jueves, 29 de noviembre de 2012

El cártel de la reparación de carreteras

La Audiencia Nacional ya ha dictado las primeras de las sentencias en el cártel de las carreteras. La AN describe cómo funcionaba el cártel: las empresas participantes en la licitación decidían “competitivamente” quien habría de ganar la licitación y, a continuación, “organizaban” la participación de todas ellas en la licitación con pujas acordadas para que se adjudicara la obra a la que había hecho la oferta más baja en la decisión previa pero realizando, todas ellas, pujas más elevadas con lo que la Administración adjudicadora acababa pagando más.

La conducta por la que se sanciona a la ahora recurrente, que la CNC entiende tipificada en el art. 1 de la Ley 15/2007 es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas. Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones.
La recurrente afirmó que ella no había participado en el cártel. Y la AN considera probado que participó al menos en una reunión del cártel lo que es suficiente para considerar que la Administración ha destruido la presunción de inocencia y probado la comisión de la infracción y la culpabilidad de la empresa. Tal vez habría sido más convincente la sentencia si se hubiera referido específicamente a los documentos e indicios contenidos en el expediente que probaban la participación de la empresa recurrente en las reuniones del cártel. Las afirmaciones de la sentencia son excesivamente generales y no hacen referencia a ningún documento de la propia empresa recurrente del que se deduzca su participación. Se hace referencia a documentos de otras de las empresas sancionadas que mencionan a la recurrente.
No es que pongamos en duda la conclusión, pero – a imagen de lo que suelen hacer los tribunales europeos – sería deseable que la Audiencia Nacional explicase qué indicios o pruebas de los incluidos en el expediente (y por qué) prueban la participación de la empresa concreta. Cuando los documentos inculpatorios no son producidos por la propia empresa sancionada sino por otro miembro del cártel, los tribunales deberían justificar por qué son fidedignos en relación con la participación de personas distintas de las que elaboraron esos documentos. Por ejemplo, en el caso, si había pruebas de pagos compensatorios entre la empresa sancionada y las demás participantes en el cártel. Tenemos la sospecha de que la AN, abrumada por la carga de trabajo, ha de dictar decenas de sentencias sobre el mismo cártel y tiende a realizar afirmaciones excesivamente generales y que no se adaptan a la posición individual de cada empresa en relación con el cártel. Y, en los cárteles donde participan muchas empresas, la gravedad de las conductas individuales y la culpabilidad pueden ser muy diferentes por lo que los tribunales (la CNC también, claro) deberían esforzarse en ajustar la sanción a la conducta y grado de culpabilidad de cada empresa. Así se lo ha exigido el Tribunal Supremo a la Audiencia Nacional en el pasado.
A la vista de esta sentencia, sorprende que, en otra referida al mismo cártel y dictada en el recurso de otra empresa, la AN llegue a la conclusión de que la empresa recurrente no participó en el cártel o, más exactamente, que la CNC no logró probar su participación. Dice esta Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de octubre de 2012 que la CNC había justificado la sanción diciendo que
"ASFALTOS LOS SANTOS, S.A. ha participado en una licitación, la 32-H-3800 HUELVA. Esta licitación consta en la hoja de cálculo "Ingresos y pagos 1.xls" obtenida en el registro del domicilio social de la mercantil MISTURAS (folio 1.984). Dicha hoja no hace referencia a LOS SANTOS ni a pagos por ella recibidos o efectuados. No se ha acreditado su participación en reuniones con competidores ni figura su nombre en ninguno de los documentos que se describen en los Hechos Probados y sobre los que se fundamenta la prueba. Sin embargo, LOS SANTOS es filial de GÉVORA CONSTRUCCIONES, que resultó vencedora de esta licitación. GEVORA si aparece en la hoja de cálculo Excel y en los apuntes de la contabilidad de MISTURAS. Existe prueba también de pagarés de GÉVORA a EXTRACO (2233). La propia GÉVORA viene a reconocer implícitamente en sus alegaciones el acuerdo alcanzado acerca de la licitación 32-H-3800 (Huelva). Así las cosas, en la medida en LOS SANTOS participó en esta licitación y es GÉVORA quien controla la estrategia competitiva de esta empresa, debe concluirse que su oferta fue realizada teniendo en cuenta la manipulación de la baja. Máxime cuando su baja de 1,42% ciertamente resulta consistente con las restantes bajas ofrecidas y con la propia baja ganadora de GÉVORA, que se situó en el 1,5%. A la vista de todo ello, puede concluirse que ASFALTOS LOS SANTOS, S.A. es responsable de la infracción por su participación en el acuerdo ilícito relativo a la licitación 32-H-3800 convocada por el Ministerio de Fomento."
La argumentación de la CNC parece consistente: podemos deducir que ASFALTOS LOS SANTOS participó en el falseamiento del concurso público del hecho – probado – de que su puja fue superior a la de su matriz cuya participación en los hechos es indubitada. Dada la relación entre matriz y filial, resulta altamente improbable que la filial hubiera hecho semejante oferta sin conocer y “aceptar” el acuerdo colusorio. Es más, si lo hubiera conocido y hubiera actuado de forma independiente, lo que tendría que haber hecho es realizar una oferta mejor que la de su matriz para llevarse la obra.
La Audiencia Nacional, sin embargo, considera que esos indicios son insuficientes.
 La circunstancia de que la ganadora GEVORA sea matriz, no permite concluir, en ausencia de otros datos, que la unidad de decisión fue tal que la filial acordó no solo la baja de la matriz sino todos los restantes elementos configuradores de la conducta ilícita sancionada.
Una vez más, la AN es demasiado parca en su argumentación. Pero tendemos a estar de acuerdo con la sentencia. Precisamente el carácter de filial de la recurrente y el control de su conducta por parte de la matriz habla en contra de la deducción que hace la CNC. En efecto, si la matriz controlaba a la filial, no necesitaba introducirla en el cártel para lograr que su conducta independiente no entorpeciera el buen funcionamiento del mismo. A GEVORA le bastaba con “ordenar” a LOS SANTOS que participara en la licitación y que hiciera una puja con una baja determinada. Es decir, no hay duda de que LOS SANTOS  fue un instrumento de la participación de GEVORA en el cártel pero, ser instrumentalizado por un cartelista no te convierte en cartelista si no existen otros indicios que prueben que tal instrumentalización fue conscientemente aceptada por la filial que, de esa manera, reflejaría su “voluntad” de sumarse al acuerdo colusorio. El hecho de que no hubiera pagos a favor de LOS SANTOS confirma esta suposición. LOS SANTOS fue un instrumento, no un participante en el cártel.
Véase también la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de octubre de 2012 relativa a los mismos hechos de la que merece destacarse, únicamente, que la Sala considera probada la participación de la empresa porque aparece probado que recibió un pago compensatorio de otra de las participantes y que la Sala acepta la recalificación de los hechos por el Consejo (14 cárteles/1 cártel). La sentencia es tan parca en este punto que no contiene valoración alguna del procedimiento seguido por el Consejo para efectuar la recalificación.
En cuanto a la modificación de los hechos por la CNC, pues la Dirección determinó la existencia de catorce cárteles y la CNC sólo uno, no se trata de alteración de los hechos sino de valoración de los mismos, esto es, de su interpretación, y sin que tal calificación sea sustancial a los hechos imputados.

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