Friedman no puede estar equivocado

Dibujo: @thefromthetree

El trabajo que comentamos ahora contiene una crítica de la afirmación, formulada de manera acabada por primera vez por Friedman según la cual el único objetivo legítimo de las empresas y, por tanto, de los que las administran, debe ser maximizar los beneficios. Los beneficios de una empresa se reflejan – en el caso de que sus acciones coticen en un mercado bursátil – en el valor de sus acciones. Admati llama “financialized corporate governance” a la tesis de Friedman “pasada” por el mercado bursátil.

La tesis de Friedman es irrefutable si se acepta la teoría del equilibrio económico general: si los mercados son eficientes, el bienestar general de la Sociedad se maximiza si las empresas se rigen con el único objetivo de maximizar los beneficios. Esta afirmación es una tautología porque

decir que las empresas han de maximizar los beneficios en un entorno competitivo es lo mismo que decir que han de comportarse racionalmente y decir que han de comportarse racionalmente es tanto como decir que han de minimizar los costes de producir los bienes o servicios que intercambiarán en el mercado

y es tanto como decir que las empresas deben hacer lo que supone que hacen la teoría del equilibrio económico general para alcanzar el resultado de que no se puede mejorar el bienestar de la Sociedad respecto del que proporciona el mercado perfectamente competitivo.

A partir de aquí, Admati expone, simplemente, qué fallos de mercado provocan que la maximización de los beneficios – del valor de la empresa – no genere la maximización del bienestar social. Ya pueden adivinar dónde está el problema porque, al menos desde 1977, Sen lo identificó en términos generales: las empresas no son individuos sino grupos de individuos (los accionistas, relacionados entre sí y con los administradores sociales a través de contratos de sociedad) que se relacionan con otros grupos de individuos (prestamistas, proveedores, clientes, trabajadores, en inglés, los stakeholders o “interesados”), a través de contratos de intercambio, y con los poderes públicos (Hacienda, legisladores, jueces, agencias públicas de supervisión y regulación de los mercados) a través de la acción pública (lobby, donaciones a partidos políticos, recursos judiciales contra decisiones administrativas…). Por eso sigue siendo incorrecto identificar a las corporaciones con las empresas.

Las compañías interactúan con los interesados… a través de contratos y mercados. Las contrapartes estarán más dispuestas a contratar con las compañías, a hacer inversiones y a producir eficiencias económicas si confían en que las corporaciones no les causarán daños una vez que han realizado su inversión… Por ejemplo, si los prestamistas no pueden confiar en el sistema jurídico para recuperar sus préstamos a su debido tiempo o no pueden impedir que los prestatarios incrementen el riesgo del préstamo una vez que lo han concedido, se negarán a prestar o exigirán un interés más elevado que les compense de tales riesgos. Crear confianza requiere ser capaz de contraer compromisos creíbles, pero tal cosa puede ser imposible o, al menos, difícil o costoso. Además, si hay externalidades, puede ser necesaria la intervención estatal para corregir.

El coste de celebrar esos contratos y de hacer cumplir los compromisos asumidos en ellos es en última instancia soportado por los accionistas y por la Sociedad en su conjunto a través de la Administración que crea y hace cumplir las normas. Para que las empresas y su gobierno contribuyan al bienestar económico de la Sociedad es importante que esos contratos sean eficientes; que los mercados sean competitivos y que el Derecho corrija los fallos de mercado y las externalidades adecuadamente. El gobierno corporativo orientado por los indicadores financieros del valor de las empresas tiene como objetivo orientar la actuación de los administradores de las compañías hacia el beneficio de los accionistas, pero puede dar lugar a brechas entre lo que es bueno para los administradores y altos directivos y algunos de los accionistas y lo que es bueno para la sociedad en su conjunto.

Admati nos pone algunos ejemplos de fallos de mercado que impiden que se logre maximizar el bienestar general. Son bastante obvios. Si los administradores de las compañías pueden “engañar” al mercado sobre los beneficios que está obteniendo la empresa, obviamente, el precio de mercado de las acciones de esa empresa no reflejará tales beneficios y se distorsionarán tanto las decisiones de inversión de los accionistas como las de los otros stakeholders que se relacionan con la empresa (los prestamistas prestarán más de lo que harían en otro caso; los trabajadores la preferirán como lugar de trabajo en mayor medida que si su cotización reflejara el verdadero – más bajo – nivel de beneficios, los proveedores pedirán un precio más bajo por sus insumos que el que exigirían de conocer que la empresa no es tan solvente etc). Los administradores pueden hacer muchas otras cosas: pueden engañar a los consumidores vendiéndoles productos de inferior calidad a la prometida o más peligrosos de lo que aparece en la publicidad; pueden engañar a los trabajadores no pagándoles lo “prometido”; pueden engañar a los proveedores asegurándoles unos pedidos que luego no se materializarán etc. Es una obviedad que los mercados no son perfectos y que el engaño está presente en alguna medida en todos los mercados realmente existentes. Además, si la deuda es artificialmente (regulación, deducción de los intereses) más barata que el capital de riesgo, las empresas tenderán a estar sobreendeudadas lo que desplaza, eventualmente, el riesgo de la empresa sobre sus acreedores que no puedan (lo que es mucho suponer) cargar un interés más elevado por el mayor riesgo de quiebra.

Las propuestas que realiza para mejorar la situación son sensatas pero ninguna de ellas resulta ni especialmente prometedora ni especialmente innovadora: reducir los sesgos cortoplacistas de los administradores; introducir transparencia en la estructura de propiedad de las empresas (identificar a los accionistas); sancionar a los administradores y directivos de la compañía y no sólo imponer multas a las compañías etc. Y el reconocimiento de que, a menudo, las grandes empresas capturan al regulador – legislador que les permite irse de rositas tras un escándalo que ha dañado a la Sociedad, también. En fin, que los fallos de mercado y la captura del regulador es un problema especialmente agudo en el sector financiero – bancos – tampoco es ninguna novedad.

Anat R. Admati A Skeptical View of FinancializedCorporate Governance,Journal of Economic Perspectives—Volume 31, Number 3—Summer 2017—Pages 131–150

¿Qué “debe” un administrador a la sociedad que administra? Diligencia, lealtad y buena fe

@thefromthetree

“Incluso un perro distingue cuándo alguien se ha tropezado con él y cuándo le están pateando”

O. W. Holmes, The Common Law

El deber de diligencia

Diligencia es ocuparse y preocuparse por los asuntos sociales y exige al administrador “evitar la causación de daños a la compañía que administra que hubieran evitado si se hubiera actuado cuidadosamente”, esto es, como lo habría hecho una persona que se comportara de acuerdo con el patrón de conducta de un “buen administrador”.

Smith discute la diferente naturaleza del deber de diligencia de un administrador de una sociedad comparándolo con el deber de ejecutar las obligaciones contractuales de forma diligente (ej., el deber del contratista de construir el edificio que se le ha encargado construir de forma que no se arruine al poco tiempo). El deudor contractual debe un resultado (la prestación prometida) y, si incumple, – no entrega la prestación prometida – será pertinente examinar, a efectos de la indemnización de daños, si desplegó la diligencia exigible en el cumplimiento de su obligación. Pero el acreedor tiene “un interés protegido jurídicamente a la integridad de la prestación”. No ocurre lo mismo con el deber de diligencia de los administradores sociales. Los administradores no deben un resultado como concreción de su deber de diligencia (que la compañía gane dinero). Ni siquiera expresado en términos negativos (que la compañía no pierda dinero):

“Incluso si la compañía ha sufrido una pérdida e incluso si la pérdida la causó un empleado que realizó negocios inapropiados (dio préstamos sin revisar la solvencia del prestatario y, por tanto, su capacidad para devolver el préstamo), no se sigue que el administrador haya infringido un interés de la compañía protegido jurídicamente… el administrador ha hecho algo que está legítimamente autorizado a hacer e incluso obligado a hacer: tomar decisiones empresariales”, de ahí que lo que juzguemos sea el cómo tomó esas decisiones, no el resultado (business judgment rule).

El código LEI

foto: @thefromthetree

¿El colegio de registradores y el registro mercantil son lo mismo? ¿Es el Colegio de Registradores la persona jurídica titular del Registro Mercantil?

El Código LEI es esto.

Esto dice la Disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras. Identificador de entidad jurídica del Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.

1. Se atribuye al Registro Mercantil las funciones de emitir y gestionar en España el código identificador de entidad jurídica que, en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, identificará a los intervinientes en un contrato de derivados a efectos de su inscripción en los registros de operaciones. Se entenderá por intervinientes a las contrapartes, financieras y no financieras, de un contrato de derivados, a los beneficiarios, a las entidades de intermediación, a las entidades de contrapartida central, a los miembros compensadores y a las entidades remitentes, de conformidad con lo previsto en el Reglamento (UE) n.º 648/2012, de 4 de julio de 2012, y su normativa de desarrollo.

2. El Registro Mercantil será el único emisor y gestor en España del código identificador de entidad jurídica.

3. En caso de que la normativa de la Unión Europea o una disposición de carácter general prevean otros usos para el código identificador de entidad jurídica, el Registro Mercantil ejercerá, igualmente, las funciones que le atribuye el apartado 1 con respecto a estos usos. 

4. Reglamentariamente podrán desarrollarse los aspectos organizativos y técnicos de la función de emisión y gestión del código identificador de entidad. 

5. Se habilita al Ministro de Justicia para fijar los aranceles para el cálculo de los honorarios registrales por la emisión y gestión del código identificador de entidad jurídica.

La construcción de la personalidad jurídica: la formación del patrimonio separado de las sociedades mercantiles

Hansmann y otros describieron el fenómeno de la personalidad jurídica con la expresión “entity shielding” para referirse a la separación patrimonial de los bienes aportados a una sociedad respecto de los patrimonios personales de los socios. En los términos expuestos por Pantaleón, se trata de delimitar las masas patrimoniales que podrán ser agredidas por los acreedores de los socios – el patrimonio personal de cada uno de ellos – y la que, formada con las aportaciones de los socios, queda reservada, prima facie, a los acreedores del patrimonio separado como consecuencia de la constitución de la sociedad. En el trabajo que resumimos a continuación se efectúa una crítica de los argumentos históricos utilizados por Hansmann y sus coautores. Estos se fijan en exceso en la historia de la corporation norteamericana mientras que el autor, con razón, señala que la separación patrimonial estaba presente en el Derecho de Sociedades previo a la Codificación del siglo XIX. Para lo cual, el autor nos remite al concepto de corpus societatis, que se usaba al final de la Edad Media y en la Edad Moderna para designar el conjunto de bienes que los socios “arriesgaban” en la compañía o commenda en la que participaban y que permitía distinguir – separar – tales bienes de los aportados por terceros mediante acuerdos con alguno de los socios (subparticipación, cuentas en participación, still Gesellschaft).

El autor señala que en la Compilación de 1608 de las prácticas mercantiles en Amberes se encuentran numerosas disposiciones sobre la liquidación de sociedades y se explica que “antes de la distribución de los beneficios entre los socios, las deudas de la compañía habían de ser pagadas, excluyendo cualquier pago a los socios en caso de insolvencia de la compañía” o la prohibición del uso de los activos de la compañía para el pago de deudas personales de los socios aunque no había reglas sobre si los acreedores de la compañía podían atacar la herencia de un socio muerto. Todo ello sería una indicación potente de la existencia de separación patrimonial (de que las sociedades colectivas eran patrimonios personificados) antes del ascenso de la sociedad anónima y las sociedades de estructura corporativa.

Cancelación registral de una sociedad ya liquidada en procedimiento concursal

Foto @thefromthetree

En una sociedad limitada se adopta por unanimidad en junta universal el acuerdo de disolución y se procede simultáneamente a su liquidación repartiendo 65,63 euros entre los socios. Se presenta la escritura pública al Registro pidiendo la cancelación de la hoja registral de la sociedad. El Registrador deniega la cancelación porque figuraba en dicha hoja un auto judicial que

declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursales…».

O sea, que la extinción ya se había producido por virtud del auto judicial que ponía fin al concurso. El recurrente alegó, sin embargo, que

si bien la sociedad está extinguida por resolución judicial en procedimiento concursal, no por ello carece de personalidad jurídica residual y puede y debe realizar determinados actos respecto de operaciones de liquidación y de sus relaciones con socios y terceros.

La DGRN en Resolución de 30 de agosto de 2017 da la razón al recurrente con la siguiente argumentación. Aborda en primer lugar los

La renuncia del administrador tiene que comunicarse a la sociedad por el notario personalmente

Una señora, administradora solidaria de una SL renuncia al cargo ante notario y encarga a éste que envíe su renuncia por correo certificado con acuse de recibo a la sociedad. El envío es devuelto porque no hay “nadie” en el domicilio social Que no hay nadie en el domicilio social es “notorio” porque se trataba de una tienda que había cerrado (Google informa “cerrado permanentemente”). La señora intentó comunicar su dimisión también al otro administrador y socio, sin éxito. No obstante, el registrador deniega la inscripción de la renuncia y la DGRN da la razón al registrador porque dice que así lo exige el art. 147.1 RRM

1.º La inscripción de la dimisión de los administradores se practicará mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia.

La doctrina de la DGRN a este respecto es desproporcionada. Son relaciones entre particulares. No está justificado imponer formas tan exigentes como la de que el notario se desplace personalmente a la sede social en el siglo XXI. Además, esta doctrina no impide la eficacia de la dimisión. El administrador que ha dimitido y se lo ha comunicado a la sociedad, por el medio que sea de acuerdo con las reglas generales del código civil ha dejado de ser administrador y, en la medida en que no actúe por cuenta y en nombre de la sociedad, habrán de desprenderse los efectos correspondientes, por ejemplo, en materia de responsabilidad por las deudas sociales (art. 367 LSC). Esta doctrina sólo provoca que se agrande la discrepancia entre la realidad – que el que ha dimitido ya no es administrador – y lo que publica el registro – que sigue siendo administrador – con lo que no sólo no reduce la posibilidad de un pleito sino que aumenta ésta (el tercero que confía en el registro y, por tanto, demanda al administrador por ejemplo en ejercicio de la acción de responsabilidad por pérdidas (art. 367 LSC) o la “individual” (art. 241 LSC), se enfrentará a la defensa del administrador que alegará que no era administrador en esa fecha. Lo que es inevitable dado que la inscripción tanto del nombramiento como del cese no tienen eficacia constitutiva (STS 24-XII-2002, SAP Madrid 18-IX-2009). Ha de recordarse que tampoco responderán de las deudas sociales contraídas encontrándose la sociedad en causa de disolución los administradores que hubieran cesado en el cargo antes de que dicha obligación hubiera sido contraída, aunque la sociedad se encontrarse en causa de disolución (SAP Lérida 28 de enero de 2016).

Se inicia el Máster en Investigación Jurídica de la UAM (MIJ-UAM).

foto: Torresblancas, @thefromthetree

Será a las 10.30, en el seminario IV el viernes 29 de septiembre

Como contenido propio de Máster, a partir de ahora todos los viernes tendremos en la Facultad docencia especializada y conferencias sobre metodología para la investigación jurídica. Es nuestra intención que esta docencia especializada no llegue sólo a los alumnos del Máster, sino que sea también un foro abierto y útil para todos los investigadores de la Facultad, tanto para los noveles como para los que no lo son tanto. Dos son las iniciativas para este fin:

José María Rodríguez de Santiago: “Fundamentos de la relación entre el Estado y la Ciencia”. Seminario IV, 10.30-12.00 horas.

Francisco Velasco Caballero: “Funciones y tipos de la investigación jurídica comparada”. Seminario IV. 16.00-17.30 horas.

Más sobre el MIJ-UAM

Ordenanzas y práctica mercantil: las sociedades en Amberes en el siglo XVI

Hendrick Goltzius. The Ignorant Notary.

La capacidad de vincular a los demás socios como característica distintiva de la “sociedad colectiva” 

En este trabajo se examinan todos los contratos de sociedad mercantil notarializados en amberes entre 1480 y 1620. Dado que en esa época (especialmente la primera mitad) Amberes era el centro comercial más potente de Europa, el análisis de su práctica societaria tiene gran interés. El autor nos explica que la commenda (el simple acuerdo por el que un no comerciante se interesaba en un negocio de un comerciante entregándole una cantidad de dinero a cambio de una parte de los beneficios del trato) apenas está presente en la práctica notarial. La inmensa mayoría de los contratos de sociedad examinados por el autor son de sociedades mercantiles que calificaríamos en español de “sociedades colectivas” aunque no hemos entendido bien si, entre los socios, no se encontraban solo comerciantes sino también, y muy a menudo, artesanos o “fabricantes” que acordaban con comerciantes la distribución de sus productos (principalmente textiles).

El objetivo del autor es, entre otros, comparar la práctica notarial con las compilaciones mercantiles – hubo dos grandes compilaciones en Amberes en este período, una en 1582 y otra en 1608 – porque en la última compilación se distingue entre sociedad colectiva general, la “sociedad colectiva anónima” y el contrato trino, además de señalarse la responsabilidad limitada del socio comanditario y, en general, del cuentapartícipe (art. 239 C de c). El autor examina 132 contratos de sociedad que debieron representar una pequeña parte de todas las sociedades contraidas en Amberes en la época ya que sabemos que muchas no se notarializaban e incluso se celebraban solo verbalmente. Hay que suponer que, si se acudía al Notario a formalizar la sociedad, es porque estas sociedades se celebraban entre extraños, esto es, no entre partes que mantenían relaciones estables de negocios ni tampoco entre parientes. Sin embargo “en 1600, más de un tercio de todas las compañías notarizadas se habían celebrado entre miembros de una familia exclusivamente”.

¿Cómo se pasa de cooperar solo con los de tu tribu a cooperar con cualquier extraño en una Sociedad?

Fuente

“Maximize the material, short run advantage of the nuclear family; assume that all others will do likewise”.

Banfield

Prateek Raj intenta contestar a esta pregunta de la forma más ingenua: suponiendo que para que los miembros de una Sociedad adopten un código de conducta imparcial (tratar igual a todos sean parientes o sean extranei) que reprima comportamientos oportunistas en las relaciones entre extraños es necesario que aparezcan “oportunidades” de gran envergadura que sólo se puedan aprovechar si se generalizan los intercambios con extraños. Y que, visto lo bien que les va a los que adoptan ese código de conducta imparcial (beneficios no solo económicos sino también de sentimiento de integración en el grupo), el código pueda difundirse (por imitación o porque los padres lo transmitan a los hijos) entre los miembros de una Sociedad y que tal difusión sea sostenible porque puedan mantenerse en niveles bajos a los gorrones y cizañeros, lo que requiere, a su vez, de que la Sociedad haya desarrollado capacidades elevadas de acción colectiva, esto es, de mecanismos de castigo prosocial (privados, sociales y públicos – Derecho –) que mantenga a raya a los parásitos que, indudablemente, han de florecer en un entorno en el que los beneficios de ser un free rider aumentan.

Explicar cómo pudo empezar todo es importante porque, dice Raj,

Entender cómo puede surgir el intercambio impersonal con un extraño en ausencia de (i) intercambios repetidos, (ii) sin el conocimiento claro de su identidad, y (iii) en ausencia de un tercero que garantice el cumplimiento de los contratos se vuelve importante especialmente, cuando estamos interesados en entender el surgimiento del intercambio impersonal en entornos donde no existen o no están ampliamente desarrolladas instituciones jurídicas imparciales que sirven uniformemente a todas las partes y la Sociedad no tiene los valores prosociales necesarios para asegurar el mantenimiento de la confianza.

¿Puede votar el administrador-socio en el acuerdo social por el que se le destituye?

foto: @thefromthetree

Sí, puede votar. No pesa sobre el socio-administrador una prohibición de votar porque sufre un conflicto posicional

La respuesta que se deduce de los artículos 228 y siguientes LSC en conexión con el 190 es afirmativa. El conflicto que sufre el socio-administrador en relación con la propuesta de su destitución es un conflicto posicional, no transaccional (v., en particular, art. 228 c) LSC).

El Tribunal Supremo alemán, en una sentencia de 4 de abril de 2017 ha confirmado esta conclusión cuando la destitución del administrador se produce ad nutum y en relación con la denuncia – terminación – del contrato de administración entre el administrador de una sociedad limitada y ésta.

Recuérdese que, entre el consejero-delegado y la sociedad existe una relación orgánica y una relación contractual (v., art. 249 LSC que ordena la documentación de esta segunda relación si el cargo es retribuido) y que la distinción entre ambas relaciones del administrador con la sociedad tiene sentido porque las reglas aplicables a una (las normas legales) y otra (los pactos incluidos en el contrato de administración) pueden ser distintas (por ejemplo, el contrato de administración contiene cláusulas que prevén que no será destituido en un determinado plazo – es un contrato de duración determinada - y que, si lo es, la sociedad le abonará una indemnización económica mientras que el administrador puede ser destituido ad nutum en cualquier momento de acuerdo con la regulación legal (art. 223 LSC).

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho Anna Von Hausswolff - Above All

El Derecho de Sociedades y la sociedad unipersonal (I)

Sep 21, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real Introducción: la teoría del Derecho de Sociedades En unas cuantas entradas (v., entradas relacionadas) hemos ido presentando distintas aplicaciones de una “teoría” del Derecho de Sociedades que hemos formulado – parcialmente – en algunos...

leer más

Programas empresariales para graduados

Sep 19, 2017 | Habilidades

Por Jorge Benavides Ruiz   Es sorprendente que, entre los estudiantes universitarios españoles –sobre todo los que tienen una orientación hacia el mundo de la empresa–, no se hable más de los graduate programs cuando de salidas profesionales se trata. Los...

leer más

El órgano de cumplimiento en la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas

Sep 17, 2017 | Derecho Mercantil, Derecho Penal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata Barranco   La única alusión indirecta al órgano de cumplimiento, al que ya en la entrada de 3 de junio de 2016 se referían en este blog los profesores Lascuraín y Nieto, en el marco de lo que representa un “compliance penal”, la encontramos...

leer más

¿Son lo mismo las penas y las adminisanciones? (I)

Sep 17, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Lecciones

Por Juan A. Lascuraín   Introducción ¿Es en esencia lo mismo un delito que una infracción administrativa? ¿Y una pena que una infracción administrativa? ¿Es solo una cuestión de tamaño: más lesivo el delito, más grave la pena? La inquietud por la respuesta a...

leer más

La UAM cumple 50 años y está muy contenta de haberse conocido

Carta del flamante rector Rafael Garesse

Querida amiga, querido amigo,

Como ya anuncié en el acto de apertura del curso académico, a lo largo de 2017 y 2018 celebraremos una serie de actividades conmemorativas del 50 Aniversario de nuestra Universidad.

Daremos comienzo con un concierto de la Orquesta Sinfónica de Madrid bajo la dirección de Pedro Halffter que tendrá lugar el próximo 16 de octubre en el Teatro Real. Este concierto será el punto de partida de una amplia programación de actividades de la UAM que nos van a permitir poner de relieve la importancia, la trayectoria y el futuro de nuestra universidad y que periódicamente se irá actualizando en nuestra página web.

Celebramos con orgullo el haber afrontado con éxito el enorme desafío de introducir en nuestro país un modelo de educación superior adaptado a los nuevos tiempos, centrado en el estudiantado, orientado hacia la investigación de vanguardia y profundamente enraizado en unos valores que se reflejan en el servicio y la responsabilidad social. Los excelentes resultados alcanzados en este primer medio siglo de vida de la UAM fortalecen la confianza en nuestro potencial para resolver los retos que nos plantea el mundo contemporáneo.

Nuestro quincuagésimo aniversario es, por tanto, un tiempo de justificada alegría y celebración, compatible con la reflexión y el espíritu crítico hacia las realidades actuales.

Te invito a ser protagonista de esta celebración que se extenderá durante los próximos meses para renovar la ilusión en un proyecto colectivo de gran alcance social.

El TJUE confirma las Conclusiones del AG en relación con la cláusula de pago en moneda extranjera en un préstamo a un consumidor

foto @thefromthetree

De las Conclusiones del Abogado General nos ocupamos en esta entrada. El TJUE ha confirmado, básicamente, estas conclusiones. Haremos referencia, pues, a las cuestiones que el Tribunal analiza de forma diferente al AG. La primera es si – como nosotros discutíamos en la entrada citada – la cláusula que prevé que el préstamo es en una moneda extranjera (o sea, que el banco presta una cantidad de francos suizos y quiere que le devuelvan una cantidad de francos suizos) no es mas que un supuesto de los previstos en el art. 1170 CC, es decir, la “especie pactada” es el franco suizo.

Interpretación del artículo 1.2 de la Directiva 13/93

El TJUE comienza diciendo que, si fuera así, estaríamos ante un supuesto de aplicación del art. 1.2 de la Directiva que es el que deja fuera de su ámbito de aplicación las disposiciones legales del Derecho interno. No entendemos cómo puede decir el TJUE lo siguiente

28      El Tribunal de Justicia ha declarado que esa exclusión requiere la concurrencia de dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa (sentencia de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 78).

Cuando había dicho previamente que

Según una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, del decimotercer considerando de la Directiva 93/13 resulta que la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2, de ésta se extiende a las disposiciones del Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas de tales disposiciones aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo diferente al respecto (véanse las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 26, de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C‑280/13, EU:C:2014:279, apartados 31 y 42, y de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 79)

Gil no era sutil y Lopera tampoco lo era

Foto: ABC

El caso más famoso de nulidad de la constitución de una sociedad anónima mediante la comisión de un delito es, sin duda, el del Atlético de Madrid, asunto del que nos hemos ocupado en otras entradas de este blog. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla de 15 de septiembre de 2017 declara probado que idéntica estrategia se siguió por parte de Lopera en relación con la constitución del Betis, sociedad anónima deportiva: simular el desembolso de las acciones y generar de forma ficticia una deuda a cargo de la sociedad anónima deportiva con cuyo pago proceden los malhechores a suscribir las acciones.

Como hemos explicado en otro lugar, cuando la causa de la nulidad de una sociedad anónima es de orden público como ocurre cuando se comete un delito en la constitución, las consecuencias jurídicas propias de la sociedad de hecho o nula deben aplicarse garantizando no solo la protección de los terceros (que es la ratio de las normas sobre la nulidad de sociedades) sino la integridad de las normas infringidas por los malhechores que procedieron a la constitución de la sociedad. El caso es idéntico al del Atlético de Madrid y la sentencia explica con todo detalle cómo el Sr. Lopera, a través de persona interpuesta, fingió el desembolso de las acciones, al igual que hicieron Gil y Gil, su hijo y el Sr. Cerezo con ocasión de la constitución del Atlético de Madrid SAD.

El artículo 37.1 LSC y la prohibición de la exigencia de unanimidad para adoptar acuerdos sociales del art. 200 LSC

@thefromthetree

En esta entrada explicamos que, a nuestro juicio, la doctrina ha entendido mal la prohibición de someter los acuerdos sociales al requisito de su adopción por unanimidad que se encuentra en el art. 200 LSC. En este apunte queremos hacer referencia a un argumento extraído del art. 37.1 LSC que confirma la tesis sostenida en esa entrada. En ella decíamos que la prohibición del art. 200 LSC debe entenderse en el sentido de que si los socios desean que determinadas decisiones hayan de ser aprobadas por todos los socios para ser consideradas como la “voluntad” de la sociedad, han de añadir al acuerdo social (de la junta) correspondiente la exigencia de la “autorización” de los socios. Por tanto, cuando los socios escriben en los estatutos que los aumentos de capital requerirán que el acuerdo de la junta sea adoptado por unanimidad, en realidad, están diciendo que, para que la sociedad apruebe un aumento de capital es necesario, además del acuerdo de la junta la autorización individual de todos los socios. Esta autorización no es necesaria si el socio ha votado a favor del acuerdo, porque carece de sentido repetir la declaración de voluntad. Pero el voto contrario indica que hay socios que niegan su autorización. Decíamos por eso que, cuando los socios exigen la unanimidad para la adopción de determinadas decisiones sociales, en realidad, están limitando las facultades de la junta. En esa entrada decíamos

En consecuencia, cuando los socios dicen que para adoptar acuerdos que supongan endeudar a la sociedad más allá de X € o cuando dicen que la sociedad no podrá enajenar sus activos esenciales sin el consentimiento de todos los socios, lo que están diciendo es que, además del acuerdo social correspondiente, la eficacia del acuerdo social (Juste) requiere del consentimiento de los socios.

La autorización de los socios es una autorización simple, no una autorización en sentido estricto porque las decisiones sometidas a la autorización de los socios son decisiones que pertenecen “naturalmente” al ámbito del contrato de sociedad, esto es, a las materias que los socios aceptaron que quedaran sometidas al sistema de toma de decisiones en que consiste cualquier organización y también la que resulta del contrato de sociedad.