Nombrar consejeros no te convierte en administrador de hecho ni en persona especialmente relacionada con el deudor

Foto: Jordi Valls

Por Mercedes Agreda

Es la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2016

La administración concursal califica como subordinados una serie de créditos de un acreedor (Unicaja), al que consideró persona especialmente relacionada por haber formado parte del consejo de administración de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Unicaja era titular de un 4,5% del capital social de la concursada y podía nombrar un representante en el consejo de administración (en virtud de un pacto de accionistas).

Unicaja fue miembro del consejo de administración entre marzo de 2004 y septiembre de 2005. Desde septiembre de 2005 hasta la fecha en que la concursada entró en concurso (2013), el puesto que le correspondía en el consejo fue ocupado por varios empleados suyos, como personas físicas.

El Juzgado de lo Mercantil confirma la decisión de la administración concursal y Unicaja recurre en base a los siguientes puntos: (i) la existencia de un consejo de administración operativo excluye la posibilidad de un administrador de hecho; (ii) no resulta admisible la identificación jurídica que en la sentencia [del Juzgado de lo Mercantil] se establece entre los consejeros designados sucesivamente a propuesta de Unicaja y esta última por razón del vínculo laboral existente entre ellos. La doctrina del levantamiento del velo no resulta aplicable al faltar el elemento del fraude en la creación de la estructura societaria como nota identificadora de esta construcción; (iii) el hecho de que uno de los miembros del consejo de administración de la concursada sea designado a propuesta de Unicaja no convierte a Unicaja en administradora de hecho, ni es un indicador objetivo de que lo sea; (iv) Unicaja carece de capacidad para intervenir indirectamente en la gestión de la concursada mediante el ejercicio de una influencia decisiva sobre su órgano de administración; (v) no se han aportado por la administración concursal hechos concretos de injerencia y control efectivo de la sociedad (carga de la prueba).

La Audiencia coincide con Unicaja y reitera su doctrina (y del TS en su sentencia de 22 de julio de 2015, sobre el administrador de hecho):

“la facultad de proponer a quien haya de cubrir los puestos del órgano de administración no convierte automáticamente a quien la tiene legítimamente reconocida en administrador de hecho. Únicamente cabría alcanzar dicha conclusión cuando hubiese constancia bastante de que el designado se hubiese conducido en el desempeño del cargo siguiendo las instrucciones del proponente”.

Y además,

“para que Unicaja pudiese ser considerada administradora de hecho habría de concurrir otra circunstancia que, ciertamente falta. En efecto, la idea de desplazamiento, sustitución o suplantación del órgano de administración en las labores de gestión de la sociedad se presenta como corolario de la nota de autonomía inherente al concepto de administrador de hecho”.

La Audiencia examina también el posible fraude de ley (nombramiento de empleados como administradores en sustitución de la propia Unicaja). Y concluye que en este caso, y a la luz de las pruebas aportadas, Unicaja no podía ser considerado administrador de hecho ni tampoco la existencia de fraude de ley (entre otros, por la distancia entre el momento en que Unicaja dejó de desempeñar el cargo de administrador y la fecha en que la concursada fue declarada en concurso).

Las bolsas no son lo que eran y las sociedades cotizadas tampoco

Uber ha anunciado que comprará sus propias acciones que están en manos de sus empleados. Lo que tiene de particular esta noticia es que Uber no es una sociedad cotizada y los planes de recompra de acciones se establecen, sobre todo, por parte de sociedades cotizadas como una forma de remunerar a los accionistas cuando la sociedad tiene “capital exuberante”, es decir, no tiene buenas oportunidades de inversión de su caja y prefiere no repartir dividendos por razones fiscales. En España, estos planes los realizan sociedades no cotizadas vía reducción de capital y devolución de aportaciones a los socios. Nuevamente, por razones fiscales.

Lo interesante de la maniobra de Uber – nos explica Matt Levine – es lo que nos dice, por un lado, de la entrega de acciones a los empleados de la compañía como salario y, por otro, lo que nos dice acerca de la función de los mercados de capitales en la economía del siglo XXI.

Respecto del segundo tema, dice Matt Levine, con razón que “los mercados privados” (no regulados, esto es, no las bolsas de valores) son los nuevos mercados públicos. Cuando, en el pasado (en 1602, por primera vez, por parte de la VOC para financiar las expediciones comerciales de Holanda en busca de especias al Extremo Oriente) era necesario amasar grandes sumas de capital, los emprendedores – con una intensa intervención pública – podían recurrir al público en unas pocas plazas del mundo. En el siglo XVII, sólo Amsterdam tenía organizados mercados públicos – abiertos a cualquiera - de deuda, es decir, un lugar donde se intercambiaban créditos homogéneos. Los mercados bursátiles se desarrollan y encuentran su apogeo en el siglo XIX y XX.

En el siglo XXI, sin embargo, “las empresas pueden recaudar miles de millones de dólares de inversores institucionales y de particulares sin necesidad de salir a bolsa”. De forma que “la función principal – hoy – de las bolsas no es permitir a las empresas financiarse recurriendo al público”, sino distribuir entre los propietarios los beneficios – regulares, previsibles – que empresas con un modelo de negocio maduro y un bajo riesgo de quiebra producen. Las bolsas se convierten así en la el vehículo para que los particulares puedan colocar sus ahorros de forma rentable y segura. Esta es una ganancia de eficiencia enorme si se tienen en cuenta las alternativas: el sistema bancario. Un mercado de acciones en el que están presentes empresas como las descritas no incrementa los riesgos sistémicos sobre la economía. Los inversores pueden perder sus ahorros pero (i) las posibilidades de diversificación y (ii) el hecho de que los inversores “sólo” pueden perder el dinero invertido evitan crisis de alcance global como las que causan las empresas financieras que prestan el dinero de otros y no su propio capital y multiplican él crédito en la Economía.

Respecto de la primera cuestión, la estrategia tradicional de las empresas tecnológicas era financiarse inicialmente a través de la industria del capital de riesgo (venture capital) y dar participación en el capital de la compañía a los empleados, de manera que éstos reciben un salario fijo y una opción para participar en el éxito de la compañía. Este éxito se verificaba cuando la compañía salía a bolsa. La salida a bolsa permitía a los venture capitalists recuperar su inversión y ganancias; a los emprendedores hacer caja y retener, al mismo tiempo, el control (los venture capitalists se sustituyen por el público en general como accionistas pero el control permanece en manos de los emprendedores, de ahí que en las últimas salidas a bolsa, a menudo, el público inversor reciba acciones sin voto o con voto reducido, lo que permite minimizar la proporción de capital que permanece en manos de los emprendedores – Snapchat, Facebook, Google – ).

En los últimos años, sin embargo, las salidas a bolsa se han reducido porque – como veíamos antes – los inversores exigen más garantías de la rentabilidad de estas empresas, es decir, que podrán producir beneficios regulares. A lo que hemos asistido es a la entrada en el mercado de los fondos de “capital privado” (private equity) que sustituyen a la bolsa como mecanismo para permitir a los venture capitalists recuperar su inversión. Esta evolución puede no ser una mejora. No se entiende por qué los fondos de capital privado habrían de valorar más estas empresas que los venture capitalists. A menudo estas transacciones se explican por el exceso de fondos disponibles para invertir en empresas y porque los que gestionan estos fondos están forzados, por sus contratos con los inversores, a invertir los fondos en un plazo de tiempo determinado (máximo 10 años) y, sobre todo, porque están obligados a devolver en dicho plazo el dinero a sus inversores, lo que ha generado un mercado de transacciones donde “perro come perro”, es decir, donde un fondo de private equity que ha comprado las acciones de una de estas compañías a los venture capitalists se lo venda a otro fondo de private equity que tiene un plazo para devolver los fondos a los inversores más largo.

Pero lo más interesante es el análisis financiero de la actuación de Uber. Es decir, ¿qué beneficio obtiene Uber de recomprar sus acciones a los empleados de la compañía?

1. La recompra permite a Uber “retener talento”. Los empleados tienen su capital – humano – ligado a la suerte de Uber. Si Uber quiebra, se quedan sin trabajo y sin sueldo. Por tanto, los trabajadores no son, en principio, buenos “propietarios” de la empresa porque no pueden diversificar. Cuando compran acciones de su compañía, por tanto, incrementan la concentración de sus riesgos. Si la salida a bolsa se retrasa – como ocurre cada vez más frecuentemente – la propia empresa puede actuar como contraparte y permitir a los empleados convertir en dinero sus acciones de la empresa reduciendo así su exposición al riesgo de que la compañía quiebre. Es obvio que Uber es mejor asegurador de ese riesgo que el propio empleado.

2. Más exactamente, el riesgo lo asumen los accionistas de Uber, esto es, los inversores que han financiado desde su nacimiento a la empresa. Y Uber gana porque vende “caro” sus acciones a los inversores y compra “barato” las acciones de sus empleados. Cuenta Levine que “Uber está comprando las acciones en manos de sus empleados a un precio entre un 25 y un 35 % por debajo del precio al que está vendiéndolas en las sucesivas rondas de financiación”. Como el precio de las acciones en estas sucesivas rondas ha aumentado, los empleados que las suscribieron en las más tempranas, pueden vendérselas a Uber con una ganancia notable (10 veces el precio pagado) y Uber comprarlas también con ganancia. Es decir, Uber hace de intermediario: compra a sus empleados y vende a los nuevos inversores que “entran” en la compañía a un valor de la empresa mucho más elevado. Obviamente, Uber no consigue nueva financiación, pero consigue ingresos “gratis” en la cuantía de la diferencia entre el precio pagado por los nuevos inversores y el recibido por los empleados. A costa, naturalmente, de los demás inversores que no tienen la oportunidad de hacer lo que se ha ofrecido a los empleados. Pero, si la apertura de este mercado permite a Uber retener el talento eficazmente, la medida puede ser conforme con el “interés social” de Uber en el sentido de que aumenta el valor de la empresa a largo plazo en cuanto fideliza a los empleados que constituyen el activo “crítico” (Rajan/Zingales) de la empresa. Cabe esperar, pues, que veamos este tipo de estrategias especialmente en las empresas tecnológicas. No en las empresas en las que los empleados son intercambiables.

3. Este “mercado” funciona – nos dice Levine – justo al contrario de los tradicionales mercados de capitales:

Cuando yo era un banquero de inversión que trabajaba en emisiones de acciones y elaboraba planes de recompra de acciones, se contaba un chiste según el cual, lo que podían hacer las compañías era un <<plan de recompra de acciones financiado mediante la emisión de acciones”

La idea era una idea tonta porque suponía hacer justo lo contrario que Uber: comprar caro y vender barato. En efecto, si una compañía cotizada amplia capital y dice que destinará el dinero que obtenga con la ampliación a recomprar sus propias acciones estaría haciendo el tonto. Porque las nuevas acciones habría de emitirlas con descuento para animar a los inversores a suscribirlas y, por el contrario, las propias acciones tendría que comprarlas con una prima o sobreprecio para animar a los accionistas a vender sus acciones a la sociedad. Ambos en relación con el precio de cotización. Es una mala idea, en fin, dice Levine porque ¿qué impide a los que quieren vender y a los que quieren comprar hacerlo entre sí directamente? ¡Para eso están los mercados de capitales!

“En el caso de Uber – sin embargo – las acciones no cotizan en un mercado y hay restricciones a la transmisibilidad impuestas en los estatutos sociales, por lo que el chiste no se aplica. El programa de recompra atiende una necesidad real de los empleados”, necesidad que hemos explicado más arriba.

En otros términos, concluye Levine: Uber “cobra” a sus empleados por proporcionarles liquidez.

La responsabilidad civil de las entidades de certificación de la calidad de los productos

Los organismos públicos o privados que realizan actividades de certificación de la calidad pueden ser responsables civilmente, si así resulta del Derecho nacional, de los daños sufridos por los consumidores de esos productos. Las Directivas sobre implantes mamarios, productos sanitarios y responsabilidad del fabricante no se oponen a tal responsabilidad siempre que esa responsabilidad lo sea por culpa. Estos organismos no están obligados a realizar inspecciones sorpresa y pueden confiar en que el fabricante actúa en su producción de acuerdo con lo estándares de calidad que las leyes imponen.

La creación de un mercado único internacional exige que unos Estados se “fíen” de los otros; que Francia se fíe de las salchichas fabricadas por un alemán y que Alemania se fíe de los quesos fabricados por un francés. Las libertades de circulación del Tratado de la Unión Europea garantizan a cualquier fabricante o proveedor de servicios de cualquier país europeo que, en principio, podrá vender sus productos o prestar sus servicios en cualquier otro país de la Unión si cumple con las normas que rigen la fabricación del producto y la prestación de servicios en su propio país. Es la regla del “país de origen” o el “pasaporte europeo”. Para asegurar que no hay una carrera hacia el fondo (una rebaja de los estándares de calidad y seguridad), los Estados pueden armonizar las reglas – es lo que se hacía en los años sesenta del pasado siglo – o pueden establecer sistemas que garanticen que todos los fabricantes y proveedores de servicios cumplen con sus reglas nacionales y que éstas superan un nivel mínimo de calidad y seguridad. Como los Estados no tienen incentivos para “maltratar” a sus propios consumidores, la prohibición de discriminación hace el resto: un Estado no puede establecer requisitos de calidad o seguridad inferiores para los productos que se exportan a los que establece para los productos que se distribuyen en su propio país. Para que el sistema funcione es necesario promulgar Directivas que garanticen a todos los Estados que esa carrera hacia abajo en la calidad y seguridad no se desata.

En el caso de los implantes mamarios, es aplicable la Directiva 2003/12. Como explica la Abogado General, el sistema de garantía de la calidad y seguridad de un producto que tiene riesgos asociados elevados, como es el caso de los implantes mamarios, consiste en obligar al fabricante a utilizar los servicios de “una entidad independiente denominada organismo notificado” que, al modo de los auditores de cuentas, examina al fabricante y certifica que el producto cumple con las exigencias legales. Estos “organismos notificados” pueden ser entidades públicas o privadas. En el caso, TÜV Rheinland era la entidad encargada por el fabricante de verificar que sus implantes cumplían con las normas. Las autoridades francesas descubrieron que tal no era el caso y que Poly Implant Prothèse (PIP) había utilizado una silicona de calidad inferior. La empresa fue demandada en Francia por las mujeres que llevaban los implantes y, en el caso decidido por el TJUE que ahora comentamos, una mujer alemana demanda, no al fabricante francés, sino a TÜV Rheinland (considerada responsable en el caso francés). Y el Tribunal Supremo alemán pregunta al TJUE cómo hay que interpretar la Directiva a efectos de determinar, una vez más, si TÜV Rheinland es responsable civilmente frente a la demandante, esto es, si es responsable extracontractualmente (porque TÜV Rheinland no era parte de ningún contrato con la demandante). De acuerdo con el parágrafo 823 BGB alemán es necesario que el demandado haya infringido una norma dictada para proteger al demandante y que de la infracción se hayan seguido daños para el demandante.

Por tanto, el BGH pregunta al TJUE si TÜV Rheinland infringió sus obligaciones como “organismo notificado” según se recogen en la Directiva porque, si las infringió, y – de acuerdo con el Derecho alemán – las normas de la Directiva son “normas de protección” de la señora que se puso los implantes mamarios, sería aplicable el parágrafo 823 BGB y TÜV Rheinland habría de indemnizar a la señora por los daños sufridos.

Las Directivas aplicables tienen como fin de protección la salud y seguridad de los consumidores pero la responsabilidad civil se rige por el Derecho nacional

La Abogado General, en sus conclusiones, aborda la cuestión prejudicial señalando que, de acuerdo con la Directiva sobre responsabilidad del fabricante, es éste el inmediatamente obligado a indemnizar los daños causados por productos defectuosos – los implantes mamarios fabricados por la empresa francesa en este caso –. Añade que esta Directiva impone una armonización completa de la responsabilidad objetiva del suministrador de un producto, de modo que los Estados miembro pueden ampliar la responsabilidad por productos defectuosos subjetiva u objetivamente siempre que el criterio de imputación objetiva de la responsabilidad sea la culpa u otro de carácter subjetivo.

En cuanto a la Directiva 93/42 que es la que regula los productos sanitarios, la AG señala que impone obligaciones a sujetos distintos del suministrador del producto. Singularmente, a los Estados. Pero que la cuestión prejudicial debe resolverse en términos más simples: la Directiva no prohíbe a los Estados imponer responsabilidad a sujetos distintos del suministrador. La sentencia Yonemoto  no contradice esta afirmación. Es más, es coherente con los objetivos de la Directiva de productos sanitarios y con la Directiva de implantes mamarios, que los Estados puedan extender la responsabilidad a organismos certificadores

Habida cuenta del papel fundamental que desempeñan los organismos notificados en el procedimiento que da lugar a la comercialización de productos sanitarios regulados por la Directiva 93/42 y tomando en consideración, en particular, el elevado nivel de protección que pretende brindar dicha Directiva a pacientes y usuarios y los riesgos asociados a los productos que esos organismos deben examinar, me parece absolutamente pertinente que tales organismos puedan ser responsables, en principio, en virtud del Derecho nacional, frente a dichos pacientes y usuarios por el incumplimiento culpable de las obligaciones que les incumban con arreglo a dicho Derecho, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En la sentencia del TJUE, de 16 de febrero de 2017, se sostiene lo mismo

el objetivo de la intervención del organismo notificado en el procedimiento relativo a la declaración CE de conformidad es proteger a los destinatarios finales de los productos sanitarios. Las condiciones en las que tal organismo puede incurrir en responsabilidad frente a esos destinatarios por el incumplimiento culpable de las obligaciones que le incumben en virtud de la citada Directiva… se rigen por el Derecho nacional, sin perjuicio de la aplicación de los principios de equivalencia y de efectividad.

Criterios de imputación objetiva al organismo notificado

En fin, en cuanto a los criterios para determinar cuándo el “organismo notificado” puede ser responsable, la AG dice que (i) puede presumir que el fabricante “actúa de conformidad con el sistema de calidad aprobado” por lo que el organismo de certificación no tiene “la obligación general de inspeccionar los productos, de examinar los registros profesionales del fabricante ni de llevar a cabo inspecciones sin previo aviso” pero que (ii) están obligados a actuar con “la diligencia debida” que se concreta en que

Cuando tengan conocimiento de que un producto sanitario puede ser defectuoso, dicha obligación exigirá que ejerzan las facultades que se les confieren en el citado anexo con el fin de determinar si el certificado expedido para el producto de que se trate puede seguir siendo válido.

La Sentencia añade que esta obligación de diligencia general se basa, entre otras razones, en que estos organismos

“tienen la obligación de determinar si puede mantenerse la certificación CE en virtud del artículo 16, apartado 6, de la Directiva 93/42, los organismos notificados están sujetos a una obligación general de diligencia inherente a su intervención en el procedimiento relativo a la declaración CE de conformidad… (de modo que)… cuando existan indicios que sugieran que un producto sanitario puede no ajustarse a los requisitos derivados de la Directiva 93/42, dicho organismo deberá adoptar todas las medidas necesarias”

Los deberes del trustee y los deberes de los administradores sociales

Dibujo: OCRE @lecheconhiel

Nos cuenta Lionel Smith en este trabajo que el cumplimiento de las obligaciones del trustee (al que se ha confiado un patrimonio para que lo gestione en interés del beneficiario) puede exigirse específicamente, es decir, si el que ha constituido el trust dice que el trustee solo puede entregar los bienes a los hijos matrimoniales y los entrega a hijos extramatrimoniales porque confió en un certificado de matrimonio que estaba falsificado y adelantaba la fecha de la boda al nacimiento de los hijos, el trustee está obligado a devolver los fondos entregados erróneamente. Es una obligación absoluta, no de medios y el “remedio” es el cumplimiento específico, no la indemnización de daños.

Esta es una regla extraordinaria para el common law que, como es sabido, para el incumplimiento contractual prevé como remedio general la indemnización de daños y no el cumplimiento específico, el cual es, sin embargo, el remedio general en el Derecho civil o continental. Y, recordemos que el trust no es un fenómeno real sino obligacional.

¿Por qué? Porque, como titular de los bienes, el trustee responde personalmente de dar el destino a los bienes fijado en la constitución del trust. Obsérvese, nos cuenta Lionel Smith que decir – en el caso Evans v. Hickson que hemos contado más arriba – que cumplimiento específico y responsabilidad personal del trustee son equivalentes si la obligación es de entregar dinero o una cosa fungible. Pero decir que el trustee está obligado a cumplir y no solo a indemnizar (como, sin embargo, ocurre con el socio colectivo en relación con las deudas de la sociedad colectiva) quiere decir que el riesgo es para el trustee. Smith pone el siguiente ejemplo: el constituyente había ordenado que los bienes se invirtieran sólo en deuda pública. El trustee invierte en acciones. Las acciones pierden la mitad de su valor porque cae todo el mercado. El trustee no está obligado a indemnizar la pérdida. Está obligado a reponer en el fondo del trust la cantidad invertida (cumplimiento específico y cumplimiento por equivalente que en nuestro Derecho se considera indemnización aunque “medida por el valor de la obligación original a la vista de la distribución de la propiedad del trust”.

Es decir, el trust tiene una suerte de acción restitutoria porque es equivalente a que hubiera comprado las acciones con su propio dinero y ha de dejar al fondo como si ese acto de disposición no se hubiera producido. La lógica del cumplimiento específico en estos casos se entiende – incluso en el common law – si decimos que, en realidad, el trustee se ha entrometido en un patrimonio ajeno, de forma que el titular – o el beneficiario – de ese patrimonio tiene las acciones que protegen la propiedad o los derechos de exclusiva, incluida, en su caso, el enriquecimiento injusto. Porque la conducta infractora consiste, precisamente, en la enajenación de bienes que forman parte del trust.

También nos recuerda la importancia de la separación contable como mecanismos para asegurar la protección de los intereses del beneficiario.

El deber del trustee de actuar diligentemente (con la diligencia de un profesional) se corresponde con el carácter de mandatario profesional que tiene el trustee, cuando lo tiene, naturalmente. Y, como deber “contractual”, el trustee puede ser eximido.

En cuanto al deber de lealtad, su infracción es equivalente a la infracción de las obligaciones a las que nos referíamos más arriba. Recuérdese que la prohibición primaria que resulta de un deber de lealtad es “no profit”, porque todos los rendimientos que produzca el trust “son” del beneficiario de manera que el trustee debe restituir cualquier beneficio que haya obtenido en su condición de tal, fuera de su retribución, incluidas, naturalmente, las ganancias. No es excusa para retener tal beneficio que haya sido obtenido lícitamente. Lo único relevante es si ese beneficio corresponde – primariamente – al trust.

El deber de lealtad se formula, como siempre, como la obligación de no anteponer ningún otro interés al interés del beneficiario del trust.

Tiene interés la forma en que Smith ejemplifica los dos tipos de conflictos de interés (que Paz-Ares entre nosotros ha denominado transaccionales por oposición a “posicionales” y – estos últimos – que no deben preocuparnos). Los conflictos transaccionales pueden ser por cuenta propia o por cuenta ajena

“El más común es un conflicto entre el propio interés y el deber, donde el interés propio del fiduciario se opone a su deber de actuar en el mejor interés de los beneficiarios del trust. Por ejemplo, el trustee ha de vender una propiedad que pertenece al fondo patrimonial del trust. Estará en un conflicto entre su interés y su deber si vende el inmueble a sí mismo o a una sociedad de la que sea socio o a un tercero con el que tenga una relación significativa, por ejemplo, un miembro de su familia. Menos frecuente es un conflicto de deberes o entre un deber y otro deber. Por ejemplo, el trustee propone vender esa propiedad a otro trust en el que él también es co-trustee. En este caso, los intereses personales del fiduciario no entran en juego, pero la Ley es igualmente restrictiva ya que el conflicto de deberes compromete la capacidad del fiduciario para actuar en el mejor interés del beneficiario. Su juicio puede verse comprometido tanto por un deber hacia otro beneficiario como por su propio interés”.

Esta taxonomía de los conflictos de interés transaccionales es la que explica, por ejemplo, por qué está en conflicto de interés el administrador dominical  en las transacciones entre el accionista que le ha designado administrador y la sociedad. Tiene un conflicto “por cuenta ajena” – en la expresión de Paz-Ares – si se quiere. O tiene un conflicto de deberes, entre su deber de lealtad hacia la sociedad de la que es administrador y su deber de lealtad hacia el accionista que le ha designado administrador.

También tiene interés recordar el deber de independencia de juicio: el que está sometido a deberes fiduciarios no puede comprometerse a ejercer su juicio de una determinada forma, no puede obligarse con terceros a votar de una determinada manera o a ejercer su juicio en un determinado sentido. (“fetter his discretion”).

Todo lo cual se encuentra ahora recogido en nuestro Derecho para los administradores de sociedades (pero es aplicable, por ejemplo, a los miembros de la junta directiva de una asociación, a los patronos de una fundación o a los consejeros de una caja de ahorros) en los arts. 227 ss LSC.

Smith, Lionel, The Duties of Trustees in Comparative Perspective (May 25, 2015). (2016), 24 European Review of Private Law 1031-1052

Negligencia médica, demanda contra el médico y contra la aseguradora del médico

El repaso de la jurisprudencia del Supremo indica – anecdóticamente – una aparente reducción del número de pleitos en los que intervienen aseguradoras contra asegurados. Buena señal.

Los hechos

Agrupación Mutual Aseguradora y don Ezequiel recurren la sentencia que les condena a pagar a don Higinio la cantidad de 428.780,66 euros, más los intereses correspondientes.

La condena se produce por una negligencia médica del Dr. Ezequiel consecuencia de la extirpación al sr Higinio de un pólipo que le había sido detectado en el colon mediante una la técnica quirúrgica inadecuada a resultas de la cual se le causó un hematoma que desencadenó una infección posterior, con gravísimas secuelas; daño que imputa al Dr. Ezequiel como médico responsable de la intervención y, como consecuencia, a su entidad aseguradora, ambos demandados.

El Sr Higinio tenía concertado con Seguros la Estrella un seguro denominado «Seguro de Salud Total». En las condiciones generales se define el mismo como «un seguro de COBERTURA INTERNACIONAL y tiene por objeto el reembolso de gastos por tratamiento médico-quirúrgico a consecuencia de enfermedad o accidente».

Agrupación Mutual era la aseguradora (de responsabilidad civil) del médico. La aseguradora del paciente era Seguros la Estrella. El que demanda es el paciente y demanda, no a su aseguradora sino a la del médico y al propio médico. Y Mutual y Ezequiel se defienden diciendo que, entre Seguros la Estrella y el paciente existía una relación contractual y que fue en el marco de la misma en el que se desarrolló la intervención quirúrgica que salió mal, “lo que tiene importancia a la hora de establecer la prescripción de la acción ejercitada”.

El Supremo contesta que no. Que el seguro que el paciente tenía con La Estrella no era un seguro de asistencia sanitaria sino de reembolso de gastos sanitarios, de manera que la relación se estableció entre el paciente y el médico sin que La Estrella tuviera otro papel que el de reembolsar los gastos.

El Supremo dice lo siguiente sobre el seguro que tenía el paciente

Lo cierto es que examinado el contenido de la póliza de seguro, se advierte que su objeto no es otro que el reembolso de los gastos asistenciales, que es a lo único a lo que se comprometió la aseguradora. Entre el médico y la aseguradora del demandante no existía ninguna relación jurídica que justificase su intervención para la concreta atención al acto médico negligente que se le imputa. La clínica, y por derivación el médico, fue contratada directamente por el paciente, que asumió también el compromiso de «abono de todas aquellas actuaciones tanto médicas, como hospitalarias, en tanto estas no sean asumidas por la compañía aseguradora», sin que el posterior reembolso del gasto altere esta relación transformando la naturaleza jurídica del contrato…  por lo que el plazo prescriptivo de la acción ejercitada es el de 15 años ( art. 1.964 CC ); plazo que no ha prescrito en la fecha de interposición de la demanda (21 de junio de 2010), puesto que los hechos que fundamentan la misma tuvieron lugar el 13 de julio de 2004 y el alta médica se produjo el año 2005, como con acierto se razona en ambas instancias.

Es un poco raro que tardara tanto el paciente en presentar la demanda (aunque se me ocurren muchas explicaciones). Recuérdese que el plazo de 15 años al que se refiere el Supremo ha sido reducido a 5 tras la reforma del art. 1964.2 CC.

El paciente también recurre para que se condene a la aseguradora del médico a pagar los intereses del 20 % del art. 18 LCS y el Supremo estima el recurso del paciente porque dice que Mutual

no hizo nada desde el momento en que tuvo conocimiento del siniestro, lo que es difícilmente compatible con la propia finalidad del interés de demora del artículo 20 LCS , ni con el abono, «en cualquier supuesto», del importe mínimo que el asegurador pueda deber según las circunstancias conocidas, conforme dispone el artículo 18.

… De prosperar el razonamiento exculpatorio de la sentencia (de la Audiencia) se haría una interpretación contraria al carácter sancionador que se atribuye a la norma. El daño existió y ninguna duda razonable tuvieron los jueces de la 1º y 2ª instancia para determinar la responsabilidad en el mismo de los demandados.

Asumiendo la instancia, los intereses se devengarán en la forma que señaló la sentencia del Juzgado con la única modificación de remitir el día inicial de su devengo al momento en que, según la sentencia, la aseguradora tuvo conocimiento formal de siniestro -demanda- y no al que, de forma absolutamente contradictoria, establece -sentencia-, puesto que desde ese momento estuvo a su alcance averiguar las consecuencias que el mismo había provocado al demandante y actuar en consecuencia, lo que no hizo.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017

Opción de compra, cesión del uso de local y cláusula penal: el Supremo aplica la doctrina sentada en la STS 13 de septiembre de 2016

Los hechos relevantes que se tienen como probados son los siguientes:

(i) Las partes suscribieron un contrato de opción de compra con fecha 10 de marzo de 2000.

(ii) Se pactó un plazo de ejercicio del derecho de opción hasta el 15 de mayo de 2002.

(iii) El precio de opción o prima fue de 5.000.000 de pesetas, IVA incluido, que, por abonado, se confirió al optante el derecho a utilizar el local hasta el 15 de mayo de 2002.

(iv) Llegada esta fecha la demandada no ejercitó su derecho de opción al no abonar la cantidad adicional de 5.000.000 de pesetas, IVA incluido, y sin haber ofrecido y consignado tal cantidad, ni comunicado la intención real de verificarlo.

(v) No obstante se produjeron prórrogas anuales del plazo pactado para el ejercicio del derecho de opción de compra. En concreto hasta el 15 de mayo de 2003, 15 de mayo de 2004 y 15 de mayo de 2005. La entrega de 9.015,18 €, a 13 de noviembre de 2004, denominada «depósito», era la contraprestación a que el optante pudiera seguir en el goce y uso del local, al igual que la de fecha 21 de octubre de 2005 en base a tal prórroga anual que sería hasta el 15 de mayo de 2006.

(vi) Llegada esta fecha de 15 de mayo de 2006, las partes ya no pactaron prórrogas anuales sucesivas, ni tampoco cumplió la demandada su obligación de pago de 30.050, 61 € a cuenta del precio de la compra-venta.

(vii) Se tuvo, pues, por caducado el derecho de opción, sin que ya procediesen pagos para mantener el uso del local, ni menos en concepto de depósito, como pretendió la demandada el 31 de octubre de 2006, que fue rehusado por la actora.

(viii) La demandada, a través de requerimiento notarial de 29 de enero de 2007, adujo tener a su disposición el precio de la compra-venta, pero ni consiguió tal cantidad ni la transfirió a la actora.

(ix) Por el contrario fue requerida por la actora el 17 de febrero de 2007 para que desalojase el local, y, a su vez, esta parte demandante fue rechazando todos los intentos de la demandada de pagos anuales de 9.015 € cada uno, alcanzando hasta el año 2010.

(x) La demandada siguió en el goce y uso del local sin cumplir en plazo la obligación de pago de 30.050,61 € y sin consignar el precio total de la compra-venta, ejercitando así el derecho de opción.

(xi) Se descarta que las prórrogas obedecieran a razones fiscales y a que se procurase escriturar en la compraventa un precio muy inferior al real.

(xii) Los pagos anuales durante las prórrogas obedecían al uso y goce del local y anejos.

Como la sentencia recurrida tuvo por caducado el ejercicio del derecho de opción, y por tanto extinguido el contrato de opción de compra de fecha 10 de marzo de 2000, sujeto a novaciones modificativas hasta el 15 de mayo de 2006, pasó a enjuiciar el alcance de la cláusula penal pactada en el contrato, sobre la base fáctica de que, llegada la fecha de 15 de mayo de 2006 y no ejercitado el derecho de opción de compra, la demandada continuó en el goce y uso del local litigioso.

La estipulación Segunda 2.5 del contrato de compra prevé el «No ejercicio de la opción», y lo hace en los siguientes términos:

«Si la "parte compradora" no ejercitare, en tiempo y forma el derecho de opción, vendrá obligada a cuanto seguidamente se indica:

a) A reintegrar la posesión del local que es objeto de este contrato, con todas las obras e instalaciones que existan en él, en el plazo máximo de treinta días naturales, contados a partir de la fecha en la que hubiere concluido el plazo para el ejercicio del derecho de opción.-.

b) A pagar, por adelantado, por tal plazo, la cantidad de TRESCIENTAS MIL PESETAS (300.000 pes.), que tendrán el concepto de indemnización de daños y perjuicios por las reiteradas ocupación y retención del local.

c) A pagar, por adelantado, por cada mes o fracción de mes, que siga a los treinta días naturales indicados, sin que haya hecho la entrega de todo lo indicado, en las condiciones prevenidas, la cantidad de CUATROCIENTAS MIL PESETAS (400.000 pts.), que tendrán también el concepto de prevalorización de daños y perjuicios

El Juzgado estimó la demanda. La Audiencia revocó y el Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del juzgado con la siguiente argumentación:

Aplicando la doctrina jurisprudencial (sobre las cláusulas penales)…

(i) Es cierto que la fecha pactada como plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra, y por razones no esclarecidas, no fue respetada por ambas partes, sometiéndola a novación modificativa mediante prórrogas pactadas. De ahí que la parte actora no pretenda que se declare extinguido el contrato el 15 de mayo de 2002.

(ii) Pero también es cierto que la última prórroga finalizó el 15 de mayo de 2006, por lo que esa es la fecha en que finalizaba el plazo para ejercer el derecho de opción de compra. Alcanzada esa fecha el optante venía compelido a ejercitar el derecho de opción en los términos convenidos en la estipulación Segunda 2.4 del contrato.

(iii) Tal derecho no lo ejercitó la demandada, como de modo contundente declara la sentencia recurrida, y no desalojó el local; con lo que se dio el incumplimiento «total» de la obligación en tiempo y forma a la que se anuda la cláusula penal prevista en el 2.5, ya transcrita.

(iv) … y, al no reintegrar la posesión del local, tal incumplimiento es total y no «a modo de incumplimiento defectuoso».

(vi) La sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , tras respetar la doctrina de la Sala respecto a la moderación de la cláusula penal, lleva a cabo dos consideraciones complementarias: «una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.»

(vii) En el caso de autos es esta segunda consideración la que (conduce a estimar el recurso y a casar la sentencia de la Audiencia) porque

(viii) Esa prueba, de que lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevado que el daño efectivamente causado, no ha existido, y era carga de la parte demandada. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de casación, y a consecuencia de ello desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto en su día por la parte demandada, confirmando la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017. Recuérdese que en la de 13 de septiembre, lo más novedoso era la posibilidad de controlar las cláusulas penales “excesivas” o “desproporcionadas” sobre la base de que sobrepasan los límites a la autonomía privada y se equiparan a las usurarias.

Caducidad de patente por no pagar la anualidad

De la demanda, se desprende que la Universidad Politécnica de Valencia (UPV) y el Consejo Superior de Investigaciones científicas (CSIC) solicitaron ante la Oficina Española de Patentes y Marcas la patente denominada «oxido ácido microporoso con propiedades catalíticas, ITQ-18». Fue concedida la invención el 21 de diciembre de 2001. Ungría Patentes y Marcas, S.A ganó la concesión de sendos contratos administrativos con la UPV y el CSIC, quienes otorgaron poder a Ungría Patentes y Marcas, S.A. a través del apoderamiento a don Samuel como agente de propiedad industrial de ambas entidades, para solicitar la patente europea para algunos países, que se dejó caducar para algunos países y se validó en otros.

La UPV y el CSIC firmaron con Huntsman un contrato de licencia no exclusiva sobre la patente ITQ-18. UPV remitió un correo electrónico el 31 de mayo de 2006 a Ungría Patentes y Marcas, S.A. en el que le informaba del otorgamiento de la licencia a Huntsman y le indicaba que en relación con el mantenimiento de la patente todas las decisiones sobre la continuación de la tramitación y autorización de los pagos correspondientes a la patente corresponderían en lo sucesivo a la empresa Huntsman. También le indicaba que para la autorización de los pagos se pusieran en contacto con el Sr. Baltasar en una dirección de correo determinada, con copia a la UPV. Ungría aceptó el encargo pero envió los correos a una dirección de correo equivocada, lo que motivó que Huntsman no pudiera recibir ningún envío y que se dejara caducar la patente por falta de pago de la anualidad correspondiente. La demandante responsabiliza a Ungría de la caducidad de la patente por no remitir los correos a la dirección que le fue indicada.

El juzgado estimó íntegramente la demanda, la Audiencia confirmó y el Supremo, en Sentencia de 26 de enero de 2017 desestima el recurso de casación.

La importancia de las expectativas en la cooperación

Donante en pintura flamenca del Museo del Prado

Los sujetos rara vez predicen que los que desempeñan el papel de “dictadores” en el juego del dictador se comportarán egoístamente (eligiendo la acción que es el equilibrio de Nash, es decir, no dando nada al otro). La mayoría de los sujetos esperan que los dictadores decidan repartir igualitariamente la cantidad de la que disponen. Esto implica que el comportamiento generoso no sólo es el que se observa en los experimentos de laboratorio por parte de los individuos. Es también el comportamiento esperado por los individuos que hacen de contraparte del “dictador”.

Además, las expectativas son correctas, es decir, se corresponden con la conducta que se observa por parte de los que participan en un juego de este tipo lo que indica que, como Sociedad, comprendemos adecuadamente el funcionamiento de las interacciones humanas. En fin, esta correlación entre expectativas y conducta efectivamente observada sugiere que las expectativas pueden ser un ingrediente importante del comportamiento generoso o cooperativo.

Las expectativas que nos hacemos del comportamiento de los demás constituyen una forma de “telepatía” que reduce los costes de cooperar porque permite alcanzar “acuerdos” – cursos de acción voluntarios de las personas implicadas – sin necesidad de celebrarlos expresamente a través de actos de comunicación explícita. Nos repartimos el espacio en una acera y no nos chocamos con los demás sin acordar previamente por dónde andará cada uno de nosotros gracias a que tenemos internalizadas las expectativas acerca de cómo se comportarán los demás cuando andan por la misma acera que nosotros.

El Derecho supletorio, el conjunto de normas legales y doctrinas que elaboran los tribunales sobre los “acuerdos” más frecuentemente celebrados entre los particulares, es tanto más eficiente en su función de ahorrar costes a la contratación privada cuanto mejor responda a “las expectativas normativas de las partes” (Luhmann), o sea, a lo que los particulares creen que dirá el Derecho respecto de su relación. Si las expectativas normativas son comunes, no solo se ahorran costes en la celebración del contrato (las partes no han de invertir tiempo y esfuerzo en redactarlo) sino que se ahorran costes también en la ejecución del contrato. Cada parte podrá actuar (o no hacerlo) en la confianza de que sabe cómo se comportará la otra parte. Por ejemplo, el comprador no mandará analizar el cuadro que ha comprado si puede confiar en que, si no es del pintor al que ambas partes lo han atribuido, el vendedor le devolverá el precio pagado. Esta misma apreciación explica que los contratos se integren con los usos (por ej. art. 277 C de c para determinar la cuantía de la comisión debida al comisionista a falta de pacto). Precisamente porque no esperamos que los demás se comporten de forma aleatoria, suponemos que lo harán como lo haría cualquier persona de esa localidad y de ese tiempo en esa situación. El Derecho convierte esa expectativa en una obligación jurídica. El comisionista, en nuestro ejemplo, tiene derecho a esperar que, si no se ha pactado nada, el comitente le pagará, por llevar a cabo el encargo, lo que se suele pagar por tal labor en esa localidad y en ese tiempo. Y podrá pedir a un juez, en su caso, que obligue, incluso coactivamente, al comitente a realizar el pago.

“Las expectativas ciertamente engrasan las ruedas de la integración social… no suponemos que (los demás) se comportarán de manera aleatoria, sino que creemos que sus acciones se ajustarán a nuestras expectativas para ese contexto”

En el trabajo que reseñamos, los autores nos dicen que las expectativas sobre la generosidad o, en sentido más amplio, la disposición a cooperar de los demás, son elevadas y se corresponden con la generosidad o el nivel de cooperación que observamos efectivamente en los experimentos que se realizan haciendo “jugar” a la gente al juego del Dictador o al juego del ultimátum. De hecho, los niveles de generosidad del dictador que se observan en estos experimentos deben considerarse un “suelo” respecto de los que cabe esperar en relaciones sociales “reales” y, normalmente, están próximos al 50 %, esto es, el dictador reparte voluntariamente con el receptor entre un 20 y un 50 % de la cantidad que recibe. Para comparar los resultados con las expectativas, el experimento de los autores consiste en pedir a la gente que adivine cuánto ha entregado el dictador al receptor y cuánto esperan recibir ellos cuando jueguen y actúen como receptores. El resultado más frecuente es que la gente espera que los demás se comporten generosamente (repartan la cantidad al 50 % con el recipiendario).

“La cooperación parece ser la opción por defecto para una fracción elevada de la población”.

Igual que el derecho supletorio que es “mayoritario” cuando se corresponde con la conducta esperada por/de un contratante “leal y honrado” o, en este caso, generoso, es decir, alguien que juega al juego de maximizar las posibilidades de supervivencia de todos, hasta el punto de que ha sido interiorizado por los humanos y se ha convertido en una regla heuristica o aplicada intuitivamente gracias a la evolución cultural.

Y la generosidad no parece sino una especie del género “conducta cooperativa” o prosocial.

El ejemplo de los peatones y el caso del dictador en el juego de ese nombre difieren en algo importante: nuestras expectativas respecto de que los otros viandantes no se chocarán con nosotros, se apartarán o se colocarán detrás de los que caminan en el mismo sentido que ellos derivan del propio interés del peatón respecto de cuyo comportamiento nos creamos expectativas. No querrá chocarse y, por tanto, podemos deducir que se comportará de forma que minimice el riesgo de chocarse con otro. Podemos, pues, “predecir” el comportamiento de los otros peatones presumiendo que su comportamiento no será aleatorio sino racional.

Las expectativas respecto de la generosidad, sin embargo, no se basan en presumir un comportamiento racional (en su propio interés) por parte del que hace de dictador, sino, precisamente, en presumir que como es otro ser humano, será tan cooperativo como lo son los demás humanos, incluido yo mismo, en situaciones semejantes, de manera que parar poder formarme expectativas respecto de su comportamiento, debo haber experimentado (o “genetizado”) esas situaciones y observado el comportamiento de otros. Este razonamiento indicaría que la relación causa-efecto entre expectativas y resultados efectivos debería ir de la experiencia a la formación de expectativas. Cabría esperar, por tanto que la psicología evolutiva echara una mano para comprobar si los resultados de este estudio se confirman en niños muy pequeños y no tan pequeños. ¿Qué expectativas tienen los niños de 3 años respecto a la generosidad del que hace el papel del dictador?

Las expectativas podrían ser otro factor importante que impulsa el altruismo y las normas sociales. El comportamiento cooperativo o generoso puede estar internalizado y, por tanto, se convierte en la regla por defecto, lo que se refleja en las expectativas del sujeto y conduce a un comportamiento generoso por su parte. La clave para que este mecanismo funcione es que las expectativas se correspondan con la experiencia del sujeto de manera que no se desmientan las expectativas… aunque estudios recientes destacan que los sujetos siguen creyendo en el comportamiento prosocial de los otros en contextos con interacciones repetidas, incluso cuando las conductas cooperativas realmente existentes se debilitan.

 

Brañas-Garza, P. et al. Humans expect generosity. Sci. Rep. 7, 42446; doi: 10.1038/srep42446 (2017).

La lotería de Babilonia (Borges) y la organización que la gestiona (la Compañía)

Construcción de la torre de Babel, Brueghel el joven. Museo del Prado

… Si la lotería es una intensificación del azar, una periódica infusión del caos en el cosmos ¿no convendría que el azar interviniera en todas las etapas del sorteo y no en una sola? ¿No es irrisorio que el azar dicte la muerte de alguien y que las circunstancias de esa muerte la reserva, la publicidad, el plazo de una hora o de un siglo--no estén sujetas al azar? Esos escrúpulos tan justos provocaron al fin una considerable reforma, cuyas complejidades (agravadas por un ejercicio de siglos) no entienden sino algunos especialistas, pero que intentaré resumir, siquiera de modo simbólico.

Imaginemos un primer sorteo, que dicta la muerte de un hombre. Para su cumplimiento se procede a un otro sorteo, que propone (digamos) nueve ejecutores posibles. De esos ejecutores, cuatro pueden iniciar un tercer sorteo que dirá el nombre del verdugo, dos pueden reemplazar la orden adversa por una orden feliz (el encuentro de un tesoro, digamos), otro exacerbará la muerte (es decir la hará infame o la enriquecerá de torturas), otros pueden negarse a cumplirla... Tal es el esquema simbólico. En la realidad el número de sorteos es infinito. Ninguna decisión es final, todas se ramifican en otras. Los ignorantes suponen que infinitos sorteos requieren un tiempo infinito; en realidad basta que el tiempo sea infinitamente subdivisible, como lo enseña la famosa parábola del Certamen con la Tortuga….

Bajo el influjo bienhechor de la Compañía, nuestras costumbres están saturadas de azar. El comprador de una docena de ánforas de vino damasceno no se maravillará si una de ellas encierra un talismán o una víbora; el escribano que redacta un contrato no deja casi nunca de introducir algún dato erróneo; yo mismo, en esta apresurada declaración, he falseado algún esplendor, alguna atrocidad. Quizá, también, alguna misteriosa monotonía… Un documento paleográfico, exhumado en un templo, puede ser obra del sorteo de ayer o de un sorteo secular. No se publica un libro sin alguna divergencia entre cada uno de los ejemplares. Los escribas prestan juramento secreto de omitir, de interpolar, de variar. También se ejerce la mentira indirecta…

Además ¿quién podrá jactarse de ser un mero impostor? El ebrio que improvisa un mandato absurdo, el soñador que se despierta de golpe y ahoga con las manos a la mujer que duerme a su lado ¿no ejecutan, acaso, una secreta decisión de la Compañía? Ese funcionamiento silencioso, comparable al de Dios, provoca toda suerte de conjeturas. Alguna abominablemente insinúa que hace ya siglos que no existe la Compañía y que el sacro desorden de nuestras vidas es puramente hereditario, tradicional; otra la juzga eterna y enseña que perdurará hasta la última noche, cuando el último dios anonade el mundo. Otra declara que la Compañía es omnipotente, pero que sólo influye en cosas minúsculas: en el grito de un pájaro, en los matices de la herrumbre y del polvo, en los entresueños del alba. Otra, por boca de heresiarcas enmascarados, que no ha existido nunca y no existirá. Otra, no menos vil, razona que es indiferente afirmar o negar la realidad de la tenebrosa corporación, porque Babilonia no es otra cosa que un infinito juego de azares.

Jorge Luis Borges, La Lotería en Babilonia

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¿Qué es un servicio de inversión en MiFiD I? No el asesoramiento para celebrar un contrato de gestión de carteras

Castillo de Vaduz (Liechtenstein), Wikipedia

Son las Conclusiones del Abogado General de 8 de febrero de 2017

Los Estados son los destinatarios primarios de la obligación de proteger a los inversores. La protección de los inversores no es una norma jurídica que pueda aplicarse con un silogismo. Las Directivas pueden estar pobladas de lagunas de protección que corresponde al Derecho nacional rellenar. La finalidad de protección no justifica extender, por vía judicial, el ámbito de aplicación y el contenido del Derecho europeo para cubrir las lagunas de protección del Derecho nacional.

El caso es sangrante. Una señora Pflanz recomendó a un Sr. Khorassani que encargara la gestión de su dinero (27.000 euros) a dos sociedades de Liechtenstein y le presentó para la firma los correspondientes contratos de gestión de carteras de inversión. Con el resultado de que, de los 27.000 € que el Sr. Khorassani entregó, recibió tras liquidar el contrato poco más de 6.000. El resto se lo quedaron las sociedades gestoras en conceptos de comisiones y gastos. Cuando el Sr. Khorassani demanda en Alemania a las sociedades de Liechtenstein y a la Sra Pflanz, pierde respecto de las primeras por falta de competencia judicial y, cuando se limita a dirigirse contra la Sra. Pflanz se encuentra con que el contrato de “servicio de inversión” lo celebró el Sr. Khorassani con las sociedades de Liechtenstein, siendo la Sra Pflanz una mera mediadora (no se dice nada acerca de si la Sra. Pflanz era una agente de las sociedades de Liechtenstein). El Tribunal Supremo de Alemania (BGH) pregunta al TJUE si

De nuevo sobre la STJUE de 26 de enero de 2017. El análisis de Cámara confirma que el TJUE ha perdido el norte

Egils Levits, Juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El profesor de la Universidad de la Rioja ha publicado un artículo en la Revista El Notario en el que, como siempre, realiza algunas consideraciones de interés. No me referiré a la primera de ellas. Afirma Cámara que el TJUE hizo bien en no seguir al Abogado General en sus conclusiones en lo que se refiere a que el “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva significa que los derechos nacionales vienen obligados a considerar que la cláusula abusiva no ha existido nunca y, por tanto, que les está vedado a los Estados – incluidos los jueces nacionales – modular las consecuencias del carácter abusivo. El argumento que avanza Cámara es que, aún reconociendo que el legislador europeo quiso evitar la expresión “nulidad” – y mucho menos, nulidad de pleno derecho – en la redacción de la Directiva –, no cabe duda de que la finalidad de protección de los consumidores exige interpretar la expresión “no vincularán” como que la cláusula no puede desplegar ningún efecto en el tiempo, es decir, han de eliminarse todos los efectos que la cláusula abusiva haya desplegado sobre el consumidor. El argumento más potente – de Derecho europeo – es, naturalmente, el del “efecto útil” aunque, lamentablemente, el principio del efecto útil es de tal nivel de abstracción que justifica casi cualquier afirmación a favor de maximizar la influencia del Derecho europeo.

Pero, aunque se pueda estar de acuerdo con Cámara y con el TJUE en que tal es la única interpretación válida de la expresión “no vincularán” del art. 6 de la Directiva, eso no significa que la sentencia de 21 de diciembre de 2016 sea correcta cuando de lo que se trata es de determinar las consecuencias de la declaración de una cláusula – como la cláusula-suelo – como intransparente. El TJUE no anda fino distinguiendo cuándo una cláusula se refiere al objeto principal del contrato y cuándo no y erró en la distinción en el asunto decidido en la sentencia de 26 de enero de 2017.

Y es que, aunque sea correcto afirmar que las cláusulas abusivas no pueden vincular al consumidor y, por tanto, son nulas con efectos retroactivos, no puede decirse lo mismo – o, al menos con la misma seguridad – cuando de cláusulas predispuestas intransparentes (referidas al objeto principal del contrato) se trata.

Como hemos explicado en esta entrada, el régimen de las cláusulas intransparentes no está en la Directiva y es un error descomunal aplicar el régimen jurídico de las cláusulas abusivas a las cláusulas – intransparentes – que se refieren al objeto principal del contrato.

La Directiva quiso dejar claro que el legislador europeo no quería regular estas cláusulas y que correspondía a los Estados determinar el nivel de control jurídico del equilibrio económico de los intercambios que se producen en el mercado. Si un Estado quiere, por ejemplo, regular los intereses que pueden cobrar los bancos por sus préstamos, es libre de hacerlo conforme a sus normas constitucionales. Si un Estado quiere regular el precio de los alquileres de inmuebles o el precio de las patatas, también puede hacerlo, como lo hace habitualmente con el precio de la electricidad o de los medicamentos. Al aplicar el régimen de la Directiva a las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, el TJUE está atribuyéndose una competencia poco definida y poco limitada para controlar la justicia de los intercambios económicos en todos los Estados miembro.

Por ejemplo, supongamos que, en un contrato de hospedaje se incluye una cláusula que regula el precio de la habitación de forma intransparente. La cláusula dice que el precio de la habitación será el que resulte de “multiplicar por 1,2 el precio medio de las habitaciones de hoteles de categoría superior en los países nórdicos en los últimos tres meses previos a la estancia”. El cliente ha hecho la reserva y, como es rico, no se ha preocupado por el precio exacto de la habitación. Llega al hotel, firma la cláusula predispuesta y, cuando llega la hora de pagar le pasan una factura por 428 €, claramente superior al precio habitual en la zona para hoteles de esa categoría. Es evidente que la cláusula es transparente en sentido formal (está redactada en español, en un tamaño de letra perfectamente legible y su significado es comprensible) pero no lo es en sentido material. Siendo tan inusual que el precio de una habitación se fije por referencia al precio de las habitaciones en hoteles situados a miles de kilómetros de distancia y que no tienen la misma categoría, diríamos que la cláusula contradice las expectativas razonables del consumidor (es “sorprendente”) y, por tanto, debe declararse nula. Pero, gracias al Derecho civil general, sabemos que, en un caso así, la consecuencia no es ni que el viajero no tenga que pagar precio alguno, ni que el contrato de hospedaje sea nulo por falta de acuerdo sobre un elemento esencial como es el precio de la prestación. Aplicamos las normas sobre vicios del consentimiento (por analogía) y sustituimos el precio que resulta de la cláusula por el habitual en esa zona para ese tipo de hoteles en esas fechas. Esto es lo que hacen los jueces casi a diario en numerosos contratos de prestación de servicios (lo de pedir presupuesto al profesional que nos presta un servicio es una cosa de “pobretones”. Los ricos por casa suponemos que el profesional nos cobrará los honorarios habituales). Y es lo que supone también el Código de Comercio cuando, en materia de contrato de comisión (art. 277 II) dice que si no se ha pactado la comisión que cobrará el comisionista por ejecutar el encargo, “se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión”.

Pues bien, si las consecuencias de la falta de transparencia material de una cláusula predispuesta estuvieran en la Directiva, significaría que, desde su promulgación, ya no corresponde al Derecho nacional ni a los jueces nacionales aplicar las normas generales sobre celebración de contratos, sobre vicios del consentimiento y sobre revisión del equilibrio económico de las prestaciones pactadas. Justo lo contrario de lo que pretendió expresamente la Directiva. La cláusula intransparente que determina el precio es nula de pleno derecho y ¿qué consecuencia se sigue si consideramos que la cláusula intransparente es abusiva? Que no puede ser sustituida por ninguna otra. De manera que el contrato de hospedaje se queda sin precio. Y, como la finalidad disuasoria que el TJUE atribuye a la Directiva va mejor servida diciendo que se fastidie el hospedero por haber incluido una cláusula intransparente. La solución sensata – conforme a Derecho – es, precisamente, reducir la cláusula intransparente en todo lo que el resultado de su aplicación conduzca a un precio superior significativamente al precio habitual de una habitación semejante en la zona y la temporada en la que tuvo lugar el hospedaje.

Dice Cámara al respecto lo siguiente:

Si la interpretación de los conceptos incorporados a los artículos 6 y 7 de la Directiva es competencia del TJUE (ineficacia de las cláusulas abusivas), en cambio que las consecuencias de la falta de transparencia estén también previstas en la Directiva (en el mismo art. 6) y que le corresponda igualmente perfilarlas al TJUE supone una extralimitación de sus funciones.

Lo que es perfectamente correcto. Añade que

El TJUE viene sosteniendo, correctamente, que el alcance del control de transparencia del artículo 4.2 (para elementos esenciales del contrato) y del artículo 5 (para cualesquiera cláusulas no negociadas) es idéntico (§ 49 de la STJUE 21.12.2016, y antes y con más nitidez, aunque no las cite, SSTJUE 30.4.2014, Kásler, y 25.2.2015, Matei)

No estamos tan seguros. El Abogado General, en estas Conclusiones – que fueron “seguidas” por el TJUE – dio la razón al Tribunal Supremo español. Naturalmente, Cámara tiene razón si consideramos que la transparencia “material” y no solo formal (legibilidad y comprensibilidad) es un requisito de cualquier cláusula. Continúa Cámara diciendo que

Pero cuando el TJUE, en la sentencia en examen, ha conectado el artículo 4.2 de la Directiva (control de cláusulas que definen el objeto principal del contrato sin la debida transparencia) con el artículo 6 (consecuencias del carácter abusivo) por la vía del artículo 3 (definición de cláusula abusiva) está actuando cuasi-legislativamente, más allá de sus funciones; en realidad, el artículo 4.2 (y el 5) al configurar el deber de que la redacción de la cláusula sea “clara y comprensible”, sólo encuentra en la Directiva una sanción expresa (no en el art. 6, sino) en el propio art. 5: interpretación contra proferentem).

El problema es que, si la consecuencia de la falta de transparencia es la interpretación contra proferentem, no es posible aplicarla a una cláusula materialmente intransparente, porque, respecto de éstas, el problema no es el que su lectura genere una duda sobre su significado, sino que el consumidor no haya tenido en cuenta o haya podido tener en cuenta su significado y sus efectos sobre el equilibrio económico del contrato. Es decir, la consecuencia jurídica – interpretación contra proferentem – no se acompasa con el supuesto de hecho – que no se haya comunicado al consumidor el significado y alcance de la cláusula -

Por lo tanto, sí quedaron fuera de la Directiva como una laguna reiteradamente denunciada en la doctrina europea, cuáles podrían ser otras consecuencias de que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato no fuesen transparentes, existiendo al menos tres modelos nacionales: su no incorporación al contrato, su nulidad como cláusulas directamente abusivas (TS español) o su nulidad como cláusulas abusivas después de ponderar si concurren el resto de requisitos del artículo 3 (y 4.1, según el Derecho alemán), como ahora parece dejar entrever esta sentencia (§ 51)

Como ya dijimos en una entrada anterior, no entendemos muy bien en qué se diferencian estos “tres modelos nacionales”. A nuestro juicio, es muy desaconsejable meter por la ventana (el control del contenido) lo que se acaba de expulsar por la puerta (el control del contenido). Si las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas al control del contenido, no pueden quedar sometidas al control del contenido porque estén redactadas de forma intransparente. El régimen jurídico de las cláusulas intransparentes no es idéntico al régimen jurídico de las cláusulas abusivas aunque se predique de ambas que son “ineficaces” como ha quedado claro del ejemplo expuesto más arriba y del ejemplo que pusimos en el anterior comentario a otro trabajo de Cámara.

Aborda, por fin, la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017

El paso definitivo parece haberse dado en la recién publicada STJUE 26.1.2017 (Banco Primus S.A. c. Jesús Gutiérrez García), en la que (§ 62) se dice que las cláusulas del artículo 4.2 “sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible” y en la que el TJUE ofrece los criterios para ponderar ese carácter abusivo nada menos que en relación con las cláusulas sobre intereses remuneratorios (vid. § 64, 65 y 67). Abusividad ponderada, por tanto (como en la interpretación alemana mayoritaria hoy), hacia la que el TS deberá acomodar su futura jurisprudencia. Y eso que el expediente técnicamente más abonado hubiera sido radicar el control de transparencia en el control de incorporación, que, además de contar con otras muchas ventajas (ineficacia ex tunc, control más sencillo, extensión a adherentes empresarios, etc.), hubiese evitado bastantes de las prejudiciales que han abocado en estas sentencias.

Seguimos sin entender cómo pueden ser “ponderadamente abusivos” los intereses remuneratorios o el precio de los billetes de avión en clase business o el precio de una habitación de hotel y aún menos los intereses de un préstamo.

Nos sospechamos que la complicada redacción del parágrafo 307 del Código civil alemán a la que alude Cámara se explica por la peculiar forma de determinar el ámbito de aplicación del control del contenido que, históricamente, ha utilizado el legislador alemán.

En lugar de decir abiertamente que no se someten a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato, la Ley alemana de condiciones generales – y ahora el Código Civil – decía que no se sometían a control mas que las cláusulas que se desviaran o complementaran el derecho supletorio, esto es, el derecho aplicable a falta de pacto.

Pues bien, como puede quedar una tierra de nadie entre precios y prestaciones – “objeto principal del contrato” o equilibrio económico – y lo que es objeto de regulación en el Derecho supletorio – derechos y obligaciones de las partes, es decir, el equilibrio jurídico – el legislador alemán habrá querido cumplir escrupulosamente con la Directiva ampliando el ámbito de aplicación del control del contenido más allá de la comparación de la cláusula con el Derecho supletorio.

Examinadas algunas de las cláusulas que el BGH – el Tribunal Supremo alemán – ha analizado bajo el requisito de transparencia del parágrafo 307 (1) in fine BGB, se trata de casos de cláusulas de adaptación de precios (es decir, las que permiten trasladar al consumidor de gas o electricidad por ejemplo, los cambios en los costes que soporta el suministrador) respecto de las cuales, el BGH sentó la doctrina según la cual los suministradores debían limitarse a transcribir las correspondientes reglas legales o reglamentarias. En caso de que su tenor literal fuera distinto, se consideran no transparentes e ineficaces (con la consecuencia de que el predisponente no puede modificar el precio pactado). Pero el BGH sigue sosteniendo que las cláusulas de condiciones generales que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas a control del contenido. Véase por ejemplo la Sentencia de 31 de mayo de 2012, donde el BGH dice

“los acuerdos recogidos en cláusulas predispuestas que determinan la contraprestación de la prestación contractual principal de forma directa, están excluidas del control legal del contenido de los §§ 307 ss. BGB porque las partes del contrato, de acuerdo con su autonomía, pueden regular libremente la prestación y la contraprestación”

De manera que ni siquiera suponiendo que el TJUE aplica el Derecho alemán como si fuera Derecho europeo al resto de los Estados miembro, se salvaría la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017.

Pero la cosa se pone peor cuando examinamos las “pistas” que el TJUE da al juez español que planteó la cuestión prejudicial sobre la cláusula del contrato que regulaba la forma de cálculo de los intereses remuneratorios, “pistas” que suenan como amenazas para la libre fijación de los precios en los mercados. Dice el TJUE que “el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular,

“comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados”

Esto está bien. Pero sólo está bien porque, como hemos explicado, la cláusula que establece que los intereses remuneratorios se calcularán dividiendo (c x r x t) por 360 días en lugar de 365 no es una cláusula referida al “objeto principal” del contrato de préstamo, sino una cláusula accesoria sobre cómo calcular los intereses. En nuestro comentario de la STJUE de 26 de enero de 2017 lo argumentamos in extenso. Ahora baste añadir que también el que se equivoca repetidamente puede llegar a acertar por casualidad: si los errores se cometen en direcciones opuestas, el resultado puede ser un acierto.

Añade el TJUE

y el tipo legal de interés,

Esto está muy bien si quisiéramos averiguar si los intereses son usurarios. Pero el tipo de interés legal no puede servir para limitar la autonomía privada si el propio legislador dice que la fijación de los precios – y, por tanto, de los intereses – es libre. Pero que el TJUE está realizando un auténtico control de precios una vez que el precio fijado por el predisponente lo ha sido de forma intransparente queda paladinamente claro en el siguiente criterio recogido en el párrafo 65 de la sentencia

así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

Y ya, el colofón es, simplemente, ridículo e impropio de un tribunal de la categoría del TJUE

En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3.

Obsérvese que el carácter abusivo deriva aquí del hecho de que se utilice un año de 360 días. De modo que si utilizamos la fórmula de la TAE y ¡dejamos todo lo demás igual! se habría eliminado el carácter abusivo de los intereses remuneratorios y no habría que utilizar ninguna referencia al interés usual en el mercado en esa fecha ni al interés legal. Realmente el TJUE ha perdido el norte jurídico.

Poder de actuación y derecho subjetivo

La diferencia entre poder y derecho (subjetivo) la formula Cantin Cumyn diciendo que “un poder es una prerrogativa jurídica conferida a una persona en interés de otra o para la realización de un fin. El interés de otro o el fin a realizar, al que se somete el ejercicio del poder, lo distingue esencialmente del derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una prerrogativa jurídica que confiere a su titular una ventaja en interés propio. En principio, el titular de un derecho lo ejerce libremente”

Dice Lionel Smith que “el dominio del derecho subjetivo es el dominio del egoísmo”. Del interés propio. Facultades que se otorgan para realizar mejor el interés propio, del cual, es también dominus el sujeto. Léase el art. 10 de la Constitución. Egoísmo sano es sinónimo de libre desarrollo de la personalidad. Un individuo sin derechos no es un ser humano.  No se tienen derechos para otros. Por tanto, añade, “si alguien ostenta una prerrogativa jurídica que no puede utilizar como le parezca, esa prerrogativa no es un derecho. Ya adivinarán a dónde quiere llegar Lionel Smith. Cuando salimos del ámbito de los derechos y entramos en el ámbito de los poderes, pasamos también del egoísmo a la abnegación:

“el régimen esta compuesto de una gama de obligaciones características: obligaciones de lealtad y obligaciones de actuar con prudencia y diligencia”

A continuación, se pregunta qué relación existe entre derecho y poder en el sistema de Hohfeld. Y dice que, para Hohfeld,

“un derecho, en sentido estricto, es una relación que permite a una persona exigir que otra persona haga o no haga algo. Necesariamente, esta otra persona tiene un deber (o la obligación) de hacer o no hacer eso. Por el contrario, un poder es lo que permite a una persona variar una situación jurídica preexistente. Tengo el poder de vender un bien de mi propiedad; y puedo tener el poder de vender el bien de otra persona. Un acreedor hipotecario puede tener el poder de vender el bien de su deudor en caso de impago; y un mandatario puede tener el poder de vender la cosa de su mandante. Tengo el poder de terminar el contrato de trabajo que me une a mi empleado y un mandatario puede tener el poder de vincular a su mandante a un contrato”

de manera que el concepto de derecho y de poder no coinciden con la definición inicial porque, en la terminología de Hohfeld, “un sujeto de derecho puede ostentar un poder para sí mismo o en beneficio de otro o para la realización de un fin determinado”. Y, para explicar las diferentes consecuencias jurídicas, nos narra este caso:

“Una persona creó un trust o fiducia en las Islas Caimán. Era el constituyente – el settlor en la terminología inglesa –. El constituyente no era beneficiario de la fiducia; no tenía derecho a recibir los bienes objeto de la fiducia mientras ésta estuviera en vigor. Pero la fiducia era revocable. Como en cualquier fiducia del common law, los bienes pertenecían a los fiduciarios, no al fiduciante, pero el constituyente tenía poder para revocar la fiducia y si hacía uso de tal poder, los fiduciarios tendrían la obligación de transmitirle los bienes en fiducia. Otro pequeño detalle: el constituyente debía 30 millones de dólares a un acreedor. El acreedor no podía atacar los bienes en fiducia directamente ni embargar los derechos del constituyente en tanto que beneficiario, puesto que el constituyente no era un beneficiario. Sin embargo, el Privy Council decidió que el poder de revocación de la fiducia podía ser embargado: a petición del acreedor, el tribunal ordenó al constituyente que delegara ese poder a un administrador designado en beneficio de los acreedores. Así, según el sistema de Hohfeld, el constituyente de la fiducia detentaba un poder, pero no un derecho. Tenía el poder, un poder egoísta de desmantelar la fiducia en beneficio propio, lo que finalmente, se hizo a través del embargo en beneficio de su acreedor. En términos de Derecho civil, lo que era un <<poder>> en el sistema de Hohfeld no era un poder, sino más bien un derecho. Y como tal derecho, era embargable, de manera que hay que considerarlo como un derecho de carácter patrimonial.

A continuación, aborda la relación entre derecho y poder desde la perspectiva del interés protegido, esto es, en los términos expuestos al inicio de esta entrada. En términos subjetivos, los conceptos correspondientes a la existencia de un poder son los de gestor y beneficiario. El gestor ostenta un poder que ha de ejercer en beneficio de otro o para la realización de un fin, es decir, siempre que alguien ostenta un poder en este sentido hay un beneficiario en cuyo interés se ejercita el poder. Los poderes como prerrogativas de actuación no tienen por qué tener contenido patrimonial (ej: el poder para consentir un tratamiento médico sobre un pariente). Lo único necesario para que exista “una situación de abnegación” – en la terminología del autor – es que “una persona ostente la autoridad de intervenir en la esfera jurídica de otro y que la ostente en beneficio de ese otro”.

Y el régimen jurídico de tales situaciones de abnegación tiene como objetivo asegurar que, efectivamente, esos poderes se utilizan o ejercen en beneficio de ese otro. ¿Cómo lo logra el Derecho? Dice Smith que a través de dos vías.

En primer lugar, separando esferas jurídicas y patrimonios. Separando el patrimonio del gestor del patrimonio del beneficiario. La forma más evolucionada de tal separación es la personalidad jurídica. Cuando el beneficiario es un grupo o es un fin (la fundación), el patrimonio gestionado que pertenece al grupo o que debe aplicarse al fin fundacional está dotado de personalidad jurídica. Es un patrimonio separado del patrimonio individual de los miembros del grupo de beneficiarios – en el caso de la sociedad externa – y es un patrimonio separado del patrimonio de los gestores (los administradores sociales o los patronos en el caso de una fundación). El recurso a la personalidad jurídica no es necesario, normalmente, cuando gestor y beneficiario son individuos por razones obvias. Situaciones intermedias son las de la fiducia – trust –. En el caso de que sean individuos, basta con que, como hace la regulación de la comisión mercantil, el gestor mantenga contabilidad separada.

En segundo lugar, imponiendo un deber de lealtad al gestor, que no es mas que la obligación de anteponer el interés del beneficiario a ningún otro y, por supuesto, al interés del gestor, deber que se traduce en que la conducta del gestor es revisable judicialmente para comprobar si ha sido infringido con la consecuencia de su anulación. Los actos del gestor son anulables por un motivo distinto y añadido al que lo son los actos y negocios jurídicos en general: no solo porque haya concurrido un vicio que anule el negocio (art. 1261 CC), sino también por “desviación de poder” del gestor, esto es, porque haya utilizado el poder para fines distintos – el beneficio del principal o beneficiario – de aquél para el que se le otorgó el poder (art. 228 a) LSC)

La parte final no tiene demasiado interés porque utiliza el caso de la sociedad sin personalidad jurídica para exponer cómo los socios tienen poderes y derechos subjetivos pero, a la vez, están sometidos a deberes de lealtad. La conclusión, sin embargo, es aceptable: la función que la distinción entre derecho y poder (sobre la base de si es una prerrogativa otorgada por el Derecho en interés propio o ajeno) es distinta de la función que los conceptos comparables juegan en la terminología de Hohfeld.

Smith, Lionel, Droit et pouvoir (Rights and Powers) (December 8, 2016)