Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: The Smiths - I Know Its Over

• Crisis sanitaria y responsabilidades penales por Norberto Javier De La Mata Barranco

• Delitos laborales: lo que sobra y lo que falta (y II) por Juan Antonio Lascuraín

• Nuestras Audiencias y el IRPH tras la STJUE de 3 de marzo de 2020 (II) por Vicente Guilarte

• La exoneración del crédito público en los procedimientos de “segunda oportunidad” por José María Fernández-Seijo

• Las personas jurídicas no tienen derechos fundamentales: de ninguna clase (II) por Jesús Alfaro

• Cómo el lenguaje de la izquierda identitaria destruye el bien común Alexis Carré

• Delitos laborales: lo que sobra y lo que falta (I) por  Juan Antonio Lascurain, Penal

• De incumplir la obligación a incumplir el contrato: el nuevo modelo del incumplimiento por Pedro del Olmo

• Clase: la afinidad, la excusa absolutoria del artículo 268 CP y la responsabilidad civil derivada de delito por Jesús Alfaro

¿Por qué tienen los trabajadores españoles sueldos tan bajos? Porque gestionar sus contratos es muy costoso y esos costes se repercuten en su sueldo

Es la Sentencia de la sala IV – social – de 27 de febrero de 2020. Un sindicato impugna y pide que se declare la nulidad de

“la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa, ya que esta modificación sólo se puede llevar a cabo mediante el procedimiento establecido en el Art, 41 del Estatuto de los Trabajadores, y, subsidiariamente, se declare que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es INJUSTIFICADA debido a la inexistencia de causa para modificar las condiciones de trabajo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a reponer a los trabajadores en las condiciones anteriores a la adopción de la misma"

Ese precepto establece, entre otros requisitos procedimentales que la modificación colectiva vaya precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores verdaderamente burocrático. En primer lugar, sorprende que se fije la duración máxima y no la mínima, lo que, me barrunto, significa que si las consultas tienen una duración inferior a los 15 días previstos en la Ley (es el párrafo 4 del art. 41), también será causa de impugnación de la modificación sustancial. Pero es que la consulta se lleva a cabo en una “comisión negociadora” formada “por un máximo” de 26 personas nada menos. En caso de empresas medianas o pequeñas la comisión negociadora es más simple. Y si hay varios centros de trabajo implicados, más compleja. La ley regula hasta la extenuación la composición de esa comisión negociadora y habla del comité intercentros, los delegados de personal, las secciones sindicales, los representantes legales de los trabajadores además de comisiones ad hoc elegidas “democráticamente” por los “sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”. Como la variedad de situaciones es estratosférica, si no hay sitio para todos en la comisión de 26 miembros, – 13 por los trabajadores – “estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen”. Imaginen ustedes el follón para formar la comisión negociadora. La ley también regula exhaustivamente cuándo tiene que estar constituida

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Luego, se trata de negociar de buena fe aunque el empresario podrá llevar a cabo la modificación de las condiciones de trabajo aunque no haya acuerdo en ella. La ley “blinda” la decisión del empresario:

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

El trabajador que no esté de acuerdo, puede terminar el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año.

¿Qué pasó en el caso? En el Banco había una normativa interna según la cual a los trabajadores se les abonaban ciertos gastos originados por un cambio en el centro de trabajo en función de la distancia entre los dos puestos de trabajo. Un plus de desplazamiento, vaya, que se pagaba durante cinco años desde el cambio de lugar de trabajo.

El Banco Sabadell

La variación de la duración del plus de desplazamiento de los cinco a los tres años única y exclusivamente afecta a los trabajadores que hayan sido desplazados a partir de 2 de marzo de 2018 a un centro distinto al de su origen, así como a los que potencialmente pudiesen ser desplazados en un futuro

El Supremo resuelve, en primer lugar, la cuestión de la caducidad de la impugnación.

…la nota de régimen interno de 21 de noviembre de 2.011 de la empresa para suprimir el sistema de cómputo de jornada anterior se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo"

Al parecer esta notificación parece importante si la modificación de las condiciones entra en vigor y deviene inimpugnable por el mero transcurso de los 20 días desde que se notificó. El Supremo concluye que la acción de impugnación no había caducado porque no hubo “notificación fehaciente” sin que sea suficiente publicarla en el “tablón de anuncios”. Esto ya es de por sí, sorprendente, porque la buena fe exige a los representantes de los trabajadores leer el tablón de anuncios, de manera que no se entiende muy bien que la jurisprudencia laboral anude consecuencias tan drásticas – ya veremos que la modificación deviene nula – a que no se hubiera notificado mediante escrito “fehaciente” dirigido a los representantes de los trabajadores. Pero es que la cosa es peor:

En el caso presente…

la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas

Esto es definitivo. Actúa en contra de la buena fe (abuso de la nulidad por defecto de forma) el que alega el incumplimiento de un requisito formal – la notificación – cuando se declara probado que los representantes de los trabajadores conocían el contenido de tal notificación.

Pues bien, para el Supremo eso es irrelevante porque

no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones llevadas a cabo (la de 19 de diciembre)…. cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente".

La consecuencia es que el Supremo puede entrar en el fondo del asunto porque la acción de impugnación no había caducado, ni siquiera había empezado a correr el plazo de 20 días puesto que faltaba esa notificación. El Supremo cita otras sentencias suyas en las que niega valor de notificación a determinadas notificaciones por su forma o por los sujetos a los que se dirige. Esto es así por aplicación del art. 138 LRJS. Y concluye

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala consta que el 2 de marzo de 2018 se ha publicado en la intranet del Banco Sabadell SA una circular por la que se modifica la normativa 7362, sin que se haya notificado dicha modificación a los trabajadores o a sus representantes, por lo que, no habiéndose cumplido lo establecido en el artículo 138.1 de la LRJS, no se inicia el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada, procediendo la estimación de este primer motivo de recurso.

La minucia de cambiar de 5 a 3 años el disfrute de ese “plus de desplazamiento” se considera un “cambio sustancial de las condiciones de trabajo”. Y en concreto “una condición más beneficiosa” a pesar de que el pago por parte de la empresa era voluntario y no figuraba en ningún convenio colectivo (“obedecían a la voluntad unilateral del empresario que, sin que existiera norma convencional, pacto o acuerdo individual que lo impusiera”). Da igual: es una condición más beneficiosa que, por tanto, no puede variarse unilateralmente por el empresario y queda sometida al procedimiento – tan oneroso – de consultas previas -

La voluntad inequívoca de concesión del beneficio es patente ya que el mismo se ha venido otorgando durante un periodo de trece años ininterrumpidos. A diferencia de lo que ha sucedido con otros extremos del plus y otros pluses, el periodo de cinco años de disfrute del beneficio no ha sufrido modificación alguna. Se trata, por lo tanto, de una condición más beneficiosa de la que venían disfrutando los trabajadores del Banco de Sabadell

El Supremo dice que es una modificación sustancial ¿por qué es sustancial? Porque afecta a los emolumentos del trabajador (de algunos trabajadores). No creo que haya ningún otro sector del Derecho donde “sustancial” se interprete en estos términos. Es obvio que puede haber una modificación no sustancial del salario. Pero si el hecho de que afecte al salario convierte cualquier modificación en “sustancial”, pues, en fin.

La reducción del periodo durante el que se va a abonar el "plus de desplazamiento" -de cinco a tres años constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que afecta de forma directa al importe de los emolumentos que va a recibir el trabajador en el supuesto de que tenga derecho a percibir el "plus de desplazamiento" puesto que pasa de percibirlo cinco años a percibirlo únicamente durante tres años, y a que a partir de dicho momento se le considere local y al centro al que fue desplazado como "centro de referencia".

Si descubren ustedes dónde está el razonamiento jurídico en ese párrafo que he transcrito, me lo explican. Y, a la porra. Como no se notificó propiamente,

- Al tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo la empresa debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET. Al no haber seguido dicho procedimiento la decisión empresarial ha de ser declarada nula, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.7 de la LRJS.

Esta es una machada del Tribunal Supremo porque ese precepto dice que sólo se declarará nula cuando la decisión empresarial haya sido “adoptada en fraude de ley eludiendo las normas relativas al período de consultas” o tenga finalidades espurias. Ningún juez de otro sector del ordenamiento declararía la nulidad de un acto o negocio jurídico porque haya habido vicios procedimentales. Trataría la cuestión con una condena a la indemnización de daños, en su caso.

Para no repetirme, me remitiré a la entrada sobre la “manía” de los jueces de lo laboral por la nulidad y a esta otra entrada en la que explicaba cómo el Derecho del Trabajo español “castiga al que coopera”. Ya pueden imaginar los incentivos que tiene cualquier empleador para introducir cualquier “plus” en la nómina de sus empleados.

¡Qué cosas pregunta el Tribunal de Commerce de Paris! Un agente comercial, por lo general, no tiene facultad de modificar el precio de venta de las mercancías pero, en todo caso, que no tenga tal facultad no hace que deje de ser agente

 

Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653 ha de interpretarse en el sentido de que una persona debe necesariamente disponer de la facultad de modificar los precios de las mercancías de cuya venta se encarga por cuenta del poderdante para ser calificada como «agente comercial», en el sentido de esa disposición.

La pregunta en sentido contrario tendría más sentido, valga la redundancia: si el agente puede fijar el precio al que vende las mercancías que se le ha encargado vender, es posible que no sea un agente sino un distribuidor. Pero es absurdo imaginar que el principal no puede imponer al agente los precios a los que ha de vender las mercancías. Si no fuera así, los pobres fabricantes europeos no tendrían forma de fijar los precios a los que venden sus productos a los consumidores salvo que empleen trabajadores para distribuirlos. Precisamente, el Derecho de la Competencia europeo prohíbe – erróneamente a mi juicio – las cláusulas contenidas en contratos de distribución que fijen con carácter imperativo para el distribuidor el precio al que éste revenderá a los consumidores las mercancías que tiene en distribución.

Pero veamos cómo contesta el TJUE al Tribunal Mercantil de Paris

A este respecto, el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva define, a efectos de la misma, el agente comercial como toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar la venta o la compra de mercancías por cuenta de otra persona, denominada «empresario», ya sea de negociar y concluir esas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.

…En el presente caso, procede definir el sentido del término «negociar»… el hecho de que el acto de negociación… deba referirse a «la venta o la compra de mercancías por cuenta del empresario» pone de manifiesto la voluntad del legislador de la Unión de que dicho acto tenga como objetivo la celebración de contratos de venta o de compra por cuenta del empresario…

…. El objeto de la actividad del agente comercial depende… de lo estipulado en el contrato que le vincula al empresario y, en particular, del acuerdo de las partes acerca de las mercancías que el empresario tiene la intención de vender o comprar por medio de ese agente… ese contrato puede prever los precios de venta de las mercancías, sin que el agente comercial pueda modificarlos en el marco de la negociación. En efecto, esa fijación contractual de los precios de venta de las mercancías puede estar justificada por razones de política comercial, que exige que se tengan en cuenta factores como la posición de la empresa en el mercado, los precios practicados por los competidores y la continuidad de esa empresa.

Este argumento es un poco “raro”, porque la libertad contractual no necesita justificarse. Statt pro ratione voluntas. El TJUE debería decirle al tribunal francés que haría falta una previsión expresa en la Directiva que dijera que si el principal fija los precios al agente el contrato deja de ser un contrato de agencia para que pudiera darse una respuesta afirmativa.

El siguiente argumento del TJUE tampoco vale mucho más, pero, por lo menos, va a la “esencia” o “naturaleza jurídica” del contrato de agencia. ¿Qué hace un agente? Un agente aporta “nuevos clientes al empresario” e incrementa las operaciones con “los clientes existentes”. Esto indica que la labor que el agente promete al principal es la de promover las ventas de éste, y es obvio que en esa labor de promoción de ventas no se requiere que el principal transfiera al agente el poder de decisión sobre los precios de venta de los productos.

En fin, el TJUE dice que excluir a los agentes comerciales que no pueden modificar los precios de venta del ámbito de aplicación de la Directiva iría contra “los objetivos” de ésta porque, efectivamente, no se vé por qué habrían de quedar sin la compensación por clientela o indemnización a la terminación del contrato – principal protección que la Directiva garantiza a todos los agentes comerciales europeos – por el hecho de que su principal no le permita modificar los precios. Es más, los principales estarían encantados porque prohibirían a sus agentes expresamente modificar los precios y, a continuación, excluirían la compensación por clientela o indemnización a la terminación del contrato. Así que el TJUE dice al tribunal francés que

Esa interpretación permitiría al poderdante, como han señalado los Gobiernos austriaco y alemán y la Comisión en sus observaciones escritas, sustraerse a las disposiciones imperativas de la Directiva 86/653, en particular a la relativa a la indemnización del agente comercial en caso de terminación del contrato, reservando en ese contrato cualquier derecho de negociar los precios de las mercancías, lo que supondría un menoscabo a la realización del objetivo perseguido por esa Directiva.

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2020 ECLI:EU:C:2020:438,  asunto C‑828/18, Trendsetteuse SARL

Derecho a que se declare que la empresa ha discriminado al pasajero

Conclusiones del Abogado General Henrik Saugmandsgaard Øe presentadas el 14 de mayo de 2020 en el Asunto C‑30/19 ECLI:EU:C:2020:374

Mediante el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo en nombre del pasajero se solicita que se condene a Braathens a abonar al pasajero una indemnización por discriminación. Un aspecto importante de ese recurso estriba en que no solo tiene por objeto que se condene a abonar una cantidad de dinero, sino también que Braathens reconozca que dicha cantidad se abona a consecuencia de una discriminación o, en su defecto, que el juez declare que se ha vulnerado el derecho a la igualdad de trato del pasajero.

…Braathens se niega a reconocer discriminación alguna. La compañía manifestó su disposición a efectuar el pago y, de hecho, abonó la indemnización reclamada, si bien tan solo en muestra de «su buena voluntad» y para evitar un procedimiento posiblemente largo y costoso que la obligaría a defenderse contra la acusación de discriminación.

A pesar de esta negativa a reconocer la existencia de discriminación, los jueces de primera y segunda instancia hicieron constar, de conformidad con las normas procesales nacionales, que, con el allanamiento a la pretensión del Defensor del Pueblo, cuya demanda se considera limitada a la acción de indemnización, se ha puesto fin al litigio, y ello a pesar de que el Defensor del Pueblo también hubiera solicitado que se declarase la existencia de una discriminación. Por lo tanto, dichos jueces ordenaron el pago de la indemnización, pero desestimaron las pretensiones del Defensor del Pueblo de que se declarara que se había vulnerado el derecho a la igualdad de trato del pasajero.

… según el Derecho sueco, conforme lo interpretan los jueces de primera y segunda instancia en el litigio principal, una persona que se considere víctima de discriminación por motivo de origen racial o étnico, en el sentido del artículo 2 de dicha Directiva, no puede obtener en la práctica que un juez, además de reconocerle una indemnización, declare que esa discriminación se ha producido cuando el presunto autor acepta pagar la indemnización reclamada pero niega la existencia de cualquier discriminación.

La principal cuestión que se plantea en el presente asunto es si un mecanismo procesal de extinción del procedimiento, como el allanamiento, puede llevar a ese resultado sin incumplir las exigencias de la Directiva 2000/43…

cuando una persona que se considere perjudicada, como el pasajero, reclame una indemnización por discriminación y solicite el reconocimiento de que se ha producido dicha discriminación, solo podrá llegarse a un acuerdo amistoso si, como mínimo, la parte contraria acepta las dos pretensiones de su demanda.

El objeto de la demanda no puede limitarse al pago de la indemnización so pena de menoscabar el objetivo de la Directiva 2000/43. Tal como se ha demostrado, el derecho a solicitar que un juez declare que se ha producido una discriminación cuando su existencia es un hecho controvertido constituye el núcleo de esta Directiva, examinada a la luz del artículo 47 de la Carta, y afecta al contenido esencial del derecho que pretende proteger. La limitación de ese derecho no cumple, por lo tanto, uno de los requisitos establecidos por el artículo 52, apartado 1, de la Carta…

El TEDH tiene declarado que toda persona que se considere «víctima» de discriminación en el sentido del artículo 34 del CEDH y reclame una reparación del perjuicio que se le ha ocasionado en forma de indemnización solo pierde su calidad de víctima si se cumplen dos requisitos. No solo debe recibir la indemnización reclamada, sino que además las autoridades nacionales deben haber reconocido la violación alegada del CEDH.

Porque ¿cómo puede el pago de una cantidad surtir un efecto suficientemente disuasorio en el demandado propiciando que este se abstenga de reincidir en su comportamiento discriminatorio y, en consecuencia, evitando que él u otras personas cometan nuevas discriminaciones, cuando el demandado no reconoce haber llevado a cabo tal comportamiento y cuando el juez no declara que se ha producido una discriminación?

Examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula alegada por el demandante–empresario cuando el demandado-consumidor está en rebeldía

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2020, ECLI:EU:C:2020:431 Kancelaria Medius SA Asunto C‑495/19,

… de la jurisprudencia citada en los apartados 36 a 38 de la presente sentencia se desprende que, incluso en caso de incomparecencia del consumidor, el juez que debe resolver un litigio relativo a un contrato de crédito al consumo debe poder adoptar las diligencias de prueba necesarias para verificar el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 con el fin de garantizar al consumidor la protección de los derechos que le confiere esa Directiva.

…Cierto es que el Tribunal de Justicia ha precisado que el principio dispositivo, alegado también por el Gobierno húngaro en sus observaciones escritas, y el principio ne ultra petita podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13, a ignorar o a sobrepasar los límites del objeto del litigio … No obstante, en el presente asunto, no se trata de examinar cláusulas contractuales distintas de aquellas en las que el profesional, que ha iniciado el procedimiento jurisdiccional, ha basado su pretensión y que constituyen, por tanto, el objeto del litigio…. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que no dispone del contrato firmado por las dos partes del contrato en el que se fundamenta la deuda controvertida, sino únicamente de una copia de un contrato marco que no incluye la firma del demandado… no cabe considerar que un órgano jurisdiccional «disponga de los datos de hecho y de Derecho»… por la mera razón de que disponga de una copia de un modelo de contrato utilizado por el profesional, sin tener en su poder el instrumento que recoge el contrato celebrado entre las partes en el litigio pendiente ante él… Por ello, los principios dispositivo y ne ultra petita no se oponen a que un juez nacional exija al demandante que aporte el contenido del documento o documentos en los que basa su demanda, dado que esa petición constituye sencillamente una parte de la etapa probatoria del proceso (sentencia de 7 de noviembre de 2019, Profi Credit Polska, C‑419/18 y C‑483/18, EU:C:2019:930, apartado 68)… la tutela judicial efectiva no puede garantizarse si el juez nacional ante el que un profesional plantea un litigio que le enfrenta a un consumidor y que está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 no tiene la posibilidad, pese a la incomparecencia de este último, de verificar las cláusulas contractuales en las que el profesional ha basado su demanda, en caso de que albergue dudas sobre el carácter abusivo de tales cláusulas. Si ese juez está obligado, en virtud de una disposición nacional, a dar por ciertas las alegaciones de hecho del profesional, la intervención positiva de ese juez, exigida por la Directiva 93/13 para los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación, quedaría reducida a nada…

Se desprende de lo anterior que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la interpretación de una disposición nacional que impediría al juez que debe resolver una demanda presentada por un profesional contra un consumidor y que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva —y que se pronuncia en rebeldía, ante la incomparecencia del consumidor en la vista a la que fue convocado— adoptar las diligencias de prueba necesarias para examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda cuando ese juez alberga dudas sobre el carácter abusivo de tales cláusulas a efectos de la mencionada Directiva.

La sentencia sobre el IRPH de la Audiencia Provincial de Madrid

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 22 de mayo de 2020 ECLI: ES:APM:2020:2762 ha seguido la estela de la de Barcelona en lo que al análisis del índice IRPH en los préstamos hipotecarios desde la perspectiva del derecho de las cláusulas abusivas. La Audiencia considera que no se puede someter a control del contenido el IRPH dado que se trata de una cláusula que determina la relación entre el precio y la prestación (art. 4.2 de la Directiva)

la eventual falta de transparencia, tratándose de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, únicamente proporciona la posibilidad de entrar en el examen del contenido (buena fe y desequilibrio precio/prestación)

y que el control de transparencia no conduce, como ocurre normalmente, a que con la declaración de nulidad se elimine el desequilibrio que la inclusión de la cláusula con falta de transparencia causa.

… En el caso de la cláusula suelo, la falta de transparencia material se identifica, sin más, con el desequilibrio entre precio y prestación sin necesidad de una constatación adicional de ese desequilibrio. El déficit de información hace que el usuario, persuadido de que concertó un préstamo a interés variable, vea defraudada su expectativa al respecto al comprobar que, en función del comportamiento de una variable que se encuentra plenamente imbricada en el contrato (descenso del índice contractual, usualmente el Euribor, por debajo de cierto umbral), el interés va a comportarse como interés fijo. En definitiva, el usuario no capta adecuadamente la carga económica de la cláusula al no percatarse de que el régimen de interés variable bajo el que concertó el préstamo puede dejar de operar.

En el caso del IRPH, lo que lleva a los consumidores a considerarse engañados es que dicho índice se ha “comportado”, esto es, ha evolucionado de forma distinta y menos favorable para el prestatario que el Euribor

… en el caso de la cláusula IRPH… la frustración de expectativas que se denuncia por el prestatario no se genera por un comportamiento indeseable y no previsto del índice elegido (IRPH) sino por la correlación apreciable entre el comportamiento de dicho índice y el de otro índice que es por completo ajeno al contrato (el Euribor).

y este efecto no se habría eliminado por mucha información que el banco hubiera facilitado al cliente sobre el índice IRPH

… En una hipótesis ideal en la que la entidad bancaria hubiera informado al cliente… de su evolución durante un periodo… prologando, y… probabilístico… la frustración de las expectativas así creadas… no originaría el tipo de desequilibrio que se denuncia en el litigio si el comportamiento del Euribor hubiera sido parejo: solamente el hecho de que el Euribor haya experimentado una evolución más benigna hace, de acuerdo con los planteamientos contenidos en la demanda, que esa frustración de la expectativa generada en torno al IRPH se experimente como agravio.

… Inversamente, si la entidad bancaria hubiera desatendido por completo la obligación de informar…, la… falta de transparencia material… tampoco sería la causa determinante del tipo de desequilibrio precio/prestación que se denuncia, porque la expectativa del prestatario acerca del comportamiento futuro del índice pactado, aunque acaso deficientemente elaborada a causa de la falta de información, no se frustra por un incremento inusual del mismo sino por la correlación existente entre su comportamiento y el comportamiento de otro índice (el Euribor) que -se insiste- constituye una variable completamente ajena al contrato y sobre la que no pesaba obligación de información alguna.

En cuanto a que el propio IRPH sea o no perjudicial, en el momento de contratar, el IRPH estaba más bajo que el Euribor y el diferencial que se añadía era también más bajo.

… circunstancia esta que nos impide valorar si, como se argumenta, el índice por el que optaron -el IRPH- fue o no desventajoso. Además, tratándose de un préstamo para el que se pactó un periodo de devolución de 35 años que expirará en el año 2040, difícilmente podría vaticinarse, en un momento en que solamente habían transcurrido 10 años (la demanda se presentó en 2015), si, a la postre, la diferente evolución de uno y otro indicador se saldará al concluir ese dilatado periodo con perjuicio o con provecho para los actores.

y con amplia cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 concluye que

… los apelantes no han conseguido justificar que la cláusula de referenciación al IRPH del interés variable de su préstamo hipotecario genere para ellos, en contra de las exigencias de la buena fe, algún tipo de desequilibrio entre precio y prestación.

Votar no es apropiado cuando en el grupo hay una minoría vulnerable y por qué la democracia degenera en populismo

Democracy must be something more than two wolves and a sheep voting on
what to have for dinner

James Bovard

En esta entrada explicaba para qué sirve una votación. En ella no me refería, sin embargo, a los problemas de la regla de la mayoría para decidir sobre asuntos colectivos, esto es, el conocido problema de la opresión de las minorías que la regla mayoritaria desencadena cuando los intereses de los miembros de un grupo no son homogéneos. De esa cuestión me he ocupado con detalle, en el ámbito del Derecho de Sociedades en este trabajo de hace ya un tiempo. En el trabajo que resumo a continuación, los autores realizan un experimento que demuestra lo que ya sabíamos: que los seres humanos somos muy buenos resolviendo los problemas de acción colectiva en grupos pequeños como sugería Boyer.

Respecto a las votaciones, los humanos comprendemos rápidamente que es la mejor forma de tomar decisiones en un grupo cuando los intereses de los miembros del grupo son homogéneos, es decir, cuando la decisión afecta a todos los participantes por igual. Y la votación es la mejor forma de decidir (maior pars, melior pars) porque es la única basada en la consideración de todos los miembros del grupo como iguales y porque la aprobación del acuerdo por mayoría asegura en condiciones ideales los mismos resultados que los acuerdos consentidos por todos. Las condiciones ideales son, principalmente, que no haya conflicto de intereses entre una mayoría y una minoría definidas. Si se puede formar una mayoría y una minoría definidas, entonces, los que pertenecen o pueden pertenecer a la mayoría coludirán entre sí para apropiarse de una parte mayor del pastel a costa del minoritario. Estas ideas son las que están detrás del control jurídico de las decisiones mayoritarias en los grupos humanos de formación voluntaria (impugnación de acuerdos sociales en Derecho de Sociedades).

El estudio empírico demuestra que si los humanos no están en modo “coalicional”, esto es, no perciben a otros miembros del grupo como rivales, resulta sencillo que la decisión se adopte por consenso y que la votación no sea necesaria ni conveniente. Los propios miembros del grupo, cuando perciben que otros miembros – la minoría – resultarían perjudicados especialmente si se recurre a la votación, ceden fácilmente y, aunque ellos estuvieran con la mayoría, acceden a que la decisión se tome por consenso y a que se tengan en cuenta los intereses de la minoría (lo que presupone que los humanos tenemos una capacidad para leer la mente de los demás y comprender, desde los dos años de edad, que las preferencias de los demás son distintas de las nuestras)

La votación es menos apropiada cuando podría perjudicar a una minoría vulnerable. Por minoría vulnerable, entendemos una minoría numérica de individuos que tienen más en juego en una decisión colectiva que la mayoría y que, por lo tanto, podrían verse desproporcionadamente perjudicados por la regla de la mayoría

Los tres “juegos” que utilizan los autores consisten en tomar 3 decisiones:

La cena. Un grupo de 10 personas está decidiendo dónde tener una cena. Siete quiere ir a un restaurante de sushi. Tres personas no pueden comer sushi porque tienen alergia al pescado y prefieren un restaurante italiano

Un grupo de 10 personas ha alquilado un barco y están decidiendo a dónde ir.
Siete personas quieren bajar por el río hasta el mar. Tres no quieren ir a la playa porque se queman fácilmente, y prefieren remontar el río hasta una cascada

La empresa. Un grupo de 10 personas está en el proceso de venta de su empresa de software y han de decidir cómo repartirse el precio. Todos tienen la misma participación en el capital social pero sólo tres son los ingenieros que crearon y comercializaron el software. Los siete inversores financieros creen que el precio ha de dividirse en partes iguales mientras que los tres ingenieros quieren que una parte del precio sea para ellos como retribución de su aportación de industria

Pues bien, el resultado del experimento es que, cuando los participantes – en los tres escenarios – no saben que hay una minoría vulnerable (que hay miembros del grupo que tienen alergia, que se queman fácilmente con el sol o que hay tres que hicieron el trabajo de programación), su preferencia por la votación para decidir sobre la cuestión es muy superior a cuando se les informa de la existencia de una minoría vulnerable. En este segundo escenario (minority), los miembros del grupo se ponen fácilmente de acuerdo en que la decisión debe tomarse con arreglo a otro criterio (consenso).

¿Por qué? Porque los miembros del grupo comprenden que es en su interés no explotar a la minoría vulnerable. En efecto, si el grupo tiene que tomar decisiones colectivas repetidamente en el tiempo y cada uno de los individuos no sabe (velo de la ignorancia) en qué lado – mayoría o minoría – se encontrará en cada ocasión, puede que el mismo que tiene alergia al sushi sea de piel muy oscura, de manera que votará en contra del japonés si se trata de elegir restaurante pero votará a favor de la playa si se trata de elegir el trayecto en barco y puede ocurrir que quede en el lado de la minoría en ambos casos y no pueda cenar. Por tanto, es en su interés sustituir la votación por la formación de consensos que le permitan satisfacer en mayor medida sus preferencias cuando dicha satisfacción tiene más “valor” para él (porque es alérgico al pescado crudo) renunciando a satisfacerlas cuando tienen menor “valor” para él (remontando el río hasta la cascada). El caso del reparto del precio de la venta de la empresa no es semejante porque cabe esperar que, dada la importancia de la decisión, las partes hubieran acordado cómo se repartiría el precio con mucha anterioridad: en el momento de constituir la empresa.

Estas condiciones no se dan, por ejemplo, en una sociedad anónima cotizada, ni en los procesos electorales. Cada votación es un hecho discreto. De ahí que los accionistas y los votantes no tengan incentivos para tener en cuenta los intereses de los demás accionistas o votantes. Eso no es un problema en la sociedad anónima cotizada porque los intereses de los accionistas son perfectamente homogéneos. Pero es un problema gravísimo en las Sociedades democráticas porque, sin los controles que impone el Estado de Derecho y el liberalismo, la mayoría acabará irremisiblemente explotando a la minoría. Y, lo que es peor, con el paso del tiempo, bastará una minoría suficientemente homogénea para producir tal resultado.

Curiosamente, los otros criterios de toma de decisiones (que decida el líder o tirando una moneda al aire) no tienen mucho predicamento. Y es lógico que así sea porque – como he explicado en esta entrada – los humanos deferimos la decisión al lider cuando reconocemos en alguien una ventaja informativa o de capacidad-habilidad-competencia. Son las llamadas jerarquías productivas de Rubin. Pero cuando se trata de una cuestión de preferencias, no hay ninguna razón para organizar la toma de decisiones defiriendo a un individuo al que se considera líder. Todas las papeletas llevarían a que el que decide haría lo que más le conviene a él, no al grupo.

También es interesante que no parece haber grandes diferencias geográficas. Cada vez más se insiste en que los occidentales podemos ser WEIRD, esto es, culturalmente – y haber co-evolucionado – diferentes a los asiáticos o a los africanos. Y esto es curioso porque no indicaría que los europeo-occidentales sean “mejores” resolviendo problemas de acción colectiva. Aunque sí parece que somos más individualistas y tenemos más confianza en los extraños o incluso más pacientes.

Alexander Bor, Honorata Mazepus, Scott E. Bokemper and Peter DeScioli, When Should the Majority Rule? Experimental Evidence for Madisonian Judgments in Five Cultures, 2020

La Economía del arroz

La autora propone distinguir dos tipos de tecnología. La que llama “orientada a las habilidades” (skill oriented) y la que denomina “mecánica”. La primera es una tecnología que “tiende hacia el desarrollo y el uso intensivo de habilidades humanas, tanto prácticas (esto es, saber "«hacer cosas» como saben hacer los artesanos y las personas que tienen un oficio) como gerenciales. Las mejoras afectan a la “calidad del trabajo” y tecnologías que favorecen “el desarrollo de equipamiento y maquinaria que reemplaza a la mano de obra”.

El uso de una u otra tecnología depende de cuál sea el recurso que es escaso. Si el recurso que es escaso es la mano de obra, entonces – como en la Revolución Industrial en Europa – se inventarán y pondrán en uso máquinas que sustituirán a la mano de obra con más intensidad cuanto más eficiente – economías de escala – sea la máquina en comparación con la mano de obra. Como la autora recuerda en otro paso de su libro, la evolución tecnológica puede verse como una sustitución de la energía humana por otro tipo de energía en la producción de bienes. Pero cuando el recurso escaso es la tierra, la productividad puede aumentar si se aumenta la cantidad de trabajo humano que se aplica al terreno. En tal caso, se desarrollará una tecnología “orientada a las habilidades”. Y cuanto más sofisticadas sean estas habilidades, menos fácilmente sustituibles por máquinas serán. Las máquinas que se inventen para ser utilizadas en este entorno de escasez de tierra serán solo aquellas que “eliminan cuellos de botella y permiten la intensificación del uso de la tierra y del trabajo manual”.

Su tesis es que el cultivo del arroz en Asia llevó al desarrollo de la tecnología orientada al desarrollo de habilidades mientras que en Europa, el cultivo de otros cereales llevó al uso intensivo de maquinaria mecánica. O sea, que lo que era escaso en Asia era la tierra mientras que lo que era escaso en Europa – y no digamos América – era la mano de obra. Lo más interesante es las consecuencias sociales del empleo de una u otra tecnología.

"El carácter intensivo en capital de la mayoría de las innovaciones agrícolas en la Europa moderna temprana estimuló la polarización de la sociedad rural entre agricultores empresarios y trabajadores sin tierra. Una de las ventajas de un sistema agrícola orientado a la especialización, como el cultivo de arroz húmedo, que ofrece poco margen para las economías de escala y depende mucho menos de la inversión de capital, sería que el progreso tecnológico no fomenta las desigualdades económicas en la misma medida.

La autora añade que no hay tampoco economías de escala en el uso de insumos que aumenten la productividad de la tierra. Es decir, que el agricultor puede comprar, con la misma eficiencia, la cantidad que necesite de fertilizantes o semillas porque se trata de insumos divisibles. Ambas circunstancias llevan a que el pequeño propietario puede ser tan eficiente como el gran terrateniente o incluso quizá más porque no tiene costes de vigilancia de los trabajadores. Recuérdese que "inspeccionar un terreno de regadío para ver si los trabajadores han arrancado todas las malas hierbas es casi tan costoso como arrancar las malas hierbas uno mismo". Cuando los costes de supervisión o vigilancia de los trabajadores es muy elevado – como en el caso de tareas que pueden ejecutarse con muy diferentes niveles de calidad sin que el resultado final permita apreciar a simple vista dicho nivel – ser un terrateniente es una forma de distribución de la propiedad menos eficiente que distribuir la propiedad de la tierra entre pequeños propietarios o apareceros que trabajan la tierra con sus propias manos. Ocuparse el terrateniente del cultivo personalmente o a través de jornaleros no es eficiente lo que explicaría, según la autora, la estructura de la propiedad que se observa en Asia – en las “economías del arroz” – que es bien diferente de la que se observó en Europa y América en donde hay grandes terratenientes y masas de jornaleros sin tierra. En Asia predomina la aparcería de pequeñas fincas cultivadas personalmente por el aparcero y su familia.

Otro efecto social es que el cultivo del arroz requiere de una elevada coordinación entre los distintos apareceros en una misma zona de regadío. Dado que han de regar y vaciar sus campos al mismo tiempo, tienen que plantar la misma variedad de arroz para asegurarse que las plantas tienen el mismo ciclo de maduración. Además, pueden plantar distintas variedades – de común acuerdo – que permitan a cada familia diversificar las horas de trabajo de manera que la extensión de cultivo puede ser mayor porque una variedad de arroz no necesitará de labores del agricultor al mismo tiempo que otras. Se aumenta así la extensión cultivada que puede atender un agricultor con su familia. Sin esa extensión, quizá, el agricultor no podría subsistir. Además, los agricultores se agrupan para trabajar en grupo en los diferentes campos que son propiedad individual (intercambio de trabajo sobre la base de reciprocidad y sostenido por la pertenencia de todos al mismo clan – en el caso de China-) lo que no aumenta la fuerza de trabajo disponible pero optimiza su empleo tanto porque hay tareas que sólo se pueden realizar con éxito por varias personas a la vez como porque el hecho de que se hagan en grupo permite ahorrar tiempo y esfuerzo al permitir la división de tareas. Lo que la autora subraya es que también garantiza la extensión de las innovaciones  y la uniformidad.

Un sistema económico basado – en lo que a la producción agrícola se refiere – en el cultivo del arroz conduce, según la autora a que los bienes de capital y el capital financiero desempeñen un papel subordinado en la producción en comparación con el del trabajo. Y la evolución consistió en hacer un uso cada vez más intensivo de la mano de obra “al tiempo que se utilizaban niveles bajos de inversión de capital porque las inversiones – tanto de mano de obra como de capital – iban dirigidas a aumentar la productividad del factor de la producción que era más escaso: la tierra. El único capital que se necesitaba era fijo: la construcción de los sistemas de regadío y su mantenimiento. El resto del capital invertido – básicamente, fertilizantes comerciales era divisible, esto es, sustituía mano de obra que, así podía dedicarse a actividades más valiosas (dejar de cultivar, cortar y acarrear la hierba que se utilizaba como fertilizante natural que requería mucha mano de obra y limitaba la posibilidad de dedicar ésta a aumentar la producción o el tamaño de las parcelas) pero no había economías de escala en su utilización. Este tipo de capital divisible evitó la pauperización de los agricultores que no necesitaban endeudarse para adquirir esos bienes de capital. A partir del siglo XVIII, la escasez de mano de obra lleva a que las fincas sean explotadas y tengan el tamaño que se podía cultivar por una familia sin necesidad de contratar jornaleros.

Y conduce también a una Sociedad mucho más igualitaria. Sencillamente, mientras la agricultura sea el sector económico predominante, no es sostenible una estructura de propiedad de la tierra en la que grandes terratenientes se dedican a la agricultura comercial – productos como caña de azúcar para vender en mercados internacionales – a base de trabajo asalariado – jornaleros. Sencillamente porque esos mercados internacionales no existían (compárese con los mercados europeos de tabaco, algodón y azúcar que se producía en las plantaciones y haciendas americanas) y el tamaño de las parcelas óptimo para la producción de arroz era mucho más pequeño sin olvidar la fuerza de los clanes en la organización de la vida económica.

Francesca Bray, The Rice Economies. Technology and Development in Asian Societies, 1994

Las obras hidráulicas

Muchas obras que hoy nos parecen impresionantes no lo son tanto si comprendemos que se basan, simplemente, en la escala, es decir, no suponen avances técnicos. Así ocurre con los sistemas de regadío. En eso, quizá se parecen al Derecho. Solo que el Derecho se ocupa de las relaciones sociales que son mucho más complejas que la irrigación de campos de cultivo.

Un gran ejemplo, aunque no tan conocido como los de Oriente Medio es el de Sichuan

Tal vez la más venerable e impresionante de todas las redes de irrigación basadas en canales de desvío se encuentra en China, en la cuenca de Chengdu de Sichuan, donde el río Min, un afluente del Yangzi, fluye rápidamente hacia la llanura desde las escarpadas colinas de la meseta tibetana. Las obras de irrigación de Guanxi se iniciaron bajo la dirección de Li Bing, que fue nombrado gobernador de Sichuan en el año 250 a.C.; murió alrededor del año 240 a.C., y el proyecto se completó bajo la dirección de su hijo, Li Ergang, unos diez años más tarde. Needham llama a Guanxian "una de las más grandes operaciones de ingeniería china que, con sus 2200 años de antigüedad, sigue en uso y causa la más profunda impresión en todos los que la visitan hoy en día". El sistema de irrigación de Guanxian hizo posible que una zona de unos 40 por 50 millas pudiera sustentar una población de unos cinco millones de personas, la mayoría de ellas dedicadas a la agricultura, y al abrigo de los peligros de la sequía y las inundaciones. Sólo puede compararse con las antiguas obras del Nilo.

Li Bing domesticó las aguas de la tumultuosa inundación del Min con un dispositivo de gran elegancia y simplicidad: en el punto donde el Min llega a la llanura, dividió el río en dos enormes canales de alimentación por medio de una cabeza de división de piedras apiladas llamada Hocico de Pez. Un canal de alimentación sirve sólo para la irrigación, el otro actúa además  como un canal de inundación. El flujo de agua hacia el canal de irrigación se regula por medio de diques y vertederos conectados, de modo que cuando las aguas de la inundación se elevan por encima del nivel de seguridad se derraman automáticamente en el canal de inundación... Es significativo que la tecnología original utilizada para construir las obras de Guanxian, si bien es barata y sencilla, ha demostrado ser suficientemente eficaz no sólo para permitir la expansión gradual de la red a lo largo de dos milenios, sino también para hacer en gran medida redundante la tecnología y los materiales de riego más modernos. Entre 1949 y 1959 la superficie bajo riego casi se duplicó, pasando de medio millón a 930.000 acres, y la Autoridad de Riego preveía una eventual superficie bajo riego de no menos de 4,4 millones de acres... en 1980, las obras se mantuvieron esencialmente sin cambios tanto en su forma como en su construcción. Los postes de madera, las esteras de bambú y los gaviones rellenos de piedras seguían siendo los materiales esenciales utilizados para mantener el Hocico de Pez y controlar el flujo de agua; la única concesión obvia del siglo XX fue que la orilla interior del río, justo encima de su división, ahora estaba reforzada con hormigón

Francesca Bray, The Rice Economies. Technology and Development in Asian Societies, 1994

Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A en la UAM, 2ª edición

Más información

Guerra, demografía y altruismo

El trabajo que resumo a continuación explica cómo la guerra, a través de su efecto sobre la demografía, puede promover los comportamientos altruistas en el seno de un grupo. La intuición es que si los varones son los que van a la guerra, tendrán más posibilidades de victoria si desarrollan comportamientos altruistas hacia sus compañeros, porque cuanto más unido esté un “ejército”, más posibilidades de vencer al enemigo tendrá. Por tanto, si solo los vencedores sobreviven, lo que observaremos es una tendencia a que aumenten los comportamientos altruistas hacia los otros miembros del mismo grupo. Pues bien, a esta idea, los autores añaden que los grupos victoriosos se apoderan de las hembras del grupo derrotado, de manera que la competencia entre los miembros del grupo victorioso se reduce porque, una vez vencido el enemigo, no compiten entre sí por las mujeres sino con un grupo – el formado por los varones derrotados – con el que no están emparentados. “De modo que la competencia reproductiva entre los miembros del grupo se reduce”, y es esa competencia la que, de ser intensa, “inhibiría la evolución del altruismo”.

¿Cómo? Aunque las conductas altruistas hacia otros miembros del grupo aumentaran las posibilidades de éxito de éste – e indirectamente, las posibilidades de éxito reproductivo individual frente a otros grupos – esta ventaja se vería contrarrestada por el “coste de la competencia entre parientes que estos comportamientos generan”, en efecto, las oportunidades reproductivas de un pariente se obtienen a costa de reducir las propias. Por el contrario, “cuando un grupo es derrotado en la guerra, los machos ganadores compiten por las oportunidades de reproducción con los perdedores, manteniendo así la relación de parentesco a un alto nivel y reduciendo la competencia entre parientes”.

La otra ventaja de esta explicación es que el aumento de las oportunidades de reproducción para los miembros del grupo vencedor es un “premio colectivo”. Es decir, es una ventaja que obtienen todos los miembros del grupo vencedor y por la que no compiten entre sí sino con los miembros del grupo derrotado.

Estas dos ventajas explicarían

Debido a este efecto demográfico de la guerra, la selección natural puede favorecer a los hombres para que expresen costosos comportamientos de beligerancia y valentía altruistas que aumentan la probabilidad de que el grupo participe en una guerra y la gane.

En el trabajo se demuestra que esta idea es correcta tanto para los hombres como para las mujeres. Apoyándose en la idea de Haldane de que

“el altruismo dentro de un grupo sólo podría haber evolucionado genéticamente en las primeras sociedades humanas si los grupos fueran pequeños y estuvieran compuestos por individuos afines, una combinación que, según él, sólo podría haberse logrado mediante la división periódica de los grupos humanos”

los autores sugieren que la guerra y el emparejamiento de los vencedores con las mujeres de los derrotados “ofrece un mecanismo para que esta división de los grupos ocurra”. Es decir, que no es que individuos aislados abandonen el grupo y se unan a otros grupos. La guerra provoca divisiones del grupo, movimientos colectivos. Los vencedores, “que tienen más probabilidades de portar genes que codifican un determinado comportamiento altruista” se emparejan colectivamente, “siguen estando muy cerca unos de otros generación tras generación, y el altruismo tiene la posibilidad de propagarse”

¿Y cómo afecta la guerra al altruismo intra- e intersexual? Las conclusiones de los autores es que “el sexo que se dispersa menos es favorecido tanto para ser más altruista como para recibir más altruismo”.

Tras la guerra, la posición de hombres y mujeres cambia. Los hombres vencedores ven reducida la competencia porque pueden acceder a las mujeres del grupo derrotado. Las mujeres del grupo vencedor compiten, sin embargo, con las del grupo derrotado por los hombres del grupo vencedor (los hombres derrotados no se reproducen). Las mujeres, pues, compiten “globalmente”. Los hombres compiten “localmente”.

En estas condiciones, los hombres son favorecidos por ser más altruistas que las mujeres, porque tienen más que ganar al reducir la competencia entre parientes dentro de su sexo mediante el altruismo. Al mismo tiempo, ambos sexos son favorecidos para comportarse más altruistamente con las mujeres. Ello se debe a que, aunque el altruismo puede mejorar la competitividad de los compañeros de grupo femeninos y masculinos, los compañeros de grupo masculinos del altruista tienden a competir entre sí por las oportunidades de reproducción (de modo que la ganancia de un pariente masculino es la pérdida de otro pariente masculino).

Por otra parte, es más probable que las compañeras del grupo femenino de la altruista compitan por las oportunidades de reproducción con personas no emparentadas de otros grupos sociales. Por esta razón, los beneficios en términos de beneficios de aptitud física inclusiva (fitness) son mayores cuando se ayuda al sexo que compite más globalmente.

Micheletti, A., Ruxton, G., & Gardner, A. (2020). The demography of human warfare can drive sex differences in altruism Evolutionary Human Sciences, 2, E7.

El socio de una sociedad que es titular de más del 99 % de las participaciones de otra sociedad no está legitimado activamente para impugnar los acuerdos adoptados por esta última

Foto: Lucía Sánchez

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 31 de octubre de 2019, ECLI: ES:APA:2019:3729.

El demandante era socio al 33,32% del capital social de CACHEBEL, S.L., la que, a su vez, era socia al 99, 40% de TRAVENSA. Los jueces – ambas instancias – deniegan al demandante legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales de TRAVENSA porque dicen que no es socio pero que tampoco es tercero con interés legítimo

En nuestro caso, el artículo 206.1 LSC establece expresamente los sujetos legitimados para impugnar los acuerdos sociales: " Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital." Alega en el recurso que ostenta la condición de tercero con interés legítimo en la medida en que es titular del 33, 32% del capital social de CACHEBEL, S.L., socio que detenta el 99, 40% de TRAVENSA, por lo que los acuerdos adoptados le afectan pues el patrimonio familiar procedente de la herencia del padre se distribuye entre todas las sociedades del grupo de la que es sociedad dominante CACHEBEL, S.L. La Sala rechaza esta alegación porque tercero significa ser ajeno o extraño a TRAVENSA y esta condición de tercero no es compatible con el hecho de ser socio (aunque sea en régimen de proindiviso de una sola acción que representa el 0, 2% del capital social) ni tampoco es compatible con su participación indirecta en TRAVENSA al ser socio de CACHEBEL. Al no reunir la condición de tercero resulta indiferente entrar a examinar si el apelante tiene interés legítimo.

De otro lado, no queda inerme el actor porque, de un lado, al ser socio con una participación en el capital inferior al 1% (los mismos socios de CACHEBEL eran socios directos de TRAVENSA en el 0,60 % que no poseían a través de CACHEBEL) tiene derecho al resarcimiento del daño causado por el acuerdo impugnable según el artículo 216.1.II LSC y; de otro lado, puede hacer valer sus derechos como socio en CACHEBEL, S.L., socio, a su vez mayoritario de TRAVENSA.

No es aplicable al presente caso la SAP Zaragoza de 25 de octubre de 2017, invocada en el recurso, porque no existe identidad con el supuesto de hecho del presente litigio: en aquél, el socio tenía una participación superior al 1% del capital social y, además, era socio al tiempo de la adopción del acuerdo impugnado pero no lo era al tiempo de interponer la demanda.

Por último, hemos de hacer referencia a otro argumento para rechazar la legitimación activa del actor, al que ninguna alusión hace la Sentencia recurrida a pesar de que se opuso en la contestación dentro de la excepción de falta de legitimación activa. La causa alegada para fundamentar la impugnación de los acuerdos es la falta de validez del voto emitido por el socio mayoritario, CACHEBEL, S.L., porque carecían de representación para actuar en su nombre las hermanas Doña Bibiana y Doña Elvira . Propiamente, se está refiriendo a un defecto de forma en el proceso de adopción del acuerdo ante una defectuosa constitución de la Junta al intervenir como representantes de CACHEBEL, S.L. quienes supuestamente carecían de poder para representar a esta mercantil. El artículo 206.5 LSC impide la impugnación de los acuerdos en virtud de esta causa si no se hubiera denunciado ese defecto de forma en el momento oportuno como era en el mismo acto de celebración de la Junta y, en nuestro caso, consta al documento número 6 de la demanda que no se denunció esta circunstancia en el seno de la Junta, lo que priva también al actor de legitimación para impugnar los acuerdos.

Difícil de compartir.

Incomprensible distribución de la carga de la prueba

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APM:2019:14846

La sociedad paga durante casi un año 3000 euros al mes a cada uno de los socios – cónyuges – sin que se pruebe en qué concepto. Cuando los socios se divorcian, la sociedad deja de pagar. La mujer demanda para que la sociedad siga pagando. El marido se niega. La demanda de la mujer se desestima en las dos instancias. La Audiencia dice

No se niega la dificultad por la parte actora de probar un la existencia de un pacto verbal entre la actora y la parte demandada, y aunque la prueba sea difícil es cierto que la parte podría acreditar la existencia de una serie de actos emprendidos por los socios que inequívocamente acrediten la existencia de un pacto en el sentido expuesto en la demanda.

No dice la Audiencia qué actos podrían ser tales. Pero es que añade:

Lo cierto es que en todo caso nunca podría tratarse de un pacto parasocial puesto que ese tipo de pactos nunca obligan a la sociedad, sino que establecen obligaciones entre los socios, y en el caso examinado la obligación comprometía a la sociedad.

Esto es absurdo, naturalmente, los pactos parasociales de relación tienen por objeto ordenar las relaciones de los socios respecto a la sociedad, su posición en esta. Y que la sociedad sea o no parte del acuerdo es irrelevante. Es más, tiendo a creer que la sociedad nunca es “verdadera” parte de un pacto parasocial, puesto que por definición, los pactos parasociales tienen por objeto la sociedad, esto es, el contrato del que son parte los socios y el patrimonio que han generado al constituir la sociedad.

En este procedimiento lo único que consta es que durante un periodo de tiempo que va desde marzo de 2017 CLINICA ZEN ha pagado a Dña. Paloma , la cantidad de 3.000 euros y que dejó de hacerlo en febrero de 2018, pero se desconoce en qué concepto se realizó ese pago por la sociedad porque no se ha practicado una prueba contable en relación con la documentación económica de la sociedad, y tal circunstancia por mucha documentación presentada y en concreto de los documentos señalados por el recurrente en su recurso no pueden suplir la carencia probatoria que se aprecia en la parte actora, siendo múltiples los conceptos en que una sociedad puede abonar cantidades incluso a su socios, debiéndose de acreditar que el concepto contable no se ajusta al concepto verdaderamente retribuido para empezar a considerar la existencia de un acuerdo de voluntades de los socios previo a los pagos realizados por una sociedad.

Bueno, “múltiples” no son. Cualquier distribución del patrimonio social entre los socios debe calificarse, bien como reparto de beneficios, bien como devolución de aportaciones. Otra cosa es que la causa de esas atribuciones patrimoniales a los socios sea producto de algún contrato entre la sociedad y los socios, esto es, de una relación en la que los socios son terceros (o de un pacto estatutario de prestaciones accesorias). Pero el principio de facilidad probatoria debió conducir a exigir a la sociedad que explicara por qué había pagado esos 3000 euros a los socios durante todo el año 2017 y por qué estaba justificado dejar de distribuirlos en enero de 2018. La sentencia se limita a decir que los documentos aportados por la demandante no prueban “inequívocamente” que esos pagos se hacían en virtud de un pacto.

Si ambas instancias son conformes en desestimar la demanda, seguramente hay buenas razones para que así sea. Pero la Audiencia, desde luego, no las explica en su sentencia. Hubiera sido fácil para el marido explicar que esos pagos eran provisionales hasta que se produjera la liquidación de la comunidad de gananciales pero de eso no hay nada en la sentencia.

Las cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio si recogen un crédito a favor del socio mayoritario del que no hay soporte documental

 

Tras repasar el dictamen pericial consistente en la auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2016 realizada por el auditor registral D. Pablo Jesús , se lleva a la conclusión alcanzada por la Magistrada de lo mercantil, esto es, que las cuentas anuales de 2016 no reflejan la imagen fiel de la compañía, ya que no se ha verificado la exactitud y veracidad de la cuenta 55100 "cuenta corriente con socios" con saldo de 107.486,16 euros, a favor del socio mayoritario y administrador único D. Pedro Francisco , al no haber aportado a este procedimiento justificación documental o de cualquier otra índole de las cantidades que, según el apartado 12 de la memoria de la sociedad, lo fueron en concepto de "préstamos del administrador a la sociedad" en los años 2009, 2010, 2014 y 2015 y donde se recoge que "estos préstamos están soportados por los correspondientes contratos".

Y esto es ya un poco de “traca”

Añadamos que, como ha declarado el auditor registral, la primera versión de la memoria carecía de información respecto a operaciones vinculadas, y fue a raíz de una primera versión del informe de auditoría cuando se amplió la memoria para recoger el apartado indicado de operaciones vinculadas.

o sea, suena a “dame un poco de tiempo que voy a inventarme un crédito del mayoritario contra la sociedad”

Además resulta que la existencia de tal partida supone una alteración relevante de la imagen de la sociedad, al representar el 49,90% del total del pasivo.

A continuación, la Audiencia realiza algunas consideraciones interesantes sobre quién tiene la carga de la prueba cuando se trata de verificar si el administrador – y socio mayoritario – se ha comportado deslealmente apropiándose del patrimonio social

Al respecto la jurisprudencia ha entendido que en estos casos normalmente la carga de la prueba corresponderá, no tanto a quien niega como a quien afirma (como a) la parte que tiene mayor facilidad para probar… independientemente de la naturaleza del hecho afirmado ( STS 27-10-2004), por tanto la parte que está más próxima a la fuente de la prueba, la que dispone de la fuente, deberá probar. En este aspecto no se trata de la relación de la parte con el hecho, sino de la disponibilidad de la fuente de prueba ( STS 15-11-1991), que indudablemente se proyecta sobre Deprosin XXI SL y el socio mayoritario y prestamista por su mayor facilidad y vinculación con el hecho que se pretende probar, que no es sino una pretendida valoración del informe de auditoría.

Parece obvio que no hay inversión de la carga de la prueba alguna. Si el administrador “dice” que tiene un crédito contra la sociedad, le corresponde a él probarlo y, a efectos de la revisión contable, aportar el soporte documental que justifica la inclusión del crédito en la contabilidad social.

Concluye la Audiencia rechazando – como hacen siempre los tribunales – que la falta de impugnación de las cuentas en ejercicios anteriores suponga consentimiento de la minoría a las actuaciones desleales del mayoritario y, desestimando la demanda en lo que se refiere a que el administrador y socio mayoritario no hubiera debido votar. La Audiencia, con el Juzgado, dice – y dice bien – que no estamos en un supuesto del art. 190.1 LSC. Pero parece obvio que sí estamos en un conflicto de interés en el sentido del art. 190.3 LSC. Sucede, sin embargo, que, dada la peculiaridad del acuerdo de aprobación de cuentas, la aplicación de este último precepto – inversión de la carga de la argumentación sobre la conformidad del acuerdo con el interés social – es dudosa ya que no se impugna el acuerdo de aprobación de cuentas porque sea contrario al interés social.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 5 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APBI:2019:3435

No se puede impugnar un acuerdo (por infracción del derecho de información del socio) que no ha sido adoptado

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Para considerar infringido tal derecho de información es preciso que exista una relación de causalidad entre la omisión de la información requerida y el acuerdo adoptado o, dicho de otro modo, tiene que existir un enlace directo y justificado entre la desinformación padecida por el socio y el sentido del voto emitido para la adopción del acuerdo. Ocurre, sin embargo, que en esta Junta General Extraordinaria no fue adoptado acuerdo alguno, pues al margen del punto tercero, no sometido a votación, al primer punto se renunció por los promoventes su sometimiento a votación y respecto del segundo punto del orden del día, el mismo fue rechazado, no habiéndose adoptado acuerdo alguno. Aunque pueda parecer una obviedad, el derecho del socio a impugnar un acuerdo adoptado en Junta General exige, como premisa fundamental, que tal acuerdo haya sido adoptado por el órgano competente, de manera que no adoptado el acuerdo, el mismo es inexistente y, por consiguiente, inimpugnable.

Y sobre la posibilidad de impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas

Por último, en lo referente al denunciado incumplimiento de la normativa contable, cabe afirmar que el régimen al que se someten las cuentas anuales viene previsto en el artículo 254 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , siendo lo esencial para su impugnación que las mismas muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. Pues bien, resulta que en el presente caso en ningún momento entiende la actora que tales cuentas no respondan a ese principio de imagen fiel de las cuentas de sociedades mercantiles al que también se alude en el artículo 34 del Código de Comercio . La simple existencia de partidas en las cuentas anuales consignadas según criterios para su contabilización que pudieran ser susceptibles de discusión o, como en el caso que se examina, que pudieran haber sido objeto de oportuna aclaración o, en su caso, impugnación en ejercicios anteriores, por tratarse de una deuda consignada en varios ejercicios, no supone motivo bastante para justificar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las mismas si no resultase patente que con ello se generaba una importante distorsión de la imagen fiel que la Ley exige que se proporcione con aquéllas. Resulta un sinsentido jurídico, de un lado, no impugnar en Juntas anteriores tal extremo y hacerlo en el ejercicio 2016 y, de otro, no hacerlo posteriormente en el ejercicio 2017, aprobado en 2018, cuando las partidas que se cuestionan ahora seguían presentes en el ejercicio posterior al de 2016

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Gijón de 8 de noviembre de 2019, ECLI: ES:JMO:2019:4755