Para convocar válidamente una junta de una sociedad limitada que es una pajolera droguería necesitas un doctorado ¡como poco!

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El caso de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de enero de 2019

En este expediente debe decidirse si es o no fundada la calificación negativa del registrador Mercantil por la que considera que la forma de convocatoria de la junta general que ha adoptado los acuerdos objeto de la certificación calificada (mediante «entrega en mano de la misma, y acuse de recibo suscrito por cada uno de los socios», según afirma el certificante) no se ajusta a lo establecido en el artículo 14 de los estatutos sociales (mediante «carta certificada con acuse de recibo, cuya remisión podrá hacerse notarialmente, o notificación notarial dirigida a cada uno de los socios»)... 

El recurrente dijo que

la convocatoria llegó a conocimiento de todos y cada uno de los socios, al comunicárseles personalmente, y de forma escrita, la convocatoria de la Junta, cumpliendo dicha convocatoria con todos los requisitos legales, y firmando cada uno de los integrantes de la sociedad el acuse de recibo de dicha convocatoria. Por tanto, la convocatoria cumplió completamente su finalidad, pues todos los socios fueron individual y fehacientemente convocados a la Junta. Es cierto que no se realizó la convocatoria por conducto o carta notarial (este es el modo de convocatoria estatutariamente establecido, y no la carta certificada con acuse de recibo, como erróneamente se señala en la calificación realizada por el registrador Mercantil de Sevilla), pero cuando la filosofía que hoy en día impera en la normativa mercantil es la de simplificar los trámites y abaratar costes, siempre que no se perjudiquen los derechos individuales de los socios, entendemos que la fórmula usada para convocar a los socios cumple su objetivo.

Comienza la DGRN recitando las reiteradas vacuidades que ha venido sosteniendo desde tiempo inmemorial sobre el cumplimiento de las normas estatutarias sobre convocatoria de la Junta. Con un lenguaje decimonónico.

Es también doctrina reiterada de este Centro Directivo que, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral.

Ninguna de las anteriores afirmaciones es correcta. La convocatoria de la junta regulada en los estatutos sociales no es más que una regulación contractual de la reunión de los socios cuya interpretación y aplicación – y las consecuencias del incumplimiento – ha de realizarse de acuerdo con las normas sobre interpretación y cumplimiento de los contratos en general. De modo que su incumplimiento por causa justificada no debe impedir que surta efectos y, aún más, de igual manera que sólo los incumplimientos graves de un contrato tienen eficacia resolutoria (art. 1124 CC), sólo los incumplimientos graves de las reglas estatutarias sobre la convocatoria deberían tener algún efecto sobre la validez de los acuerdos y, en consecuencia, sobre la posibilidad de inscribir los acuerdos correspondientes. El propio legislador lo ha reflejado en la nueva regulación de la impugnación de los acuerdos sociales desde 2014. Y, además, esta conclusión es jurisprudencia constante de nuestros tribunales que se han negado a anular acuerdos sociales cuando los administradores sociales han realizado la convocatoria “como han podido” y el demandante no puede negar que se enteró de la existencia de la convocatoria, de qué se iba a discutir y sobre qué se iba a decidir y han calificado de abusivas las demandas correspondientes.

Siguen, sin embargo, las afirmaciones rimbombantes como si estuviéramos hablando de la Constitución de Rodrigolandia

… como ha puesto de relieve este Centro Directivo, los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013). Este carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como las clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001).

El verdadero fundamento de la Resolución es el de preservar la hiperinflamada calificación registral apoyada en normas reglamentarias que habría que considerar derogadas tras la reforma de la LSC de 2014 (aunque, en realidad, nunca tuvieron apoyo legal porque se fundan en una interpretación errónea del art. 18 del Código de Comercio

Como puso de relieve este Centro en Resolución de 3 de noviembre de 2016, siguiendo el criterio de otras anteriores, cuando se trata de medios privados de convocatoria, aunque se inserte el anuncio de convocatoria en la escritura o en la certificación, no resulta ello suficiente para que el registrador pueda verificar que el mismo ha sido remitido a los socios con la antelación debida y que dicha remisión ha sido efectuada efectivamente a todos los partícipes de la sociedad. Por ello, resulta fundamental para estos casos la previsión contenida en el artículo 97.1.2 del Reglamento del Registro Mercantil al establecer como parte del contenido del acta de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal». A su vez, el artículo 112.2 del mismo Reglamento exige que en la certificación de dicha acta presentada para su inscripción en el Registro Mercantil consten «todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados». 

Es decir, en el caso de emplearse medios privados de convocatoria, es necesario que quede constancia en la forma indicada tanto de la fecha como de la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta, pues dichos datos son necesarios para que el registrador pueda calificar la regularidad de dicha convocatoria, al comprobar por la fecha que la misma se ha realizado con la antelación debida, y que -por la forma que ha sido realizada- se ajusta a los medios estatutariamente establecidos (vid., entre otras, las Resoluciones de esta Dirección General de 16 de febrero de 2013 y 24 de noviembre de 2015). 

En relación con un acta notarial que reflejaba los acuerdos de una junta general de sociedad limitada la Resolución de 6 de abril de 2011 puso de relieve que «los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, son, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado cuando no se trate de junta universal», y que dicha exigencia no puede entenderse cumplida por una manifestación tan genérica como la vertida en el caso entonces analizado («que la Junta ha sido debidamente convocada por correo certificado con acuse de recibo y con la antelación mínima de quince días que establece la Ley y que asimismo recogen los estatutos»).

Es decir, que los administradores y socios han de poner a disposición del registrador todos los documentos que demuestren fehacientemente que se han cumplido todas las reglas sobre la adopción de acuerdos sociales. ¿Cómo puede ser compatible tal exigencia con el principio de proporcionalidad en las injerencias de los poderes públicos en la esfera jurídica de los particulares?

Es decir que tanto la fecha en que se ha realizado la convocatoria de la junta, como también su forma, son elementos esenciales para que el registrador pueda calificar la regularidad de la convocatoria de dicha junta, y por tanto de los acuerdos adoptados en la misma, siendo así que la expresión de dichos datos debe hacerse con la claridad necesaria para que puedan ser reflejados de forma indubitada en el asiento (artículo 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil). En el mismo sentido, la Resolución de 16 de septiembre de 2011, tras recordar que «tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación que del acta se expida los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, y en concreto, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado, cuando no se trate de junta universal (véase artículos 97.2.a y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil…», y que «ello se debe a la competencia del registrador para calificar la validez de los actos inscribibles (artículo 18 del Código de Comercio), consecuencia de la cual el artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la certificación que se presente a inscripción deba contener los elementos necesarios para calificar su validez», añade a continuación que es necesario que en la certificación se exprese de forma concreta la forma en que se ha realizado la convocatoria –sin que baste la remisión a estatutos–, precisamente para que el registrador verifique que la misma fue la prevista en los estatutos sociales.

Y entramos ya en el surrealismo cuando se discute si haber utilizado a un operador postal distinto de Correos invalida las comunicaciones. La DGRN se marca un ladrillo sobre la ley de liberalización de los servicios postales para concluir que

En este ámbito administrativo, ciertamente diferente al notarial y registral pero que puede ser de utilidad a la hora de resolver el presente recurso, se ha entendido que del actual marco regulador de los servicios postales no se deduce que otros operadores distintos al operador postal universal no puedan llevar a cabo válidamente la notificación de actos administrativos, sino que éstos no disfrutan del efecto reforzado que establece la norma en cuanto a la fehaciencia que la ley otorga a la notificación efectuada por el operador que presta el servicio postal universal, así como que la prueba de la notificación infructuosa o del rechazo de la misma resulta fortalecida cuando la hace el operador postal universal, pero no por ello la notificación resultaría inválida.

Obsérvese la “enfermedad” que padece nuestra DGRN: ¡equipara las notificaciones de una sociedad a sus socios a las notificaciones de actos administrativos! La concepción de las sociedades como organismos administrativos que han de someter su actividad y la actuación de sus órganos a las normas de Derecho Público dictadas para asegurar que la Administración Pública actúa de conformidad con la legalidad y protegiendo los derechos de los administrados se traslada sic et simpliciter a los actos de ejecución de un contrato privado realizados por una de las partes en relación con las otras partes. No se puede tener una visión más distorsionada de lo que es una sociedad anónima o limitada. Es hora de que los tribunales de justicia pongan coto a estos desmanes administrativos que están costando miles de millones de euros a nuestras empresas.

Eso sí, cuando se trate de notificaciones llevadas a cabo por otros operadores distintos del operador postal universal, sus efectos se regirán por las normas de derecho privado en lo referido a su valor probatorio (cfr. artículo 39 del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre). Este Reglamento dedica unas disposiciones generales a la entrega de notificaciones en su artículo 41. 

Conforme a este precepto, en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el acuse de recibo que acompañe a la notificación, se deberá hacer constar la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o persona que pueda hacerse cargo de la notificación. También deberá firmar el aviso de recibo y hacer constar su identificación el empleado del operador postal. Del mismo modo, el artículo 42 prescribe las formalidades por observar en el segundo intento de entrega cuando el primero resulta infructuoso. 

En el caso examinado, vistos los datos fácticos que conforman el recurso, se trata de una actuación en un ámbito incardinable en el Derecho privado; y en el seno del procedimiento registral, que tiene unas singularidades legalmente reconocidas, pues tanto él, como la actuación notarial, han de desenvolverse con parámetros distintos a los de los tribunales a la hora de la apreciación y valoración de los elementos probatorios que en su caso puedan aportase en el seno de un proceso con contradicción. Y es que notarios y registradores carecen del «imperium» (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) que es inherente a la jurisdicción, lo que sin duda incide muy especialmente a la hora de valorar la prueba de la actuación de un operador postal distinto del universal; valoración que, al margen del proceso, quedará sujeta a las normas del derecho privado en cuanto a la eficacia y validez probatoria de la documentación generada una vez cursada la pretendida notificación, y que en los campos notarial y registral necesita sin duda el plus que proporciona la fehaciencia (en este caso legalmente reconocida).

¡Cielo santo! La DGRN consagrando una discriminación entre Correos y los operadores postales privados. Supongo que la Comisión Europea abrirá un expediente a España si es que sólo las comunicaciones notificadas por Correos están dotadas de fehaciencia. Pero vean cómo termina la Resolución:

Debe concluirse, por tanto, con las ideas ya expuestas. La forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema (vid. Resolución de 1 de octubre de 2013), pues el derecho de asistencia a la junta general que a los socios reconoce el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital ha de ser integrado con el de ser convocados no de cualquier forma, sino a través de la específicamente prevista a tal fin («el cómo»), en tanto que será la única a través de la que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. 

Y es que con tales requisitos se pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir. 

Y abstracción hecha de que, en el presente caso, el remitente que figura como tal en el justificante es una persona física administradora solidaria como hubiera sido lo deseable, si bien esta cuestión, en tanto que no apuntada en la calificación, no puede aquí operar como «ratio decidendi»), procede confirmar la calificación recurrida por las razones que expresa la nota. 

Y es que únicamente el operador postal universal goza de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos; y, como se ha expresado anteriormente, esta fehaciencia es cosa distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se torna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto registradores como notarios (de ahí, por ejemplo, la remisión que realiza el artículo 202 del Reglamento Notarial al citado Decreto de 1999), pues resulta necesaria para que, sin necesidad de pruebas complementarias, la declaración del notificador baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de una determinada notificación o de una determinada comunicación. 

Admitir lo contrario en un caso como el presente, podría suponer una clara indefensión para el destinatario de la comunicación, dado el evidente riesgo de vulneración de los derechos que todo socio tiene a saber de qué forma va a ser convocado a una junta y por quién, permitiéndolo así conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir. 

Por ello, la expresión «correo certificado con acuse de recibo» que emplea el precepto estatutario no puede ser entendida en forma distinta a la que resulta de la calificación recurrida. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.