El caso UPC Telekabel Wien GmbH

Los proveedores de acceso a internet como equilibristas y guardianes de derechos ajenos

Se ha publicado la Sentencia de 27 de marzo de 2014 del Tribunal de Justicia. La nota de prensa de las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón resume las cuestiones prejudiciales como sigue:

El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de Austria) pregunta al Tribunal de Justicia si el proveedor que presta acceso a Internet a los usuarios de un sitio ilegal debe considerársele intermediario … a cuyos servicios recurre un  tercero (en este caso, el operador de un sitio ilegal) para infringir un derecho de autor, de modo que sea posible lograr que se acuerden medidas cautelares contra él. Además, el Oberster Gerichtshof solicita que se precisen las pautas que dicta el Derecho de la Unión respecto del contenido de dichas medidas cautelares y del procedimiento mediante el que se adoptarán.

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Respecto de la primera cuestión, Abogado General y Tribunal de Justicia están de acuerdo: el proveedor de acceso a internet es un intermediario y, por lo tanto, puede ser destinatario de una medida cautelar acordada por un Juez por la que se le ordena tomar las medidas razonables para impedir que sus clientes – a los que provee de acceso a Internet – puedan acceder a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual sin consentimiento de sus titulares.

En lo que no están de acuerdo es en si el Derecho de la Unión establece

Cómo destituir a un administrador cuando no tienes la mayoría estatutaria para hacerlo

Jueces y fiscales peregrinos en Limpias. Fuente.

Si te blindas, hazlo bien

Los hechos de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 19 de febrero  de 2014 son los siguientes: BELMORCAN SL tiene su capital repartido entre cuatro socios. Dos de ellos - A y B - tienen el 46 % cada uno y los otros dos – C y D – un 4 % (más o menos). El administrador único es A. Los socios se pelean y B, C y D quieren destituir a A como administrador. Los estatutos de BELMORCAN establecen que, para destituir al administrador hace falta un acuerdo adoptado, al menos, por el 55 % de los votos. Es decir, A está “blindado” porque, sin su voto, no se le puede destituir. B, C y D deciden entonces proponer el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra A. La Junta de socios aprueba dicho ejercicio que, según establece la LSC, comporta la destitución del administrador. A impugna el acuerdo argumentando fraude de ley (de Estatutos) abuso de derecho etc.

Cómo se gana la confianza del público: el capitalismo japonés en la 1ª mitad del Siglo XX

 

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Para que los mecanismos generadores de confianza funcionaran, resultaron decisivas la consideración y la reputación de los individuos y familias que estaban detrás de aquéllos

Al parecer, durante la primera mitad del siglo XX, la propiedad de las empresas japonesas que cotizaban en Bolsa estaba dispersa entre accionistas individuales y familias (zaibatsu). Los norteamericanos, que pensaban que el zaibatsu había contribuido a la agresividad militar japonesa, modificaron la legislación con el objetivo de que los individuos particulares tuvieran incentivos para invertir en Bolsa. El resultado – no buscado – fue que las compañías japonesas cayeron en manos de los bancos y otras compañías a través de participaciones cruzadas (keiretsu). En todas partes los inversores individuales desaparecen (en EE.UU y ahora en toda Europa, sustituidos por los inversores institucionales) o nunca tuvieron el protagonismo (Alemania y, en general, Europa Continental siempre tuvieron sociedades cotizadas controladas por el Estado o por familias).

La Recomendación de la Comisión Europea sobre acuerdos de refinanciación

Por Francisco Garcimartín Alférez

La casualidad ha querido que cuatros días después de que se publicase el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial, la Comisión Europea aprobase la Recomendación sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (Doc. C(2014) 1500 final). En este texto, la Comisión recomienda a los Estados Miembros establecer un marco legal que (i) permita la reestructuración de las empresas viables con dificultades financieras en una fase previa a la insolvencia y (ii) ofrezca una segunda oportunidad a los empresarios que han caído en concurso por causas ajenas a su honradez y diligencia.

El texto de la Comisión tiene 20 considerandos y 36 recomendaciones. En lo que hace a los acuerdos de refinanciación o “planes de reestructuración preventiva”, que es el concepto utilizado, la Recomendación diseña el esqueleto de los procedimientos de reestructuración pre-concursal que deben ofrecer los Derechos nacionales a las empresas en dificultades financieras. En particular, recomienda el establecimiento de estos procedimientos y su contenido mínimo (recomendaciones 6-7), la posibilidad de nombrar un mediador o supervisor (8-9), la suspensión de las ejecuciones individuales y de la apertura del concurso durante la fase de negociación (10-14), el contenido del acuerdo y su aprobación (15-20), así como las medidas de tutela de los acreedores disidentes (21-26) y la protecciones de dichos acuerdos frente a las rescisorias concursales, salvo en caso de fraude (27-29). Todo muy familiar.

Los argentinos inventan las sociedades de ahorro mutuo

Monumento a Fangio

En el blog nos hemos ocupado de las mutuas en algunas ocasiones (aquí, aquí, aquí y aquí), sobre todo, para referirnos a Mutua Madrileña. Sefuela ha publicado una entrada en la que describe un tipo societario inventado por los argentinos (¡la necesidad aguza el ingenio!) para poder comprarse un coche. Como verán, se trata de una sociedad, con causa consorcial o mutualista (auxiliarse recíprocamente). Lo que distingue a estas sociedades de las mutuas de seguro es que, en éstas últimas, los que están sometidos al mismo riesgo – los que pueden sufrir el siniestro – se agrupan para hacer frente al mismo de manera más eficiente. Si la mutua de seguros lo es por derramas, cada siniestro es indemnizado por el grupo “a escote”. En las mutuas a prima fija, los asegurados ahorran para formar un fondo, con aportaciones periódicas y de cuantía fija, fondo que se destina a indemnizar los siniestros. Como el objetivo es comprarse un coche, en estas mutuas, el “siniestro” es que seas agraciado con el derecho a adquirir el coche. en el sorteo que se hace cada cierto tiempo. O sea, estamos ante una sociedad de ahorro mutuo. Recuérdese que las Cajas de Ahorro eran, inicialmente, instituciones semejantes y que destinaban las ganancias a premiar a los impositores aumentando el tipo de interés que les pagaban por sus depósitos o perdonándoles las deudas que hubieran contraído con el Monte de Piedad.

¿Derivados financieros para garantizar la retribución de los administradores societarios? Una práctica peligrosa

Por Miguel Iribarren

Hace pocas semanas la prensa económica informaba de que los administradores de algunas empresas españolas recurren a derivados financieros para asegurar el cobro de sus blindajes (indemnizaciones en caso de cese) ante hipotéticas situaciones de insolvencia de sus sociedades, así como también para garantizar el precio de las acciones objeto (directo o por medio de derechos de opción) de sus retribuciones variables. Sin conocer todavía bien el alcance entre nosotros de las referidas prácticas –casi diría que prefiero no conocerlo- y como adelanto de un artículo que estoy redactando sobre el tema, me gustaría hacer las siguientes consideraciones generales.

La utilización en general de derivados financieros con la finalidad de protegerse frente a ciertos riesgos que afectan a sus correspondientes subyacentes (sean acciones, créditos, tipos de interés, índices bursátiles, etc.) es moneda habitual hoy en día y no es en principio objetable. Al contrario. Si se emplean con el fin señalado, cumplen, como los seguros, una función muy valiosa de cobertura y distribución de riesgos. Sin embargo, cuando tales instrumentos toman como subyacente activos relativos a sociedades y son suscritos por sus propios administradores y directivos surgen algunos problemas. Si además se dirigen a garantizar sus retribuciones (ante la insolvencia de la sociedad para pagarlas o el descenso del precio de los bienes que constituyen su objeto), los problemas se acentúan.

Asegurar la responsabilidad civil derivada del delito

Por Guillermo Frutos Miranda

Hace ya años que tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas se debaten en torno a si el artículo 19 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro niega la posibilidad de que el seguro de responsabilidad civil cubra los siniestros causados dolosamente por el asegurado. Fue en diciembre de 1994 cuando la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo adoptó un acuerdo no jurisdiccional en el que se establecía que las compañías aseguradoras no debían responder en los supuestos de daños dolosamente causados por el asegurado, por considerar que se estaría yendo contra la propia esencia del contrato de seguro. Entre estos daños se encuentran los civilmente relevantes derivados del delito. Si bien este acuerdo en concreto parece superado, existen aún notables contradicciones en la jurisprudencia. Ello justifica que nos refiramos a aquel acuerdo para decir que desde una posición fundamentada jurídicamente cabe discrepar. O bien no se interpretó adecuadamente el espíritu del artículo 19 LCS, o bien el Pleno de la Sala no apreció correctamente el carácter, apenas existente en lo material, del vínculo entre el dolo como elemento subjetivo del tipo y la responsabilidad civil derivada del delito.

Calidad de la docencia y producción investigadora

¿Se puede ser un buen docente universitario sin ser un activo investigador o dedicarse activamente a la investigación reduce la atención a la docencia y convierte a estos profesores en peores docentes que sus compañeros que se dedican exclusivamente a preparar y dictar sus clases?

A partir de las evaluaciones que los alumnos de la Law School de la Universidad de Chicago hacen de sus profesores y cruzando esos datos con las características de éstos (si publican mucho o poco, si tienen un doctorado en una materia distinta de Derecho), los autores de este estudio llegan a algunos resultados interesantes.

Los “socios comunes” del art. 93.2.3º LC

2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: (y sus créditos serán subordinados)… 3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.

Según cuenta Mónica Fuentes Naharro en el último número de la RDBB, los “socios comunes a los que se refiere el art. 93.2.3º LC, y cuyos créditos se subordinan son

• para la doctrina mayoritaria aquellos que tengan responsabilidad ilimitada u ostenten un 5 ó 10 % del capital social respectivamente para sociedades cotizadas o no cotizadas “tanto en la sociedad concursada como en alguna otra sociedad del grupo” de sociedades al que pertenezca la sociedad concursada. Así, también, la SAP Barcelona de 28-XI-2008. La autora señala que, en tal caso, no se entiende para qué se reformó la LC y se incluyó la referencia a los socios “comunes”: “si el acreedor, para ser postergado, debe ser socio con participación significativa en alguna de las sociedades del grupo y además en la sociedad concursada, la citada reforma representaría una reiteración normativa, ya que este socio vería de todos modos su crédito postergado ex artículo 93.2.1ºLC, independientemente de su condición de accionista significativo de las otras sociedades del grupo.
• Otra interpretación: “aun exigiéndose esa condición de socio «común» a la concursada y a otra sociedad del grupo, bastará con que cumpla respecto de esa otra sociedad la regla del artículo 93.2.1º (responsabilidad ilimitada por las deudas o participación en un 5% o 10%)” pero, en  tal caso, no puede decirse que ese socio sea “común” y lo sea cumpliendo los requisitos del art. 93.2.1º.
• hay otros autores que subordinan a cualquier acreedor que sea socio de “dos o más sociedades del grupo”

Y ¿qué piensa Mónica?

A la vista de lo expuesto, creemos que la reforma no ha despejado las dudas que existían en torno a la delimitación del círculo de sujetos que pueden verse afectados por el artículo 93.2.3º LC. Se trata ésta de una problemática a la que nuestros tribunales deberán responder.

¡Si Mónica Fuentes, que es una de las personas que más saben sobre grupos en España, no es capaz de echar una mano a los jueces!. Yo sé muy poco de Concursal y creo profundamente en la interpretación literal de cualquier norma que tenga más de cincuenta años de antigüedad y muy poco en la interpretación literal de cualquier norma de Derecho Privado que se haya promulgado después de la Constitución. Las bazofias inundan el BOE. Pero la Ley hay que aplicarla.

Accushares y la desmaterialización de las finanzas

Por qué lo llaman inversión si quieren decir apuesta

Nos dicen que el sector financiero permite financiar las inversiones; que los que tienen excedentes de capital puedan proporcionárselo a los que tienen una idea de negocio para que éstos la desarrollen y repartan los beneficios, luego, con los que los financiaron. Ese era el mundo del siglo XX. En el siglo XXI, las finanzas se han desconectado de la inversión. Matt Levine cuenta el caso de AccuShare

Cómo nacieron los Estados-nación

“Durante los primeros siglos de su existencia, los Estados europeos se multiplicaron en el espacio que les dejaron  los musulmanes que rodeaban el Mediterráneo y los conquistadores nómadas que tronaban al oeste de la estepa euroasiática. Cuando ganaban territorio, los musulmanes, los mongoles, y otros forasteros establecían reglas y sistemas de sometimiento militar que les generaban ingresos importantes, pero que no afectaban, de manera decisiva, a las relaciones sociales locales. En este su propio espacio, los europeos cultivaban la tierra, criaban animales, fabricaban, comerciaban y, sobre todo, se peleaban entre ellos. Casi sin darse cuenta, de esta manera, crearon los estados nacionales. Este libro cuenta cómo y por qué”.

Unidad de mercado y competencias autonómicas

Hace muchos años, mantuve una pequeña polémica a través de EL PAIS con el profesor Marc Carrillo que había escrito un artículo en este periódico criticando una resolución judicial que protegía a Antena 3 de las manifestaciones denigratorias sobre su solvencia realizadas por los periodistas deportivos de la Cadena Ser. Mi Carta al Director estaba escrita “a golpe de indignación” por lo que consideraba una consecuencia penosa de la especialización jurídica. El profesor Carrillo veía los problemas sociales desde la exclusiva óptica del Derecho Constitucional y se olvidaba de que las acciones emprendidas por Antena 3 se basaban en la Ley de Competencia Desleal. EL PAIS publicó una carta de respuesta de Carrillo y terminó así la polémica sin darme la posibilidad de contrarréplica.

Esa Carta al Director fue uno de los escritos más exitosos de mi vida. Me permitió conocer a

Destitución de administrador por competir con la sociedad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2014

Joaquín Torres García, La casa del lavadero, 1903

1.- La sociedad "MABOQ 2001, S.L." fue constituida el día 30 de marzo de 2001 por los entonces cónyuges don José Pedro y doña Eva , siendo cada uno de ellos titulares del 50% del capital social

2.- La sociedad "MABOQ 2001, S.L.", inicialmente, estaba administrada solidariamente por ambos cónyuges, si bien por acuerdo adoptado con fecha 6 de marzo de 2008 se modificó la estructura del órgano de administración, cesando ambos administradores solidarios, designándose administradora única a la codemandada doña Eva.

3.- Doña Eva constituyó el día 1 de abril de 2008 la sociedad "LBDB ANJUNA, S.L." de la que es socia única, siendo también nombrada administradora única de la sociedad

El teorema Modigliani-Miller para juristas

En el mundo real, sin embargo, “el valor de las pizzas depende de cómo se corten. Los consumidores están dispuestos a pagar más por varios trozos de pizza que por la pizza entera” Hart, Oliver, Financial Contracting, Journal of Economic Literature, 34(2001) pp 1079-1100; Myers, Stuart C., Capital Structure, J. Econ. Persp. 15(2001) pp 81-102, p 92 

La doctrina de las finanzas se ocupa de examinar las distintas fuentes de financiación de una compañía (básicamente son tres: la reinversión de los beneficios o del flujo de caja, el capital y la deuda) y de determinar qué combinación de las mismas es más eficiente en el sentido de que maximiza el valor de la empresa (menos capital, más deuda y más flujo de caja; más capital, menos deuda, menos flujo de caja, etc.). Estas explicaciones se asientan en el teorema de Modigliani y Miller, según el cual la elección entre deuda o capital como formas de financiación de una empresa no afecta al valor de la misma en condiciones ideales, esto es, con mercados de capitales perfectos, sin impuestos ni incentivos de los administradores sociales. Para entender el teorema Modigliani-Miller, la siguiente explicación de Hart nos ha parecido muy clara:

“Un proyecto de inversión puede representarse por una corriente de ingresos futuros e inciertos... cada ingreso futuro es equivalente a una cantidad de dinero hoy C ; la cantidad exacta se obtiene aplicando el factor de descuento correspondiente (cuanto más incierta sea la futura corriente de ingresos, mayor será el factor de descuento que hay que aplicar)... Sumados todos los ingresos calculados por su equivalente en dinero actual se obtiene el valor total del proyecto – su valor presente, al que se llama V. Supongamos que los costes del proyecto equivalen a C.

En tal caso, el proyecto de inversión habrá de llevarse a cabo si y sólo

si V es mayor que C

(V > C)

 es decir, si el proyecto contribuye a generar valor neto positivo.

Ahora vamos con el teorema de Modigiliani-Miller. Los que financian el proyecto – los que ponen C – tienen que recuperar C. Y pueden recuperarlo de formas muy diversas: se les puede dar una porción s de los futuros ingresos (que genere el proyecto) de forma que sV = C. O se les pueden dar títulos de deuda (sin riesgo o con riesgo) que tenga un valor presente igual a C. Pero sea cual sea la forma en que recuperan su inversión, deben recibir C y la aritmética más simple nos dice que el emprendedor que inicia el proyecto se quedará con lo que quede, esto es, con V - C. Esto significa que, desde el punto de vista del emprendedor (y desde el punto de vista de los financiadores), el método de financiación no importa. Merton Miller... solía ilustrar el teorema con una de las famosas frases sin sentido del jugador de voleibol Yogi Berra.

En otros términos, el teorema de Modigliani y Miller se basa en el principio de conservación:

“Los activos de una empresa generan flujos de caja y cambiar la forma en que estos flujos de caja se reparten entre accionistas y obligacionistas que financian la empresa no afecta, por sí misma, al valor de la empresa. Si los costes de financiación o el valor total resultan afectados, tiene que ser porque hay fricciones que se ven afectadas por dicho cambio en el reparto, no simplemente porque se cambie la mezcla de capital y de deuda que se utiliza para financiarla”

Así, el valor de un proyecto de inversión depende de su nivel de riesgo (de cuán alta sea la probabilidad de obtener los rendimientos), de modo que los accionistas reclamarán un mayor rendimiento, ceteris paribus, para comprar acciones de una sociedad si ésta está muy endeudada. El valor de una empresa se determina (CAPM), por tanto, añadiendo una “prima” de riesgo a la rentabilidad que puede obtenerse en el mercado adquiriendo un activo cien por cien seguro (deuda pública, por ejemplo). Lo que determina el nivel de riesgo es, pues, la volatilidad de los rendimientos esperados de la inversión. v., los aspectos básicos de la relación entre riesgo y rentabilidad en Womack, Kent L. and Zhang, Ying, Understanding Risk and Return, the CAPM, and the Fama-French Three-Factor Model, 2003. Disponible en . Un sector de la doctrina de las finanzas considera que no existe relación entre riesgo y rentabilidad en términos absolutos, sino sólo en términos relativos, es decir, una decisión de inversión es “arriesgada” sólo si el que la realiza asume un mayor riesgo que los demás, porque la utilidad que esperan los individuos es función del estatus de esa persona respecto de los demás: “sólo las desviaciones respecto del consenso del mercado son decisiones arriesgadas”. Si la inversión de un individuo es idéntica a la de todos los demás inversores, el riesgo asumido por ese individuo sería igual a cero. Falkenstein, Eric G., Risk and Return in General: Theory and Evidence (June 15, 2009). Available at SSRN: 

Pero la trascendencia del teorema de Modigliani-Miller consiste en que como la rentabilidad exigida por los inversores depende del nivel de riesgo que se asuma por éstos y el riesgo de cualquier valor (representativo de deuda o de capital) emitido por una compañía depende de cómo esté financiada esa compañía (si tiene mucho capital o está muy endeudada, es decir, su funding mix), examinar la rentabilidad de una compañía (de las inversiones que realizan los accionistas y los obligacionistas en ella) sin examinar, a la vez, cómo está financiada es un error. Si una compañía tiene más capital y menos deuda, el riesgo de quiebra es menor y, por tanto, los inversores a los que se solicite más capital estarán dispuestos a proporcionarlo exigiendo un rendimiento menor a cambio. Si, además, tenemos en cuenta los efectos sobre terceros del nivel de endeudamiento de una compañía (alteración de los incentivos de los accionistas, externalidades sobre otros acreedores o – por ejemplo en el caso de los bancos – sobre los contribuyentes que deben pagar el rescate de los bancos) se comprenderá que la estructura financiera de una compañía – su combinación de deuda y capital – resulta fundamental (Admati, Anat R. and Hellwig, Martin F., The Parade of the Bankers’ New Clothes Continues: 23 Flawed Claims Debunked (Junio, 2013).

Análisis económico de la valla

Si alguien se hace 2000 km en condiciones penosas y empleando varios años para llegar a Ceuta y Melilla ¿le va a echar para atrás que la valla, el último obstáculo en su viaje, tenga concertinas o tenga unos pocos metros más de altura? La única forma de evitar que haya más asaltos a la valla es evitar que lleguen a la frontera de Marruecos con Ceuta y Melilla. Porque, naturalmente, no estamos dispuestos a electrificar la valla y matar a cuantos se acerquen a ella. Poner concertinas es un acto de crueldad gratuito.