Rajan le da una vuelta a la theory of the firm: diferenciación y estandarización

Para los que no están familiarizados con la “theory of the firm”, la lectura de este trabajo puede ser una vía rápida para lograrlo (espero). El planteamiento de Rajan consiste en poner en relación la delimitación de lo que constituye una empresa por oposición a conjunto de contratos spot celebrados en el mercado con la financiación de la misma.

Se centra en empresas que se crean para lanzar al mercado un producto innovador (por oposición a la empresa que se crea para montar un bar o una tintorería – de ahí que estas empresas se creen a través de un sistema de franquicias. En tal caso la innovación está en la idea que se pretende franquiciar). Solo empresas innovadoras pueden obtener ganancias supracompetitivas y obtener márgenes elevados.

En la fase inicial, el empresario tiene que ser propietario – control residual - de los activos críticos (aquellos cuyo control es imprescindible para el éxito de la empresa). Sólo así podrá el empresario “diferenciar” su empresa de las demás existentes en el mercado. Pero estas empresas no encuentran financiación de terceros fácilmente porque los activos de esas empresas tienen escaso valor de liquidación y, por lo tanto, de garantía para acreedores. La empresa tiene, pues, que sufrir una segunda transformación (tras la diferenciación) que es la de su estandarización, o sea, hacer fungible al empresario (al capital humano de la empresa) de manera que su valor en garantía crezca porque éste no depende de que el empresario siga al frente de la misma. En ese momento, los terceros estarán dispuestos a prestar dinero a esa empresa o a invertir en su capital, en la medida en que están más seguros de que podrán hacerse con una parte del valor de la empresa en funcionamiento. Cuando la estandarización es máxima, incluso inversores dispersos estarán dispuestos a adquirir parte del capital lo que se logra a través de la salida a Bolsa.

En cuanto a la diferenciación: El empresario tiene que desarrollar un producto diferenciado si quiere crear valor y obtener beneficios supracompetitivos. Para ello tiene que formar un equipo. Y ese equipo no se puede formar mediante contratos de mercado (spot) porque

When contracts are incomplete, the entrepreneur will find it hard to ensure through contract alone that independent contractors coordinate and specialize to the desired extent

o, en otros términos, el proveedor (de trabajo, mercancías, o cualquier otro insumo) no especializará su producción para servir a la empresa porque supone asumir un riesgo elevado de pérdida (que fracase el empresario y que el valor de mercado del insumo producido para el empresario no tenga valor de mercado porque ha sido fabricado específicamente para el empresario y no hay compradores alternativos), al margen de los incentivos del proveedor para comportarse estratégicamente (apropiarse de un mayor trozo de la tarta del éxito del empresario).

O sea, que no puede constituirse una empresa a base de contratos de mercado entre el empresario y los demás participantes (rectius, sí que se puede, pero sólo una empresa que no genere ganancias supracompetitivas. El mercado proporciona de forma muy eficiente y a través de contratos spot todos los insumos que necesita una tintorería.

De ahí que, en empresas innovadoras, el empresario recurra a los contratos de trabajo. Los empleados no son dueños de los activos a los que aplican su fuerza de trabajo pero su grado de vinculación a la empresa es más intenso, sus incentivos están mejor alineados con los del empresario y el empresario – y no los empleados - conserva el control sobre los activos críticos para el éxito de la empresa (“without it, neither the project nor the redeployment option generate value”), activos que no son fácilmente replicables (si lo son, estamos en el caso de la tintorería) y tienen un valor muy bajo de liquidación (destinarlo a otros fines).

Y en este entorno, el contrato de trabajo (ajenidad y dependencia) tiene bastantes ventajas para articular la participación del colaborador cuyo capital humano es importante para el éxito de la empresa porque reduce el riesgo de que se vaya y le “robe” la idea de la empresa al empresario en comparación con contratos de colaboración con otros empresarios independientes

In practice, when the assets are on the entrepreneur’s premises, she also has a greater ability to direct the efforts of her collaborator, which is an additional advantage of ownership. Essentially, the collaborator would be subject to an employment agreement that specifies the employee will obey reasonable commands, in return for reasonable pay and working conditions – in a sense, the entrepreneur obtains the residual control rights associated with having an employee. By requiring regular attendance at the workplace, the entrepreneur could effectively rule out frequent contact between the collaborator and the competition, which would be essential for the collaborator to preserve his outside options. The entrepreneur can also prohibit certain activities by the chosen collaborator, such as practicing old skills, or taking on debt (that could serve as a mechanism to extract rents from the entrepreneur). Conversely, an independent contractor would only be responsible for the final output, could keep the entrepreneur off his premises, and have greater freedom to maintain outside options or choose financial structure.

Y como el empresario es el propietario del “activo crítico”, el trabajador lo tiene más difícil para montárselo por su cuenta si, como hemos visto, este activo no es fácilmente replicable.  Aquí viene la primera vuelta de tuerca de Rajan (lo de los activos o recursos críticos ya lo había dicho hace tiempo en un trabajo con Zingales): esta mayor dificultad para expropiar al empresario genera ex ante los incentivos adecuados en el trabajador: se interesará más intensamente en el éxito de la empresa (“undertake enterprise-building activities that complement the entrepreneur’s skills”) porque las vías alternativas para apoderarse de parte del valor de la misma (montárselo por su cuenta) son menos atractivas. Esto diferencia su teoría de la de Williamson que se centra en los problemas de oportunismo ex-post. Y, respecto a la doctrina que explica la empresa desde los property rights, la que expone Rajan se diferencia porque – dice – que la suya pone el acento, no en asignar la propiedad (derechos residuales de control) al que tiene los incentivos para invertir, sino en reducir el valor de los comportamientos alternativos para los miembros del equipo: hacer que irse del equipo sea lo menos atractivo posible para todos excepto para el empresario. Porque este, como titular residual, lógicamente, no tiene ningún incentivo para hacerlo.

ownership in my model works by closing down the outside options of all except the entrepreneur, who is the only one trusted to lead. By owning the key assets, the entrepreneur in my model actually takes the enterprise in the direction she chooses, while having greater assurance that the collaborator will follow. It is precisely by eliminating the market options of the collaborator that ownership “works” in my framework…

El Derecho – de sociedades – reduce los costes de la formación de empresas otorgando personalidad jurídica a la compañía – patrimonio separado del patrimonio individual de los socios - y responsabilidad limitada – acreedores de los socios no pueden atacar el patrimonio social (“none of the collaborators can jeopardize the enterprise through injudicious personal borrowing so, once again, other collaborators can focus on enterprise-building rather than preserving outside options”)- en el sentido de independizarla de las vicisitudes de los individuos que la componen (incluido el empresario) que tampoco pueden retirar los activos sino a través de la disolución de la compañía. Y lo hace, igual que dice Rajan, reduciendo el valor de “largarse” como opción para los miembros de la sociedad (elevando los costes de disolverla y reduciendo las ganancias de hacerlo).

Rajan desarrolla así las ideas que había empezado a elaborar con Zingales: en la fase inicial, el problema fundamental de las empresas es la diferenciación respecto de las demás existentes en el mercado.

Y aquí entra la financiación. Para “poner juntos” todos los activos que necesita, el empresario necesita financiación. Y el financiador, que le aseguren que le van a devolver su dinero. Estos activos, en una empresa diferenciada no tienen mucho valor en liquidación y, por tanto, no tranquilizan al acreedor porque, fuera de la empresa, pierden mucha de su capacidad para generar rendimientos. Así que lo que hay que hacer es dar a los financiadores un interés sobre el valor de la empresa en funcionamiento.

Instead of relying on the liquidation value of assets, the financier should improve his threat of replacing the firm’s human capital by making it more “liquid”, that is, replaceable, especially at the top of the hierarchy where key decisions and surplus gravitate.

Claro que, para que el empresario sea fácilmente reemplazable, la empresa ha de poder sobrevivir sin él, y esto significa que

“the firm must therefore undergo a second transformation – standardization – …Standardization should result in a substantial reduction in the importance of specific human capital…

Se explican así las pautas de financiación de las empresas nacientes que se observan en la práctica: los financiadores de estas empresas son “venture capitalists” que ayudan en la estandarización (porque tienen experiencia previa y contactos para atraer miembros al equipo que lo permitan) y fuerzan al empresario a estandarizar (recuérdese que el empresario es insustituible en tanto la empresa no esté estandarizada).

La financiación es, normalmente, en forma de suscripción de acciones, no de deuda. Y la razón es fácil de entender. No es solo que la incertidumbre respecto del éxito de la empresa es grande y, por tanto, un financiador no estará dispuesto a estar a las duras (perdiendo su crédito si la empresa quiebra) y no a las maduras (recibiendo sólo el interés por el dinero aportado como crédito si la empresa es un éxito) sino que un accionista tiene derechos de control mientras que un acreedor, no (salvo que quiebre la empresa). Por tanto, el financiador preferirá ser accionista para vigilar así al empresario y obligarle a estandarizar la empresa.

En empresas maduras, las pautas de financiación son distintas y los incentivos de los innovadores, también, de modo que no es extraño que sean menos innovadoras

Rajan, Raghuram G., The Corporation in Finance (January 12, 2012)

Los programas de cumplimiento como circunstancia atenuante en el Derecho de la Competencia

Por Clara Lombao

En un primer momento, la Comisión Europea sí parecía tener en cuenta la implantación de programas de cumplimiento a la hora de determinar el importe de la sanción. Así, en la Decisión de 18 de diciembre de 1987, Fisher Price/Quaker Oats se lee

Por otro lado, la Comisión ha valorado en su justa medida la puesta en marcha, por parte de Quaker Oats Ltd., de un programa general para la Comunidad en su conjunto, aun cuando esta iniciativa sólo tuvo lugar tras las inspecciones de la Comisión en junio de 1985,

Y en la Decisión de 22 de diciembre de 1987, Eurofix- Bauco contra Hilti:

Por otro lado, la Comisión tiene en cuenta la cooperación que ha recibido por parte de Hilti, sobre todo: la promesa temporal ofrecida por Hilti en respuesta al procedimiento para adoptar medidas provisionales, y el hecho de que Hilti iniciase un programa de cumplimiento y sometiese a la Comisión un compromiso permanente basado en una declaración de intenciones de procurar solucionar las objeciones y preocupaciones de la Comisión (se adjunta a esta Decisión el mencionado comprmiso) o la admisión por parte de Hilti de un comportamiento que la Comisión considera abusivo tanto en su réplica a su declaración de objeciones como después de la transmisión a Hilti por parte de la Comisión de las quejas.

En la Decisión de 15 de julio de 1992, Viho/ Parker Pen o en Decisión de 5 de junio de 1991, Viho/ Toshiba:

Toshiba ha elaborado, e introducido en octubre de 1989, un importante programa de adecuación a la legislación comunitaria sobre competencia dirigido a sus filiales en la Comunidad, TEG incluido, a fin de garantizar que las normas de competencia sean respetadas en el futuro.

No obstante, en los precedentes más actuales, cambió de opinión, cambio refrendado por la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de octubre de 2008, T-74/04, Carbone Lorraine/ Comisión:

“En lo que atañe, en segundo lugar, a la implantación de un programa de cumplimiento de las reglas de la competencia, ya se ha expuesto que, aunque es sin duda importante que una empresa tome medidas para impedir que los miembros de su personal cometan en el futuro nuevas infracciones del Derecho comunitario de la competencia, la adopción de tales medidas en nada cambia la realidad de la infracción probada. La Comisión no está, pues, obligada a calificar ese elemento como una circunstancia atenuante (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 68 supra, apartado 373), especialmente cuando la infracción de la que se trata constituye, como en el presente caso, una violación manifiesta del artículo 81 CE”.

Y lo ha reflejado de forma contundente en su reciente Paper de 23 de noviembre de 2011“What companies can do better to respect EU competition rules” donde se lee que:

“For the purpose of setting the level of fines, the specific situation of a company is duly taken into account. But the mere existence of a compliance programme will not be considered as an attenuating circumstance. Nor will the setting-up of a compliance programme be considered as a valid argument justifying a reduction of the fine in the wake of investigation of an infringement”

Otras jurisdicciones tienen una opinión distinta. En Gran Bretaña, por ejemplo, se concede una reducción de hasta un 10% (v., Informe de la OFT de mayo de 2010, “Drivers of compliance and non-compliance with competition law”:

Where, in an individual case, we consider that the existence or adoption of a compliance programme should be regarded as a mitigating factor, we will generally reduce the financial penalty by up to 10 per cent.

o Decisión de la OFT de 30 de enero de 2002, Asunto CP/1163-0, Arriva First Group:

Sin embargo, en circunstancias excepcionales, la existencia de un programa de cumplimiento también se apreciará como circunstancia agravante: i.e. cuando existe evidencia de que el programa de cumplimiento se ha utilizado para ocultar o facilitar un incumplimiento o para engañar a la OFT durante su investigación (párrafo 6.13 del Informe de la OFT “Drivers of compliance and non-compliance with competition law”).

En Francia, el párrafo III del artículo L. 464-2 del Código de comercio otorga la posibilidad de reducir la sanción cuando la empresa no conteste las imputaciones y de otorgar una reducción adicional en caso de que el interesado se comprometa a modificar su comportamiento en el futuro. Este último párrafo permite a la Autoridad de competencia francesa tener en cuenta especialmente el compromiso de modificar su comportamiento a través de programas de cumplimiento.

El 14 de octubre de 2011 la Autoridad francesa lanzó una consulta pública sobre los programas de cumplimiento. El proyecto de líneas directrices sobre los programas de cumplimiento establece que la Autoridad de competencia francesa concederá una reducción de hasta un 10% de la multa cuando la empresa se comprometa a poner en marcha un programa de cumplimiento o se comprometa a mejorar su programa de cumplimiento ya existente.

En caso de que se cometa una infracción y la empresa no presente una solicitud de clemencia, la Autoridad francesa considera que no estaría justificado tener en cuenta la existencia de su programa de cumplimiento como circunstancia atenuante.

Asimismo, para la Autoridad francesa, los programas de cumplimiento deben cumplir una serie de requisitos: (i) el personal directivo debe comprometerse clara y firmemente con el programa de cumplimiento; (ii) se designará a una persona especialmente encargada del programa de cumplimiento; (iii) se pondrán en marcha medidas efectivas de información, formación y sensibilización; (iv) se pondrán en marcha mecanismos eficaces de control, auditoría y alarma; (v) se pondrá en marcha un dispositivo eficaz de seguimiento.

El papel de los consejeros independientes

In this paper we argue that boards of directors lack the mandate, the incentives and the ability to control insiders, especially in jurisdictions where the main agency problem arises between controlling and minority shareholders. We analyze the problems that render independents an inefficient monitoring device for companies with concentrated ownership structures and conclude that the current focus of the regulators and codes of best practice on empowering independents is ineffective and companies would be better off choosing their board members at liberty. Nevertheless, we also present two different proposals for reform: independents as gatekeepers for the regulator and independents as surrogates of the minority. Both proposals are based on the idea that if independent directors are expected to monitor controlling shareholders their most important characteristic should be accountability rather than mere independence.

Gutiérrez Urtiaga, María and Saez, Maribel, Deconstructing Independent Directors (January 17, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1986842 or doi:10.2139/ssrn.1986842

Por qué los bancos quieren mantener el dividendo a toda costa

Bank managers often claim that equity is expensive relative to debt, which contradicts the Modigliani-Miller irrelevance theorem. This paper combines dividend signalling theories and the Diamond-Dybvig bank run model. An opaque bank must signal its solvency by paying high and stable dividends in order to keep depositors tranquil. This signalling may require costly liquidations if the return on assets has been poor, but not paying the dividend might cause panic and trigger a run on the bank. The more equity has been issued, the more liquidations are needed during bad times to pay the expected dividend to each share.

Kauko, Karlo, Why is Equity Capital Expensive for Opaque Banks? (January 26, 2012). Bank of Finland Research Discussion Paper No. 4/2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1993081

Dinero para comprar el abrigo sí que tengo, ¡lo que no tengo es dinero para mantenerlo!

Esta entrada de un blog compara, de forma bastante exacta, la constitución de una SL y de una Limited británica. Y la segunda es preferible para un empresario que no vaya a tener socios (sociedad unipersonal) desde todos los puntos de vista. Es cierto que se pueden reducir y mucho los costes de constitución de una SL por la vía de utilizar los nuevos mecanismos de constitución rápida. Pero el problema no está en los costes de constitución, como a veces se transmite desde el programa Doing Business. El problema está en los “costes de mantenimiento” de una empresa.

A nuestros empresarios les pasa como a aquel caballero que tenía dinero para comprarse un abrigo, pero no lo tenía para “mantenerlo” porque había de pagar una pequeña cantidad cada vez que lo dejaba en un guardarropa de un restaurante, de un club o de un bar. Los costes de cumplir con Hacienda, la Seguridad Social, la normativa laboral y de protección de datos, además de las obligaciones cuyo cumplimiento exigen ayuntamientos y Comunidades Autónomas son muy elevados en proporción a los ingresos y rendimientos de una microempresa. Eso es lo que hay que reformar. Los trámites correspondientes deben realizarlos los funcionarios. De ese modo tendrán incentivos para reducirlos al mínimo, empezando por la recopilación de la información y su procesamiento. Al empresario deberían pedirle, exclusivamente, permiso para acceder a dichos datos. En el ámbito del Derecho de Sociedades, pasa algo parecido. Mantener una SL es costoso cuando se modifican estatutos, se depositan cuentas, se elabora y se mantiene la contabilidad, se nombran administradores o apoderados etc.

Y no caben paños calientes (“comprimir” los requisitos). Lo que hay que hacer es suprimir instituciones. Eliminar el doble control de notario y registrador y obligar al Notario a actuar de oficio en relación con el cumplimiento de los requisitos para la constitución; libertad contractual en las relaciones laborales; responsabilidad del trabajador en relación con la seguridad social (somos adultos. El empresario no debería realizar pagos a Hacienda y a la Seguridad Social por nuestra cuenta). Supresión de la Agencia de Protección de Datos y control represivo de las infracciones, no preventivo. Todavía hay muchos restos de franquismo en nuestra legislación. Si queremos reducir la economía sumergida hay que reducir los costes de funcionar en la legalidad.

Los cárteles de chichinabo no deben ser multados

Este trabajo propone un modelo de determinación de las multas por cártel que se aparta en alguna medida del tradicionalmente establecido por los economistas en cuanto trata de incentivar a los cartelistas para que fijen el sobreprecio producto del cártel en el nivel más bajo posible. La intuición es que si uno sabe que le van a multar con una multa estratosférica, sus incentivos son para maximizar el sobreprecio. Si cree que puede escapar a la multa cuando el acuerdo genere un daño a los consumidores de escasa relevancia, evitará la conducta más dañina socialmente

Our major result is that even in the presence of legal ceilings, it is possible to design a more effective structure that is welfare improving when compared to the policy prescriptions currently available in the literature. We demonstrate this by constructing the most effective fine optimal schedule that satisfi es the four legal principles. This fine schedule induces the lowest cartel price that is optimal for the cartel and, hence, reduces the dead-weight loss to its lowest achievable level. This improvement is achieved by making collusion on lower prices more attractive than collusion on higher prices.

Hence, the main implication of our analysis is that the antitrust authority should not punish maximally overall, but punish in a smarter manner such that mild offenses are not fined at all. In general, our results call for a subtle reconsideration of the common wisdom in the economics of crime that setting the fine equal to the available legal upper bound always increases the effectiveness of deterrence.

Houba, Harold E. D., Motchenkova, Evgenia and Wen, Quan, Antitrust Enforcement and Marginal Deterrence (November 22, 2011). Tinbergen Institute Discussion Paper No. 11-166/1. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1964751 or doi:10.2139/ssrn.1964751

Accionistas significativos y protección de accionistas dispersos

¿Cómo afecta al nivel de concentración de la propiedad el nivel de protección de los accionistas dispersos en un Derecho determinado? Lo que los autores tratan de averiguar es si un mayor nivel de concentración de la propiedad (que haya accionistas significativos en sociedades cotizadas que ostentan una parte importante si no mayoritaria del capital social) está correlacionado con la mayor o menor protección jurídica de los accionistas dispersos frente a las conductas expropiatorias por parte de gestores y accionistas significativos.

Su conclusión es que, cuanto mayor es la protección de los accionistas dispersos que brinda el sistema jurídico, menor es el grado de concentración de la propiedad de las sociedades cotizadas. O sea, en la línea según la cual, la dispersión en la titularidad del capital de las sociedades cotizadas solo es posible si los accionistas dispersos pueden confiar razonablemente en que sus inversiones no serán expropiadas por los insiders, esto es, por gestores y accionistas significativos.

Y, afinando, afirman que el tipo de accionista significativo es relevante: los que “roban” son los accionistas “estratégicos” (sea en controlar el negocio, sea en establecer relaciones negociales con la compañía como darle préstamos o construir infraestructuras) mientras que no lo hacen los inversores institucionales que tienen solo un interés financiero en la inversión que hacen en adquirir un paquete significativo de acciones de la sociedad cotizada. O sea, que si la protección de los accionistas dispersos es muy elevada (es muy costoso realizar comportamientos desleales por parte de los insiders), la propiedad dispersa florece y los inversores institucionales incrementan su presencia como accionistas significativos de sociedades cotizadas. Si la protección es baja, lo que se observan son accionistas significativos estratégicos, poca inversión institucional y poca dispersión del capital. O sea, Bolsas poco líquidas y profundas.

Lo que significa que una legislación eficaz en la protección de los accionistas dispersos y la función de vigilancia de los gestores que realizan, normalmente, los accionistas significativos son sustitutivos entre sí. Pero también que los beneficios privados que extraen los accionistas significativos son mayores cuando la protección jurídica de los accionistas dispersos es menor.

Rapp, Marc Steffen and Trinchera, Oliver, Regulation and the Anatomy of Ownership Structures in European Listed Firms (November 22, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1963336 or doi:10.2139/ssrn.1963336

Omitir en el orden del día de una junta ordinaria la censura de la gestión social es un vicio de convocatoria que anula todos los acuerdos adoptados

Se trata de otra sentencia de la AP Madrid de 16 de diciembre de 2011

Corolario de cuanto se lleva dicho es que en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho tema en el correspondiente anuncio de la convocatoria, siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de aquella ( artículo 97.2 TRLSA : "El anuncio expresará. todos los asuntos que han de tratarse") y, por tanto, la de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria celebrada en base a dicha convocatoria.
Básicamente, la argumentación de la sentencia para rechazar las pretensiones de la parte recurrente se construye en torno a la idea de que aunque formalmente el orden del día no incluyera un punto relativo a la censura de la gestión social -y, correlativamente, debemos añadir, no se adoptara un acuerdo expreso al respecto-, dicha materia debe entenderse tratada bajo otros puntos, siendo esto lo verdaderamente trascendente. Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. No solo porque implica hacer tabla rasa de la disciplina establecida para la convocatoria de las juntas generales de las sociedades anónimas, en los
términos ya expuestos, sino también porque la línea que lo inspira, tendente al encuadramiento de la censura de la gestión social en otras materias más o menos próximas, resulta errónea.

Y añade la Sala que el hecho de que el socio minoritario hubiera solicitado un complemento de la convocatoria sin haber aludido a la ausencia de referencia en el orden del día a la censura de la gestión social no convierte en contrario a la buena fe el comportamiento del minoritario impugnando la Junta.

El derecho de información y la retribución de administradores

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2011 se ratifica una doctrina en relación con el derecho de información del socio de una SL que podemos resumir como sigue
1º El derecho de inspección (art. 272.3 LSC) de la contabilidad social atribuido a los socios que tengan más de un 5 % no puede limitarse a priori por los administradores sociales sobre la base de que exista un enfrentamiento con los socios mayoritarios.

2º El derecho de información – pregunta - (art. 196 LSC) incluye el derecho a conocer cualesquiera retribuciones que haya percibido un administrador de la sociedad. Y, cuando se pregunta por la retribución percibida por el propio administrador único, éste no puede contestar en la Junta diciendo que ya contestará por escrito.

“resulta por completo inverosímil que, incumbiéndole a él personalmente las preguntas formuladas por el Sr. Severino , careciera de constancia de las cantidades que había percibido a lo largo del año por razón de servicios profesionales extraordinarios y, lo que es más importante, que desconociera también la naturaleza de dichos servicios, tanto de los prestados como de los que tuviera previsto prestar a lo largo de la misma anualidad. Siendo ello así, el uso de la facultad excepcional de brindar una respuesta escrita con posterioridad al acto asambleario no se encontraba en modo alguno justificada, pudiendo afirmarse sin ambages que el incorrecto ejercicio de tal facultad produjo una recusable ruptura del principio de complementariedad funcional entre los derechos de información y de voto”

3º La vinculación entre derecho de información y ejercicio del voto hace que la posibilidad de contestar por escrito deba considerarse excepcional

En todo caso - razonábamos también la modalidad escrita debe considerarse excepcional porque, como se ha puesto de relieve en el terreno doctrinal (SANCHEZ CALERO), la posibilidad de suministrar la información solicitada con posterioridad a la celebración de la junta -y, lógicamente, a la emisión del voto- supone siempre una quiebra del principio de complementariedad funcional entre el derecho de información y el de voto, de tal suerte que la posibilidad que el órgano de administración ostenta para acudir a dicho recurso ha de ser siempre objeto de interpretación restrictiva y verse limitada a aquéllas hipótesis extremas en las que la información oral en el curso de la junta resulte realmente inviable.

4º La infracción del derecho de información provoca la nulidad de los acuerdos de la Junta respecto de los que se hubiera ejercido el derecho (en el caso, los acuerdos de aprobación de las cuentas y el acuerdo por el que se ratificaban por la junta las retribuciones percibidas por el administrador en concepto de servicios profesionales prestados a las sociedad).

Por otro lado, la Sentencia de la misma Audiencia de la misma fecha (es lo que tiene que la Sección delibere un día determinado de la semana, que tenemos varias sentencias del mismo día) ha aclarado que hay impugnación abusiva de un acuerdo social cuando el socio ha recibido por escrito la información solicitada  con antelación a la celebración de la Junta pero la ha recibido de forma incompleta y no dice nada para, tras la celebración de la Junta, impugnar

En contra de lo que mantiene el recurrente, la sentencia apelada no invierte las reglas de la carga de la prueba, sino que lo que afirma es que aun cuando se admitiera como probado que el demandante recibió incompleta la información remitida por la sociedad, que ésta había depositado de forma íntegra en la Oficina de Correos para su transmisión al accionista vía burofax, no podría estimarse infringido el derecho de información porque del propio documento recibido por el demandante resultaba que estaba incompleto y, habiéndolo recibido seis días antes de la celebración de la junta, elementales exigencias derivadas del principio de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ) exigían que el socio hubiera puesto en conocimiento de la sociedad la anomalía para que pudiera ser subsanada y, al no hacerlo, el silencio del demandante sólo podía ser interpretado como una actitud deliberadamente orientada a la artificial constitución de un motivo de impugnación. En definitiva, la sociedad no tenía por qué comprobar que el actor había recibido completo el documento cuando había depositado en una Oficina de Correos toda la información que debía remitir al demandante para su transmisión vía burofax y menos aún cuando contaba con una copia sellada de cada una de las hojas que integraban el documento y debían remitirse al socio.

Desahogo: Trabajar para empresas y administración

Nos hacíamos eco de cómo empresas como IKEA trasladan tareas a los compradores de sus productos (tiene vd., que montarse el mueble, por ejemplo). Con internet, son cada vez más las empresas que trasladan tareas de ejecución de las transacciones a los consumidores (piénsese en los bancos). Esto no perjudica a los consumidores porque estas empresas están en competencia y el ahorro de costes se traduce en precios más bajos (Bankinter cobra mucho menos por una transferencia hecha por internet que por la realizada en la oficina). Hacienda – y las Administraciones públicas en general, no sufren el efecto benéfico de la competencia y cada vez que trasladan una gestión a los contribuyentes o administrados, lo hacen ineficientemente si – como es razonable pensar – el coste de realizar la gestión es más bajo para Hacienda o la Administración correspondiente que para el ciudadano. Pensemos en las declaraciones de impuestos, por ejemplo. El Ayuntamiento de Madrid permite pagar la tasa de basura o el IBI con tarjeta de crédito en una página web. La declaración de IVA, sin embargo, hay que presentarla en un banco (obtener el certificado digital obliga a ir a una Administración de Hacienda a que el funcionario te vea la cara) rellenando los impresos correspondientes a los que hay que añadir una etiqueta identificativa que se obtiene en la Administración de Hacienda (donde te tiene que ver la cara un funcionario) y, cada año, presentar un resumen anual en un sobre que tienes que comprar en Hacienda rellenando otro formulario (que tienes que comprar en Hacienda) previa cola.

Pagando el 50 % de los ingresos a Hacienda ¿no nos merecemos que, además, no nos hagan trabajar para pagar? ¿No debería enviarnos Hacienda un mensaje electrónico y cargarnos directamente en nuestra cuenta bancaria todos los impuestos? Hacienda tiene todos los datos. Si pagamos más impuestos que (casi) nadie en el mundo (en 2011 es seguro que es así para los que obtenemos la mayor parte de nuestros ingresos como rendimientos del trabajo personal) ¿no nos merecemos dedicar todo nuestro tiempo libre a lo que nos dé la gana?

Alistair Smith

At times of change, the learners are the ones who will inherit the world, while the knowers will be beautifully prepared for a world which no longer exists.”

Getting stuck is not a problem. Staying stuck is. Good learners practice getting unstuck, and here’s how: Turn that around — praise for progress, don’t praise for perfection.”

En esta charla da algún buen consejo para educadores

La pelea entre administraciones no puede resultar en sanciones para los particulares o del poco respeto que tienen algunas CC.AA por la libertad de empresa

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012 (Sala 3ª-secc 3ª) resulta, cuando menos, llamativa por la actitud de la Administración – en el caso, la Junta de Andalucía – en relación con las libertades de las empresas y las sanciones administrativas. Un centro comercial fue sancionado con 600.000 € por no haber obtenido la segunda licencia (la licencia de la Comunidad Autónoma) para unas obras de ampliación del centro comercial. El TSJ anuló la sanción por falta de culpabilidad de la empresa. En efecto, de acuerdo con la Ley andaluza vigente en aquel momento, era el Ayuntamiento el encargado de solicitar a la Junta el Informe favorable de ésta en la tramitación de la licencia municipal. El Ayuntamiento no lo hizo. ¡Y Andalucía cambió la Ley para que la obligación de solicitar la licencia recayese sobre el particular!

La Sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ. A mí, la actitud de la Junta me parece escandalosa en dos puntos. El primero, en haber impuesto la sanción cuando era evidente que el que había metido la pata era el Ayuntamiento. Imponer la sanción y llegar hasta el Supremo es un despilfarro de recursos públicos. El segundo, cambiar la Ley para convertir el Informe en una 2ª licencia que debía tramitarse directamente por el particular ante la Junta. ¿No es más razonable, desde el punto de vista de la protección de los derechos individuales que los particulares no se vean obligados a seguir varios procedimientos administrativos para poder desarrollar una actividad? ¿no es más conforme con los derechos fundamentales que sea la Administración pública competente de modo central – en el caso, el Ayuntamiento que es el que tenía que dar la licencia de obras - la que gestione los restantes permisos que la legislación exija en el marco de ese procedimiento?

El legislador andaluz y la Junta actuaron a sabiendas en perjuicio de los particulares. Es más. La reforma de la Ley andaluza 1/96, en 2002, debió ser considerada inconstitucional por constituir una limitación injustificada de la libertad de empresa. Si un informe favorable cubre los objetivos de política jurídica que están detrás de la 2ª licencia, ésta debería evitarse. 

Y, véase también la sentencia de la misma sala y sección de 7 de diciembre de 2011 donde el retraso por el Juzgado Penal en el envío de la sentencia provocó la caducidad del expediente sancionador. Otra vez, hasta el Supremo.

Los inspectores no pueden perder la calma: la objetividad en la actuación inspectora

La falta de objetividad del funcionario en labores de inspección reduce la culpabilidad en la comisión de la infracción por parte del administrado (resistirse a una inspección). Esta es la conclusión que se extrae de la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Sala III-Sec 3ª).

Un inspector de pesca provocó al armador diciéndole que “lo iba a hundir”. El hijo del armador reaccionó violentamente (lo condenaron penalmente). Y el Tribunal Supremo discute si la infracción administrativa del armador merecía la calificación de infracción muy grave – impedir la labor inspectora – o grave – obstruir sin llegar a impedir. Y opta por la segunda valorando la actuación del funcionario como incompatible con la de un funcionario público.

al igual que sucedió en el ámbito de la jurisdicción penal (el posible "atentado" se degradó a mera "falta de consideración debida"), la extralimitación notoria del inspector en el ejercicio de sus funciones también ha de tener, una vez acreditada con carácter firme, consecuencias sobre la calificación de las conductas de los administrados que reaccionan, aunque sea inadecuadamente, frente a aquélla. Al enjuiciar si estas conductas suponen actos de resistencia, desobediencia u obstrucción grave a los agentes de inspección que les impidan el ejercicio de su actividad no puede desconocerse que, en el caso de autos, aquéllas vinieron precedidas de una actitud de provocación por parte del inspector, cuyo designio manifestado ("os voy a hundir") no se atenía, conforme ya ha quedado expuesto, a las pautas de objetividad que le eran exigibles. La existencia de "provocación" a cargo del inspector fue expresamente apreciada, repetimos, en la sentencia penal que ha quedado transcrita.

Canción del viernes: superfreaky memories, LUNA

Modesta propuesta (prototipo) sobre un régimen eficiente de lucha contra la piratería en internet sin reducir la oferta disponible ni el consumo

Los casos MEGAUPLOAD y los que le han seguido (Cuevana) parecen marcar un cambio de tendencia en la lucha contra la piratería en internet. Derrotada la SOPA y promulgado el Reglamento de la Ley Sinde en España, están las bases sentadas para acabar con uno de las dos grandes fuentes de acceso a obras protegidas por derechos de autor sin pago alguno: las páginas web que ofrecen directamente los materiales o vínculos a donde dichos materiales se encuentran. La otra bestia negra de las organizaciones que defienden los intereses de los grandes titulares de derechos son los sitios web que permiten el intercambio de archivos (peer to peer).

Doy por descartado que nadie esté pensando en aplicar el Reglamento de la ley Sinde para cerrar buscadores o servicios como los de You tube, Scribd, Dropbox etc, es decir, los sitios que permiten a los particulares almacenar documentos en la “nube” y acceder a ellos como les plazca. Una norma que permitiera cerrar tales sitios sería derechamente inconstitucional. La IFPI ha dirigido la atención de su último informe hacia una mayor colaboración por parte de los buscadores y de los operadores de servicios de pago en internet

La legislación vigente es, pues, suficiente para acabar con los sitios en Internet del tipo descrito más arriba. Quedan los sitios de intercambio de ficheros peer to peer. Y queda, sobre todo, eliminar las restricciones a la competencia en la distribución de materiales con derechos de autor. Queda también la revisión profunda de la extensión, límites y mecanismos de protección de los derechos de autor.

¿Qué tratamiento podría darse de modo general a estas cuestiones? Un “arreglo” equilibrado sería aquel que convirtiese a todos los sitios de intercambio de ficheros en empresas legítimas (al modo de la legalización de la actividad que se desarrolla en la economía sumergida) obligando a sus titulares a cobrar un canon de acceso a los usuarios de los mismos (pongamos, 50 € al año) de manera que funcionasen como los clubes de libros o de intercambio de casas. Parte de esas cantidades se destinarían a los titulares de los derechos que otorgarían una licencia general al sitio web correspondiente.

Para no desincentivar el consumo de productos “premium”, los sitios de intercambios de ficheros no podrían incluir entre el material intercambiado ni libros, ni películas o series o canciones de reciente publicación. Pongamos, por ejemplo, en el caso de las películas, el plazo de un año desde que se lanza al mercado que es el plazo que se corresponde con la exhibición en cines y videoclub e incluso televisión de pago. Es decir, los sitios de intercambio de ficheros tendrían lo que se conoce como material de “biblioteca” o de “catálogo”.

El titular del sitio de intercambio debería establecer mecanismos que permitieran asegurar que no se cuela este material premium entre lo intercambiado.

Los titulares de derecho (las “majors” de cine y música y las grandes editoriales) deberían venir obligadas a contratar en condiciones “fair, reasonable and non discriminatory” (FRAND) ofreciendo licencias de sus catálogos completos a todo el que se lo solicitase y diese garantías de utilización adecuada (por ejemplo, que no pueda participar en el intercambio de ficheros nadie que no abone la fee de pertenencia al “club”). Naturalmente, una vez puesto en marcha el esquema, la protección de las obras premium puede intensificarse alcanzando incluso el carácter penal.

La distinción entre productos premium y productos de catálogo permite contestar a los argumentos sobre la pérdida de incentivos para crear nuevas obras. Y es una exigencia de justicia. Los derechos de autor se han ampliado de manera desaforada y los costes de asegurar el respeto de los mismos son estratosféricos, de manera que ha de buscarse un equilibrio que garantice una remuneración adecuada de los titulares y el más amplio disfrute posible por parte del público.

Este sistema podría ser puesto en marcha por la Unión Europea y los demás países vendrían detrás.

Si van a publicar un texto refundido de Código de Comercio…

El Gobierno ha anunciado su intención de promover la promulgación de un Código de Comercio que incluya, debidamente remozada, toda la legislación mercantil vigente. Suponemos que lo hará sobre la base de los trabajos de la Comisión General de Codificación y que tal codificación incluirá todas las materias que estaban originalmente en el Código de Comercio y, por tanto, meterán en el nuevo Código las “leyes especiales”, esto es, todo el Derecho de sociedades mercantiles, el derecho de la propiedad industrial (patentes y marcas), el derecho de la competencia desleal y defensa de la competencia, publicidad, contratos mercantiles (de agencia, seguro, transporte) y el Derecho Concursal.

Yo no creo que sean éstos, tiempos para la Codificación. Encontrar las Leyes no es hoy un problema (los historiadores dicen que, en el Antiguo Régimen, determinar qué norma era la aplicable era la principal tarea de un tribunal). Pero si lo van a hacer, deberían hacerlo a través de una Ley de Bases autorizando al Gobierno a refundir la legislación vigente.

A la vez, podría aprovecharse para “limpiar” toda esa legislación de normas que entorpecen el tráfico. En Derecho de Sociedades, hay algunas reformas que podrían hacerse sin riesgo y con ganancia para todos. Aquí van algunas sugerencias

- suprimir la referencia a los principios configuradores de la sociedad de capital. No ha servido mas que para crear confusión sobre los límites a la libertad estatutaria

- proclamar el carácter supletorio y dispositivo de las normas de Derecho societario que regulen las relaciones internas entre los socios con el límite de los derechos individuales del socio

- aprovechar todas las posibilidades de la 2ª Directiva para liberalizar la asistencia financiera

- extender la regulación de la autocartera a la sociedad limitada

- regular la separación y exclusión de socios con la técnica de cláusula general y lista de supuestos.

- eliminar el doble control de legalidad de los estatutos y de las modificaciones estatutarias

- ampliar las causas de impugnación de acuerdos sociales

- reducir a 100.000 euros el volumen de acciones de una sociedad cotizada necesarios para poder interponer una demanda de responsabilidad contra los administradores. Liberar, mediante una audiencia previa, del riesgo de costas al demandante

- suprimir el derecho de representación proporcional en el consejo de administración para las sociedades cotizadas

- liberalizar la regulación de las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y participaciones (eliminando las prohibiciones existentes)

¿Qué otras serían deseables?

Llevar la contabilidad de forma deficiente (sobrevalorando activos) no genera responsabilidad del administrador frente a la sociedad

Porque hay que demostrar que la errónea contabilización generó un daño al patrimonio social, lo que las sentencias de instancia habían rechazado. No habiéndose producido un daño, no procede su indemnización (recuérdese que la responsabilidad del administrador exigida en ejercicio de la acción social de responsabilidad es indemnizatoria. Cuestión distinta sería que un tercero adquiriese acciones de esa sociedad confiando en la corrección de la contabilidad. Porque, en tal caso, habría sufrido daños en su patrimonio al haber pagado en exceso. Pero la reclamación de tal indemnización debería ser objeto de una acción individual de responsabilidad, esto es, una acción del comprador contra un tercero cuya actuación ha generado un vicio en el consentimiento a la compraventa.

Lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011

Que la sentencia recurrida ha diferenciado con precisión entre la eventual incidencia que la contabilidad inexacta puede tener en la decisión del comprador de acciones -singularmente en el error sobre la decisión de compra o sobre el precio a pagar- y la repercusión que tiene en el patrimonio de la sociedad, que permanece inmutable esté bien o mal reflejado y, sin ápice de incongruencia, nada más ha acogido la partida en la que la "minoración por gastos de personal" ha entendido demostrado el daño efectivo causado al patrimonio de la sociedad en relación causa a efecto con la conducta de los administradores mediante pagos injustificados, lo que nada tiene que ver con la "minoración contable".

Instituciones y personas: “bad actors can undo even the best-designed institutions”

Fukuyama ha escrito

la diferencia real entre Hungría bajo el gobierno de Orbán y los gobiernos históricos de Gran Bretaña no está en la distribución formal de poderes en el sistema político. El problema radica en cómo se utilizan los poderes formalmente atribuidos: nadie se fía de que Viktor Orbán y Fideusz vayan a usar sus poderes de manera responsable, como se evidencia en la forma en que el gobierno violentó la propia Constitución en el Parlamento el año pasado y la poca disposición que mostró en llegar a consensos con partes significativas de la sociedad húngara en asuntos muy relevantes para estas. El comportamiento Orbán revela un sesgo autoritario que haría creíble que, directamente, ilegalizara cualquier oposición. El hecho mismo de utilizar su supermayoría para formular la Constitución de acuerdo con sus preferencias puede considerarse un abuso de poder: si, en una futura elección, se expulsa al gobierno de Fideusz, el que le reemplace necesitará de una supermayoría para cambiar reglas como el nivel de impuestos, la prohibición del matrimonio gay, es decir, de materias que deberían ser decididas por la legislación ordinaria y no en la Constitución.

Por el contrario, la "dictadura democrática" británica (en el sentido de que, formalmente, el Primer Ministro británico tiene poderes semejantes a los de Orbán)  ha servido bien a Gran Bretaña debido a la moderación subyacente en el sistema político inglés: aunque algún Primer Ministro británico haya podido tener históricamente la tentación, ninguno se ha atrevido, históricamente, a utilizar su mayoría para cercenar la libertad de prensa. La nueva Constitución de Hungría es mala pero no tanto por lo que es, en sí misma, como por lo que revela sobre las tendencias a largo plazo de sus autores.

A mí me recuerda esto una cita de Lodge en su novela Intercambios. No lo he localizado pero era un diálogo entre dos profesores de un Departamento. El outsider votó en contra de que se impartiera una determinada asignatura. Y el colega le pregunta por el motivo de su voto, es decir, si tenía algo en contra de que se enseñara Semiótica. La respuesta del outsider: No tengo nada contra la Semiótica. Pero Semiótica en X (el nombre de la Universidad) significa que Fulano es el que va a impartirla y sí que tengo mucho en contra de que Fulano dé las clases de Semiótica.

El caso de Argentina (su entramado institucional se copió del de EE.UU) es otro ejemplo. Ahora bien, no me parece que eso haga que Fukuyama tenga razón. Las instituciones son muy relevantes. Pero, en el concepto de instituciones hay que incluir no solo los arreglos formales para distribuir los poderes, sino también los arreglos informales marcados por la tradición. El diseño institucional debe permitir que, si los puestos se ocupan por personas decentes e inteligentes, el sistema pueda funcionar adecuadamente y que si son personas indecentes o idiotas, que pueda mantenerse dentro de unos límites el nivel de corrupción o que se impidan las peores formas dictatoriales. Por tanto, el diseño institucional importa, y mucho. Si el entorno en el que se enmarcan las instituciones permite que prevalezcan en los puestos públicos personas inteligentes y decentes, un diseño institucional defectuoso importará poco.

La experiencia española demuestra que el diablo está en los detalles. No existiendo riesgos de deriva dictatorial, el diseño institucional ha conducido al fracaso del Tribunal Constitucional, del Consejo General del Poder Judicial, de la Comisión Nacional de la Energía, de las Cajas de Ahorro, de muchas instituciones autonómicas, de las televisiones públicas, de los aeropuertos… Un diseño más pensado y un par de generaciones de gestores inteligentes y decentes habría proporcionado a la sociedad española un nivel de calidad institucional muy superior.

¿Qué es eso? Un gorrión

No comentario de una sentencia que no hemos podido entender

Aquí está la sentencia. Verán que las omisiones del texto la hacen incomprensible

El Supremo refuerza el derecho de información como mecanismo de protección de los socios minoritarios en sociedades cerradas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 continúa la línea de refuerzo del derecho de información del socio como instrumento para reducir los costes de controlar la conducta de los socios mayoritarios o de los administradores. Queda claro que éstos no podrán denegar información que sea razonablemente relevante para que los socios minoritarios puedan decidir si aquéllos están faltando a sus deberes de lealtad

La sociedad de la que se requiere información no cotiza y, pese a su estructura de sociedad capitalista formalmente abierta, en la realidad tiene características de sociedad de carácter cerrado -escaso número de socios (9) en la que uno de ellos tiene un 49,769% con las consiguientes dificultades reales del socio minoritario para desinvertir-, lo que exige potenciar su transparencia y el control por la minoría de la actuación de los administradores; y

por lo tanto, la información solicitada era pertinente vista desde la perspectiva del control del socio mayoritario y de los administradores

Como afirma la sentencia recurrida "algunos de los documentos solicitados suponen una petición de información pertinente por referirse a datos importantes para la aprobación de las cuentas anuales, como
pueden ser, por ejemplo, las hipotecas que gravan los inmuebles de la sociedad y su saldo a la finalización del ejercicio social, las operaciones económicas con las demás sociedades del grupo o el detalle de cuenta
con socios y administradores, respecto de los que incluso existía en algún caso una deficiente plasmación de la realidad contable en las cuentas formuladas por el órgano de administración.

Canción del viernes en jueves

Antiformalismo del bueno: el Supremo corrige la interpretación de un contrato hecha en por la instancia

Hemos dicho que los jueces formalistas son buenos jueces, en general. Que los jueces sufren unos límites severos en la información de la que disponen para decidir y, con información limitada y una elevada posibilidad de error, la aplicación formal de la norma y, cuando se trata de contratos, la interpretación literal de las cláusulas es no solo el mandato legal (art. 3 CC y art. 1281 CC) sino una buena regla por defecto. En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011, sin embargo, el Supremo corrige la interpretación de la Audiencia de un contrato de opción en el que el precio del inmueble.

El caso es llamativo porque el Supremo no podía aceptar la argumentación del recurrente en cuanto implicaba afirmar que la aportación de un inmueble a una sociedad no constituye un acto de enajenación (lo cual es harto discutible, aunque divisible, en el sentido de que habrá que afirmar que es una enajenación o transmisión en unos casos y no en otros). El Supremo no entra a ese trapo y resuelve – estimando el recurso – con la siguiente argumentación

Aunque como tenemos declarado en reiteradas ocasiones la función de interpretación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan, en el caso enjuiciado debe concluirse que resulta absurda la interpretación seguida por la Sala conforme a la cual el "precio" a que se refiere en pacto contenido en el contrato de 31 de octubre de 2002 para el caso de aportación de la finca a una sociedad, debía identificarse con el valor "formal" dado a la aportación, que resulta menos de la mitad del precio fijado en la venta que tuvo entre las mismas partes el 10 de marzo de 2005.

Para que se entienda: Don Romualdo (los nombres se los inventan los del CENDOJ) vendió a QUER – una sociedad – unas fincas en 2002 y otras en 2005 incluyendo, en ambos contratos, un derecho de adquisición preferente sobre otras fincas a favor de QUER. En 2006, Don Romualdo aporta una de las fincas sobre las que pesaba el derecho de adquisición preferente a una sociedad de la que él resultaba socio mayoritario (IRALMIJA SL). Hecha la aportación, QUER demanda a Don Romualdo para obligarle a cumplir con el derecho de adquisición preferente.

Claro, había una diferencia notable entre el valor atribuido a los inmuebles en la aportación social (mucho más bajo) y el valor real de las fincas como resultaba, entre otros datos, del precio al que Don Romualdo había vendido a QUER en 2005 las otras fincas adyacentes a la aportada a la sociedad. También es claro que, tratándose de una SL y de una SL familiar donde Don Romualdo iba a ser el socio mayoritario, se atribuyó un valor de aportación muy inferior al valor de mercado porque – supongo – así se pagaban menos impuestos (ITP y AJD en la modalidad de operaciones societarias). Desde el punto de vista del Derecho de sociedades, la conducta de Don Romualdo es irreprochable. Las normas sobre valoración de aportaciones (íntegra suscripción del capital) prohíben a los socios sobrevalorar las aportaciones, no infravalorarlas. Y, en cuanto al hecho de que recibiera menos participaciones que en el caso de que hubiera valorado las fincas aportadas por su valor real, volenti non fit iniuria.

El Supremo da la razón a Don Romualdo. Que el derecho de adquisición preferente pueda ejercerse al precio al que el que había otorgado el derecho procede a vender el bien sobre el que pesa tal derecho no puede significar que el beneficiario del derecho de adquisición pueda ejercerlo al valor atribuido a la finca en la aportación. Porque es impensable que Don Romualdo quisiera regalar al beneficiario la diferencia entre el valor de mercado de los inmuebles y el valor reseñado a efectos de la aportación a la sociedad. ¿Por qué está justificado no ser formalista en un caso como éste? Porque el comportamiento del beneficiario es oportunista. Quería comprar duros a peseta.

Competencia desleal por imitación y aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. El Supremo reitera su doctrina

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 se reitera que el art. 11 LCD (actos de imitación) se aplica a las imitaciones de productos y el art. 6 (actos de confusión) a las imitaciones de signos distintivos. Si hay una imitación desleal o no, puede decidirlo el Supremo (revisable en casación). Además, se aclara que para que haya imitación desleal no basta con que se imite la finalidad o destino de uso del producto “crema para..., o para...-, lo que es claramente insuficiente, especialmente si tenemos en cuenta que nos hallamos en el sector o campo de la cosmética en el que todos los fabricantes tienen tipos de crema para diversos usos. Es necesario que la copia se refiera a un elemento esencial y que incida sobre denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial"

Más interés tiene lo que se dice sobre qué casos permiten calificarse como aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno

“esta  Sala  en  Sentencia de 30 de diciembre  de  2010,   ya declaró su criterio respecto de la apreciación de tal requisito, diciendo que «no resulta razonable limitarlo al supuesto de reproducción mecánica (aun cuando sea el más general o normal de los constitutivos de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno) hasta el punto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado».

Y lo dice porque quiere corregir a la Audiencia que había interpretado este grupo de casos de una forma demasiado estrecha.

Se confirma la conclusión: en Derecho español es muy difícil que un acto de imitación resulte desleal. El tenor del art. 11.1 LCD es muy potente: la imitación de las prestaciones ajenas es libre. Y este es el principio general “sano” en una economía de mercado.

Importante Sentencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de separación en la sociedad limitada

No sabemos cuánto tiempo más estará Gimeno-Bayón en el Tribunal Supremo, pero parece decidido a dejar huella en la doctrina legal. En la Sentencia de 15 de noviembre de 2011 ha resuelto definitivamente la cuestión acerca de si son válidas las cláusulas estatutarias que atribuyen a los socios de una sociedad limitada el derecho a separarse sin necesidad de alegar causa (ad nutum).

Compraventa de acciones: existencia de contrato de compraventa e infracción de restricción estatutaria

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 se confirma que la interpretación de los hechos realizada por la Audiencia era correcta (no había meros tratos previos sino un contrato perfecto de compraventa)

Hay que recordar que en la sentencia recurrida se declaró probado (1º) que hubo oferta, completa y emitida con voluntad de quedar obligado - al remitir el demandante al demandado un borrador de contrato, en el que le proponía la compra de las acciones de que el último era titular y de una tercera parte indivisa de una finca -; (2º) que hubo aceptación del destinatario de la oferta, coincidente con ésta en cuanto a las acciones y su precio - probada por la comunicación que el aceptante remitió al administrador de la sociedad, a los efectos estatutarios pertinentes -; y (3º) que la promesa de compraventa no quedó suspensivamente condicionada a que el tercero de los socios no hiciera ejercicio del derecho de preferente adquisición.

Lo que nos gusta – y seguro que le gusta a José María Miquel – es que el Supremo corrige al recurrente y distingue con precisión entre el fundamento de la obligación de Don Olegario (el vendedor):

…la referencia a la regla de interdicción de una conducta contradictoria con los llamados actos propios - efectivamente contenida en la sentencia recurrida - ninguna influencia pudo tener en la decisión del litigio, ya que no era la buena fe - o sólo ella - la que impedía a don Olegario liberarse de lo pactado con don Hilario , sino el efecto vinculante del contrato celebrado - artículo 1091 del Código Civil: "pacta sunt servanda"

A continuación, el Tribunal aborda una cuestión peliaguda: si la transmisión de las acciones a favor de don Hilario podía – como consideró la Audiencia – verse impedida por el incumplimiento de una restricción estatutaria a la libre transmisibilidad en forma de derecho de adquisición preferente del tercer socio. La mejor doctrina al respecto es que las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones tienen eficacia erga omnes, es decir, no tienen solo el efecto de autorizar a la sociedad para no permitir al adquirente el ejercicio de sus derechos de de socio (no reconocerlo como socio) sino que impiden la transmisión de la propiedad de las acciones. Esta no se produce. Parecería que el Supremo no se suma a esta doctrina mayoritaria.

La supuesta infracción de una restricción estatutaria a la libre transmisión de la acciones de Exclusivas Alonso, SA, en forma de cláusula de conocimiento o de tanteo a favor del socio no llamado al proceso - negada por el demandante y por el Juzgado de Primera Instancia -, alcanzaría sólo a la oponibilidad de la enajenación respecto de la citada sociedad, con las consecuencias que sobre la legitimación del adquirente tendría una negativa de la misma a reconocer una transmisión contraria a sus estatutos, pero no a la validez y eficacia entre las partes de la misma - sentencias 390/1978, de 24 de noviembre , y, en lo sustancial, 579/1994, de 15 de junio –. De modo que los discutidos derechos de don Belarmino , como se ha dicho extraño al proceso, no pueden ser utilizados por don Olegario para justificar su incumplimiento de lo que pactó con don Hilario ni han de impedir que sea estimada la pretensión deducida por éste contra aquel, de acuerdo con la norma del artículo 1091 del Código Civil - " pacta sunt servanda " - y al alcance relativo o " inter partes " de la cuestión litigiosa.

A nuestro juicio, la cuestión está bien resuelta (el Supremo estima el recurso de Don Hilario) pero es muy discutible que pueda hablarse de que una transmisión es válida o eficaz (es decir, que se ha producido la transmisión de la propiedad) inter partes pero no frente a un tercero. La transmisión de la propiedad se produce o no se produce pero no puede producirse sólo inter partes.

Si lo que quiere decir el TS es que el contrato de compraventa es válido (aunque la entrega de la cosa no produzca la transmisión de la propiedad porque el accionista vendedor no tenía poder de disposición – por la cláusula estatutaria que restringía la transmisibilidad – ) como lo es un contrato de compraventa de una cosa ajena – que no es propiedad del vendedor -  sí que podemos seguirle. Y si lo que dice es que don Olegario – el vendedor – no podía ampararse en la cláusula estatutaria para incumplir su contrato con Don Hilario, también. Pero si la sociedad o el beneficiario del derecho de adquisición preferente – Don Belarmino – impugnasen la transmisión, su pretensión debería ser estimada si, efectivamente, la transmisión a Don Hilario se hizo en infracción de la cláusula estatutaria.

Confirmación de la interpretación del art. 28 Ley Contrato de Agencia: el Supremo se pone serio con el cumplimiento de sus requisitos

La doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011 es la siguiente. La Audiencia había reconocido el derecho del agente a la indemnización por clientela en un caso de terminación de un contrato de agencia porque el principal había decidido abandonar la actividad fusionando la sociedad con otras de su grupo para aprovechar su patrimonio inmobiliario. El motivo de casación es que

la sentencia recurrida del requisito consistente en el potencial aprovechamiento de la clientela por el empresario, debe ser estimado, ya que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales… Dicha omisión de la sentencia recurrida no puede entenderse como un simple olvido o una deficiencia técnica que esta Sala podría suplir, según parece pretender la parte actora-recurrida en su escrito de oposición, dando por existente ese requisito del potencial aprovechamiento de la clientela con base en los hechos probados. Antes al contrario, la omisión solo puede responder a una incompleta consideración del art. 28.1 LCA por el tribunal de apelación, ya que si tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada Rainbow , absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de Rainbow, difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata.

Infracción de un derecho de adquisición preferente contractual

El derecho de adquisición preferente es oponible a un adquirente de mala fe (tercero que no es verdadero tercero o tercero que es una persona interpuesta del que había concedido el derecho o tercero que actúa en colusión con el concedente de la opción para defraudar el derecho del beneficiario del derecho de adquisición preferente). Y el beneficiario del derecho de adquisición preferente tiene derecho a ejercer éste aunque la transacción con el (falso) tercero fuera simulada, STS 14 de diciembre de 2011

No obstante, se ha de poner de manifiesto que tanto la petición como la siguiente declaración judicial de "rescisión por fraude" de la citada operación resultan superfluas en el caso presente pues basta la declaración de la existencia a favor de la parte actora del derecho de adquisición preferente sobre la finca y de la ausencia de buena fe por parte de la adquirente -en este caso la entidad CSM La Salamanquilla S.A.- para que se obtenga el propósito perseguido mediante la interposición de la demanda. Buena prueba de ello es que el propio "suplico" de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia recurrida, en cuanto hace suyo el "fallo" dictado en la primera instancia, condenan a ambas demandadas a otorgar las correspondientes escrituras para hacer efectivo dicho derecho de adquisición preferente, lo que únicamente sería necesario en el caso de González y Paz S.L. si, por razón de la rescisión, el bien volviera a su patrimonio.

Destitución de administradores designados por el sistema de representación proporcional. El Supremo matiza

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2011. El Presidente del Consejo había realizado, al parecer, pagos de gastos particulares a terceros con fondos sociales. La sociedad le reclama, en ejercicio de la acción social de responsabilidad que reintegre al patrimonio social los fondos indebidamente dispuestos. Y el administrador se defiende diciendo que la sociedad debe pedir dicho reembolso a los terceros a los que el administrador desleal pagó. Ya se imaginan qué dice el Supremo frente a semejante argumento

Más interesante es la cuestión de si los gastos (de un viaje) de un empleado de una filial o de una sociedad participada por otra pueden imputarse a esta otra o si, por el contrario, el administrador que cargó en las cuentas de esta última dichos gastos infringió sus deberes como administrador. Dice el Supremo que, aunque las sociedades afectadas tuvieran que formular cuentas consolidadas, tal obligación

En modo alguno permite hacer tabla rasa de la normativa contable y, con frontal vulneración de las exigencias de veracidad e imagen fiel, imputar a la "dominante" o a otra sociedad del grupo los gastos de la "subordinada", lo que, además, trasciende a los accionistas de cada una de ellas y a los terceros que con ellas se relacionan, ya que, no hay que olvidarlo, la consolidación contable no tiene nada que ver con la confusión de patrimonios.

Además, el Tribunal resume su doctrina sobre el derecho de información y, en particular, sobre la necesidad de facilitar a los accionistas el informe de auditoría en sociedades en las que sea obligatoria y añade una aclaración pertinente sobre la aplicación correcta de la doctrina de los actos propios: no hay venire contra factum proprium por el hecho de que un accionista que ha votado en contra de la aprobación de las cuentas reciba el dividendo acordado en aplicación del resultado producto de tales cuentas

Finalmente, la recurrente no ha razonado por qué resulta incoherente la impugnación de la validez del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales con el hecho de que el accionista y administrador cesado impugnante, minimice los efectos negativos del acuerdo que reputa ilícito, y perciba la retribución y los dividendos derivados de un acuerdo cuya ejecutividad proclama el artículo 113 de la Ley de Sociedades Anónimas una vez aprobada el acta, y si a lo que pretende referirse la recurrente es a que tal comportamiento constituye un acto propio, no ha argumentado las razones por las que tal conducta es apta para suscitar confianza en que su autor no puede impugnar la validez de los acuerdos sin incurrir en una actuación incoherente.

Pero lo más trascendente de esta sentencia se refiere a la destitución por la mayoría de los consejeros designados por la minoría en ejercicio del derecho de representación proporcional. En este punto, el Supremo comienza recordando la doctrina sentada en la Sentencia de 2 de julio de 2008 en la que se estableció que tanto los designados por mayoría como los designados por el sistema de representación proporcional pueden ser destituidos ad nutum – sin alegar causa – pero con sometimiento a los límites al ejercicio de cualquier derecho, lo que, en el caso significa que la destitución no pueda considerarse como ejercicio abusivo del derecho (de la mayoría) a destituir a los administradores sociales. Y la Audiencia Provincial había considerado que, como la mayoría había alegado – para destituir a los minoritarios – que existía contraposición de intereses con la sociedad y tal conflicto de intereses “era inexistente”, la destitución se consideró abusiva. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia

no es preciso en estos supuestos la justa causa a la que se refiere el artículo 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 224.2 de la Ley de Sociedades de Capital-, A fin de que el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de administración por el mecanismo de la agrupación de acciones no quede vacío de contenido por la utilización intencionada o extralimitada por la mayoría de la facultad de cesar sin necesidad de causa alguna a los designados, como tenemos declarado en la sentencia 653/2008 de 2 de Julio , cabe "atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría -artículo 7 del Código Civil -, además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido-" ,

En el caso enjuiciado la separación de la totalidad de los designados por la minoría, alegando la concurrencia de unos intereses opuestos a los de la sociedad que la sentencia de la Audiencia declara inexistentes, revela el ejercicio anómalo por la mayoría de la facultad que a la misma atribuye el artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas , por lo que consecuentemente con lo expuesto, procede rechazar el motivo examinado sustentado en la existencia de causa razonable de separación que no ha sido declarada probada por la sentencia de la segunda instancia.

La sentencia que ahora comentamos ha complicado levemente el status quaestionis. Porque no aplica coherentemente las reglas sobre la carga de la prueba o de la argumentación. Si la destitución de los administradores designados por la minoría puede hacerse ad nutum sin más límite que el abuso de derecho (y la protección de los intereses de la minoría), la mayoría no ha de probar la concurrencia de causa alguna para que la destitución sea válida y, por tanto, la “inexistencia” del conflicto de interés entre los minoritarios y la sociedad es irrelevante. Corresponde a la minoría probar que la destitución de sus representantes en el Consejo fue abusiva, esto es, que no había razón o interés legítimo alguno de la mayoría para proceder a tal destitución y que sólo se les destituyó para “fastidiar” a la minoría. Que no hubiera causa para la destitución no significa que la mayoría ejercitara de modo ”anómalo… la facultad” de destitución. La sentencia que comentamos obliga a aconsejar a los que pretendan destituir a consejeros designados por la minoría a que no aleguen causa alguna cuando lo hagan, porque si luego se niega la existencia de tal causa (el conflicto de interés en nuestro caso), se puede perder el pleito.

El valor “razonable” de las participaciones y el papel del auditor que lo determina

Doña Amelia alegó en la demanda que vendió a don Sixto y don Landelino, que habían sido socios de su difunto cónyuge - las acciones y participaciones en que se dividía el capital de diversas sociedades, de las que el fallecido había sido titular. También alegó que, en dicho contrato, las dos partes convinieron en que el precio debido por los demandados sería " determinado por el auditor designado por ambas partes, Don Victoriano , de conformidad con el artículo 29.2.d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ". Concluyó afirmando que, como dicho auditor había emitido su decisión, conforme a la que la contraprestación a que tenía derecho ascendía a seiscientos veintidós mil doscientos euros (622.200 #), dedujo pretensión de condena de los demandados en tal medida.

Los demandados presentaron otro dictamen pericial. El JPI estimó parcialmente y la AP totalmente la demanda. El Supremo, en la Sentencia de 25 de noviembre de 2011 desestima los recursos. La Sentencia solo merece un comentario por el hecho de que se califica al auditor de arbitrador. Y no lo es. Es un dictaminador arbitral. El auditor al que se le encarga que determine el valor razonable de unas participaciones, es un experto al que se llama en su condición de tal para que, aplicando su lex artis determine el valor real (razonable es sinónimo de real) de las participaciones. No ha de ejercer ningún arbitrio de ninguna clase (el arbitrador integra o completa el contrato art. 1447 CC, el árbitro resuelve un conflicto) y su enjuiciamiento no consiste en decidir si ha sido razonable o irrazonable, sino si el informe es correcto o incorrecto.

El caso parece estar bien resuelto salvo que el auditor hubiera cometido errores en su informe de valoración. Como hemos explicado en otro lugar, corresponde a los jueces revisar tales dictámenes periciales y verificar que el auditor ha respetado las normas que regulan su trabajo y ha seguido, en su caso, las instrucciones de las partes.

Premios Derecho-en-red al mejor Blog. Gracias a Albert Sánchez Graells

Albert Sánchez Graells dice:
18 enero 2012 a las 00:30

Buenas tardes, me gustaría presentar la candidatura de mi blog "How to crack a nut" http://howtocrackanut.blogspot.com/, que es de reciente lanzamiento (2011) y que creo que poco a poco me va permitiendo contribuir al debate de numerosas cuestiones de relevancia mercantil y de gestión pública desde una perspectiva jurídica rigurosa. Es un buen medio en el que hacerme eco de las conversaciones mantenidas en clase con mis alumnos, y creo que permite hacer llegar el debate a un público más amplio.
También querría presentar la candidatura del blog "Derecho Mercantil" del profesor Jesús Alfaro, http://derechomercantilespana.blogspot.com/, que creo que se está convirtiendo en una fuente de información imprescindible para cualquier profesional o académico interesado en el derecho mercantil y materias conexas. Creo que es especialmente destacable la rapidez y prácticas exhaustividad en sus comentarios jurisprudenciales.

Gracias Albert!

http://derechoenred.es/blog/asociacion/ii-edicion-de-los-premios-a-mejor-bitacora-juridica-y-al-mejor-post-juridico

LOS EFECTOS NO DESEADOS DE LA REGULACIÓN. AUTORIDAD CATALANA DE LA COMPETENCIA

La actuación de los operadores públicos o privados que tienen una incidencia en el mercado no siempre produce los efectos esperados e, incluso consiguiéndolos, se pueden dar efectos negativos no previstos ni deseados que se podrían evitar. Cuando un gobierno regula, una administración pública actúa o un agente empresarial toma decisiones con la intención de lograr unos objetivos determinados se pueden crear, involuntariamente, efectos indirectos no deseados que pueden afectar la competencia efectiva. El estudio de casos en los cuales se dan estos efectos así como su divulgación pueden permitir su corrección e incluso evitar nuevos efectos de estas características mediante la incorporación de este tipo de análisis ex-ante. En otras palabras, la revisión sistemática de los efectos reales de las regulaciones o decisiones adoptadas puede incrementar la intensidad competitiva de los mercados y el bienestar social, objetivos de la política de competencia.

Los resúmenes de los casos se pueden enviar hasta el 21 de abril de 2012 a la dirección de correo electrónico autoritat.competencia@gencat.cat, con el asunto “Call for papers”.

La decisión tomada por el comité evaluador en relación con la aceptación de los casos presentados será comunicada a los autores a partir del 4 de junio de 2012.

Los autores de los casos seleccionados podrán confirmar su asistencia a la presentación oral hasta el 29 de junio de 2012.

Las presentaciones orales de los casos se llevarán a cabo los días 25 y 26 de octubre de 2012, en unas jornadas que se celebrarán en Barcelona.

Las presentaciones se podrán realizar en cualquiera de las tres lenguas de la convocatoria.

Estructura del resumen: por lo que respecta al contenido de los resúmenes de los casos de estudio, éstos tienen que contener la información siguiente (con una extensión máxima de 1.000 palabras):
• Título
• Sector o mercado afectado
• Efectos no deseados o no previstos
• Afectación de la competencia

Idioma: los resúmenes de los casos se pueden presentar en catalán, castellano o inglés.

Selección de los casos: con la excepción de aquellos casos preseleccionados por su interés específico, un comité evaluador seleccionará los casos a presentar oralmente en las jornadas que se celebrarán a este efecto. Los criterios de selección serán, además de la calidad e interés de los casos, la singularidad, la variedad, el sector afectado, el agente causante y el origen de los casos, así como la importancia de los efectos no previstos o no deseados.

CONFERENCIA ANUAL DE LA AEDE

La Tercera Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía tendrá lugar los días 28 y 29 de junio de 2012 en la Universitat de València‐Estudi General, Valencia, España.

El equipo organizador de la Conferencia invita a aquellos que deseen presentar un trabajo (en inglés o español) a enviar, antes del 15 de abril de 2012, un abstract (200 palabras) junto con una copia del trabajo definitivo o, en su caso, un resumen del mismo (2 páginas como mínimo) a la dirección de correo electrónico lorena.melchor@uv.es .

En la fecha que aparece indicada más abajo, el Comité Académico de la Conferencia anunciará los trabajos sobre cualquier tema relacionado con el Análisis Económico del Derecho seleccionados.

Las materias que son de especial interés para la Conferencia, con particular énfasis en los sistemas e instituciones europeas y españolas, son las siguientes: Derecho de la competencia y de la regulación – Derecho concursal – Behavioral Law and Economics – Derecho de contratos y de los negocios – Mercados y regulación financiera – Análisis económico del Derecho comparado – Derecho de sociedades y gobierno corporativo – Accidentes, responsabilidad y sistemas de compensación – Derecho penal – Derecho del medio ambiente – Experimental Law and Economics – Derecho de familia, género y discriminación – Derecho sanitario – Propiedad y derechos reales, incluyendo propiedad intelectual e industrial – Derecho internacional y comercio internacional – Derecho del trabajo e inmigración – Derecho procesal, litigación, resolución de controversias – Economía política del Derecho – Derecho administrativo y constitucional – Derecho tributario y bienestar social.

Una selección de los trabajos presentados en la Conferencia será publicada en la revista electrónica InDret (www.indret.com).

Para más información, por favor póngase en contacto con lorena.melchor@uv.es.

Fechas importantes:
1. Finalización del plazo para la presentación de solicitudes: 15 de abril de 2012 2. Comunicación de los trabajos seleccionados: 15 de mayo de 20123. Inicio del plazo de inscripción en el Congreso: 15 de mayo de 2012 4. Envío de los trabajos definitivos seleccionados: 10 de junio de 2012

El libro electrónico es al libro impreso lo que el libro impreso fue al manuscrito

En este trabajo se analizan algunas tendencias generadas por el auge del libro electrónico. El riesgo de desaparición de los libreros con establecimiento a pie de calle es ya un riesgo real si, a la venta de libros impresos por internet se añade el libro electrónico. Más interesante (también han desaparecido las tiendas que cambiaban novelas de Corín Tellado) es cómo la aparición de grandísimos distribuidores minoristas como Amazon ha alterado las relaciones negociales con los titulares de los derechos de autor (las grandes editoriales) que ven amenazada seriamente su posición de oligopolistas amparados por una regulación de los derechos de autor que fomenta la concentración y el control de la distribución por su parte. Por último, la “autopublicación” que el formato electrónico ha abaratado hasta la insignificancia permitiendo nacer un canal alternativo de distribución de los libros puede dar la puntilla, en el largo plazo, al modelo de negocio de producción y distribución de los libros tal como lo conocemos desde la invención de la imprenta. Los libros impresos quedarán como objeto de colección y regalo.

El trabajo analiza la relación entre el libro impreso y el libro electrónico y saca algunas conclusiones llamativas. La primera es que los “best-sellers” impresos y electrónicos no coinciden mas que en un tercio de los casos. Es decir, hay dos mercados en el sentido de que el producto impreso y el producto electrónico no son perfectamente sustitutivos. (si muchos de los libros que se compran, se compran para regalar, nunca serán perfectamente sustitutivos). Lo que explica que haya dos precios y, por el carácter muy cercano de ambos mercados, que uno influya sobre el otro: libros que tienen éxito en el mercado electrónico pero no lo tendrían o no lo han tenido en el mercado impreso. El formato electrónico permite recuperar títulos impresos fuera de los canales de distribución gracias a esa reducción brutal de los costes de publicación que permite la electrónica. O sea que hay una expansión del mercado. Y una 2ª oportunidad para todos los libros descatalogados y fuera de distribución. ¿Tenemos que respetar los derechos de autor en los mismos términos para esos libros que no se distribuyen?

Bounie, David, Eang , B. , Sirbu, Marvin A. and Waelbroeck, Patrick, Superstars and Outsiders in Online Markets: An Empirical Analysis of Electronic Books (December 2, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1967426 or doi:10.2139/ssrn.1967426