Miquel no se cansa de repetir que cuando se trata de analizar la protección que merecen los “terceros” hay que distinguir entre terceros acreedores – del comprador en este caso – y terceros adquirentes) y que, entre el tercer adquirente y el vendedor, el primero deba ser preferido por aplicación de cualquier norma que proteja su adquisición (p. ej., el 85 del Código de comercio, el 34 LH o incluso el 464 CC). Por cierto, la transmisión de la propiedad y la transmisión de los riesgos no van indefectiblemente unidos.

5º Protección del vendedor en caso de concurso del comprador: la posición del vendedor no pagado es la del propietario que reivindica o que tiene el “privilegio del propietario” Cita a Feenstra: “el vendedor, que sigue siendo propietario de la cosa entregada y no pagada, puede recuperar la cosa en natura (separar), pero muchas veces preferirá emplear su derecho de propiedad para forzar a los otros acreedores a pagarle con preferencia el importe procedente de una ejecución”. Así es como, según Feenstra, habría nacido el privilegio del vendedor que se distingue netamente de otros privilegios y que por más comodidad llama “el privilegio del propietario”. Para el derecho histórico mercantil español, cita a Aurora Martínez: “Basta que el quebrado no haya pagado el precio para que el vendedor pueda obtener nuevamente la cosa”

6º El pacto de reserva de dominio es un pacto equilibrado (y de bajo coste transaccional en comparación con las garantías alternativas para el vendedor respecto del pago del precio). Nos cuenta Miquel que ningún autor alemán ha calificado como abusivo el pacto de reserva de dominio cuando se contiene en cláusulas predispuestas.

7º Más interesante:

la situación creada por el pacto y consiguiente tradición de la cosa vendida al comprador es una situación de pendencia en la que existen dos titularidades provisionales de distinto tipo: una, la titularidad interina del vendedor, otra, la titularidad preventiva del comprador. Durante esta situación, cada uno de los titulares puede defender su respectivo derecho para, por una parte, mantener la situación actual, y, por otra, para defender la posibilidad de convertirse en titular definitivo.

¿Qué acciones debe tener cada uno – vendedor y comprador – para defender su “titularidad” interina y preventiva respectivamente? El vendedor, las acciones de cualquier propietario.

El comprador, las que le otorga el 1121 CC que, unido al Reglamento 1346/2000, “dotan de resistencia al derecho del comprador en el concurso del vendedor”, esto es, si cae en concurso el vendedor, el comprador no tiene que incluir la cosa en la masa activa del concurso del vendedor y aparecerá como deudor del concurso por el importe del precio aplazado y no pagado. Es, el del comprador, un “derecho expectante” que no puede ser minusvalorado. ¿Por qué? Porque la adquisición de la propiedad por su parte depende exclusivamente, no de un hecho futuro e incierto – azaroso – sino de una conducta propia: pagar el precio, “algo que nadie le puede impedir” (como puede impedir un ataque pirata que el barco llegue de Asia)… “de manera que la adquisición del derecho pleno se le asegura” si cumple con sus deberes contractuales. La posición del comprador bajo reserva de dominio es semejante – dice Miquel – al titular de una opción de compra y, a pesar de que el optante no ha celebrado el contrato ni ha recibido la entrega de la cosa, se reconoce generalizadamente que su derecho “debe reputarse dotado de eficacia real en cuanto estadio previo del pleno dominio” (cita la STS 18-VII-2005). Y concluye “el comprador bajo reserva de dominio tiene una posesión en concepto de dueño condicional”

8º Proteger a los acreedores sobre la base de la publicidad que proporciona la posesión de su deudor es absurdo. “La idea de que la posesión es un medio de publicidad es un tópico muy difundido, pero muy poco fundado… puede ser un indicio con cierto valor probatorio… en el ámbito procesal… pero no (tiene)… una función de publicidad positiva semejante a la del Registro de la propiedad”. Así, por ejemplo, en el art. 464.1, “la posesión del transmitente no funciona como publicidad positiva en favor de terceros de buena fe”. ¿Por qué? aquí Miquel cita a Hedinger: la posesión no es apta para servir de medio de publicidad porque “carece de poder” para identificar qué derecho ostenta el poseedor. La posesión es incolora e inespecífica al respecto. Esto es extraordinariamente interesante. ¿Qué es lo que nos indica que un bien pertenece a un determinado patrimonio? ¿la posesión del mismo por el titular del patrimonio? No. La contabilidad. Miquel cita a Quantz:

“la contabilización en el balance de la propiedad ajena, así como informes financieros y comerciales ofrecen un cuadro mucho más fiable del que puedan proporcionar la publicidad de la posesión o de un Registro de reservas de dominio”.

Cita Miquel el proyecto de ley francés llamado Dubanchet:

“es preciso añadir que desde un punto de vista comercial el crédito aparente
—fundado sobre la existencia de mercaderías en el almacén— si pudo ser realidad en la época de Balzac, ya no se toma en consideración y a ningún comerciante se le ocurriría hoy la absurda idea de visitar los almacenes de un
colega a fin de darle crédito”

Sólo es razonable cuando se buscan bienes para ejecutar.

Y, por lo mismo, no es necesario dar publicidad – registral – a las garantías en interés de los acreedores del comprador.

9º Sobre la transmisión de la propiedad opera la autonomía privada:

“un sistema de transmisión por contrato y tradición presupone que la propiedad se transmite porque las partes así lo quieren… La transmisión de la propiedad por contrato y tradición es un efecto derivado de la autonomía privada”.

10º La reserva de dominio es eficaz frente al comprador y frente a los acreedores de éste porque “la propiedad es eficaz erga omnes”. Frente a los terceros adquirentes (los que hubieran adquirido la cosa al comprador y éste se la hubiera entregado), el vendedor debe considerarse como propietario y el tercero, para ser protegido en su adquisición, debe tener alguna norma que le atribuya la adquisición a non domino, porque el comprador – su vendedor – es un non domino. Eso no deja inerme al tercero porque le basta con pagar lo que quede por pagar del precio – se le transmite la posición del comprador y, por tanto, su derecho “expectante” para adquirir la propiedad.

11º En el ámbito del concurso del comprador, se aplica el art. 61.2 LC (art. 158 TRLC): contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes (el comprador tiene pendiente el pago del precio y el vendedor la transmisión de la propiedad porque “si hay un contrato de compraventa en el que el vendedor se obliga – si bien condicionalmente – a la transmisión de la propiedad, ése es, desde luego, el contrato de compraventa con pacto de reserva de dominio… si se la contempla como un resultado que el vendedor debe procurar al comprador”. De modo que si al vendedor no le pagan su crédito – con cargo a la masa –, él puede resolver el contrato de compraventa y recuperar la posesión de la cosa de su propiedad.