Los verificadores: control de legalidad ex ante y ex post

El otro día, entre unos cuantos familiares ejecutamos una pequeña inversión en una sociedad constituida en EE.UU por unos emprendedores españoles. Compramos acciones que, supongo, serían producto de un aumento de capital en la sociedad. Me sorprendió el papeleo – negativamente – y me sorprendió –positivamente - que el papeleo se pudiera “rellenar” por internet. De los cinco hermanos que participamos, sólo yo me leí el contrato de accionistas, reformé el documento que reflejaba la comunidad de propietarios que se generaba (rectius, sociedad civil interna + copropiedad) en relación con las acciones que adquiríamosy revisé el documento que recogía los términos de la inversión. También tuvimos que firmar, (rectius, firmé sólo yo como representante de la comunidad de propietarios-sociedad civil) un documento en el que reconocíamos que éramos “inversores cualificados” y, por tanto, que podíamos invertir en acciones que no estaban tuteladas y supervisadas por la SEC (o sea, la CNMV norteamericana). Ahí tuvimos que hacer algo más de encaje de bolillos porque los yankies utilizan los trusts para todo y, en España, la figura no está reconocida. Pero, a los efectos, la comunidad de bienes + sociedad civil interna funciona de maravilla.

Como digo, firmé los documentos, los escaneé y los envié como adjuntos por correo electrónico. Luego desembolsamos nuestras acciones por transferencia bancaria. El flexible Derecho español reconoce plena validez a la comunidad de bienes y a la sociedad civil que constituimos entre los hermanos con el objeto de adquirir las acciones. Si hay algún lío en el futuro, mis hermanos sólo tienen que mirar en el documento escaneado y verificar si tienen razón o no. En relación con la inversión, supongo que ocurrirá lo mismo. Lo estupendo del Derecho norteamericano no es que elimine el papeleo, que no lo elimina. Es que no obliga a las partes a utilizar a terceros para que verifiquen la regularidad de sus contratos. Y, sobre todo, no establece la obligación de verificación como un requisito para que pueda procederse a realizar la transacción. Con ello reduce notablemente los costes de transacción.

Las Juntas pueden celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio

No es por meternos con la DGRN… pero cada vez que le dan una oportunidad, la pifia

No me lo pasaba tan bien metiéndome con la DGRN desde la famosa resolución – anulada por ilegal – sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles. Les auguro que las dos resoluciones que comentamos a continuación serán anuladas por los Juzgados de lo Mercantil de Valencia si el Notario o las sociedades perjudicadas las impugnan. Así que, ¡ánimo!

Al grano.

¿Es inscribible una cláusula estatutaria en una SL que diga que

Las Juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio?

Adivinen… Acertaron! La DGRN en la Resolución de 6 de septiembre de 2013 y, después, en la de 14 de octubre de 2013, ha dicho que la cláusula no es válida. Bueno, que no puede inscribirse. Porque sobre su validez acabarán decidiendo – espero – los tribunales de justicia que son los que tienen la última palabra sobre la validez o nulidad de cláusulas contractuales. La falta de prudencia de la DGRN es exasperante.

Más sobre los efectos de la ausencia de notario en una junta de una sociedad limitada

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 4 de noviembre de 2013.

Es doctrina asentada que, solicitada la presencia de Notario por un socio, su ausencia en la Junta anula los acuerdos en el caso de la sociedad limitada pero no es causa de nulidad en la sociedad anónima. Así resulta de la dicción – sorprendente – del art. 203.1 última frase (“en este caso”, o sea, de la sociedad limitada). En el caso, se trataba de una sociedad limitada. La Audiencia concluye que la obligatoriedad de la presencia del Notario no es absoluta. Lo cual es razonable porque, como no nos cansamos de repetir, el Derecho de sociedades es contractual y no Derecho administrativo. La Audiencia pondera, además del cumplimiento formal del plazo de 5 días de antelación, tres extremos: si el administrador recibió la solicitud con tiempo suficiente para buscar a un Notario; si hizo gestiones activas para encontrarlo y si el impugnante actuó de buena fe en la forma en que solicitó la presencia de Notario. Ad imposibilia, nemo tenetur.

Como todo derecho el socio de una sociedad que, en lo que ahora interesa, ejercite su derecho a que en la junta esté presente un notario ha de realizar tal petición de modo que permita que el administrador pueda cumplir con su obligación de procurar dentro de sus medios que asista. Por tanto si el derecho se ejercita de modo contrario a las reglas de la buena fe es evidente que no podrá ser amparado. La buena fe a que nos referimos no es equivalente a un comportamiento torticero que pretenda que por los administradores no se puedan realizar las gestiones necesarias para asegurar la presencia de notario en la junta, sino, de forma más objetiva, que el plazo de cinco días no quede tan reducido que dificulte en gran medida, o haga imposible, las gestiones de búsqueda siempre que sea razonable pensar que para el socio es claro que esos cinco días quedan reducidos en gran medida.

Pues bien, tanto si se acepta la tesis expuesta por la Audiencia de Madrid, de que se ha de estar a la fecha de recepción de la petición, salvando claro está los supuesto en que por parte de la sociedad se tenga un conocimiento previo de eses interés del socio y de retrasos injustificados en la recepción de la comunicación, cuanto si apreciamos que en relación con la junta de dieciocho de diciembre de dos mil ocho la recurrente no ejercita tal derecho conforme a la buena fe dado que remite la comunicación en viernes, sabiendo que median dos días en los que la sociedad estaba inactiva, y no es hasta el lunes quince que se recibe el burofax, por tanto con solo dos días para el administrador en los que encontrar notario que asistiera, el resultado es que la ausencia de notario no fue motivada por el incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación del art. 55. A ello se ha de añadir que la sentencia de instancia da por probado que por parte del administrador se realizaron gestiones pero no le fue posible conseguir notario que asistiera, y tal declaración de hechos probados no ha sido combatida eficazmente, con lo que no existe infracción del art. 55.

La impugnación de los acuerdos del consejo de administración del Racing de Santander

La Sentencia del JM de Santander de 31 de octubre de 2013  resuelve la impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de la Sociedad Anónima Deportiva Racing de Santander celebrado en noviembre del año anterior.

El primer motivo alegado por el consejero es que se le causó “indefensión”. Si el abogado fuera seguidor del blog :) , sabría que no hay derecho a tal cosa para la asistencia a la Junta y, con más razón, para la asistencia al Consejo de Administración. Corresponde al Presidente decidir si se invita a alguien a la reunión. Naturalmente, la negativa del Presidente a “invitar” a un tercero podrá considerarse contraria al interés social si la presencia del tercero fuera necesaria para ilustrar a los consejeros respecto de un punto del orden del día. El “bueno” del consejero quería asistir con letrado porque en la reunión se iba a discutir de la posibilidad de proponer a la Junta el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él y, supongo, quería montar una defensa preventiva. El Juez dice que

Del Informe de los expertos al anteproyecto de ley: dos observaciones sobre la reforma de la Ley de Sociedades de Capital

El Anteproyecto de Ley X/2014, de XX, por la que se modifica la Ley de Sociedades de
Capital para la mejora del gobierno corporativo ha recogido, de forma casi literal la propuesta de la Comisión de Expertos. Dada nuestra opinión positiva acerca de éste, no podemos sino felicitar al Ministerio de Economía por haber acogido la propuesta sin apenas cambios.

Pero cambios, ha habido. Y alguno de ellos merecen la crítica (podían haber cambiado los extremos criticables de la Propuesta como la nueva regulación del art. 190 LSC) porque empeoran el castellano de la propuesta. Por ejemplo, es muy feo que vayan dos puntos tras una preposición o conjunción y así ocurre en el art. 204.3, en el 228 (aunque aquí el error estaba también en la Propuesta).

Entrando en cuestiones más de fondo, hemos encontrado dos. Una poco significativa y otra algo más.

La poco significativa se refiere al art. 228 LSC. Este precepto concreta el deber de lealtad de los administradores incorporando – o mejorando – la formulación de la regla “no conflict”. En la Propuesta, la regla se formulaba diciendo que el deber de lealtad obliga al administrador a

¿Junta Universal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 desestima el recurso de casación de la sociedad en un pleito de impugnación de acuerdos sociales. Era una sociedad limitada. Los administradores convocaron una junta y uno de los socios pidió que asistiera notario. Los administradores no solicitaron a un notario que asistiera. La junta se celebró con asistencia de todos los socios. El socio que pidió la presencia de notario impugna los acuerdos. Las tres instancias estiman su demanda. De la sentencia de 2ª instancia nos ocupamos en esta entrada. La sociedad, en su recurso de casación, pretendió que se considerase válida la junta, no por cumplimiento de los requisitos de convocatoria, sino como junta universal.

El Tribunal Supremo se limita a confirmar los razonamientos de la Audiencia y concreta cómo ha de entenderse el requisito legal de las juntas universales en el sentido, no solo de que esté presente todo el capital social, sino que, también por unanimidad, se acepte celebrar la reunión y el orden del día de la misma:

“unanimidad significa que ninguno de los socios tiene nada que objetar respecto al incumplimiento por parte de los administradores del requisito de la previa convocatoria. En el caso a que se refiere el recurso, el Tribunal de apelación, tras valorar la prueba, consideró concurrente el requisito de la presencia de la totalidad del capital - con lo que hay que entender que entendió bastante la representación de quién asistió a la junta por el demandante, no obstante la conversión de aquella -, pero negó la unanimidad de los presentes sobre la celebración de la reunión y su orden del día, con lo que definió el supuesto de hecho del conflicto - sentencia de 14 de febrero de 1989 - en unos términos que,5 no atacados por el cauce adecuado, hay que respetar en casación, recurso extraordinario que no abre una nueva instancia.

La verdad es que no sé para qué admitió a trámite el recurso de casación el Supremo y para qué ha necesitado más de tres años en resolverlo.

Auditor designado voluntariamente por la sociedad (art. 265.2 LSC) e impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información

Un socio impugna los acuerdos sociales adoptados en una junta porque las cuentas no se presentaron auditadas a pesar de que la sociedad – que no estaba obligada a auditarlas – había designado voluntariamente a un auditor. Pero se limitó a designarlo sin que el auditor designado aceptara el encargo ni se inscribiera en el Registro Mercantil el nombramiento. La Audiencia Provincial de Toledo de 20 de noviembre de 2013 desestima su recurso.

Por tanto, y respecto de las consecuencias de que no se presentara dicho informe y si con el nombramiento se lesionó el derecho del socio minoritario a solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor. Al respecto, el art. 265.2, LSC., asevera que "... en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio".

Delitos de peligro y Derecho de la Competencia

Los que nos dedicamos al Derecho de la Competencia tenemos que saber algo de los delitos de peligro puesto que las infracciones tipificadas en los artículos 101 y 102 TFUE – arts. 1 y 2 LDC- son tipos de peligro. De peligro concreto. El bien jurídico protegido – la competencia – se pone en peligro concreto con la constitución de un cártel o con conductas abusivas por parte de un empresario dominante. Probada la realización del tipo, no es necesario probar los efectos, es decir, que, efectivamente, se ha producido un daño a la competencia en forma de precios más elevados, expulsión de un competidor eficiente del mercado etc. Las autoridades de competencia y los tribunales harían un uso adecuado de sus facultades sancionatorias si aplicasen, especialmente, el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC de acuerdo con las doctrinas elaboradas por los penalistas para los delitos de peligro. Este breve trabajo de Quintero Olivares (pp 242 ss) nos ha parecido esclarecedor y lo resumimos a continuación.

Aplicación de un préstamo a la sociedad al desembolso en un aumento de capital de una operación acordeón

Discute la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2012 si hubo asistencia financiera y concluye que no la hubo y que aunque la hubiera habido, no puede pedirse la nulidad de un aumento de capital realizado en una operación acordeón (reducción a cero del capital y aumento simultáneo por la cuantía del préstamo otorgado por un tercero que, como consecuencia de la renuncia de los socios a su derecho de suscripción preferente en el aumento, deviene socio único de la sociedad).

Como ya hemos dicho, en fecha 18 de diciembre de 2009 el Banco de Valencia concedió a G. Comella Fly, S.L. un préstamo por importe de 580.000# con garantía hipotecaria prestada por la sociedad Setial Vermell, S.A. En fecha 18 de diciembre de 2009, la sociedad de G. Comella Fly, S.L. concede a Setial Vermell, S.A. un préstamo por el mismo importe que aquélla había recibido de Banco de Valencia.

Sociedad de dos socios: acuerdo de exclusión

Los hechos del caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de junio de 2013 son bastante típicos. Se trata de una sociedad de dos socios cuyo capital está dividido al 50 %. Las relaciones entre los dos socios se deterioran y uno pretende excluir al otro de la sociedad sobre la base de que ha infringido la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores de una sociedad limitada. Pierde en las dos instancias porque no se considera probado que concurriera la causa de exclusión. Lo divertido es que el socio excluido no podría votar en el acuerdo social de exclusión porque así resulta del art. 190 LSC. Por tanto, la intervención judicial es impepinable. La ponente se da cuenta de las consecuencias que tiene una norma “rígida” como la del artículo 190 LSC, que prohíbe votar al socio en conflicto de interés respecto del acuerdo, en sociedades de dos socios:

Una hipoteca de un bien de la sociedad como única garantía del vendedor de las acciones

"Para el caso de un eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte compradora, es decir, de D. Samuel , D. Ramón, renuncia expresamente a cualesquiera acciones personales que pudiera corresponderle, quedando limitada única y exclusivamente a la acción real hipotecaria la garantía de dicha parte compradora para el cumplimiento del presente contrato."

Lo que se había hipotecado en garantía del cumplimiento de la compraventa de las acciones – del pago del precio de éstas – era un inmueble que pertenecía a la sociedad cuyas acciones se vendían. Las cosas evolucionan mal, la sociedad se declara insolvente y el comprador deja de pagar el precio de las acciones que se había aplazado en el contrato de compraventa. El comprador demanda al vendedor y pierde en las dos instancias. La renuncia a exigir el pago del precio es clara y el vendedor sólo podría cobrarse ejecutando la garantía hipotecaria. Lo triste es que la hipoteca se constituyó en infracción de la prohibición de la asistencia financiera.

Dice la Audiencia que

Impresionante internet

Mi bisabuelo era Don José Águila Castro, de Antequera

Leyó su tesis doctoral sobre “La circulación del azúcar en el organismo” en 1882 en la Universidad Central.

Asistencia financiera

Playa de las catedrales, Lugo

Sobre asistencia financiera, v., esta entrada de Almacén de Derecho

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2013. Los hechos – de nuevo, no el “supuesto de hecho” – que dieron lugar a la sentencia eran los siguientes. Una sociedad – CCB -  entra en concurso y un banco – la Caja de Arquitectos – ejecuta una prenda sobre unos bienes (acciones del Deutsche Bank) de CCB que se le había otorgado en garantía de un préstamo concedido a varios sujetos para que estos adquiriesen acciones de CCB. La Audiencia vuelve a decidir sobre el caso tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012.

La Audiencia explica, primero, la “teoría” y luego la aplica al caso. No lo hace bien, porque se “enrolla” y recita muchas normas y doctrinas que no  tienen que ver. Es un vicio extendido entre algunos de nuestros jueces que alarga las sentencias empeorando su claridad y la “refutabilidad” de la motivación.

El patrimonio de los ciudadanos bávaros, administrado por el Estado libre de Baviera no está para hacer negocios

“Cualquier actividad directa o indirecta del Estado tiene que servir a un objetivo de interés público. Este objetivo ha de entenderse en sentido amplio como cualquier actividad que pueda beneficiar a los ciudadanos y ha de ponerse en relación con el objeto social (del organismo público) y no con cada uno de los actos singulares realizados. En su concreción, el Estado tiene un amplio margen de valoración. El Estado puede tener como objetivo, incluso, la obtención de ingresos pero el ánimo de lucro – la obtención de ganancias – no es un objetivo de interés público.

Los costes de tomar decisiones (II)

El segundo experimento que analiza Fried es el llevado a cabo por Hoffman y Wilkinson-Ryan sobre otra acusada tendencia de los seres humanos a “no llorar por la leche derramada”, es decir, a no darle vueltas a una decisión una vez que la hemos tomado. Por ejemplo, no seguir comparando precios una vez que hemos comprado el producto incluso aunque podamos devolverlo – lo que haría racional continuar con la comparación –; no seguir negociando las cláusulas del contrato; no vigilar el cumplimiento por la otra parte o asegurarnos frente al riesgo de que incumpla (medidas de precaución).  

Siempre me ha llamado la atención que cuando comento alguna sentencia con un juez dictada por éste, conteste pidiéndome más datos porque no la recuerdan de modo inmediato. La explicación que me han dado, más de una vez, es que, una vez que ponen la sentencia, se “la quitan de la cabeza”. Deja de preocuparles si resolvieron el asunto correctamente o si la doctrina utilizada para fundamentar el fallo era la que correspondía técnicamente. Aunque es obvio que los jueces no pueden modificar sus sentencias una vez publicadas, parece razonable deducir que este “olvido” les permite reducir la disonancia cognitiva resultante de las dificultades que tuvieran para optar por un fallo u otro y el temor a haberse equivocado y causado daños a una parte inocente.

Los costes de tomar decisiones (I)

Fuente

El efecto renta y su eliminación por la intervención de agentes y mercados

En una entrada anterior sobre un libro que examina la psicología de la escasez, señalábamos que la racionalidad de la conducta de los consumidores podría ser diferente si el individuo decide en un entorno de escasez, esto es en una economía de subsistencia, a si lo hace en un entorno de abundancia. Decíamos que

Canción del viernes en martes: Nino D’Angelo ‘O mericano

Ojo: es napolitano, no italiano! y todo el disco vale la pena

Escribir a golpe de indignación

El título es de Savater. Decía que escribía algunos de sus artículos de prensa a golpe de indignación. Mi entrada del otro día sobre Gallardón y Fernández está escrita de esa forma. Creo que el comportamiento político de ambos es impresentable y que no tiene justificación. Que no se pueden tener dos varas de medir en política respecto a la moralidad de las conductas. Pretender que no es inmoral repartir entre políticos y familiares de políticos los puestos públicos y sí que lo es – delictivo - ayudar a una mujer que decide abortar. Pero me he pasado en el tono. Así que he decidido eliminarla.

Lo de Sevilla viene de antiguo

«[...] los Comerciantes de Indias, por lo común, en logrando un caudal considerable, con las excesivas ganancias que facilita aquel Comercio, crían a sus hijos con una decencia muy sobresaliente, y sin aplicación a los tratos en que se emplearon sus padres; o queda la muger con hijos, incapaces de continuarlos, o les falta la inteligencia; y assi, van gastando del fondo libremente; y por consecuencia, se van disminuyendo las ganancias y los caudales, y quando llega a los nietos, apenas queda la memoria».

«Si estos caudales estuviessen en el cuerpo de una Compañía, como lo practican las demas Naciones, poco importa, que el hijo del Comerciante tuviesse o no tuviesse aplicacion, o inteligencia [...] pues el caudal siempre comerciaría sin disminuirse, ni variarse las ganancias. Y quando fuesse tal el desorden de los herederos que quisiesen sacar su contingente del cuerpo de la Compañía, havria quien se lo comprasse, dándoles ganancia, y sin que los fondos de la Compañía se minorassen para el traspaso de estas acciones, que es lo que practican los demas reynos, y provincias comerciantes; y por esto trascienden sus ganancias a la posteridad, siendo cada día más crecidas»

Consejos de Richard Posner sobre como redactar bien una sentencia

1. Huye de la jerga. La jerga jurídica hace creer, al que la utiliza, que esta siendo preciso al escribir, cuando, en realidad, está escribiendo como lo haría alguien de un siglo anterior. Utilizar un lenguaje técnico es inevitable y las doctrinas jurídicas tienen nombre, nombre que hay que respetar. Uno no puede sustituir la “doctrina de los actos propios” por otra expresión, pero la mayoría de los términos propios de leguleyos puede ser sustituidos por términos del lenguaje ordinario.

2. Cuando escribas, hazlo para una audiencia inteligente formada por legos, no por letrados.

3. Explica por qué utilizas cualquier doctrina jurídica, es decir, si la doctrina no sirve para apoyar el razonamiento, evítala.

4. No adelantes el fallo. No comiences el Fundamento de Derecho diciendo que el recurso se desestima. Aunque sea sólo retóricamente, es más respetuoso con el recurrente darle primero las razones por las que se desestima el recurso. Adelantar el fallo da la impresión de que se ha prejuzgado.

5. Si la sentencia se ha dictado por mayoría, no hagas referencias al voto particular. Hacerlo interrumpe la lectura.

6. Evita las abreviaturas.

7. Pregúntate por la necesidad y utilidad de cada palabra, de cada frase y de cada párrafo. Antes de terminar, repasa la sentencia y pregúntate si podrías suprimir algo examinando si esa frase o ese párrafo añaden algo al razonamiento y a la fundamentación del fallo. Elimina la información inútil.

8. No cites sentencias, normas o doctrinas que no hayas comprobado.

9. Sé explícito respecto del verdadero fundamento del fallo. Si has tenido en cuenta los efectos del fallo o circunstancias de hecho para decidir, recógelas expresamente en el texto de la sentencia.

10 En fin, haz que el estilo sea lo más natural posible y refleja en él las dificultades encontradas para alcanzar el fallo, como si estuvieras pensando en voz alta. Si el caso no es muy simple, razona el fallo desde la finalidad de la norma o la extensión de las excepciones y no sólo sobre la base de una interpretación literal. No adoptes un tono solemne que transmita la impresión de que hablas ex Cathedra.

Richard Posner, Reflections on Judging, 2013, pp 255-259

El mal samaritano

“En mi libro “El mal samaritano”, hay un capítulo titulado <<Mi hijo de seis años debería buscarse un trabajo>>. En él explico que la razón por la que no envío a este hombrecito al mercado de trabajo es porque creo que, a la larga, vale la pena que estudie en lugar de hacer de limpiabotas o vender chicles por la calle. Con las empresas sucede algo parecido. Se protege a un sector para colocarlas en una buena posición para que puedan competir en el mercado mundial, igual que envíamos a nuestros hijos al colegio, ¡pero no los mantenemos hasta pasados los 45 años!…

Está en la naturaleza humana pensar que los cambios que vivimos son trascendentales, pero hay que poner estas cosas en perspectiva. Con el ejemplo de la lavadora quería poner de relieve que incluso lo más humilde puede tener enormes consecuencias. La lavadora, la canalización del gas, el agua corriente y todas estas tecnologías domésticas cotidianas permitieron a las mujeres entrar en el mercado de trabajo, lo que a su vez significaba menos hijos y más tardíamente, y mayor inversión en su educación, especialmente, en la de las niñas. Eso cambió la posición de las mujeres en el hogar y en la sociedad en general, incluido el sufragio femenino y poniendo en marcha infinidad de nuevos cambios sociales hasta el punto de transformar nuestra forma de vida”

Ha-Joon’s entrevistado por el Financial Times

El “reauto” de la Juez Alaya

Fuente

El contenido del Auto

En el auto publicado ayer, la Juez describe con detalle el montaje de la Junta de Andalucía que permitió a un montón de ladrones apoderarse de centenares de millones de euros de fondos públicos (de esto no se ocupa el Auto). Es una historia que deberían leer los estudiantes de Derecho. Incluye aspectos de Derecho Penal, de Derecho Administrativo, de Derecho Presupuestario y Parlamentario y de Derecho privado.

En resumen, la Juez cuenta que, en 1999, la Junta de Andalucía (esto es, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía) creó un fondo para dar subvenciones a empresas y particulares para costear procedimientos de reestructuración de empresas cargando sobre el presupuesto público todas o parte de las indemnizaciones y pensiones que, en ausencia de subvenciones, correspondería pagar a las empresas y que lo hizo saltándose todas las normas legales aplicables con el resultado de que montones de sinvergüenzas se apropiaron del dinero del fondo.

¿Son válidas las cláusulas mixtas de sumisión a arbitraje y a jurisdicción?

Por Francisco Garcimartín Alférez

En el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre de 2013 se plantea la validez en nuestro Derecho de los acuerdos mixtos de sumisión a arbitraje internacional (en Holanda) y a jurisdicción extranjera (los tribunales holandeses). Y el tribunal concluye, con razón, que son perfectamente válidos. La decisión es importante, entre otras razones, porque hasta ahora había un sector de nuestra práctica forense que ponía serías pegas a la admisibilidad de este tipo de cláusulas.

La validez en nuestro Derecho de las cláusulas de sumisión a un arbitraje extranjero está fuera de toda duda. Y lo mismo puede decirse en relación a las cláusulas de jurisdicción. Al menos en los contratos entre profesionales, las partes puede excluir la jurisdicción de los tribunales españoles y someter sus litigios a un arbitraje en el extranjero o a un tribunal extranjero (Convenio de Nueva York 1968, Convenio de Ginebra 1961 o Art. 23 Reglamento 44/2001). El recurso a este tipo de cláusulas ofrece ventajas evidentes para las partes: les permite, por ejemplo, escoger los tribunales que consideren más adecuados para conocer de los futuros litigios o reducir las estrategias post-contractuales de forum shopping, i.e. que cada parte corra por acudir a los tribunales que piense que le van a ser más favorables.

¿Se requiere acuerdo de aprobación de cuentas por la Junta General cuando la sociedad está en liquidación?

Por María Luisa Delgado

Es la Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2013. Se debate en el expediente si una sociedad en liquidación puede proceder al depósito de las cuentas correspondientes al último ejercicio cerrado sin acompañar el informe del liquidador sobre el estado de cuentas de liquidación, del certificado de la junta del que resulte la aprobación de las cuentas correspondientes al último ejercicio. A juicio del recurrente la Ley de Sociedades de Capital no exige para el depósito de las cuentas de sociedades en liquidación la aprobación de las cuentas por la Junta General.

Operación acordeón y derecho de asunción del socio

La Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2013 se ocupa del siguiente caso. Se recurre la suspensión de la inscripción de una escritura de reducción a cero y simultáneo aumento del capital social de una sociedad limitada donde las nuevas participaciones son asumidas y pagadas mediante compensación de créditos. Los créditos compensados eran de titularidad de sólo dos de los tres socios de la compañía. Se deniega la inscripción al considerarse que no se ha tenido en cuenta el derecho de suscripción preferente del tercer socio, que no asistió a la junta.

La cuestión es, pues, puramente jurídica. Se trata de interpretar la expresión “en todo caso” contenida en el art. 343.2 LSC y puede plantearse en los siguientes términos: el hecho de que el aumento de capital simultáneo a la reducción a cero se realice mediante compensación de créditos ¿vulnera el derecho del socio que no es titular de crédito compensable a asumir las participaciones emitidas en el aumento de capital? La DGRN, correctamente, da la razón a la registradora y desestima el recurso. El derecho de asunción preferente en las operaciones acordeón procede “en todo caso”. La expresión significa que está vedado al intérprete reducir teleológicamente la norma y excluir su aplicación en un supuesto de hecho que esté incluido en su tenor literal. De este modo, hay que entender que la voluntad de la ley es que el socio tenga derecho de asunción en cualquier caso de reducción y ampliación simultáneas del capital para enjugar pérdidas. Dice la Resolución que la sociedad podría haber configurado la operación de modo que se lograse el objetivo perseguido y se respetase, simultáneamente el derecho de asunción preferente del socio que carecía de créditos compensables:

Canción del viernes en miércoles: Ballboy. Songs for Kylie

Reembolso de gastos propios de la actividad del agente abonados por el principal

… las sociedades demandadas, de las que el Sr. Teodosio era administrador, recibieron aportaciones dinerarias de EDICIONS 62 y CENTRAL EDITORIAL 62 por el importe objeto de reclamación en la demanda, para sufragar los gastos ocasionados por la actividad desarrollada por dichas entidades, como agentes comerciales, al organizar determinados eventos… No existía pacto contractual alguno relativo al pago de los gastos ocasionados por la actividad de agencia. … se condena al agente a rembolsar a su principal las cantidades que le adelantó para sufragar los gastos de la actividad del agente…

El futuro de los bancos: guardianes de nuestros ahorros

Estoy preparando una charla sobre las participaciones preferentes. Y me encuentro con esta entrada de Fernando Gomá en la que pretende reconstruir las relaciones entre clientes y entidades financieras sobre la base de la claridad. Algunas de las ideas son aprovechables, pero yo soy más radical.

Hay que distinguir las tres funciones sociales de un banco que se dedique a la banca minorista: dar préstamos al consumo e hipotecarios; servir de “caja” de los particulares pagando y cobrando por su cuenta y guardar y hacer crecer de forma segura los ahorros de la gente. Nuestra banca es excelente en el tráfico de pagos y en las posibilidades de acceder a la propia caja. No hay mucho que decir al respecto: ¡ánimo y adelante!.

Terminación de contrato de distribución

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 19 de marzo de 2013 tiene interés por dos motivos. El primero, es que, frente a la alegación del distribuidor en el sentido de que el fabricante le había discriminado al terminar su contrato y no terminar los de otros distribuidores en una situación parecida, el Tribunal descarta que el distribuidor tenga un derecho a ser tratado igualmente.

Derecho de la Competencia y regulación de precios

La regulación de precios como instrumento político en la reforma suiza. 

Por Patricia Pérez Fernández

En este blog se ha mencionado la reforma que se pretende llevar a cabo en el Derecho de la competencia suizo. Entre otros objetivos, se trata de incorporar al cálculo de las multas la existencia o no de un programa de cumplimiento como atenuante en los casos en que estos programas no hubiesen logrado su objetivo de evitar la realización del ilícito anticompetitivo, opción de política legislativa que hemos elogiado también en el blog (aquí, aquí y aquí).

No parece digna de aplauso, sin embargo, la propuesta que el Consejo de Estado suizo (Ständerat) pretende introducir en el artículo 7 a de la Kartellgesetz suiza. Este nuevo artículo prevé obligar a las empresas internacionales que sirvan al mercado suizo a hacerlo a los precios, normalmente inferiores, vigentes en el extranjero sean o no dominantes en el mercado suizo. La razón que ha movido al legislador suizo a introducir esta previsión es el hecho de que, a menudo, los precios de los productos en Suiza son más elevados que en los países limítrofes y que las empresas practican, así una política – racional – de discriminación de precios tratando de cobrar a los clientes el máximo que éstos están dispuestos a pagar (Sonderzuschlag Schweiz). De ponerse en vigor, la norma permitiría multar a las empresas que vendan sus productos o servicios en Suiza a un precio superior con respecto a otros países.

Microentrada: nuestros maestros y profesores están demasiado aislados

Un dato del último informe Pisa puede tener más importancia de la aparente. Muchos de los demás resultados son intuitivos. Por ejemplo, hace décadas que se viene insistiendo en la necesidad de dar más autonomía a los centros escolares. En España, la obsesión por el control por parte de la Administración se ha juntado con el Estado de las Autonomías y ha provocado un aumento del control público de lo que se enseña y se aprende en las escuelas. No digamos ya en las Comunidades gobernadas por nacionalistas que utilizan la escuela como auténticos centros de “formación del espíritu nacional”. Pues bien, resulta que

La colaboración entre profesores es menos frecuente en España que en otros países. En España, el 10% de los alumnos asiste a centros en los que el director afirma que los profesores más experimentados asisten como observadores a la impartición de clases (el 69% de alumnos en los países de la OCDE asiste a dichos centros). En torno al 22% de alumnos asiste a centros donde los directores afirman que los profesores someten a la revisión de los compañeros, la planificación de las lecciones, los instrumentos de evaluación y el contenido de las lecciones, mientras que el 60% de los alumnos en el conjunto de países de la OCDE asiste a centros donde esto es algo habitual; y el 26% de los alumnos españoles asiste a centros cuyos directores declaran utilizar tutorías para el profesorado para mejorar la calidad de la enseñanza, mientras que el 72% de los alumnos en la OCDE, de media, asiste a centros donde las tutorías entre profesores son comunes.

Pérdidas reputacionales: 20 años desde el caso JP Morgan/Banesto

Reputational Risk and Conflicts of Interest in Banking and Finance: The Evidence So Far, Ingo Walter INSEAD 2007/02/EPS

El 28 de diciembre de 1993, el Banco de España tomó el control del cuarto mayor banco del país, el Banco Español de Crédito ( Banesto). Posteriormente, las acciones de JP Morgan & Co., estrechamente involucrada con Banesto, bajaron de valor drásticamente lo que no parecía racionalmente explicable puesto que el impacto del evento en los resultados de Morgan era insignificante (el efecto contable sobre los resultados de Morgan no superaría, en todo caso, los 10 millones dólares). Tal vez, lo que ocurrió es que la bajada en la cotización reflejó algo más que las pérdidas sufridas por JP Morgan por su inversión en Banesto. Es decir, también pudo verse afectado el valor de JP Morgan como empresa experta en negocios tales como el de suscribir valores, administrar fondos, asesorar a clientes y capacidad para gestionar conflictos de interés entre sus clientes y sus coinversores.

Jamie Gallagher: exhibicionismo adolescente

Nota de Jesús Alfaro: Lo que sigue es una traducción libre de una entrada publicada por Jamie Gallagher en su blog que nos ha gustado especialmente. Se reproduce con permiso del autor.

La semana pasada tuve una de las experiencias más extraordinarias encima de una tarima… Me dedico a dar charlas sobre temas científicos, o más bien, espectáculos, llamadlo como prefiráis. Me subo a un escenario y me entusiasmo hablando de Ciencias. En los últimos tiempos he estado dando charlas para The Training Partnership. Esta iniciativa organiza días temáticos en los que un grupo de expertos y charlistas se enfrentan a mil estudiantes de secundaria reunidos para la ocasión. La escala de estos eventos y el entusiasmo y la pasión que generan son espectaculares.

El martes era mi tercera charla y para el “Día de la Ciencia GCSE” tenía que hablar sobre la tabla periódica. La audiencia era particularmente entusiasta, incluso atronadora. Habían disfrutado con las charlas previas que incluía una de Simon Watt… Emocionado, subí al escenario y enseguida me di cuenta de que la respuesta que recibiría sería ligeramente diferente.

Aclaraciones sobre el deber de lealtad de los administradores

No hay que gastar muchas palabras para resaltar la importancia que tiene el deber de lealtad de los administradores en el Derecho de Sociedades o, más generalmente, en todo el Derecho Privado. El deber de lealtad, como obligación de cualquier agente de anteponer los intereses de su principal a los propios constituye una de las reglas (rectius, estándar o cláusula general) más fundamentales del Derecho Privado. Su concreción resulta, igualmente, una de las tareas más difíciles de las asignadas a los estudiosos, no solo a los juristas sino a los filósofos morales, a los economistas, a los psicólogos y a los biólogos. La cooperación entre los seres humanos requiere “poder confiar” en que aquellos de quienes nos servimos para extraer las ventajas de la especialización se comportan lealmente cuando las condiciones en las que se realiza la contratación no son las ideales. En condiciones ideales, la posibilidad de que un contratante haga prevalecer sus intereses sobre los de la contraparte es inidónea para producir daños a la contraparte. La contraparte, simplemente, no celebrará el contrato si el precio no cubre los riesgos asociados al conflicto. Pero no utilizamos la expresión “conflicto de interés “ para referirnos a que, en los contratos bilaterales, normalmente, las partes tienen intereses opuestos. Tiene que darse una situación típica en la que la contraparte no puede protegerse denegando el consentimiento a la pretensión conflictuada del otro. Típicamente, cuando el objeto del contrato incluye el suministro de información o asesoramiento o la realización de un encargo por cuenta de otro. No en todos estos casos se impone un deber de lealtad al que informa, asesora o realiza el encargo. Si el que recibe la información, el asesoramiento o el que encarga la gestión puede protegerse frente a la posibilidad de que el que informa, asesora o ejecuta el encargo haga prevalecer su propio interés sobre el del principal, no hay que imponer deber de lealtad. 

Crisis financiera y gobierno corporativo de los bancos: la liquidez

En una entrada anterior resumíamos un estudio empírico sobre los efectos del gobierno corporativo de los bancos sobre su desempeño durante la crisis financiera. Aludíamos, en dicha entrada, a estudios que indicaban que los bancos “mejor” gobernados en términos de independencia del consejo de administración respecto de los ejecutivos sufrieron en mayor medida la crisis.  Los autores del trabajo concluían que los bancos “con consejos más independientes y más inversores institucionales en su accionariado” vieron descender su cotización en mayor medida durante los años 2007 y 2008. Los autores explicaban los resultados afirmando que tanto los consejeros independientes como los inversores institucionales pudieron inducir a los ejecutivos a asumir más riesgos en los años anteriores a la crisis, de modo que, cuando ésta estalló, los bancos experimentaron, en mayor medida que otros, las consecuencias del estallido de la burbuja inmobiliaria y la debacle de los derivados, instrumentos en los que habrían invertido en mayor medida como una forma de incrementar las ganancias aún a costa de incrementar el riesgo. Así, en los años previos a la crisis, estos bancos habrían modificado la remuneración de los ejecutivos para alinearla, en mayor medida, con el valor de la acción reduciendo, de este modo, la natural aversión al riesgo de los ejecutivos que tienen su capital humano concentrado en el banco y, por lo tanto, preferirán, ceteris paribus que el banco asuma un nivel de riesgo menor al que prefieren los accionistas que sí están diversificados. La conclusión podría ser que consejos de administración más independientes inducen a los ejecutivos a asumir más riesgo en tiempos de bonanza (es decir, en la época previa a la crisis de formación de la burbuja y sobreendeudamiento), mayor riesgo que se refleja en caídas más pronunciadas de la cotización una vez que la crisis se refleja en las cotizaciones.

Disolución de sociedad de dos socios al 50 % y competencia desleal (art. 14 LCD) del socio que solicita la disolución

En el blog hemos recogido numerosos pronunciamientos judiciales sobre la disolución de las sociedades anónimas o limitadas por paralización de los órganos sociales consecuencia de las discrepancias continuadas  entre los dos socios cuando el capital social está repartido al 50 % (aquí, aquí, y aquí).

En la primera de ellas insistimos en la necesidad de que, por el demandante, se soliciten medidas cautelares consistentes en la destitución del administrador y su sustitución por un liquidador imparcial. La doctrina jurisprudencial es tan clara respecto a la procedencia de la disolución en casos de enfrentamientos entre los socios de este tipo que sería bueno mandar un mensaje claro a los socios (normalmente administradores) que se oponen a la disolución en el sentido de que la “resistencia” no compensa. Imponer la responsabilidad al administrador por los gastos y costas judiciales derivados de la necesidad de haber tenido que pedir judicialmente la disolución no sería una mala idea, lo que podría lograrse incluyendo en el petitum dicha condena. Porque, si no se hace, y se estima la demanda de disolución, es la sociedad la que ha de abonar las costas, con lo que es el propio socio demandante, al 50 %, el que pecha con dichos gastos. Igualmente, los liquidadores de estas sociedades, deberían tener en cuenta tales circunstancias a la hora de determinar las cuotas de liquidación de cada uno de los socios.

Conocimiento por el administrador de la causa de disolución por pérdidas

Si la sociedad está incursa en causa de disolución por pérdidas, los administradores responden de esas pérdidas si omiten su deber de convocar la junta para que acuerde la disolución. Tras la reforma de 2003, esta responsabilidad se extiende únicamente a las deudas contraídas por la sociedad con posterioridad a la producción de la causa de disolución pero, de acuerdo con el art. 367.2 LSC, se presume que las deudas impagadas fueron contraídas con posterioridad a que acaeciera la causa de disolución poniendo así, la carga de la prueba, sobre el administrador . En el caso, se discutía si el administrador debía ser considerado responsable del pago de una deuda de la sociedad porque ésta se había contraído cuando la sociedad se encontraba ya incursa en causa de disolución.

Liquidación de sociedades

La Audiencia de Barcelona, en la Sentencia de 21 de octubre de 2013 interpreta el art. 388 LSC y aclara

• "los liquidadores formularan un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto". Sin embargo,
• el incumplimiento de ese término (de tres meses) no determina la nulidad de todo el proceso de liquidación y sí, en su caso, la responsabilidad del liquidador. Sólo la superación del plazo de tres años desde la apertura de la liquidación "sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación", puede determinar, si así lo solicita cualquier socio o persona con interés legítimo, la separación judicial del liquidador. Ese plazo no se discute que se haya cumplido.
• La Ley, por otro lado, no exige la previa aprobación de las cuentas anuales de ejercicios anteriores como requisito de la formulación del inventario y balance de la sociedad con referencia a la fecha en que se hubiera disuelto. El hecho de que el liquidador mostrara su predisposición a incluir la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2005 a 2007 en el orden del día (documento nueve de la demanda), ninguna incidencia tiene sobre la validez del proceso, al igual que
• la supuesta infracción del derecho de información, que tendrá como sanción, en su caso, la nulidad de la junta o de los acuerdos afectados por la infracción.
• Tampoco afecta a la validez del proceso el que alguna de las operaciones propias de la liquidación se lleven a cabo en un solo acto.
• la separación del liquidador exige su audiencia (artículo 389 del TRLSC),
• A diferencia de lo que acontece en las sociedades anónimas (artículo 172 del TRLSC), el complemento de convocatoria no está contemplado para las sociedades de responsabilidad limitada. Por tanto, no determina la nulidad de la junta la no incorporación al orden del día de asuntos propuestos por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. En tal caso los socios habrán de promover la convocatoria judicial.

Nulidad de patente por falta de actividad inventiva

Liberación prolongada de antipsicótico

Como de patentes no sabemos casi nada, aquí les resumo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre 2013 donde la ponente revoca la del Juzgado que había desestimado la demanda de nulidad de una patente

Prueba del desembolso de aportaciones dinerarias a una sociedad limitada

Fuente

Lo decisivo es la fecha de la certificación, no la fecha del ingreso en la cuenta bancaria

Por María Luisa Delgado

En el BOE de hoy se publica la Resolución de 7 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

Mediante este recurso se pretende la inscripción de una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada con aportaciones dinerarias que se justifican mediante certificación bancaria expedida tres días antes del otorgamiento de dicha escritura y diez días después de la celebración de la Junta general en la que se adoptó tal acuerdo.La registradora suspende la inscripción solicitada porque en dicha certificación consta que los ingresos bancarios de tales aportaciones dinerarias se realizaron el día 24 de septiembre de 2012, fecha anterior en más de dos meses a la fecha de otorgamiento de la escritura (14 de marzo de 2013) y del acuerdo de aumento del capital social (1 de marzo de 2013).

¿Extensión del deber de abstención del art. 229.1 LSC a los socios?

El socio minoritario de APA SL impugnó los acuerdos de una junta de socios alegando, entre otros motivos, que el socio mayoritario y administrador (Benito) estaba en conflicto de intereses en relación con la absorción por APA de un negocio (CACD) del que el mayoritario y administrador era, también, socio mayoritario, de manera que, en su opinión, debió abstenerse en la votación correspondiente en la junta de socios de APA que decidió tal absorción.

En el escrito de demanda no se describe en qué consiste el conflicto de intereses entre el administrador, el referido Sr. Benito y APA, solo se alude (con la adopción del acuerdo) a una posibilidad de riesgos para la sociedad. Sin embargo, de la dicción del referido acuerdo sí se desprende que… Benito asume las pérdidas y ganancias de la extinción de sociedad CACD (Centre d'Anàlisis i Complements Diagnòstics), de la que era socio mayoritario

Asimismo,…a 3 de enero de 2011, … todos los clientes de la sociedad CACD (de la que el referido Don. Benito es partícipe mayoritario) pasaban a integrarse en la demandada. En este acuerdo suscrito entre el referido Sr. Benito , como representante de demandada, y Doña. Nuria , en nombre propio, se establece una remuneración a favor de ésta por el mantenimiento de la clientela de CACD en la demandada.

La obligación contenida en el art. 229 LSC se aplica también a acuerdos adoptados en una junta general, tal y como se desprende de su propio tenor literal, de ahí que no quepa sostener, como alegó la parte demandada, que aquélla admonición solo opere en los actos de administración. En este sentido, el administrador y socio de la demandada y partícipe de CACD, Sr. Benito , debió abstenerse en la adopción del acuerdo impugnado al existir una palmaria situación de conflicto directo de intereses derivado de su vinculación con CACD y los intereses propios de la sociedad de la sociedad demandada. De ahí que la infracción de aquél precepto conlleve a la nulidad del acuerdo impugnado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2013.

Responsabilidad del liquidador

Incluye los gastos judiciales derivados de la reclamación a los liquidadores

Anudado al anterior motivo debe examinarse el segundo motivo de apelación en el que se indica que la presente reclamación se formuló con base en el perjuicio económico derivado de la ocultación de pasivo por parte de los liquidadores de la deudora y se pretendió en la demanda que éste se determinara en la sentencia. En el recurso se incide en que en la sentencia omitió la determinación de ese perjuicio. Pero en la demanda, como ya hemos dicho, no sólo se postulaba el pago de la deuda social sino el perjuicio económico padecido como consecuencia de los actos imputados a los demandados. En este sentido la parte actora incluyó, en su escrito de demanda, además de la deuda social, la suma de 5.221,89 euros por diversos gastos judiciales originados por la reclamación de aquélla. La sentencia no los tuvo en consideración pero lo deben ser. La parte demandada no mostró su desacuerdo con la inclusión de los gastos judiciales en el procedimiento anterior como perjuicio económico ni tampoco impugnó las facturas que conforman la deuda social y, en la audiencia previa, se fijó como hecho controvertido la determinación del perjuicio derivado del pasivo oculto. Es por todo ello que ambos motivos deben estimarse aunque no lleven a la estimación del recurso por lo que expondrá a continuación.

La causa de disolución –pérdidas cualificadas- a efectos de la responsabilidad de administradores se prueba con las cuentas

las cuentas de la sociedad constituyen el instrumento ordinario para acreditar la concurrencia de esa causa, de forma que la ausencia de toda referencia a ella puede ser interpretada, como sin duda ha hecho la resolución recurrida, en el sentido de que esa causa no está invocada de forma efectiva en la demanda.

Acción social y acción individual: marcas y competencia desleal

No se entiende la estrategia procesal del demandante. Es obvio que debería haber ejercido la acción social de responsabilidad y haber pedido, en ejercicio de esta acción, que se condenase a los demandados a indemnizar a la sociedad por las actuaciones desleales de éstos – si se habían producido –. En su lugar, el demandante ejercita una acción individual que es rechazada en ambas instancias porque, naturalmente, los daños sufridos por la conducta desleal de los administradores los había sufrido la sociedad y no el socio directamente en su patrimonio. Incluso podría imaginarse que, dada la amplia legitimación activa que concede la ley de competencia desleal (art. 33 LCD), podría haberse intentado esa vía.

En todo caso, los hechos ponen de manifiesto la importancia de la reforma propuesta por la Comisión de Expertos de la CNMV en relación con la extensión de los deberes de lealtad de los administradores a los socios de control y las pretensiones que pueden incluirse en una demanda en la que se ejercite la acción social de responsabilidad (art. 232 LSC de la propuesta). Nos gusta mucho, también, la regulación de la prescripción de las acciones contra los administradores recogida en el propuesto artículo 241 bis).

Abogados sin precio

Cuando explicamos a los alumnos Derecho de Contratos y, en concreto, el art. 1261 CC ss, no abordamos siempre la paradoja que consiste en que numerosísimos contratos se celebran y se ejecutan sin que las partes hayan llegado a un acuerdo sobre su objeto, en concreto, sobre el precio del producto o, más frecuentemente, de los servicios. Aunque se extienden, cada vez más, los presupuestos, todavía hay mucho de determinación ex post del precio de los servicios que prestan abogados, médicos, talleres etc. Si el contrato se ha ejecutado, normalmente, el comitente de los servicios no puede alegar la nulidad. Los pleitos se refieren a la cuantía que debe abonar al que ha prestado los servicios. En el caso de los abogados, las normas orientadoras del Colegio de Abogados sirven, en general, de guía para determinar si la remuneración reclamada por los abogados es excesiva o razonable. Cuanto más equitativas sean las normas orientadoras, más capacidad de convicción tendrán sobre los jueces y menos abochornados saldrán los abogados que se atienen a ellas en los pleitos correspondientes.

La Audiencia de Barcelona interpreta el art. 190 LSC: “concesión de un derecho” y deber de abstención del socio por conflicto de interés

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de octubre de 2013 aborda, en primer lugar, la cuestión de la legitimación para impugnar un acuerdo por parte del administrador – no socio – que había cesado en el cargo en el momento de la impugnación. La Audiencia analiza si, no obstante, el administrador tenía “interés legítimo”

En nuestro caso ha resultado acreditado que, en el momento de la junta, su secretario advirtió que los cargos de los consejeros estaban caducados por el transcurso del plazo de tres años para el que fueron nombrados. Acto seguido la junta acordó el cese de los consejeros (entre los que se encontraba el actor Abilio ) y se procedió a nombrar dos nuevos administradores mancomunados. No consta acreditada la condición de socio de la demandada del referido actor, de ahí que su legitimación solo puede derivar del hecho de que tenía el cargo vigente hasta su cese en el transcurso de la misma junta, interviniendo en ella para preservar su responsabilidad, y del interés legítimo que, como tercero, ostentaría en la impugnación.

Más bajas de cooperativistas

Cantidades deducibles de la cuota de liquidación
La Audiencia Provincial de Madrid reitera:
1. Que las relaciones entre cooperativistas y cooperativas de vivienda no son relaciones de consumo, sino relaciones societarias

… asiste razón a la recurrente cuando combate la apreciación de abusividad que lleva a cabo la sentencia apelada en aplicación de la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios al no ser aplicable la misma al tipo de relación jurídica que nos ocupa en la que el cooperativista no puede ser considerado como consumidor frente a su propia cooperativa sino como promotor, en régimen asociativo, de su propia vivienda.

2. Que el art. 55.2 de la Ley de Cooperativas madrileña exige previsión estatutaria expresa para poder deducir cantidad alguna de la cuota de liquidación del socio

Así las cosas, la obligación pecuniaria de la cláusula tercera se nos presenta materialmente como una verdadera deducción sobre los conceptos reembolsables del Art. 114-5, esto es, sobre las aportaciones del socio al capital social y sobre "las cantidades entregadas por el mismo para financiar el pago de las viviendas". Deducción para cuya operatividad no basta el compromiso contraído por el socio en el documento de inscripción el resultar necesaria, por imperativo del Art. 55-2, una concreta previsión estatutaria al respecto.

Es la SAP Madrid de 30 de septiembre de 2013

Los efectos del too-big-to-fail en el gobierno corporativo

“Un gobierno corporativo basado en maximizar el interés de los accionistas no funciona si hay una garantía implícita de rescate”

¿Cómo afecta al gobierno corporativo de los grandes bancos la garantía implícita del Estado de que los rescatará? Roe ha publicado un artículo en el que aborda este problema. El razonamiento es sencillo. En general, la existencia de un garante reduce el coste de cualquier préstamo. Si el prestamista sabe que un tercero garantiza la devolución del préstamo, exigirá al prestatario un interés inferior, de manera que la garantía estatal “subvenciona” la financiación de los grandes bancos en comparación con la de bancos no sistémicos o empresas manufactureras que no disfrutan de tal garantía.

La cuantía de esta subvención ha sido objeto de numerosos estudios. Roe concluye, tras repasarlos, que “dado que los bancos son empresas muy endeudadas y con muy poco capital en su estructura financiera, un ahorro en esos costes de la deuda bancaria de un 2 % anual alcanza entre el 15 y el 20 % de los beneficios anuales del banco”. Según otros cálculos, este subsidio podría llegar a la mitad de los beneficios de los grandes bancos.

Cumplimiento normativo y confesión católica

foto: @thefromthetree Decapados

Los mercados – el capitalismo – son el mejor mecanismo jamás inventado para generar riqueza y elevar el nivel de vida de la gente. No se ha diseñado ni, por supuesto, puesto en práctica, ningún mecanismo alternativo de asignación de los recursos que consiga mejores resultados. Aunque son posibles economías de mercado sin democracia, no hay ninguna prueba de que los mercados sin democracia funcionen mejor que con ella en términos de promoción del crecimiento. Las explicaciones alternativas de los escasos casos históricos en los que un dictador ha conseguido sacar a su país del subdesarrollo (“nos conviene pensar que el desarrollo económico es más probable si ponemos al mando a un autócrata benevolente”) parecen más plausibles.

Sobre la interpretación

El desafío… está en evangelizar la síntesis, no ideas o valores sueltos. Donde está tu síntesis, allí está tu corazón

Si un texto fue escrito para consolar, no debería ser utilizado para corregir errores; si fue escrito para exhortar, no debería ser utilizado para adoctrinar; si fue escrito para enseñar algo sobre Dios, no debería ser utilizado para explicar diversas opiniones teológicas; si fue escrito para motivar la alabanza o la tarea misionera, no lo utilicemos para informar acerca de las últimas noticias…

Es verdad que, para entender adecuadamente el sentido del mensaje central de un texto, es necesario ponerlo en conexión con la enseñanza de toda la Biblia, transmitida por la Iglesia… Así se evitan interpretaciones equivocadas o parciales… Pero esto no significa debilitar el acento propio y específico del texto que corresponde predicar. Uno de los defectos de una predicación tediosa e ineficaz es precisamente no poder transmitir la fuerza propia del texto que se ha proclamado

La sencillez y la claridad son dos cosas diferentes. El lenguaje puede ser muy sencillo, pero la prédica puede ser poco clara. Se puede volver incomprensible por el desorden, por su falta de lógica, o porque trata varios temas al mismo tiempo.

p 71 ss.

Futuro de la regulación (II)

“Las leyes inútiles debilitan las necesarias” (Montesquieu)

Crece el disgusto con el legislador comunitario. Aunque desde Bruselas se insiste en que hacen lo que pueden para “mejorar la regulación”, el enfado se extiende. El 80 % de las normas nacionales tienen su origen en normas europeas. En Bruselas y Luxemburgo se actúa como si hubiéramos nacido ayer y las empresas europeas se ven sobrecargadas de red tape sin mejoras reales en la calidad de la regulación respecto de la regulación nacional.

Las dos quejas más importantes tienen que ver, por un lado, (i) con la desmesurada extensión del Derecho europeo y la amplia condescendencia del Tribunal de Justicia con la legitimidad de la intervención europea en materias que difícilmente pueden considerarse “traspasadas” a la Unión por los Estados y, por otro, (ii) con la baja calidad de la regulación, desde el punto de vista técnico y desde el punto de vista de política legislativa. De nuevo, la escasa calidad del Tribunal de Justicia alimenta estas críticas. Añadamos la complejísima redacción de las normas comunitarias y la obsesión por el detalle (vean, por ejemplo, la Directiva sobre crédito al consumo o la de prácticas comerciales desleales o la de servicios de pagos por citar solo las que regulan la actividad de los particulares) y tendremos un panorama poco deseable si, como parece, la simplicidad en la legislación es una exigencia de la libertad y de la democracia.

La escasa virtualidad de la MiFiD para proteger a los clientes de los bancos en Europa demuestra que, a menudo, dictar reglas detalladas que imponen deberes de información no aumenta la información realmente “procesada” por el consumidor y no mejora, por tanto, su protección. Normas generales y sanciones draconianas a los bancos que abusan de los clientes al contratar son preferibles a páginas y páginas de documentos que nadie lee pero que han de ir debidamente firmados. Los ejemplos podrían multiplicarse. ¿Por qué alguien que se retrasa en pagar ha de abonar el interés legal incrementado en siete puntos (Directiva de morosidad) y si es un prestatario tales intereses moratorios se considerarían usurarios en muchos países de la Unión? Dice Honsell que semejante regulación incentiva la búsqueda de deudores – solventes – pero con tendencia a retrasarse en sus pagos, porque no es posible obtener una rentabilidad semejante en el mercado. Ni la Ley de Contrato de Seguro impone los intereses del 20 % a cualquier retraso en el pago de la indemnización por parte de las aseguradoras. Les ahorro lo que dice el autor sobre el Derecho de la Competencia y sobre la infracción del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones porque los lectores del blog ya me lo han leído a menudo.

Pero los responsables no son los “burócratas” de Bruselas. Ni siquiera los jueces de Luxemburgo, que no pasan ningún proceso selectivo comparable al que pasan sus colegas nacionales y que siguen siendo designados por los Estados por razones – en el caso de España – desconocidas, ya que no hay un procedimiento transparente y no discriminatorio para su selección. Los responsables son los Gobiernos nacionales que, en el Consejo de la Unión concentran, todavía hoy el poder legislativo. Si los Estados nacionales no aprueban una Directiva o un Reglamento (salvo los que son promulgados directamente por la Comisión Europea), la norma no sale en el DOCE. Por tanto, parecería un tanto hipócrita que se critique a Bruselas cuando son los Estados – los Gobiernos de los Estados – los que controlan el proceso legislativo.

Honsell, se lamenta de todos estos males del Derecho Europeo, males especialmente lamentables para países que se enorgullecen – con motivo – de disfrutar de un sistema jurídico de elevada calidad técnica y sistemática. De sus múltiples quejas, llama la atención la que eleva contra el Derecho Penal europeo.  Se refiere a un Acuerdo del Consejo que, para luchar contra la pornografía infantil y los abusos sexuales a menores incluye como tal la que presenta a jóvenes de hasta 18 años, esto es, eleva la edad desde los 14 años a los 18. Dice Honsell que eso es de locos porque tener relaciones sexuales con alguien mayor de 14 años no es delito (salvo que se haga contra el pago de dinero o mediante coacciones) – en Alemania – y, sin embargo, tener pornografía que incluya personas de entre 14 y 18 años sí lo es.

En otro momento, Honsell se queja de que el Gobierno alemán no haya velado más eficientemente por la preservación de la integridad del Derecho privado alemán. Y pone un ejemplo en el que el Gobierno alemán “tragó” con una Directiva infumable y a la que se había opuestos en la discusión nacional (la Directiva antidiscriminación v., aquí, la propuesta de modificación de las Directivas vigentes: la justificación para la nueva Directiva es que "La discriminación por sexo se prohíbe en los mismos ámbitos a excepción de la educación, los medios de comunicación y la publicidad. Pero la discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual solo se prohíbe en el empleo, la ocupación y la formación profesional") simplemente porque consiguió, a cambio, que saliera adelante una subvención para los agricultores alemanes para la producción de biofuel..

Dan ganas de hablar de crony capitalism en la Unión Europea donde los propios Gobiernos hacen de lobbyistas, no de los intereses nacionales, sino de los intereses de un grupo particular de sus nacionales. Con un coste elevadísimo para el bienestar general de los europeos (¿alguien tiene dudas todavía que lo del biofuel es una forma espectacular de distorsionar los incentivos?). Añádase que las Directivas no se derogan nunca, solo se modifican (por ejemplo, las Directivas de Sociedades podrían derogarse todas y dejar libertad a los Estados para regular su Derecho de Sociedades como les parezca permitiendo que la competencia entre ordenamientos nos proporcione, a largo plazo, el “mejor” Derecho de Sociedades que alguien en Europa pueda imaginar y poner en vigor) y se comprobará que si Europa no acierta con la “mejor” regulación, los europeos quedamos condenados perpetuamente a sufrir una legislación ineficiente, injusta o, simplemente, disparatada.

En Bruselas conocen el problema y se preocupan por mejorar la regulación. “Smart regulation” es el eslógan. Pero sin competencia entre ordenamientos, dejando todo a la negociación y las cesiones recíprocas entre Estados, no hay ninguna garantía de que acierten. Además, el Parlamento Europeo tiene incentivos para avanzar las propuestas más disparatadas porque los diputados carecen de responsabilidad (no "pagan" en forma alguna la mala regulación) y porque, para justificar su existencia (¿vale la pena pagar más de 1.500 millones de euros al año por tener un Parlamento Europeo? Al que me diga que no es tanto, por favor, que me indique un link donde pueda verse directamente la cifra total. La que he puesto la he sacado de calcular el 1,18 % del Presupuesto europeo que, para 2013 es de 159.000 millones de euros) tienden a "pasar por la izquierda" al Consejo y a la Comisión Europea. Sus propuestas, por ejemplo, en materia de morosidad y deporte, así lo indican.

Sería deseable, pues, ensayar otras vías. Una, podría consistir en hacer Directivas de verdad, donde se recojan solo los principios que Europa quiere que presidan la regulación nacional y acompañarlas de Leyes-modelo que los Estados pueden utilizar para incorporar la Directiva.

Otra podría consistir en aprovechar el control de constitucionalidad de las leyes que está vigente en prácticamente todos los países de la Unión. La supremacía del Derecho Europeo alcanza incluso a las Constituciones nacionales. Por tanto, una vez aprobada una Directiva, los jueces constitucionales nacionales no tienen mucho que hacer. La polémica entre el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal de Justicia, cuyo episodio más reciente ha sido la creación de los fondos europeos de rescate de los Estados que quiebran es un buen ejemplo. Lo que podrían hacer los Tribunales Constitucionales es (declarar que sus Gobiernos han infringido la Constitución al aprobar y no oponerse a la promulgación de normas europeas inconstitucionales e imponerles el deber de promover su derogación o modificación (o modificar la Constitución). Los Gobiernos no son lobbystas y no deben defender intereses particulares de un grupo de interesados de su país. Es más, el carácter federal de la Unión Europea debería reducir la capacidad de un grupo de presión para sacar adelante sus propuestas puesto que hay que suponer que ese grupo de presión no tendrá una gran capacidad para influir sobre la legislación en todos los países de la Unión (véase lo ocurrido con Gran Bretaña y la política agrícola común). Pero la aprobación de las medidas legislativas “por paquetes” elimina la protección que el federalismo otorga a los ciudadanos europeos frente a los grupos de presión. Los países, simplemente, sacrifican el interés de un grupo para hacer prevalecer el de otro.

La situación puede mejorar una vez que, también la Unión Europea incluye en sus tratados una declaración de derechos fundamentales. Esperemos que el Tribunal de Justicia empiece a controlar los actos legislativos de la Unión con el mismo tesón y “forofismo” que ha controlado las regulaciones nacionales que, a su juicio, contradicen el Derecho europeo primario – las libertades de circulación – y secundario – las Directivas –. Y que lo haga ponderando suficientemente el respeto debido a las libertades económicas de los europeos. Todavía estamos esperando una sentencia que declare desproporcionadamente restrictiva de la libertad de empresa y de la libertad contractual una norma del Derecho Europeo. Ni el control de precios en sectores liberalizados ha sido considerado contrario a los derechos fundamentales.

Y dejo dos citas que reproduce Honsell.

“Corruptissima res publica plurimae leges” Tácito,

“Cuando no sea necesario promulgar una Ley, se torna necesario no promulgarla” Montesquieu

Heinrich Honsell,”Die Erosion des Privatrechts durch das Europarecht” ZIP 2008 p 621 ss.

Sin palabras

Fuente @JC2go

Compraventa de empresas y condición suspensiva

El incumplimiento de la obligación asumida en un contrato de compraventa de empresa de solicitar una autorización administrativa es incumplimiento del contrato, no cumplimiento de la condición suspensiva consistente en la obtención de la autorización

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2013. En un contrato de compraventa de las acciones de varias sociedades que eran concesionarias de televisiones locales en Baleares, las partes incluyeron una condición suspensiva: la obtención de la autorización administrativa necesaria como conditio iuris de la transmisión de la licencia por la normativa administrativa aplicable. La compradora era titular de otras concesiones de televisión a través de otras sociedades de su grupo, de manera que tenía que renunciar a éstas para que la autorización administrativa le fuera otorgada. La compradora solicita la autorización pero, requerida por la Administración para que acreditase la condición de representante de la otra sociedad que debía renunciar a sus concesiones, no lo hace con lo que el procedimiento administrativo se archiva. Los vendedores demandan pidiendo que se aplique el art. 1119 CC  (“Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento”).y se considere cumplida la condición,

Compraventa de empresas: la responsabilidad del vendedor es por incumplimiento, no de saneamiento de vicios ocultos

STS 14 de octubre de 2013

Begar SA llega a un acuerdo con los accionistas (don Nicanor y una sociedad) de las cinco sociedades que formaban un grupo llamado Athena para comprarles el 60 % de sus acciones en esas cinco sociedades y aportar 1 millón de euros al capital de una de ellas. El precio por dicho 60 % se fijó en algo más de 300.000 € y se previó su ajuste de manera que si los fondos propios de las sociedades del grupo Athena resultaban negativos, los vendedores se comprometían a hacerse cargo del “importe íntegro de aquellos ajustes que se hayan producido en las partidas que componen el concepto de deuda neta... Mientras que, en el caso de " que resulten positivos, Begar aportará adicionalmente a la sociedad Athena Educational Consulting, SL, en concepto de prima de emisión complementaria a la aportada a la ampliación inicial, la cantidad necesaria para equilibrar, en la proporción que corresponda, el sesenta por ciento del capital social ".

Se pactó además, la venta de determinados inmuebles a don Nicanor y la permanencia de éste como director general con un sueldo pactado. Los vendedores demandan a la compradora pidiendo la resolución del contrato por incumplimiento porque ésta no había efectuado los ajustes contables “precisos para determinar el precio definitivo de transmisión de las participaciones, pese a haber sido requerida para ello.

Admisión de socio en asociación de cazadores

SAP Castellón 7 de diciembre de 2012

En el mes de julio de 2009 el padre de Justino solicitó verbalmente la admisión de… (Justino) como socio, al ser éste menor de edad y se le admitió como tal, inscribiéndose en el Libro Registro de Socios, obteniendo la licencia de caza y la tarjeta federativa.

… en fecha 8 de octubre de 2009 se celebró Junta General Ordinaria y se procedió a la renovación de la Junta Directiva, cuyos miembros, una vez tomada posesión de su cargo, sometieron a votación, sin estar en el orden del día la ratificación como socio de Justino , denegándola en el primer caso, por lo que se hizo constar en el libro de socios que no había sido ratificado como socio.

Este acuerdo se impugnó por carta por el padre de Justino… a continuación el club de cazadores le remitió por burofax otra carta, diciéndole que había quedado suspendida su condición de socio, procediendo a la devolución de la cuota de ingreso e indicándole qué defectos formales se habían detectado, que eran que debía presentar la solicitud por escrito, con el consentimiento también por escrito de su padre y que a continuación debía haber un acuerdo de la Junta rectora que lo admitiera como socio, por lo que le instaban a que si lo deseaba volviera a tramitar su solicitud de alta como socio, lo que se hizo en los términos que se le habían indicado en fecha 30 de octubre de 2009.

Sanción a asociado por no aceptar un cargo: deber de utilizar recursos internos antes de demandar judicialmente

SAP Guadalajara 5 de diciembre de 2012

No es objeto de discusión que con fecha 15 de mayo de 2010 en la Asamblea General Extraordinaria celebrada por la apelante se adopto el siguiente acuerdo: "D. Constantino se niega a aceptar el cargo, por lo que, de acuerdo con el artículo 22 del citado Reglamento y al no haber alegado causa justificada, deberá cumplir la sanción establecida en el apartado B5 (faltas graves): prohibición de cazar durante la próxima temporada, incluida la Media Veda.= En consecuencia, queda nombrado Tesorero de la Sociedad D. Leopoldo .

Tampoco lo es que en materia sancionadora, el sancionado cuando se trata de sanciones impuestas por la Junta Directiva puede recurrir la sanción impuesta ante la Junta General Extraordinaria. Tampoco se cuestiona que el ahora apelado y demandante en el litigio del que rae causa este recurso, recibió el acta antes aludida y manifestó su disconformidad por escrito de fecha 4 de julio de 2010 dirigido al Presidente de la Sociedad Deportiva, el cual mediante escrito de fecha 16 de julio de 2010 (doc. 6 de la demanda) contesta al apelado en donde termina diciendo: "Su afirmación de que hemos omitido las exigencias legales de nuestro Reglamento, no es acertada puesto que tal sanción le fue comunicada a través del envío del Acta de la Asamblea, disponiendo Vd, tal como establece el Reglamento, de un plazo de 15 días para recurrir ante la Junta General Extraordinaria ".

No consta que el acuerdo antes referido en donde se sanciona al socio ahora apelado, fuera por este recurrido ante la Junta General Extraordinaria… todos los reparos que pudiera tenor contra la sanción impuesta los debió de hacer valer mediante el ejercicio de los recursos que la propia Asociación contempla, para que esta pueda o no considerar y, en su caso, revisar lo acordado. … por lo que el recurso debe ser desestimado,