Analogía: individuos y personas jurídicas

Creo que fue Galgano el que dijo aquello de que los nombres nos confunden y que cuando llamamos a una cosa con el nombre de otra, no tardamos mucho en atribuir a la segunda las cualidades de la primera. La analogía debe de estar fijada en nuestro cerebro por miles o millones de años de evolución y, en general, nos sirve bien, aunque cuando se “piensa despacio”, hay que desecharla como mala consejera porque nos oculta las diferencias y nos lleva a encontrar parecidos irrelevantes.

Adam Smith y los contratos de aparcería

Foto: Vigia de Isbilya

Lo que sigue es una traducción libre de unas páginas del libro que se cita al final de la entrada. Entre paréntesis, los textos añadidos por nosotros

En su análisis sobre la fijación de los salarios (Capítulo VII, Libro I de La Riqueza de las Naciones) Adam Smith comprendió la naturaleza contractual de la relación entre el patrón – empleador y sus trabajadores. Señaló el conflicto de interés entre ambos y comprendió que el poder de negociación de uno y otros no era igual, que el patrón tenía, en general, todo el poder de negociación en sus manos. En un lenguaje más moderno basado en la Doctrina de los Incentivos, el patrón es el principal y los trabajadores son sus agentes.  

“Cuál sea el salario depende, en cualquier sitio, del contrato que normalmente liga a ambas partes, cuyos intereses divergen. El trabajador desea recibir lo máximo posible y el patrón pagar lo menos posible”.  

Smith también llamó la atención sobre uno de los límites básicos a la determinación del salario…:

 “Un hombre debe poder sobrevivir con el trabajo, de manera que el salario tiene que ser suficiente, por lo menos, para mantenerlo”

Smith no veía a los actores económicos como maximizadores de su utilidad a largo plazo. Le preocupaban las consecuencias que tienen incentivos demasiado potentes para individuos que maximizan su utilidad a corto plazo:

“Los que trabajan a destajo y cobran por piezas tenderán a trabajar en exceso y arruinará su salud y su integridad en unos pocos años”. 

También destacó la falta de incentivos adecuados de los esclavos  

“El trabajo hecho por esclavos, aunque parece que sólo cuesta el mantenimiento de éstos, es, al final, el más caro de todos. Una persona que no puede adquirir propiedad, no puede tener más interés que el de comer todo lo que pueda y trabajar el mínimo posible. 

 Para explicar la supervivencia de la esclavitud, Smith apela a motivos extraeconómicos (el gusto de las personas por dominar a otras y la reluctancia a someternos a otras).

El análisis de los incentivos más detallado y famoso de Smith aparece en el Capítulo II, Libro III cuando trata de explicar la decadencia de la agricultura en Europa tras la caída del Imperio Romano. Describe la posición de los aparceros:  

“El propietario del terreno les proporciona la simiente, el ganado y las herramientas de labranza. La cosecha se divide por partes iguales entre el propietario y el agricultor”.  

Smith no concluyó, sin embargo, que el aparcero no fuera a desplegar el nivel apropiado de esfuerzo para maximizar el valor social, como la doctrina moderna de los incentivos concluiría.  

"El aparcero, que es un hombre libre y puede adquirir la propiedad de lo producido, tiene derecho a una determinada proporción de la cosecha, por lo que tiene un interés evidente en que la producción de la finca sea lo mayor posible para que también lo sea su proporción en la misma"

Hay un trade-off fundamental entre incentivos y distribución de la ganancia derivada del intercambio. Y parece evidente que Smith no era consciente del mismo ya que el aparcero soporta la totalidad del coste de trabajar pero solo se lleva la mitad del producto de su trabajo, de manera que, ceteris paribus, no realizará el mismo esfuerzo si se lleva la mitad de la cosecha que si se lleva un tercio o el 90 %. Según Smith, el problema más grave de incentivos inapropiados en estos contratos de aparcería se encuentra en la falta de incentivos del aparcero para invertir en la tierra y en la utilización subóptima de los instrumentos de labranza proporcionados por el propietario.

“El aparcero no estará nunca interesado en mejorar la productividad de la tierra invirtiendo la más mínima porción de su parte en la cosecha, porque el propietario, que no aportó nada (a la mejora de la productividad del terreno) se quedaría con la mitad de lo que se obtenga con tal inversión. Podría ser en interés del aparcero hacer que la tierra produzca el máximo posible con los medios que le ha proporcionado el propietario, pero nunca será en su interés mezclar sus bienes con los del propietario. En Francia… los propietarios se quejan de que los aparceros aprovechan cualquier oportunidad para utilizar los animales proporcionados por el propietario como medio de transporte en lugar de como arado porque, en el primer caso, obtienen la totalidad del beneficio para ellos, mientras que en el segundo caso lo comparten con el propietario”.

Obsérvese que Smith utiliza el condicional “podría” lo que resulta ambiguo y muestra que, probablemente, atisbó el problema de la falta de incentivos del aparcero para desplegar el esfuerzo óptimo pero que lo consideró de importancia secundaria en comparación con el problema de la infrainversión (el problema central para Smith de estos contratos de aparcería es que no inducían al aparcero a mejorar el “capital” con inversiones para hacerlo más productivo, esto es, la falta de inversiones en mejorar la productividad de la tierra).

En cuanto a la utilización de los animales para el transporte en lugar de para las tareas agrícolas, es un típico ejemplo de lo que se denomina un problema de “acción oculta” o de azar moral.

La crítica de Smith de los contratos de aparcería fue el punto de partida de una extensa literatura… Hasta 1950, los economistas consideraban la aparcería como una práctica dañina para la Sociedad, un fallo inexplicado de la mano invisible que debía ser desincentivado mediante impuestos o mejorado mediante un reparto adecuado (entre propietario y aparcero) de los factores variables (para inducir a la inversión óptima en mejorar la productividad de la tierra y evitar la sobreexplotación cortoplacista por parte del aparcero). Una mejor comprensión del fenómeno se ha logrado solo a partir de la formulación de la doctrina de la agencia.

Jean-Jacques Laffont / David Mortimort, The Theory of Incentives I: The Principal-Agent Model, 2001

(Para un trabajo más reciente sobre los contratos de aparcería, con referencias a la posibilidad del propietario de vigilar el esfuerzo del aparcero, Jacoby, Hanan G. and Mansuri, Ghazala, Incentives, Supervision, and Sharecropper Productivity (February 1, 2007).

Reducción del ámbito de aplicación del art. 405 LSC

Con Javier Zurita Carrión

En el artículo 19 del Real Decreto-Ley 4/2013 introduce un artículo 30 quáter. a la Ley del Mercado de Valores según el cual:

Cuando se trate de colocación de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda, contempladas en las letras a), c) y d) del apartado 1 del artículo 30 bis, no será de aplicación la limitación establecida en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

Básicamente, lo que establece la norma es que las compañías que emitan deuda cuando la emisión no exija la elaboración de un folleto de oferta pública de emisión – ya que estamos en supuestos en los que el art. 30 bis excluye la necesidad del mismo - no quedan sometidas, en cuanto a la cuantía de la emisión, al límite del art. 405 LSC que, como se recordará, prohíbe a las sociedades anónimas emitir deuda por un importe superior al capital social desembolsado más las reservas.

Remisión dinámica a convenios colectivos futuros y libertad de empresa: las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el asunto Parkwood

El 19 de febrero pasado, el Abogado General Cruz Villalón presentó sus Conclusiones en el Asunto Asunto C‑426/11 donde la Supreme Court británica preguntaba al Tribunal de Justicia si era compatible con el Derecho Europeo una norma nacional según la cual, cuando se produce sucesión de empresas porque un empresario compra una compañía a otro, el comprador – sucesor – puede venir obligado a respetar los derechos de los trabajadores de la empresa adquirida que figuran, no ya en los convenios colectivos en vigor en el momento de la transmisión (remisión estática), sino también los que se reconozcan en convenios colectivos futuros en cuya elaboración el empresario comprador no participa (remisión dinámica).

Nueva sentencia del Tribunal de Justicia sobre apreciación de oficio por los tribunales del carácter abusivo de una cláusula

En el caso, se trataba de una cláusula incluida en un contrato de préstamo que preveía que, en caso de incumplimiento por el prestatario, el banco tenía derecho a resolver anticipadamente el contrato y a exigir al prestatario, “además de los intereses de demora y los gastos, el importe total de las cuotas de amortización restantes. Dichas cuotas vencidas comprendían, además del principal, los intereses del préstamo y la prima del seguro”. El Juez consideró abusiva la cláusula aunque el prestatario no lo había alegado e instó a las partes a que se pronunciaran al respecto y dictó sentencia condenando al prestatario a devolver el principal pero no las cantidades añadidas que se cuantificaban en la cláusula abusiva.

La reforma de la reforma de la reforma de la Ley de Morosidad

El Real Decreto-Ley 4/2013 ha reformado la Ley de Morosidad. Lo ha hecho para incorporar al Derecho español la reforma de la Directiva de morosidad que se aprobó en 2011. Ya advertimos en el blog de que la reforma aprobada en 2010 – Ley 15/2010 – era contraria a la Directiva. Lo alucinante es que la reforma del sábado pasado no corrige la contradicción del Derecho español con la Directiva.

No hay dos recomendaciones iguales, así que, ni lo intentes

La Asociación de Fabricantes de Dulces interpone recurso de casación de unificación de doctrina alegando que la Audiencia Nacional no les redujo la sanción por una recomendación de subida de precios sancionada por la CNC y sí lo hizo, en circunstancias sustancialmente idénticas, en el caso de los productores de pollo. Que estos recursos son muy difíciles de ganar, puede darse por sentado porque los jueces, especialistas en encontrar diferencias, serán capaces de hallarlas llegado el caso. El Supremo rechaza el recurso porque dice que las circunstancias en las que se impusieron ambas sanciones no eran idénticas. La primera diferencia la ve el Supremo en que

“es indiscutible que los supuestos analizados en dichos pronunciamientos se refieren a sectores de la alimentación diferentes que presentan cada unos de ellos sus particulares características como son el sector de producción de carne de pollo, el sector productivo, industrial y comercial del huevo y el sector en el que actúa la asociación recurrente, del dulce”.

El argumento, dicho sea con el debido respeto, no puede ser más insustancial.

La indemnización por inversiones no amortizadas a la terminación de un contrato de distribución

En el número 285 de la Revista de Derecho Mercantil, (pp 95 a 136) ha publicado J. MARTI MIRAVALLS un trabajo sobre “Desistimiento unilateral e indemnización por daños en los contratos de distribución: estudio de la naturaleza jurídica de la indemnización por inversiones no amortizadas”. El trabajo, tras repasar la denuncia unilateral como causa de terminación de los contratos de duración indeterminada (denuncia ordinaria), esto es, la declaración unilateral, sin necesidad de alegar causa, de una de las partes de dar por terminado el contrato y distinguirla de la denuncia extraordinaria (la que se hace de un contrato de duración determinada por concurrir un justo motivo de terminación, singularmente, el incumplimiento de la contraparte), analiza la obligación del principal de indemnizar al distribuidor por las inversiones realizadas por éste en la confianza de que podría amortizarlas antes de que se terminara el contrato. Dice el autor que estamos, pues, en una indemnización por daños derivados de la “inoportuna” terminación del contrato por parte del principal. El carácter “inoportuno” de la terminación – que genera el deber de indemnizar – se deberá, normalmente, a que el principal no ha avisado al distribuidor con antelación suficiente, de su voluntad de terminar la relación.

Las diez entradas del blog más vistas

1. ¡Please sell songs for a song! 08/12/2010: 5428
2. Los desahucios, la dación en pago y todo lo demás 10/11/2012: 3223
3. Nuevo Auto declarando que el banco no puede adjudicarse el inmueble por el 50 % del valor de tasación y reclamar el resto de la deuda. 15/02/2011: 3130
4. El aumento de capital por compensación de créditos 03/03/2012, 1663
5. Propuesta de reforma integral de los Registros y del Notariado. 23/11/2012,  1428
6. La cesión pro solvendo transmite la propiedad del crédito. 05/08/2011 1185
7. Lo que harían los partidos–especialmente el PP- si quisieran, sinceramente, acabar con la corrupción. 18/01/2013, 1074
8. A la DGRN se le va la olla, pero no quema billetes.19/09/2012, 939
9. Insultar a ficciones jurídicas: “Rescatar a las personas, no a los bancos”. 15/11/2012, 898
10 ¿Por qué no baja la prima de riesgo? 19/07/2012, 788

El derecho de representación proporcional: una comprensión económica de una institución peculiar

Maribel Sáez (autora del tratamiento definitivo de la sociedad en formación en nuestro Derecho) ha publicado un trabajo en la Revista del Mercado de Valores 12(2013) p 9 ss, en el que analiza la institución del derecho de representación proporcional (art. 243 LSC) desde la perspectiva de la función que ésta cumple en el gobierno corporativo de las sociedades de capital concentrado, esto es, sociedades en las que existen socios de control o insiders que, ostentando participaciones significativas individualmente, tienen la mayoría de los derechos de voto en la sociedad de modo conjunto. Junto a ellos, los demás socios – accionistas dispersos – carecen de capacidad de influencia en la gestión social. Cuando la propiedad de las sociedades se configura así, el control de los administradores no es un problema – los socios de control tienen los incentivos y la capacidad de controlarlos – pero la expropiación de los accionistas dispersos por parte de los socios de control, sí que lo es ya que éstos pueden utilizar su poder para extraer beneficios privados, es decir, para apropiarse de una proporción de los rendimientos de la sociedad superior a la que, proporcionalmente, les corresponde.

¿Qué jueces son mejores, los americanos / ingleses o los alemanes /japoneses /¿españoles?

… Se mire por donde se mire, los jueces japoneses son implacablemente honesto. También se cuentan entre los abogados más capaces. Sin embargo, trabajan en el seno de un sistema burocrático que premia rígidamente la conformidad. Y los jueces japoneses son conformistas. Acceden al puesto antes de cumplir los treinta y son evaluados por jueces de rango superior. Son estos los que deciden qué juez merece una promoción, cuál no asciende y a cual hay que despedir (raramente). Los jueces que trabajan duro, los que tramitan rápidamente los asuntos asignados y que no se sienten protagonistas, ascienden regularmente en el escalafón. Ganan más y pueden optar a las plazas en los destinos preferidos. Los heterodoxos se quedan en los peores puestos y reciben un salario menor. El resultado no es una institución brillante, sino una que facilita la resolución de conflictos con mayor eficacia que el estadounidense. La institución no atrae ni estimular a las mentes creativas, pero es que no lo pretende. En la gran mayoría de los pleitos, la ley aplicable es fácil de predecir - siempre y cuando los jueces no se esfuercen demasiado en mejorar el mundo. Y si las partes pudieran predecir el Derecho que se aplicará, lo harían y resolverían sus disputas fuera de los tribunales, a la sombra del Derecho y se ahorrarían pagar a los abogados. Si a las partes de un contrato no les gusta la regla jurídica aplicable a su relación, pueden derogarla a través de la cláusula contractual correspondiente o ajustar el precio del contrato para reflejar el valor de la asignación que hace la norma…. el trabajo de un juez federal que aplica el Derecho estatal es igualmente mecánico: imitar al tribunal estatal. El juez federal no tiene que reinventar el Derecho de sociedades sustituyendo sus reglas por otras más adecuadas. Es más, su trabajo no es crear Derecho en absoluto. Es aplicarlo. Si los votantes quieren mandar el mundo al infierno, dijo Oliver Wendell Holmes en una frase memorable, el trabajo de los jueces consiste en ayudarles a hacerlo. … El diseño de mejores reglas jurídicas no es la tarea del Juez.

Es Ramseyer el que dice esto. Y estamos bastante de acuerdo con él. Si el 90 % de los pleitos que llegan a un Juzgado son casos “fáciles” desde el punto de vista jurídico – no suelen serlo en tan elevada proporción desde el punto de vista de determinar los hechos probados – es más eficiente una judicatura poblada de burócratas diligentes y modestos que una poblada de mentes brillantes con pretensiones de pasar a la Historia. El sistema de selección de jueces en Europa Continental y Japón es, en este sentido, más eficiente que el anglosajón. En otras entradas hemos señalado que, en conjunto, el sistema jurídico privado alemán, por ejemplo de Derecho continental, es más eficiente que el norteamericano ¿Por qué la percepción es la contraria? Porque los jueces anglosajones son superiores en los casos difíciles y de gran envergadura, casos en los que los fáciles son muchos menos. Diríamos que el sistema anglosajón de selección y promoción de los jueces sufre de un exceso de calidad. Cuando la calidad es muy relevante, como ocurre en los grandes pleitos internacionales donde las partes se juegan mucho, elegir la jurisdicción inglesa es eficiente.

Por qué los españoles no son más emprendedores

En este  artículo de SmartPlanet se hace un análisis ensayístico de las razones por las que España queda siempre a la cola en nuevas empresas, autoempleo e innovación. Se listan muchas explicaciones, casi todas ellas relacionadas con el sistema educativo y la “cultura” española.

Estoy bastante en desacuerdo. En general, tiendo a pensar que las diferencias entre países en esas cosas no responden a causas culturales. No porque crea que la cultura no sea importante sino porque de la cultura se puede sacar cualquier conclusión. La “cultura” de un país no es un conjunto de variables bien definidas bajo las que podamos subsumir hechos o fenómenos que observemos en una realidad para deducir conclusiones y relaciones causa a efecto. Las características culturales permiten “continuar la discusión” pero difícilmente alcanzar conclusiones útiles.

Más sobre Valdecantos y el Informe sobre Universidades

Por Albert Lamarca

El prof. Alfaro comentaba en este su blog el artículo del prof. Antonio Valdecantos publicado en El País del sábado 16 de febrero Esta publicación, una entre tantas sobre lo que debería hacerse en y con la Universidad coincidía con la publicación del Informe de los expertos -no socialistas se dice- sobre propuestas para la mejora de la Universidad, uno de tantos también, aquí y allí.

La noticia sobre el artículo del prof. Valdecantos me llegó a través del magnifico blog sobre investigación y universidades del prof. Canela. El informe de los expertos comentado, a través del correo de un colega. Y con ellos intercambié opinión electrónica que el prof. Alfaro me pide comparta aquí en abierto, unas modestas notas personales.

Los monopolistas más espectaculares pueden tener un foso muy poco profundo: la importancia del acceso a los activos críticos

En este artículo, publicado en una revista electrónica que se llama “diéresis” (The ümlaut"), Adam Gurri hace un análisis muy certero sobre el funcionamiento del proceso competitivo en mercados en los que los competidores son “plataformas” que ofrecen a los consumidores bienes o servicios de terceros.

Cuando el acreedor toma el mando

Cuando una compañía se aproxima a la insolvencia, la práctica más frecuente es que sus principales acreedores a largo plazo – los bancos que la financian – entren en negociaciones con los administradores para “refinanciarla”, esto es, llevar a cabo un procedimiento preconcursal en el que se pactan quitas o reducciones de la deuda y esperas o aplazamientos en los pagos. Estos procedimientos van acompañados, a menudo, de un cambio en la propiedad porque los antiguos dueños ceden el control a otros que pueden ser directivos de la compañía o terceros que confían en poder conjurar el riesgo de quiebra y poner en rentabilidad la empresa. En muchas ocasiones, los acreedores se quedan directamente con la propiedad de la compañía pero son reacias a hacerlo porque no es su negocio y porque “tomar el mando” puede perjudicar sus derechos como acreedor en caso de concurso empeorando su posición en relación con los demás acreedores.

Sobre el artículo de Antonio Valdecantos en EL PAIS titulado “La burbuja universitaria”

Los de Caffe Reggio me piden que conteste al artículo del título porque he tuiteado que me parecía ambiguo e inútil. No conozco a Valdecantos así que debo esperar que no se moleste si considera demasiado crítica esta entrada. Supongo que Valdecantos es un filósofo postmoderno porque su discurso es elevado pero lleno de contradicciones y de afirmaciones irrefutables o, simplemente, falsas.

El informe de la Comisión de expertos sobre la Universidad Española

El Grupo de Expertos encargado por el Ministerio ha producido su informe, que se ha publicado aquí. Mariola Urrea y Oscar Alzaga (¡los de Derecho!) han publicado una especie de voto particular (dicen q el nivel de los profes universitarios es alto aunque el 60 % no tiene más de un sexenio de investigación y son todavía mucho más conservadores que la mayoría en sus propuestas. En fin, no diré más al respecto). Lo que expongo a continuación son comentarios que me ha sugerido la lectura del informe, esto es, esta entrada no reproduce el contenido del informe. Un buen resumen, aquí

Prueba de la participación de una empresa en un cártel: la prueba indiciaria

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2013 es una más de las dictadas en relación con el cártel de asfaltos de carreteras, cártel consistente en amañar licitaciones de obra pública mediante un pacto para ofertar precios superiores a los de la empresa que debía, según el acuerdo, resultar adjudicataria. En este caso, la Audiencia Nacional hace un análisis pormenorizado de los indicios aportados por la CNC para argumentar la participación de la empresa en el cártel y concluye que estos son insuficientes para concluir como lo hace la CNC afirmando la participación de la empresa en el cártel. Llama la atención - y a nosotros nos parece correcto - que la Audiencia Nacional considere insuficiente prueba de dicha participación la asistencia a una de las reuniones del cártel de un empleado de la sancionada. Tal insuficiencia se basa en que el cártel no consistía en reunirse, sino en pactar las bajas en las licitaciones y, respecto de la participación de la empresa en dicho pacto, la CNC sólo pudo aducir que la empresa había participado en dos licitaciones ofertando bajas inferiores a las de la que resultó adjudicataria de la obra. Pero, para tal comportamiento, hay una explicación diferente a la de que era consecuencia de su participación en el pacto y es esta explicación que la cuantía de las dos ofertas era racional - según se explicó en un dictamen pericial - considerando la decisión de la empresa como una decisión adoptada individualmente.

Canción del viernes en miércoles: Fun <<Some Nights>>

Competencia desleal (II): captación de los trabajadores y de los clientes

Los hechos del caso muestran en qué circunstancias hay alguna posibilidad de ganar un pleito por competencia desleal contra un ex-empleado que se lo monta por su cuenta y “tira” de los trabajadores de su antiguo empleador y se dirige a sus clientes para desarrollar su nueva actividad autónoma.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2012 se estima el recurso de apelación porque la Sección 28 considera que, a la vista de los hechos, el demandado había inducido a los trabajadores a terminar su relación contractual con el demandante con el objeto de eliminar a un competidor del mercado (pidieron la baja todos al mismo tiempo) pero no estima que el demandado se hubiera dirigido a los clientes en términos que indujeran a confusión respecto a que la nueva empresa fuera continuadora de la actividad de la anterior.

Impugnación de junta que vuelve a aprobar acuerdos de junta anterior declarada nula

Cuando los acuerdos adoptados en una junta son impugnados por motivos procedimentales o formales (infracción del derecho de información, incumplimiento de los requisitos de convocatoria…) es frecuente que la sociedad demandada, sin reconocer la nulidad y allanarse a la demanda, proceda a convocar una nueva Junta en la que ratifique los acuerdos impugnados, esta vez cumpliendo las normas procedimentales o formales. Pues bien, es obvio que el hecho de que, finalmente, la sentencia declare la nulidad de los acuerdos aprobados en la primera junta, no afecta a la validez de los adoptados en la segunda, cuya validez habrá de juzgarse en función de que en esta segunda junta se hayan seguido las normas procedimentales y materiales para su adopción.

En consecuencia difícilmente puede aceptarse que el hecho de que posteriores acuerdos de ratificación no tengan efecto subsanador de los impugnados previamente, relativos a una junta anterior, cuando son adoptados al margen del cauce previsto por el entonces vigente TRLSA, por remisión de la también entonces en vigor LSRL, conlleve que los acuerdos adoptados con posterioridad sean nulos si se declaró la nulidad de los anteriores. De este modo, habrá que valorar la eficacia de los posteriores acuerdos impugnados como acuerdos independientes que son, y ello en relación a la convocatoria, constitución y celebración de la Junta impugnada, y no de otra.

Además, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2012 reitera la doctrina según la cual, la realización de transacciones vinculadas o de cualquier otra operación desleal por parte de los administradores a costa del patrimonio social no permite afirmar que las cuentas sociales no reflejen la imagen fiel del patrimonio social. Y, por tanto, deben impugnarse por vía de las acciones de responsabilidad

Competencia desleal: captación de trabajadores y de clientes

Los hechos son típicos y ya casi nos hemos aburrido de sugerir que no se presenten demandas por competencia desleal cuando un socio o empleado abandona una compañía y se lo monta por su cuenta llevándose a algunos trabajadores y dirigiéndose a algunos de los clientes de su antiguo empleador (pero ver la entrada posterior a ésta donde la AP estima el recurso de apelación del demandante). Pero la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid  lo dice bastante bien y su Sentencia de 21 de diciembre de 2012 contiene una interpretación muy exacta del art. 14 LCD y de la cláusula general (art. 4) como posible sede de la captación ilícita de clientela.

Sentencia Sos-Cuétara del Tribunal Supremo

En muy apretada síntesis, sostiene el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de enero de 2013 (secc 3ª; sala 3ª) y en la de 31 de enero de 2013 y 31 de enero de 2013 que si se anula una resolución de la CNC en la que se sancionaba a unas empresas por prácticas restrictivas de la competencia en el marco de un procedimiento de protección de los derechos fundamentales (por haber infringido la CNC el derecho de defensa de la empresa al no haber admitido la realización de unas pruebas que eran pertinentes – podían probar hechos relevantes para el fallo de la resolución – y que potencialmente habrían cambiado el sentido de la resolución), la resolución de la CNC por la que se impone la sanción resulta anulada definitivamente, de manera que el hecho de que la empresa hubiera presentado un recurso contencioso-administrativo ordinario frente a dicha resolución (además del recurso de protección de derechos fundamentales) no permite a la Sala de la Audiencia Nacional desestimarlo. Ha de declararlo carente de objeto por haberse anulado la resolución contra la que se dirige el recurso en el procedimiento de protección de los derechos fundamentales.

O sea, que no es que haya reiniciar el procedimiento sancionador y practicar las pruebas inadmitidas. Es que se anula la sanción definitivamente.

Los créditos derivados de un swap no son créditos contra la masa. Son concursales

El Tribunal Supremo ha justificado el carácter concursal del crédito resultante de un swap de tipos de interés en que las prestaciones que se deben las partes de tal intercambio no son recíprocas. Según los artículos 61.2 y 84.2 LC, son créditos contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los créditos de los acreedores en general) las prestaciones debidas por el concursado como consecuencia de un contrato celebrado antes de la declaración de concurso pero que esté, en el momento del concurso, pendiente de cumplimiento. El administrador concursal puede optar por resolver esos contratos o por cumplirlos y si opta por el cumplimiento, deben realizarse “con cargo a la masa” las “prestaciones a que esté obligado el concursado” y, por tanto, los créditos correspondientes a esos contratos que siguen en vigor tras la declaración de concurso, son créditos contra la masa. En dos sentencias de los día 8 y 9 de enero de 2013, el Tribunal Supremo ha considerado que el contrato de swap no da lugar a un intercambio de prestaciones recíprocas porque no hay “sinalagma funcional” entre las obligaciones de una y otra parte. Si el swap no está vinculado a otro contrato (si el swap no es la forma de determinar el tipo de interés que efectivamente pagará el prestatario al prestamista, por ejemplo), – dice el Supremo – no hay obligaciones “funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes”.

Cláusula penal en contrato de futbolista menor de edad

El Barcelona demanda a un jugador que ha fichado por el Español (Raúl Baena) por incumplir el contrato que le unía al Barcelona (precontrato de trabajo para cuando el niño cumpliera la edad legal de trabajar) y en el que está incluida una cláusula penal de tres millones de euros. Lo singular del caso es que el jugador era menor de edad cuando se firmó el contrato que incluía la pena por incumplimiento.

El Supremo viene a decir que un menor no puede resultar vinculado por un período de tiempo demasiado largo porque estaría impidiéndosele decidir, ya con plena capacidad de obrar, sobre su futuro profesional, lo que forma parte del contenido esencial del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE). Por tanto, aunque el contrato fuera firmado por sus padres, serán nulas las cláusulas que supongan una vinculación excesiva en intensidad (se cedían los derechos de imagen del jugador cuando fuera profesional) o en duración (10 temporadas) o que impongan consecuencias desastrosas para el menor en el caso de incumplimiento (la cláusula penal). Añade que aceptar una cláusula penal requiere de autorización judicial por analogía con los supuestos del art. 166 CC.

nulidad del meritado precontrato de trabajo, de 22 abril 2002, con la consiguiente nulidad de la cláusula penal prevista en el pacto quinto de dicho precontrato, por resultar contrario… al orden público en materia de contratación de menores, especialmente en lo referente a tutela del interés superior del menor en la decisión personal sobre su futuro profesional como aspecto o presupuesto del desarrollo de su libre personalidad

Es la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de febrero de 2013. El Supremo estima el recurso de casación. La 1ª y 2ª Instancia consideraron válido el precontrato de trabajo y exigible la cláusula penal. El Juez de 1ª Instancia redujo la cláusula penal a medio millón y la Audiencia estimó el recurso de apelación y condenó a pagarla completamente.

Límites a la validez de las cláusulas de liquidación de un socio excluido: La sentencia del Tribunal Supremo alemán de 22 de enero de 2013

Foto: Sicilia, Juan Claudio de Ramón

La Sentencia se encuentra aquí y ha sido criticada muy severamente por Noack  alegando que no es respetuosa con la libertad contractual. Hace bastantes años, escribimos algo sobre el tema (Alfaro Águila Real, Jesús. Las clausulas de liquidación del socio saliente: función, contenido y validez. Anales de la Academia Matritense del Notariado. 1998, , 37: 357-388).

El caso es el siguiente. Mediadores de seguro constituyen una sociedad anónima con la finalidad de que ésta les preste servicios (fin consorcial) y suscriben, cada uno un número determinado de acciones. Para regular la prestación de los servicios, la sociedad anónima celebra un contrato con cada uno de los mediadores en el que se incluye la obligación del mediador de adquirir acciones de la sociedad anónima y, cuando el contrato termine, transmitirlas gratuitamente a la sociedad anónima o a un tercero (otro mediador).

Resulta claro, pues, que la voluntad de las partes era la de vincular la condición de socio y la condición de contraparte contractual. Las partes tenían a su disposición otras formas de lograrlo (establecer como prestación accesoria la obligación de suscribir el contrato bilateral con la sociedad o celebrar un acuerdo parasocial entre todos los socios regulando la prestación de los servicios a cada uno de los mediadores) pero optaron por la fórmula de utilizar un contrato bilateral entre cada mediador/accionista y la sociedad anónima.

En el caso, la sociedad anónima termina el contrato bilateral con uno de los mediadores y le exige que  transmita gratuitamente las acciones de la SA. El mediador se niega. El Tribunal Supremo alemán afirma que un pacto semejante, que impone al mediador la obligación de entregar gratuitamente las acciones es nulo por contrario a las buenas costumbres.

Comienza el Tribunal Supremo razonando que no estamos ante un pacto parasocial sino de un pacto entre la sociedad y cada uno de los – futuros – socios. Y que la transmisión gratuita es obligada para el mediador cualquiera que sea la causa de terminación del contrato (“auch infolge einer fristgemässen Kündigung seitens der Klägerin”). Y añade que de tal acuerdo entre la sociedad y cada accionista no pueden derivarse derechos u obligaciones de carácter societario. Si la sociedad o los socios querían dar naturaleza societaria a estas obligaciones y/o derechos, tenían que incluirlas en los estatutos sociales (“notwendige materielle Satzungsbestandteile”).

Continúa señalando que este tipo de contratos bilaterales son válidos. Por ejemplo, se celebran típicamente entre la sociedad y sus directivos cuando se atribuyen a estos acciones de la sociedad como parte de la remuneración de éstos previéndose en el contrato que el empleado vendrá obligado a transmitir a la sociedad las acciones recibidas cuando termine el contrato de trabajo. Recoge la doctrina minoritaria según la cual, los administradores de una sociedad carecen de competencia para celebrar este tipo de contratos, que afectan al círculo de socios y, por tanto, que requieren de la autorización de la Junta de Accionistas. El Supremo deja la cuestión sin contestar porque – dice – no hace falta para resolver el caso.

Según el BGH, la cláusula examinada en el caso infringe el derecho de propiedad del mediador. No hay duda de que el derecho de propiedad (art. 33 CE) incluye la propiedad de acciones. Por tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los squeeze out, esto es, por la venta obligada por parte de los accionistas minoritarios al accionista titular de más del 90 % del capital social si éste así lo decide, concluye que el accionista tiene derecho a que se le pague el valor de las acciones si se ve obligado a venderlas.

La objeción inmediata es que, una cosa es que el legislador permita al socio mayoritario obligar al socio minoritario a venderle sus acciones y otra cosa es que el socio minoritario, al adquirir las acciones, se comprometa voluntariamente a transmitirlas a la sociedad sin recibir precio alguno a la terminación del contrato. En el primer caso hay expropiación, en el segundo, hay ejecución de un acuerdo voluntario. El Supremo no da un buen argumento para contestar a éste, sino que razona a maiore:

No hay motivo para proteger en menor medida al propietario de unas acciones contra injerencias basadas en un acuerdo obligatorio que contra injerencias basadas en los estatutos sociales o en la Ley. Que el accionista haya declarado su conformidad con tal injerencia al celebrar el contrato no justifica la validez de la injerencia como no lo justifica el hecho de que haya aceptado la cláusula semejante en los estatutos sociales cuando pasó a formar parte de la sociedad (cuando el derecho de rescate de las acciones está incluido en los estatutos) o haya aceptado el pacto parasocial que incluye la obligación de transmitir. En cualquiera de los casos, cuando el accionista hubiera adquirido onerosamente las acciones, obligarle a transmitirlas gratuitamente infringe su derecho de propiedad y no pueden ser válidas. 

Termina calificando la cláusula del contrato como completamente nula y, por tanto, eliminando la propia obligación de transmitir y no solo, como había hecho el juez de instancia, declarando la obligación del mediador de transmitir pero obligando a la sociedad a pagar al mediador el precio pagado cuando las adquirió.

En realidad, el BGH no innova excesivamente. La doctrina mayoritaria en Alemania afirma la validez de las cláusulas estatutarias que prevén que el socio que es excluido reciba por sus acciones o participaciones una cantidad inferior al valor real de las mismas (valor contable, valor contable corregido etc). En España, un sector de la doctrina considera que el derecho a recibir el valor real tiene carácter imperativo, lo cual, se da de tortas con numerosas normas que consideran expresamente válidos los pactos estatutarios que prevean una liquidación del socio por debajo del valor real. Lo que reitera el Supremo alemán es que estas cláusulas de liquidación por debajo del valor real dejan de ser válidas cuando suprimen completamente – como en el caso –  el derecho del socio a la cuota de liquidación, salvo en tipos societarios concretos en los que pueda presumirse que los socios no tenían ánimo de lucro cuando se incorporaron a la sociedad (sociedades con cláusula tontina). El fundamento de la nulidad de tales cláusulas habría que encontrarlo en su carácter leonino (art. 1691 CC). Pero, dado que todos los socios firmaban una cláusula similar y como sucede con las cláusulas tontinas, afirmar el carácter leonino de la enjuiciada por el BGH resulta más discutible.

El sentido de la regla contra proferentem

The contra proferentem rule, moreover, preserves the legal status quo which would exist without the clause in question. If one party introduces a clause, he usually worsens the other party’s existing legal position by establishing duties or limiting rights. The contra proferentem rule aims to achieve that the other party’s legitimate legal position is only restricted to an extent that is made perfectly clear in the contract. This idea is sometimes also expressed by demanding that clauses which exclude essential duties or rights of one party have to be interpreted narrowly. Accordingly,disclaimer clauses are often construed very restrictively.67 Of course, this reasoning always bears the risk that the restrictive interpretation de facto serves to implement a mandatory rule prohibiting the disclaimer clause.

Grigoleit, Hans Christoph and Canaris, Claus-Wilhelm, Interpretation of Contracts (January 15, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1537169  or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1537169

V., esta otra entrada sobre el mismo trabajo

Por qué los despachos de abogados pagan por igual a todos sus socios

Dice Hansmann en este trabajo recientemente publicado en SSRN que la simplicidad del criterio utilizado por las sociedades de abogados para determinar la remuneración de sus socios (el reparto igualitario de las ganancias modulado por la antigüedad del socio o sistema de lock-step) no puede explicarse si no es por los elevados costes que tomar una decisión acertada al respecto supone para el conjunto de los socios.

En efecto, determinar cada año y para cada uno de los socios la remuneración que se merece de acuerdo con su productividad y contribución al éxito de la firma resulta muy complejo pero, sobre todo, genera conflictos casi insolubles. Cuando los costes de tomar este tipo de decisiones son muy elevados, los seres humanos recurren, a menudo, a reglas de reparto muy rudimentarias pero sencillas de aplicar. Cabe suponer que tal es el caso de los despachos de abogados porque medir la productividad de cada socio es muy difícil ya que ni siquiera el volumen de facturación proporciona un criterio seguro si se tiene en cuenta que buena parte del mismo puede tener su origen en la capacidad de atracción de la marca del despacho o en el trabajo realizado por otros socios. Estas dificultades de medición dificultan que los socios se pongan espontáneamente de acuerdo, no ya porque se comporten de manera oportunista al determinar la remuneración sino porque tenderán a sobrevalorar la propia aportación a la firma y a infravalorar la de los demás. La formación de coaliciones de socios y los elevados costes de información de cada uno para tomar una decisión acertada respecto de la retribución que se merece cada uno de los demás explican la generalización del sistema de lock-step como un sistema fácilmente aplicable que no es que reduzca los costes de tomar decisiones periódicas sobre cada uno de los socios sino que elimina dichas decisiones completamente.

Innovación y sociedades bursátiles

En otra entrada explicábamos que las salidas a Bolsa habían pasado a tener una función diferente en el siglo XXI de la que tenían en el siglo pasado. Cada vez más, las sociedades que salen a Bolsa no lo hacen para captar capital que invertir en proyectos nuevos (ese es el origen de las sociedades anónimas, que se constituían para financiar viajes trasatlánticos), sino para permitir a los inversores iniciales “hacer caja”. Los proyectos arriesgados se financian a través del capital riesgo e inversores privados y, cuando producen una caja suficiente y, por tanto, su nivel de riesgo se reduce, se ofrecen como oportunidad de inversión al público en general. Es lógico, por tanto, que las sociedades cotizadas innoven menos, realicen inversiones menos arriesgadas y se preocupen más por el corto plazo. Y, de otro lado, se explica que la crisis financiera no haya podido con las acciones. Los inversores han podido liquidar su inversión hasta en el peor momento de la crisis aunque, lógicamente, se haya producido una pérdida de valor que ha superado incluso el 50 %. Pero los que invirtieron en activos financieros distintos de acciones han corrido una suerte mucho peor ya que muchos de estos activos perdieron completamente la liquidez.

El Informe de la Autoridad Catalana de Competencia sobre la regulación del comercio en Cataluña

La primera crítica que dirige el Informe de la Autoridad Catalana de la Competencia a la regulación comercial autonómica es que se ha sacrificado la eficiencia en aras de mantener un "modelo catalán" de ordenación del comercio. Justificar el contenido de una regulación - como han hecho los gobiernos catalanes de distinto signo desde hace más de 25 años - admitiendo, al mismo tiempo, que es ineficiente, solo porque es "nuestro modelo", solo puede calificarse como un ejercicio de irracionalidad. La diferencia, por la diferencia.

¿Por qué renuncia el Papa? Lecciones de gobierno corporativo

... para gobernar la barca de San Pedro y anunciar el Evangelio, es necesario también el vigor tanto del cuerpo como del espíritu, vigor que, en los últimos meses, ha disminuido en mí de tal forma que he de reconocer mi incapacidad para ejercer bien el ministerio que me fue encomendado. Por esto, siendo muy consciente de la seriedad de este acto, con plena libertad, declaro que renuncio al ministerio de Obispo de Roma, Sucesor de San Pedro, que me fue confiado por medio de los Cardenales el 19 de abril de 2005, de forma que, desde el 28 de febrero de 2013, a las 20.00 horas, la sede de Roma, la sede de San Pedro, quedará vacante y deberá ser convocado, por medio de quien tiene competencias, el cónclave para la elección del nuevo Sumo Pontífice. Queridísimos hermanos, os doy las gracias de corazón por todo el amor y el trabajo con que habéis llevado junto a mí el peso de mi ministerio, y pido perdón por todos mis defectos.

El valor de El Corte Inglés en Bloomberg

Bloomberg ha publicado un artículo bastante documentado sobre Isidoro Álvarez y El Corte Inglés en el que se hace referencia al pleito que mantuvo con la empresa un accionista minoritario sobre el valor de sus acciones que la sociedad había aceptado adquirir. En el blog nos hemos ocupado de las dos sentencias – la de la Audiencia y la del Supremo – que (no) decidieron el asunto. Según el artículo, el accionista vendió finalmente sus acciones por un valor-empresa de 7.100 millones de euros y los de Bloomberg dicen que, una valoración por comparables cotizadas (es decir, el que resulta del valor de cotización de otras empresas que se dedican a la misma actividad como Harrod’s o Sears) daría una cifra, para El Corte Inglés, de 10.000 millones de euros.

¿Qué es lo que nos lleva a pagar por algo que podemos obtener gratis?

Este trabajo trata de dar una explicación a por qué cuando un empresario ofrece sus productos o servicios a quien quiera adquirirlos dejando a la voluntad de los compradores la determinación del precio a pagar (incluyendo el precio “cero”) resulta que la mayoría de los compradores optan por pagar un precio positivo. Narran el caso del grupo Radiohead en 2007, que puso su último disco en internet permitiendo la descarga gratuita o a cambio del pago de una cantidad libremente determinada por el consumidor. El grupo obtuvo cientos de miles de euros. Según los autores, la gente paga cuando puede irse sin pagar porque no quiere tener una imagen de sí mismo como un “gorrón”.

¿Es el del software un mercado en el que las prácticas predatorias son plausibles?

La respuesta más saliente es no. Las prácticas predatorias – vender bajo coste hasta que expulsas a tus competidores más débiles financieramente y luego recuperar las pérdidas subiendo los precios tras convertirte en monopolista (recoupment)– son muy raramente exitosas en general y mucho menos en mercados como el del software donde (i) la competencia no es por cuota de mercado, sino por el mercado (por tanto, el incumbente pierde toda su cuota de mercado casi de “un tirón”, no va perdiendo poco a poco cuota de mercado frente a la que podría reaccionar bajando sus precios por debajo de coste); (ii) donde el coste marginal de cada unidad de software es despreciable y, por tanto, donde las economías de escala son brutales; (iii) donde las patentes (salvo en EE.UU) no constituyen una barrera de entrada ya que se puede producir un software que “haga lo mismo” que el del incumbente, pero mejor; (iv) donde los consumidores pueden cambiar de software rápidamente, a menudo, a coste cero; (v) donde el software es una parte de numerosísimos productos y servicios que se combina con otros accesorios o bienes para configurar el producto final; (vi) donde los modelos de negocio – cómo hacer rentable la inversión en el software – son muy variados e incluyen muchos de entrega gratuita del software y (vii) donde las innovaciones son muy rápidas, lo que hace muy incierto el futuro para las empresas que están en el sector porque las innovaciones disruptivas son frecuentes y pueden proceder de sectores que, hasta ese momento, no estaban relacionados con el dominado por una empresa determinada. Hablar de que los costes de producir el software (“innovation costs”) son muy elevados no parece tener mucho sentido. Un software relativamente sencillo puede constituir la base de una gran innovación y un software muy complejo y que requiere mucho esfuerzo e inversión contribuir en poco al éxito comercial del producto (vean esta historia acerca de cómo Coca-Cola consigue producir un zumo de naranja “natural” – no procedente de concentrado – a base de muchísimo software que logra que cada botella de zumo sepa igual que cualquier otra botella de la misma marca – ¡eso es lo difícil –).

Canción del viernes en miércoles: Tina Turner's biography - Proud Mary ( Angela Bassett)

Analizar casos y resolverlos es como contar cuentos: el caso Tesco del CAT

In 2002, British dairy farmers were far from content in that they felt they were selling their raw milk too cheaply…

Así empieza la sentencia del CAT en la que estima parcialmente la apelación de Tesco contra la resolución de la OFT por la que se le sancionaba por prácticas restrictivas de la competencia sin que las pruebas aportadas por la autoridad justificaran mas que unas pocas de las imputaciones. Un estudiante español habría empezado con una formulación más o menos desastrosa de la cuestión jurídica planteada en el litigio, lo que es una garantía de que los que lean el escrito o escuchen la argumentación “desconecten” inmediatamente.

Los seres humanos estamos programados genéticamente para escuchar con interés historias (narraciones ordenadas de hechos y argumentos) y la literatura universal es una prueba de lo mucho que nos gusta que nos cuenten historias. Las novelas son buenas cuando son verosímiles, cuando los personajes y las situaciones inventadas por el autor nos seducen hasta el punto de meternos en la historia y nos conducen a esperar determinadas reacciones por parte de los personajes – por lo que nos decepcionará si el personaje no se comporta de forma coherente con la construcción del mismo que nos ha generado el autor – y a que la historia evolucione de una forma predecible (que no quiere decir que seamos capaces de adivinar lo que va a pasar).

Contar, pues, en primer lugar, los hechos del caso con personajes y acontecimientos ordenados lógicamente (no necesariamente en modo cronológico) es una habilidad imprescindible para convencer al lector/oyente de que nuestra interpretación de los mismos y de las normas aplicables son correctos.

Publicidad, libertad de expresión y sentido del humor. La STS Mitsubishi

Hace algunos años, Paz-Ares y un servidor escribimos un trabajo que titulamos Ensayo sobre la libertad de empresa y en el que dedicamos algunas páginas a defender que la publicidad y los límites legales y administrativos a la misma deberían ser examinados desde la perspectiva de las injerencias estatales en el ejercicio de un derecho fundamental. En concreto, la libertad de expresión y la libertad de empresa. Por tanto, que la libertad de empresa era una libertad como las demás y que el hecho de que un empresario realizara comunicaciones públicas con ánimo de promover la venta de sus productos no le privaba de la protección, a esas comunicaciones, de la que disfruta, en general, la libertad de expresión.

Los administradores pueden convocar una junta aunque su nombramiento no haya sido inscrito en el Registro Mercantil

La inscripción del acuerdo de nombramiento de administradores no es constitutiva por lo que la falta de inscripción no impide a los administradores sociales ejercer plenamente las funciones propias de su cargo. Por otra parte, para que los terceros no estén amparados por la publicidad registral basta con que los administradores justifiquen su condición en las relaciones que puedan mantener con los terceros pues de este modo se destruye la presunción de buen fe que ampara a los terceros frente a los actos sujetos a inscripción y no inscritos ( artículo 21.4 del Código de Comercio y 9.4 del Reglamento del Registro Mercantil ).

La convocatoria por los administradores de la junta para la aprobación de las cuentas anuales no sólo es consecuencia natural de su nombramiento sino que constituye una obligación para los administradores ( artículos 164 y 167 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) sin que, en consecuencia, la convocatoria de una junta en cuyo orden del día se contemple la aprobación de las cuentas anuales permita al demandante, tras la presentación de la demanda, interesar la suspensión del acuerdo impugnado por el que se nombró a los administradores que, en ejercicio de su cargo, convocan la nueva junta.

Auto AP Madrid 14 de diciembre de 2012

Acción individual y limitación de responsabilidad SAP Madrid 21-XII-2012

En el Derecho español de sociedades se ha actuado, en lo que hace al respeto a la responsabilidad limitada de los socios/administradores de personas jurídicas, del “ancha es Castilla”, donde los acreedores de sociedades veían como los deudores transferían su patrimonio hasta hacerlo inaccesible, a un extraordinario rigor representado por normas en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley Concursal que permiten a los acreedores dirigirse contra socios y administradores para lograr el pago de deudas sociales.

Así, hasta 2005, los administradores de las sociedades incursas en causa de disolución respondían de todas las deudas sociales. Desde entonces, solo de las deudas contraídas una vez incursa la sociedad en causa de disolución y, por efecto de la Ley Concursal, los administradores y socios significativos pueden ser obligados a pagar el “déficit concursal” si el concurso se declaraba culpable.

Al margen del concurso, los acreedores insatisfechos siguen presentando demandas para tratar de cobrar de los administradores las deudas no pagadas por sociedades en ejercicio de la llamada acción individual de responsabilidad. Como, sin mucho éxito, hemos expuesto  en nuestro trabajo sobre la responsabilidad externa de los administradores sociales, este tipo de acciones no tienen nada de especial, esto es, no son acciones de Derecho de Sociedades sino acciones indemnizatorias generales. 

Acuerdos restrictivos por el objeto y eficiencias

Market Failures, Transaction Costs and Article 101(1) TFEU Case Law By Pablo Ibanez Colomo Reprinted from European Law Review Issue 5, 2012

En este documentado trabajo, el autor intenta racionalizar la práctica del Tribunal de Justicia cuando determina que un acuerdo ha de considerarse restrictivo por su objeto y, por tanto, prohibido por el art. 101.1 TFUE con consecuencias diferentes a los acuerdos que tienen efectos restrictivos. Los acuerdos restrictivos por su objeto son sancionables con independencia de sus efectos en el mercado y muy difícilmente pueden quedar “legalizados” por aplicación del art. 101.3 TFUE, esto es, porque se aleguen razones de eficiencia en su celebración.

Si equiparamos acuerdos con objeto restrictivo de la competencia con los hard core cartels o “naked restraints”, esto es, con los cárteles en sentido estricto por los que los competidores fijan precios o se reparten mercados, la aplicación del art. 101 TFUE se racionaliza automáticamente como hemos tratado de explicar en otro lugar.

Controlar a los accionistas de control sin perder los beneficios de su control

El coste de agencia más relevante en las sociedades bursátiles de capital concentrado lo plantea la obtención, por parte de los accionistas de control, de beneficios privados a costa de la sociedad, esto es, beneficios que no comparten con los accionistas dispersos.

En efecto, los accionistas significativos (que ostentan un porcentaje de las acciones importante) tienen incentivos para vigilar y controlar lo que hacen los administradores y mejorar la gestión porque se llevarán una parte de los beneficios que tal vigilancia, control y mejora de la gestión signifique. Los accionistas dispersos obtienen, pues, una ventaja gratis derivada de la presencia de accionistas significativos (beneficios compartidos del control).

Pero, naturalmente, el accionista significativo tiene incentivos, no sólo para aumentar el valor de la compañía controlando a los administradores, sino también, para apropiarse de una parte de los beneficios de la compañía mayor de la que les corresponde aprovechándose de que su capacidad de influencia es mayor, proporcionalmente, que su participación en el capital social (al margen de adoptar decisiones ineficientes en los términos que vimos más arriba). Estos se conocen como beneficios privados del control. De estos beneficios se apoderan, sobre todo, a través de transacciones vinculadas, es decir, comprando activos de la sociedad a bajo precio o vendiendo bienes o servicios a la sociedad a precios hinchados y reservándose oportunidades de negocio de la sociedad para si.

Enriquezca inteligentemente su vocabulario

Según trabajos recientes sobre cómo procesa nuestro cerebro el conocimiento, la cosa va de un reparto de trabajo entre la memoria funcional o de trabajo (working memory) que sería la que reflejaría una mayor inteligencia y la memoria de largo plazo. Para procesar la información – y aprender – necesitamos poder “extraer” de la memoria a largo plazo los conocimientos adquiridos y, para hacerlo, tenemos que usar la memoria reciente donde la capacidad de almacenamiento es muy reducida. De ahí que sea esencial que cada pieza de información situada en la memoria reciente esté “enganchada” al máximo posible de informaciones situadas en la memoria a largo plazo de manera que el proceso de extracción sea lo más productivo posible. Y aquí es donde las palabras y el aprendizaje de vocabulario – son esenciales:

Revisión judicial de las decisiones sancionadoras de la Comisión Europea por cártel y abuso de posición dominante

Tras la sentencia Menarini del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, parece que se crea un consenso respecto de que el control judicial de las decisiones de las autoridades de competencia de carácter sancionador tienen que ser revisadas integralmente (hechos y Derecho aplicado) por los jueces. Esto es una obviedad para Derechos como el español donde siempre se ha sostenido la aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho administrativo sancionador. Y no lo ha sido para el caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, históricamente, ha aplicado a las decisiones sancionadoras los mismos estándares que a las decisiones de órganos administrativos de la Unión que ejecutaban políticas comunitarias. El formalismo tan arraigado en la jurisprudencia del TJ es el “culpable”.

Canción del viernes: The Killers - Human

Los costes de facilitar las demandas de daños derivados de cárteles

foto: @thefromthetree Decapados

En un trabajo que publicamos hace algunos años hacíamos una crítica de la iniciativa de la Comisión para armonizar el Derecho de los Estados miembro en materia de reclamación de los daños sufridos por las víctimas de cárteles. Sosteníamos que no había un déficit de “aplicación privada” del Derecho de la Competencia y que, en realidad, estábamos ante una aplicación incipiente del mismo en el ámbito de las acciones de daños, lo que era perfectamente normal dado que las sanciones administrativas por cártel eran una cosa reciente en Europa. Demostrábamos que, en efecto, la Comisión Europea no había impuesto multas por cártel sino hasta finales del siglo XX. También decíamos ahí que era una insana obsesión la de fomentar la litigación por los particulares en defensa de sus derechos. Los particulares tienen incentivos naturales para defender sus derechos y solo ante la existencia de un grave fallo del mercado resulta necesaria una intervención estatal para corregirlo.

También señalábamos que no es una exigencia de la consagración en todos los Derechos civilizados del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos que “cualquier daño, por indirecto y pequeño que sea, haya de ser indemnizado a través de un procedimiento judicial como  única  garantía  de  la  efectividad  de  la  norma  comunitaria”. Y es que el procedimiento civil es un instrumento adecuado para lograr la indemnización de los daños cuando el que los sufre y la cuantía por la que los sufre pueden determinarse con facilidad y a coste bajo. Cuando los dañados son grupos muy diversos y las cuantías individuales de los daños son de muy difícil determinación, el procedimiento civil es una mala herramienta para conseguir el resultado indemnizatorio.

Este trabajo de Eger y Weise refuerza el argumento anterior con un argumento económico. En sus conclusiones, los autores afirman que las víctimas de los cárteles pueden no ser, ni siquiera principalmente, los consumidores de los productos cartelizados considerados como “consumidores”. Porque, en muchos casos, el cártel tiene como efecto principal una reducción de la demanda de insumos por parte de los cartelistas. Todos los cárteles tienen por efecto una reducción de la oferta del producto (bien porque ese sea el objetivo directo del cártel, bien porque la subida de precios provoque, en el medio plazo, una reducción de la demanda del producto cartelizado y su sustitución marginal por el consumo de un producto semejante). Por tanto, los que proveen de los insumos que contribuyen a la producción del producto cartelizado ven reducida la demanda de sus productos (los cartelistas les compran menos cantidad) y, con ello, los precios que obtienen por sus productos. Estos menores precios de estos insumos pueden beneficiar a los consumidores si se desplazan a otros productos en cuya fabricación se utilizan estos insumos ahora más baratos. En definitiva, aunque el daño al conjunto de la sociedad derivado del cártel no sea inferior, el daño a los consumidores finales si puede serlo porque parte del daño lo soportan los productores de los factores que se utilizan como insumos por los cartelistas. Y, a menudo también, estos fabricantes de los productos que se utilizan como insumos por los cartelistas no tienen incentivos para demandar a éstos si son sus principales clientes.

Este análisis pone de manifiesto que es muy costoso identificar a las víctimas de un cártel y hacerlo con una mínima precisión en lo que a la cuantía de los daños sufridos por cada grupo afectado se refiere.

Lo que tiene dos importantes consecuencias. La primera es que fomentar las de mandas de daños no es una buena policy para asegurar el objetivo de la compensación a las víctimas porque habrá una relación poco estrecha entre los que demandan efectivamente y las víctimas de los daños. La segunda es que, como han puesto de manifiesto muchos autores y se está apreciando cada vez con más claridad, hay un trade-off entre la disuasión que logra la persecución por las autoridades de competencia y los programas de clemencia y las medidas dirigidas a facilitar las acciones por daños subsiguientes a una condena administrativa. Esto es, los cartelistas incluirán en su cálculo para decidir si solicitan clemencia o no, no solo los beneficios de hacerlo en forma de reducción de la multa, sino los – ahora mayores – costes de que el cártel resulte descubierto, costes que incluyen no solo la multa –de la que se librarán gracias a la solicitud de clemencia -  sino la obligación de indemnizar a las víctimas.

En cuanto a la cuantía de las multas, el análisis precedente lleva a los autores a recomendar que se calculen sobre la base de los beneficios extraordinarios obtenidos por las empresas gracias al cártel descontados por la probabilidad de detección del cártel.

Si la Comisión Europea reparte entre los Estados – en forma de una menor contribución de éstos al presupuesto comunitario – el producto de las sanciones, también las multas pueden contribuir a resarcir a “los consumidores” – terminan estos autores – si se acepta, como se ha hecho aquí, que la identificación precisa de las víctimas de un cártel (“todos los que compraron un bote de champú cuyos precios se subieron de común acuerdo”) es muy difícil y los costes de administración y reparto de las compensaciones, muy elevados.

Como decíamos en el trabajo citado más arriba, defendiendo la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano que niega standing para reclamar la indemnización de daños a los adquirentes indirectos de los productos cartelizados, es preferible que el procedimiento civil se utilice en los casos y por quienes sufren daños cuantiosos y concretos como consecuencia del cártel. Y estos son, normalmente, los compradores directos de los productos cartelizados. Y, porque éstos pueden no tener suficientes incentivos para litigar (por lo que señalábamos acerca de que, normalmente, mantienen relaciones contractuales con los cartelistas que se verán irremisiblemente dañadas por la presentación de la demanda), debe facilitarse que presenten las demandas prohibiendo a los cartelistas alegar la passing on defense, como hace también la jurisprudencia norteamericana.

Eger, Thomas and Weise, Peter, Some Limits to the Private Enforcement of Antitrust Law: A Grumbler's View on Harm and Damages in Hardcore Price Cartel Cases (2010)