La transmisión de los derechos, la transmisión de los títulos, la tradición y el Derecho especial de los títulos-valores

Letra A del Jaimecedario de @thefromthetree

“El elemento que confiere… su valor a los títulos-valores (valga la redundancia) es el derecho y no el papel. Tan es así que cualesquiera de los expedientes técnicos con que pretende explicarse el particular régimen traslativo de los títulos-valores, sintetizando sus semejanzas con el de las cosas muebles, debería retroceder en todos aquellos casos en que, lejos de servir al derecho documentado, lo pone en peligro. Como con acierto se ha señalado, no todas las normas sobre la circulación o la adquisición de los bienes muebles se aplican a los derechos documentados en títulos-valores, puesto que la extensión de dichas normas se justifica por la exigencia de dotar de seguridad a la circulación de determinados derechos, y en esa finalidad reside, por consiguiente, su fundamento y sus límites.

Teniendo en cuenta lo anterior, puede comprobarse cómo, si la posición de accionista no se documenta en un título-valor (ni se representa mediante una anotación en cuenta), se transmite con arreglo a la disciplina de la cesión de créditos… esto es, por el mero consentimiento. Mediante el empleo de un instrumento que pretende dotar de seguridad y celeridad la circulación de derechos frente a los inconvenientes que plantean las normas sobre la cesión de créditos se conseguiría un resultado totalmente opuesto”…

En principio… de ninguno de los preceptos (legales)… puede seguirse la exigencia de la entrega como requisito para la transmisión de los títulos al portador o a la orden (la entrega o el endoso se requieren a efectos legitimadores, de aplicación de la adquisición a non domino o la limitación de excepciones). Es más, (de la interpretación contraria de los preceptos legales)… habría que concluir que, a fin de trasmitir un título-valor, no es necesario un negocio con finalidad traslativa, sino que bastaría con la entrega del documento según su ley de circulación, lo que nadie, claro está, defiende… (No hay que confundir, pues)… titularidad del derecho y legitimación para su ejercicio…

(y, en este sentido, sería sorprendente que se “sancione” al que no consigue la posesión del documento privándole del derecho, esto es,)…

para evitar la posibilidad de que el adquirente no pueda ejercer el derecho documentado mientras no consiga la posesión del título se opte por privarle de dicho derecho

… En definitiva… la extensión acrítica de los principios del Derecho mobiliario a la transmisión de los títulos-valores entra en contradicción con la finalidad predominantemente explicativa que recursos técnico-jurídicos como la idea de la incorporación o la teoría de la propiedad están llamados a cumplir. Tampoco la exigencia de ciertos requisitos para la circulación de los derechos documentados en títulos-valores conforme al régimen cartular justifica negar eficacia traslativa al consentimiento: se trata de presupuestos para la aplicación de una disciplina de Derecho especial, cuya inobservancia no impide la circulación d los derechos documentados con arreglo a las normas de Derecho común. Ni… los… intereses en juego (justifican)… privar (al pretendido adquirente de un título-valor que no ha obtenido su entrega)… de una posición que (le concede) un régimen traslativo como el de la cesión de créditos, menos favorable para con la circulación que el de los títulos-valores.

(En consecuencia, cuando el contrato traslativo se celebra con el verdadero titular del derecho, la adquisición del derecho por la contraparte se produce a domino y se produce por el consentimiento, como es la regla general en nuestro Derecho para la transmisión de los derechos inmateriales)

“mientras que la obtención de la posesión cualificada del título sólo es necesaria para la legitimación y los efectos que de la misma dependan”… (con) algunos matices

… Que se sostenga la transmisión consensual de los títulos-valores no significa que sea posible una adquisición a non domino por el mero consentimiento… a tales efectos no basta con la mera entrega del documento (hace falta el endoso en el caso de los títulos a la orden y, para la inoponibilidad de excepciones) – la tutela obligatoria para el tercer adquirente de buena fe – fundadas en relaciones personales con el transmitente… depende (también) de la adquisición del título conforme a su ley de circulación… sin endoso (en los títulos a la orden como la letra pero también a las acciones nominativas) no hay transmisión cartular, sino cesión de créditos… que la circulación de un título-valor produzca los efectos del régimen cartular o los de la cesión ordinaria de créditos no depende de la voluntad de las partes, sino del dato objetivo de que se produzca la adquisición del documento conforme a su ley de circulación… los derechos documentados en un título-valor circulan, aunque sea con los efectos de la cesión ordinaria, desde el momento en que se presta el consentimiento dirigido a la transmisión…

¿es únicamente cesionario de los derechos documentados (o)… además, es propietario del documento, aunque en ambos casos se le reconozca el derecho a la entrega del título?

en caso de extravío o sustracción del título (en el período de tiempo que fuera) entre el acuerdo y la tradición del documento, por ejemplo, se negaría al cesionario la acción reivindicatoria sobre el título. El problema no es muy distinto del que suscita la adquisición de los documentos probatorios de un crédito en caso de cesión, con el matiz de que en los títulos-valores la importancia del documento para el ejercicio del derecho es mayor, lo que aconseja abogar por que la propiedad del título se adquiera desde el momento en que se entienda producida la adquisición del derecho, es decir, desde la perfección por el consentimiento del negocio que justifica la cesión…

Conclusiones

… la eficacia legitimadora así como la transmisión del derecho documentado conforme a las propiedades normativas características de los títulos-valores dependen no sólo de la entrega del título sino asimismo de su adquisición según la ley de circulación del documento. En cambio, la titularidad del derecho documentado se adquiere a domino por el mero consentimiento con los efectos propios de la cesión ordinaria de créditos y demás derechos incorporales. El adquirente, en tal caso, tiene derecho a la entrega del título y… dicha pretensión se deriva de su derecho de propiedad sobre el documento, adquirido junto con el derecho documentado.

La opinión de otros autores es distinta en este punto. Coinciden con Pérez Millán en relación con las acciones nominativas pero discrepan en relación con las acciones al portador aduciendo que en los títulos al portador la incorporación es muy intensa, de manera que las reglas de circulación de muebles no pueden escamotearse, por lo que debe concluirse que no es posible la circulación de la acción, en tal caso, vía cesión. Problema distinto es si cabe en materia de títulos al portador la tradición instrumental del art. 1462 II CC y el acuerdo traslativo del art. 1463 CC al que la respuesta afirmativa es la más correcta porque no hay razón alguna para tratar diferenciadamente los títulos valor y los demás bienes muebles (STS 17-XI-2008). Pérez Millán dice al respecto, apoyándose en Bigiavi, que la alusión al art. 545 C de c (“Los títulos al portador serán transmisibles por la tradición del documento”) puede salvarse diciendo que la fórmula legal se refiere “a la transmisión de la legitimación… y no a la propiedad del documento o a la titularidad de los derechos documentados con la finalidad, además, de estacar que en este caso, por comparación con otros títulos no se requiere a tales efectos nada más que la entrega” lo que se confirmaría por la inmediata referencia del art. 545 C de c a la adquisición a non domino.

David Pérez Millán, La transmisión de acciones representadas mediante títulos-valores, Revista de Derecho Mercantil 264/265 (2007) pp 413 ss

Jornada sobre gobierno corporativo en la UAM

Transiciones del bandido nómada al sedentario: el caso de los visigodos

Mosaico Pompeya, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

En el trabajo que resumo a continuación, Young utiliza el caso de la formación del reino visigodo en lo que hoy es el Sur de Francia y el Norte de España como un ejemplo de transición desde el bandido nómada al sedentario en los términos de Olson. En otras entradas he explicado estas categorias.

Ad intra, el grupo de bandidos nómadas es un grupo “exclusivo” en la terminología de Olson. Distribuye un bien colectivo – botín – entre sus miembros de acuerdo con reglas basadas en la igualdad y en la aportación de cada uno a la obtención de botín. Los extraños al grupo son sólo, objeto del pillaje y la relación entre las víctimas y los ladrones es un juego “no repetido”. Cuando el grupo se transforma en un grupo de ladrones sedentarios, el juego con los habitantes de la zona se convierte en repetitivo. Se trata de extraer el máximo número e huevos posible pero sin matar la gallina. Lo que implica permitir a los que son objeto de pillaje que produzcan algo que pueda ser apropiado por el grupo de ladrones. A cambio – si no hubiera un “a cambio”, los que son objeto del pillaje, simplemente, desaparecerían del paisaje – los ladrones sedentarios proporcionan a sus víctimas protección frente a los ataques por parte de otros grupos de ladrones lo que permite a los ladrones sedentarios apropiarse en exclusiva del excedente que genera el trabajo de las víctimas de su pillaje, excedente que toma la forma de “tributo” o “impuesto”. Cuanto mayor sea el excedente, mejor para los bandidos sedentarios pero más apetecible para otros bandidos rivales por lo que el grupo de ladrones sedentario deberá mejorar continuamente su capacidad para proporcionar “ley y orden”, esto es, para proteger a los productores frente a los grupos de ladrones rivales.

Lo más interesante del trabajo de Young es que imagina la transición suponiendo que el bandido nómada no es un individuo sino un grupo y, por tanto, que tiene costes de acción colectiva (coordinación) en su seno que pueden generar dinámicas distintas y la aceleración o ralentización de su conversión en un bandido sedentario. También es un grupo el que resulta objeto del pillaje por parte del bandido nómada. Por tanto, para que un bandido nómada se convierta en sedentario, hay que imaginar que, por un lado, el grupo de los bandidos consigue coordinarse y reconocer que les conviene más sedentarizarse (porque seguir haciendo pillaje deja de ser rentable y los botines cada vez menores conforme los que son objeto de pillaje abandonan la zona) y, por el lado de los que sufren el pillaje consiguen también coordinarse para “negociar” con la banda de ladrones su conversión en un Estado primitivo en el que, a cambio de “impuestos” (en lugar de botín) los campesinos y vecinos de la zona reciben “ley y orden”, esto es, protección frente a la violencia por parte de terceros y por parte de los propios miembros del grupo de ladrones.

En estas “negociaciones”, se producen – dice Young – cambios en el grupo de los ladrones nómadas que devienen sedentarios. En primer lugar, algunos de sus miembros abandonan el grupo o son asesinados porque no estén de acuerdo con la transformación. El autor nos da cuenta de cómo los líderes de algunos de los pueblos bárbaros en los límites del Imperio Romano eran mucho más proclives a negociar con el Imperio que los guerreros a sus órdenes. En segundo lugar, y dada la falta de “capital humano” entre los bárbaros para establecer y gestionar un sistema fiscal y legal (resolución de conflictos), es natural pensar que los bárbaros necesitaban aumentar el número de los que se ocupaban de tales tareas y que parte de las élites locales fueran cooptadas por los bárbaros y participasen en su Administración. En fin, en la medida en que los bárbaros fueran exitosos en la gestión de sus proto-reinos, cabe imaginar que su población aumentara porque atrajeran a poblaciones locales de otras zonas que buscaran protección frente al pillaje y extracción limitada de impuestos. El grupo que pasa de ser bandido nómada a bandido sedentario produce así bienes públicos no solo para sus miembros (se reparten los impuestos y parte de las tierras y sus frutos que reciben cuando se instalan y asientan en una zona geográfica) sino también para toda la población de la zona en forma de ley y orden y protección frente a los ataques de otros grupos de bandidos nómadas. No es extraño que las más exitosas transformaciones fueran las de los visigodos y ostrogodos: la zona del imperio en la que se asentaron estaban bien pobladas, la presencia de Roma continuó, la negociación “colectiva” entre las élites de los bárbaros y el emperador romano fue hacedera y se diseñó un mecanismo jurídico – la hospitalitas – que permitió el asentamiento de los bárbaros y, por tanto, que tuvieran incentivos para conservar y aumentar el valor de lo producido en la zona.

La historia de los visigodos que Young “re-cuenta” en estos términos encaja. Los visigodos estaban organizados en grupos relativamente pequeños (200) que, huyendo de los hunos, entraron en el Imperio romano a finales del siglo IV. Los grupos vivían del pillaje de las poblaciones romanas y actuaban de forma independiente salvo que una amenaza común les llevara a “confederarse”. La de los visigodos en el Sur de Francia a partir del siglo V fue especialmente duradera y generó un reino visigodo con capital en Toulouse (siglos después sería el reino visigodo español con capital en Toledo). ¿Cómo se convirtieron los visigodos de ser un grupo de bandidos itinerantes en bandidos sedentarios?

Por un lado, coordinándose entre sí bajo un jefe (Alarico pero sobre todo Ataulfo) lo que les permitió negociar desde mejor posición con el emperador romano a cuyo servicio – en la lucha contra los pretendientes y contra otros pueblos bárbaros – estuvieron a menudo. A cambio recibieron del Imperio tierras donde se asentarse y derecho a recibir tributos de la población local (hospitalitas), lo que alineó sus intereses con los de la población local a la que empezaron a proporcionar ley y orden y protección frente a los ataques de terceros.

Como señala Díaz (1999, p 329): "la figura de Alaric puede explicarse de acuerdo con el modelo de un jefe militar al frente de un grupo seminómada", mientras que "Athaulf responde más claramente a los nuevos patrones" de poder [,] disfruta de tierra para un asentamiento permanente y un poder territorializado que era simbólica y formalmente capaz de asimilarse a los patrones romanos de poder .... "Desde mediados del siglo quinto hasta el octavo, el Reino Visigodo gravó y proporcionó la defensa de su reino y ley y orden dentro de ella ...a cada guerrero bárbaro se le asignaba una parte de la tierra de un romano en particular o los ingresos fiscales de esa tierra.

Los visigodos empezaron así a estar interesados en el bienestar de los galo-romanos que vivían en sus territorios ya que recibían de éstos los impuestos correspondientes y eran, ellos mismos, destinatarios de los frutos que produjera la actividad productiva en la zona. Utilizaron entonces el “capital humano” local para reproducir un sistema de administración semejante al romano pero, curiosamente, menos oneroso porque carecían de capacidad para gestionar uno más sofisticado y eficaz.

Los territorios [visigodos] así anexados se gobernaron usando un sistema gubernamental que era reconociblemente romano en el origen. La burocracia y el sistema fiscal se basaba en registros de riqueza y normas jídicas escritas, ambos desconocidos previamente para los godos… la élite visigoda recurrió así a la aristocracia galorromana… la alineación de incentivos fue clave para la durabilidad del Reino Visigodo ...

A diferencia de los visigodos y los ostrogodos, los anglosajones y los francos no se transformaron en bandidos sedentarios porque los anglo-romanos y los galo-romanos en el norte fueron abandonados por el Imperio, de manera que no hubo “negociación colectiva” entre el Imperio y los grupos de godos ni un marco como la hospitalitas ni la coopación de las élites romanas para la gestión jurídica y fiscal de los nuevos “reinos”.

Andrew T. Young What does it take for a roving bandit to settle down? Theory and an illustrative history of the Visigoths 2016

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El artículo 42.5 de la Ley 30/92 explicado a la CNMC el día de los inocentes

@HelenChanges

Es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de diciembre de 2017 que estima el recurso del Colegio de Odontólogos de Santa Cruz de Tenerife contra la sanción que le había impuesto la sala de competencia de la CNMC

El expediente consta que se incoó el día 31 de Octubre de 2012 y ello tomando la fecha más favorable a la confirmación del acto impugnado y ello puesto que, aunque antes hubo trámites previos, en la fecha señalada es cuando se dirige el procedimiento, precisamente, frente al Colegio ahora recurrente. (No se toma en consideración, a este respecto la propia identificación del procedimiento como procedente del año 2010)

Tomando en consideración dicha fecha, el plazo máximo de terminación del procedimiento (con la correspondiente notificación de la resolución) debió de ser el 30 de Abril de 2014.

La resolución se dicta en fecha 19 de Mayo de 2014 (y se notifica el día 22 de
Mayo de 2014). Por lo tanto, inicialmente, se ha excedido 22 días del plazo máximo para evitar la caducidad.

Debe computarse, obviamente, la suspensión del procedimiento y ello por cuanto los días de suspensión no pueden computarse a la hora de calcular el plazo máximo de duración. La suspensión se acordó por resolución de fecha 27 de Febrero de 2014 (folio 570 del expediente); pero fue notificada el día 7 de Marzo de 2014 (folio 581.1). La parte ahora recurrente formuló alegaciones en relación a la suspensión y a la petición de documentación que se había formulado. Finalmente, se acordó el levantamiento de la suspensión a partir del día 25 de Marzo de 2014 (resolución que obra al folio 584 del expediente). Por lo tanto, la suspensión, a los efectos de descontar los días de suspensión, se produjo entre los días 7 y 25 de Marzo, lo que hace un total de 18 días y ello obligaba a que la resolución se hubiera dictado el día 18 de Mayo de 2014; al haberse notificado el día 22, resulta que se dictó de modo extemporáneo habiéndose sobrepasado en cuatro días el plazo máximo exigible.

La suspensión debe computarse, en aplicación literal de lo dicho por esos preceptos entre el día de la notificación del requerimiento de información (7 de Marzo) hasta su efectivo cumplimiento (que sería cuando la ahora recurrente aportó la documentación requerida); no obstante, la caducidad es la consecuencia que se obtiene cuando ese computo se realiza tomando en consideración el día en que la propia Administración considera reanudado el plazo de computo…

La argumentación de la Administración y las partes codemandadas no puede tomarse en consideración y ello puesto que la suspensión no puede computarse desde que se acuerda (día 27 de Febrero) sino desde que se notifica el día 7 de Marzo, debiendo estarse al cómputo que se ha realizado más arriba.

Montoro se da un golpe y casi acaba, de otro, con las plataformas C2C

@juancla

El 30 de diciembre de 2017, el BOE publica un Real Decreto que modifica el Reglamento General de procedimientos tributarios y que en su artículo 1.11 modifica el art. 54 ter de dicho Reglamento General para establecer la obligación de las plataformas tipo AirBnB de entregar a Hacienda información exhaustiva de cada una de las casas que se ponen en alquiler turístico en la plataforma y de los datos personales del inquilino y del arrendador. La Autoridad Catalana de Competencia (ACCO) ha emitido un informe en el que examina las restricciones de la competencia que el RD introduce

El art. 54ter exige que la declaración informativa (con una periodicidad trimestral) identifique los siguientes datos referentes a cada una de las transacciones en las cuales intervengan:
1. El titular de la vivienda10 así como el titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda. La identificación se realizará mediante el nombre, apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal.
2. El inmueble objeto de cesión con especificación del número de referencia catastral.
3. La persona o entidad cesionaria. La identificación se realizará mediante el nombre, apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal.
Adicionalmente, se exige que a los efectos de la propia normativa, los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos, deberán conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarías del servicio.
4. Número de días de disfrute de la vivienda.
5. Importe percibido por el titular cedente del uso de la vivienda con fines turísticos o, en su caso, indicación de su carácter gratuito.
Tal como se indica en el art. 54ter, la Orden Ministerial por la cual se apruebe el Modelo de declaración correspondiente contendrá la información indicada en los puntos 1 a 5 anteriores, así como cualquier otro dato relevante a los efectos de concretar la información solicitada.
Así, el Ministerio de Hacienda y Función Pública ha sometido a trámite de información pública el Proyecto de Orden Ministerial11 por el que se aprobará el Modelo 179, donde se exige un nuevo dato:
6. Número del contrato en virtud del cual el declarante intermedia en la cesión de la vivienda.

Con el Tribunal Constitucional que tenemos, nuestras esperanzas de que la libertad de empresa, la libertad contractual y el derecho al libre desarrollo de la personalidad conduzcan a considerar desproporcionadamente restrictiva de tales derechos la obligación de informar que se establece en el Reglamento son muy pequeñas. Habrá que confiar en el Tribunal de Justicia de la UE. Pero no por ello debemos de señalar que sufrimos una Administración Pública que no se cansa de imponer obligaciones costosas de cumplir a los ciudadanos y diseñadas para que la Administración Pública no tenga que desplegar el más mínimo esfuerzo para cumplir con sus fines constitucionales. Montoro, como todos los ministros viene a decirle a los ciudadanos que, cual clientes de IKEA, hagamos el trabajo que le correspondería hacer a la Administración: acarrear las piedras hasta la pirámide para que él pueda colocarlas en orden. Dice la ACCO

… resulta difícil valorar la necesidad de la obligación de información, en la medida en que la propia Memoria de análisis del impacto normativo del RD 1070/2017 carece de esta justificación, limitándose a realizar una mención general a la prevención del fraude fiscal.

… las plataformas que intervienen en la cesión de uso de viviendas con fines turísticos presentan modelos de negocio muy diferentes, hecho que propicia que la información de que disponen sobre sus usuarios (tanto oferentes como demandantes) no sea uniforme, es decir, será menor o mayor en función del control que estas tengan sobre el servicio subyacente. Sin embargo, la obligación de comunicación de información del art. 54ter se impone por igual a todos los intermediarios, obligando aquellos que no dispongan de la información a alterar su modelo de negocio y sistema de registro de usuarios.

teniendo en cuenta el objetivo de “lucha contra el fraude fiscal” en que se enmarca el art. 54ter, la ACCO considera que, en la medida en que las plataformas dispongan de tal información, la obligación de comunicación de la siguiente información cumpliría con los requisitos de proporcionalidad, necesidad y mínima distorsión.

Esta aproximación de la ACCO a la cuestión es la correcta: “en la medida en que las plataformas dispongan de tal información”, la obligación de facilitarla a la Hacienda pública no tiene nada de exorbitante, sobre todo si la Administración no impone a los particulares un formato determinado para proporcionar esa información. Desde el punto de vista del fin explícito de la norma que impone la obligación al particular (adecuación de la restricción de la libertad de los particulares) no hay nada que objetar a que, para luchar contra el fraude fiscal en el que podrían incurrir los que alquilan profesionalmente se obligue a las empresas que participan en ese sector de actividad, faciliten información que a Hacienda le sería muy difícil de recopilar de otra forma dada la dispersión del resto de los participantes en ese sector de la actividad. Ahora bien, analizada la obligación desde el punto de vista de la necesidad y de la proporcionalidad en sentido estricto de la obligación de informar, la valoración es completamente diferente.

Para lograr eficazmente el fin perseguido por la norma que impone la obligación a los particulares (lucha contra el fraude fiscal) basta, en efecto,

que la empresa dé acceso a los inspectores fiscales a esa información.

Recuérdese que, como se explica aquí, ni la propia Hacienda pretende gravar este tipo de transacciones cuando se realizan entre particulares. Cualquier obligación añadida o cualquier agravamiento de la onerosidad de su cumplimiento a cargo de las empresas sería, desde el punto de vista del objetivo de luchar contra el fraude fiscal, “innecesaria” (es decir, existiría una obligación menos onerosa que lograría el objetivo con la misma eficacia).  Por tanto, desde este punto de vista, son inconstitucionales por innecesarias las obligaciones impuestas a las plataformas de organizar su empresa y sus procedimientos a la pretensión de la Hacienda pública de que se le facilite la información que Hacienda considere de interés y en el formato que la Hacienda pública considere de interés. Estas pretensiones de la Hacienda Pública pueden estar justificadas cuando, en relación con tales transacciones, deba ejecutarse un procedimiento administrativo o similar, no cuando el objetivo de exigir la información es que la Hacienda pública pueda comprobar si los particulares y las empresas están cumpliendo con sus obligaciones tributarias (cruzar los datos con las autoliquidaciones o declaraciones de impuestos de los particulares). Como dice la ACCO

“el art. 54ter impone a las plataformas digitales una carga de recolección y comunicación de información que sería más propia de las autoridades fiscales e inspectoras, sin tener en cuenta que existirían medidas menos gravosas para obtener estos datos”

El análisis de la ACCO de las exigencias particulares de información puede suscribirse en su totalidad

(y sus valoraciones acerca de que se puede estar infringiendo el art. 16 de la Directiva de Servicios y el art. 5 de la Ley de Unidad de Mercado por no hablar de la Directiva sobre comercio electrónico teniendo en cuenta que “la mayoría de plataformas a las cuales les es de aplicación el art. 54ter no están establecidas en España”). Téngase en cuenta, además, que el escaso monto individual de las transacciones que se realizan en una plataforma es un criterio que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la proporcionalidad de las obligaciones que impone la Administración a su celebración y ejecución.

en ningún caso se puede considerar responsable a las plataformas digitales de la veracidad de los datos aportados por los usuarios…

No se considera ni proporcional ni necesario exigir información sobre el titular de la vivienda cedida (cuándo esta persona no sea la que cede el uso de la vivienda).

Este punto es interesante desde el punto de vista del Derecho Privado. En Derecho español, la venta de cosa ajena (y, por tanto, también el arrendamiento) es perfectamente válido, de manera que es perfectamente posible que el que ofrece la vivienda en arrendamiento no ostente ningún derecho sobre la vivienda cedida… salvo el de ponerla en alquiler. Que la plataforma tenga que verificar el título del que pone el anuncio para ponerla en alquiler es desproporcionadamente restrictivo de la libertad de los particulares para celebrar contratos.

Identificación de las personas o entidades cesionarias de la vivienda: A los efectos de lucha contra el fraude fiscal, tal dato no se considera que sea necesario. Asimismo, sorprende que la propia norma exija que los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos tengan que conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarias, cuando el art.54ter establece obligaciones que van dirigidas a los intermediarios (y no a los cedentes).

Identificación del número de días de disfrute de la vivienda con fines turísticos: A los efectos de la lucha contra el fraude fiscal, tal dato no se considera que sea necesario, ya que carece de relevancia tributaria. Además, podría darse el caso de que se alargara o acortara una estancia sin que la plataforma tuviera conocimiento de tal situación, pues dependerá en último caso de la voluntad del cedente y cesionario.

Este tipo de datos son interesantes

desde el punto de vista estadístico y para fines de investigación económica y social

Nuestra Administración debe obtenerlos justificándolos desde esa perspectiva y no bajo el paraguas de la lucha contra el fraude fiscal. Eso es un fraude, valga la redundancia, porque la Administración pretende liberarse de aducir los argumentos – más difíciles de formular – basados en esos objetivos recurriendo al objetivo siempre bien recibido por los jueces de luchar contra el fraude y garantizar que todos contribuyan a levantar las cargas públicas. Lo iluminador de la comparación de los distintos fines que la obligación de los particulares de informar a la Administración estriba en que permite detectar cuándo tales obligaciones son excesivas, esto es, innecesarias o desproporcionadas en sentido estricto.

Número de contrato en virtud del cual el cedente intermedia en la cesión: No se considera que tal dato sea necesario ni proporcional a los efectos de luchar contra el fraude fiscal. Por otra parte, es probable que las plataformas no utilicen números de contrato y, por lo tanto, que se obligue a las plataformas a alterar su modelo de negocio, no respetándose en consecuencia el principio de mínima distorsión.

También tienen interés las observaciones sobre cómo puede distorsionar la competencia este tipo de obligaciones al homogeneizar los modelos de negocio proporcionando a todos los competidores un “focal point” que facilite su coordinación tácita con la consiguiente reducción de la competencia. En esa medida, el RD “supone de facto una regulación de la actividad de las plataformas que actúan como intermediarios” y la crítica a la obsesión de las Administraciones que siguen el modelo francés del “ordeno y mando” en lugar de la cooperación con los administrados. ¿Por qué no puede obtenerse la información tras una negociación con las plataformas de manera que se minimicen los costes para los administrados y se maximice la utilidad para el interés público?

Concentración, beneficios empresariales y Derecho antimonopolio

En el trabajo que se cita al final, Carl Shapiro analiza las preocupaciones crecientes de la opinión publicada por una supuesta caída en la intensidad de la competencia en el mercado norteamericano en particular. Sería prueba de que las empresas han visto crecer su “poder de mercado” el hecho de que el grado de concentración (la cuota de mercado conjunta de las más grandes empresas de cada sector de actividad) ha aumentado. Shapiro recuerda algunos principios básicos que han de tenerse en cuenta para que este tipo de análisis no nos conduzca a conclusiones equivocadas:

El aumento de la concentración en un mercado

puede indicar que la competencia ha disminuido – el mercado ha devenido menos competitivo – pero también puede reflejar que la dinámica competitiva está funcionando y que las empresas más eficientes (las que satisfacen la necesidad del consumidor a menor coste) están ganando cuota de mercado y expulsando de éste a las empresas menos eficientes, lo que se refleja en un mayor grado de concentración.

¿Cómo podemos distinguir el aumento de concentración “bueno” del “malo”? Dice Shapiro que debemos mirar a cada sector de actividad y a cada región geográfica y averiguar si el aumento de concentración se ha debido a que se han producido muchas fusiones y adquisiciones o si se ha debido a que muchas empresas han quebrado y abandonado el mercado y otras han crecido orgánicamente y han aumentado sus ventas y su cuota de mercado. En el primer caso, el incremento de la concentración no se ha debido – o no necesariamente al menos – a la dinámica del mercado, sino a la “voluntad” de los participantes. Puede ser que el Derecho de la Competencia – control de concentraciones – haya sufrido un déficit de aplicación y que no se hayan prohibido por las autoridades fusiones que no mejoraban la eficiencia sino, simplemente, aumentaban el poder de mercado de la empresa resultante. Pero si no ha habido una gran actividad de fusiones y adquisiciones en ese sector o no hay correlación entre tal nivel de actividad y la evolución del grado de concentración en ese sector, es probable que el aumento de la concentración sea la consecuencia natural del funcionamiento competitivo (dinámica) del mercado. Cita a Autor et al (2017) y señala que si los incrementos en el grado de concentración son consecuencia del funcionamiento competitivo del mercado, “las empresas superestrellas, esto es, mucho más productivas que sus rivales” deberán capturar cuotas de mercado progresivamente mayores” pero si se debe a que los incumbentes ejercen poder de mercado e impiden la entrada de rivales o dificultan la expansión de rivales más eficientes, no observaríamos lo que Autor y otros observan, esto es, que “los mercados donde el grado de concentración ha aumentado más son aquellos donde también ha aumentado más la productividad”, lo que indicaría que existe “una relación directamente proporcional entre productividad y grado de concentración” con lo que la balanza se inclinaría por la explicación benigna: los mercados son más concentrados porque las diferencias de eficiencia entre las distintas empresas que pueblan éstos son significativas. “Los economistas que estudian Organización Industrial esperan, normalmente, que este tipo de competencia beneficie también a los consumidores”. Por otro lado, cita a Bessen (2017) que considera que la implantación de tecnologías de la información tiene más capacidad explicativa del aumento de la concentración de los mercados que la ausencia de competencia.

Otra prueba contra los acicates (nudges): somos aversos a decidir

Uno es muy escéptico sobre el valor científico y práctico de lo que se conoce como el Behavioural Law & Economics o Psicología Económica. Creo que sus bases teóricas no resisten la crítica de los antropólogos y los psicólogos de la evolución, básicamente, porque buscan explicar por qué los individuos se comportan irracionalmente en lugar de tratar de explicar por qué los individuos se comportan como se comportan. Es decir, en lugar de suponer que los individuos se comportan como se comportan porque la Evolución seleccionó esas pautas de comportamiento en unos contextos determinados en cuanto que favorecían la supervivencia individual, suponen que los individuos se comportan irracionalmente porque padecen sesgos en sus decisiones que pueden reducirse o eliminarse si las decisiones se toman en un contexto (“arquitectura de la decisión”) que permita a los individuos liberarse de tales sesgos.

Curiosamente, los autores que defienden la bondad de estas teorías, recurren siempre a las decisiones de inversión a largo plazo – ahorro para la vejez – para demostrar cuán irracionales son los individuos y cómo puede mejorarse el bienestar de cada uno sin limitar su libertad (no son paternalistas) actuando sobre la “arquitectura de la decisión”, esto es, llamando la atención de los individuos sobre unos u otros rasgos del producto y diseñando adecuadamente la regla supletoria – diríamos los juristas –, esto es, la consecuencia que se producirá si el individuo opta por no optar y no toma decisión alguna. Decimos curiosamente porque es altamente improbable que la Evolución nos hubiera dotado para tomar ese tipo de decisiones individualmente. Es mucho más probable que la Evolución hubiera confiado la cobertura de los riesgos de longevidad al desarrollo de tendencias cooperativas en el grupo de manera que fuera el grupo el que se ocupara de proporcionar los medios para atender a los ancianos del grupo. Los economistas, en general, siguen anclados en un individualismo metodológico poco sofisticado que les hace difícil encajar las conductas individuales que vienen determinadas por procesos colectivos, es decir, que se explican como formas de contribución individual a la producción de bienes colectivos por el grupo (acción colectiva) que pueden, o no, ser bienes públicos.

Como no podía ser de otra forma, en el caso del paper que comentamos a continuación, se trata de ver lo que ha pasado con el sistema sueco de pensiones complementarias.

El Gobierno sueco promueve el ahorro para la jubilación de sus ciudadanos obligándoles a contratar fondos de inversión (de pensiones) pero, tratando de respetar la libertad de elección de los ciudadanos, les da “a elegir”. Pueden elegir cualquiera de los ofrecidos por las empresas de inversión que cumplan los requisitos legales. Si los particulares no eligen un fondo determinado, se les asigna a un “fondo por defecto” que, se supone, ha sido diseñado por el Gobierno con las características de tener comisiones muy bajas, invertir en índices bursátiles, ser de gestión pasiva y alta diversificación.

Pues bien, en el año de lanzamiento de este sistema complementario de pensiones, el Gobierno hizo una gran campaña publicitaria y permitió a las empresas de inversión que hicieran campaña para fomentar la elección por parte de los ahorradores. El resultado fue que “sólo” el 66 % eligieron activamente un fondo de entre los que el mercado ofrecía y un 33 %, sin embargo, “delegaron” en el Gobierno la decisión. En los años siguientes, el Gobierno omitió la campaña publicitaria y el número de los que eligieron expresamente cayó estrepitosamente hasta desaparecer. No se hizo publicidad porque el año 2000 fue un año especial – lanzamiento del programa – y los ahorradores a los que había que atraer eran 4,4 millones, por el contrario, en las cohortes más recientes, los números eran muchísimo más bajos porque sólo formaban parte de ellas los jóvenes que se incorporaban al mercado de trabajo y los inmigrantes (p. ej., en 2016, 183.870 personas)

Explican los autores que, además, los ciudadanos tienden a tomar una decisión y “olvidarse” del asunto. Es decir, no reevalúan su decisión ni comprueban si ha cambiado algo que justifique alterar su decisión previa.

Todo lo anterior justifica la afirmación que se ha hecho en otro lugar respecto a que, en muchos contextos, pero especialmente en los contextos que los psicólogos de la economía consideran que los acicates (nudges) y la “arquitectura de la decisión” tienen más valor para mejorar las decisiones de los individuos, es precisamente donde tiene más valor para los individuos deferir la decisión al grupo (i.e., al Gobierno), es decir, donde no decidir individualmente aumenta el bienestar individual y social. Es como si los individuos dijeran al planificador social: “Decida usted por mí que yo no tengo ni tiempo, ni incentivos ni información. Porque se trata de decisiones sobre el futuro lejano y mi arquitectura cerebral no está especialmente construida para ese tipo de decisiones por lo que la Evolución la construyó para maximizar nuestras tendencias cooperativas y, a través de la cooperación con los demás miembros del grupo, es como se adoptan las mejores decisiones para el bienestar de todo el grupo y, por tanto, las que maximizan mi supervivencia”

Nos cuentan los autores que “un poco más de una cuarta parte de los que, en el lanzamiento del plan no eligieron y se les asignó a la opción por defecto, cambiaron de opinión en los diez años siguientes y optaron por algún otro fondo de pensiones” pero muy pocos – menos de un 3 % – de los que habían elegido expresamente un fondo pasaron al fondo por defecto.

Los autores estudian, a continuación, un cambio importante en la gestión del fondo por defecto: éste devino, primero, más internacional – replicaba un índice mundial – y, más adelante, el Gobierno permitió al fondo endeudarse para invertir. Prácticamente ninguno de los ahorradores salieron o entraron en el fondo a raíz del cambio en el nivel de riesgo del fondo a pesar de que había un fondo “gemelo” del fondo por defecto (que invertía en lo mismo) pero que no se endeudaba para comprar acciones u obligaciones y eso a pesar de que, según un estudio reciente, “los ahorradores que estaban en el fondo por defecto se consideraban a sí mismos como relativamente más aversos al riesgo que la media y buscaban una inversión segura” lo que se da de tortas con invertir en un fondo que recurre al endeudamiento para invertir.

Pero si analizamos la cuestión en términos de ¿quién me aconsejó invertir? la valoración cambia. Los más aversos al riesgo querrán no decidir, no tener que elegir y si el Gobierno – en quien confían para ese tipo de decisiones, ha fijado el fondo X como el fondo por defecto, estarán felices de que sus ahorros estén ahí porque darán por supuesto y con buen criterio que el Gobierno nunca fijaría un fondo por defecto que fuera arriesgado o, en el peor de los casos, el Gobierno rescatará el fondo si quiebra.

Y, en fin, narran los autores que hubo denuncias de fraude en una de las gestoras de los fondos privados (Allra) pero que tales denuncias no provocaron una corrida de los inversores. Sólo el 16 % de los que tenían su dinero en fondos de Allra cambiaron de fondos.

Y estas son las conclusiones

de los autores que acompañamos de algunos comentarios personales

Los críticos de la llamada "agenda de acicates" a veces preguntan, razonablemente, sobre cómo se supone que el arquitecto que diseña la estructura de la elección puede saber cómo elegir el valor por defecto…. Thaler y Sunstein (2008) sostienen que los acicates deberían diseñarse para mejorar los resultados para los afectados "según lo juzguen ellos mismos". La idea es tratar de decidir cómo lo harían los individuos personas si tuvieran toda la experiencia y la fuerza de voluntad necesarias para hacer decisión. Por supuesto, esta es una tarea difícil para el arquitecto pero debe hacerse alguna elección.

Lo que no se preguntan estos autores es por la posibilidad de que la gente no quiera elegir, no quiera tener que decidir qué es lo mejor para ellos mismos y prefiera que sea un tercero – el grupo – el que tome la decisión. Esta aversión a decidir ha tenido que ser seleccionada evolutivamente como una estrategia para maximizar la supervivencia del individuo en todos aquellos entornos en los que la decisión individual es costosa y arriesgada ¿tiene algo de extraño que los individuos deleguen sus decisiones financieras en muchísima mayor medida que sus decisiones sobre sus hijos, sobre su ocio, sobre su consumo o sobre sus desplazamientos?

Toda la doctrina de los acicates se centra en las decisiones de inversión de los individuos, y de inversión de largo plazo, decisiones que cabría esperar que los individuos prefirieran no tomar por ellos mismos porque hacerlo individualmente es muy arriesgado, las posibilidades de error son muy elevadas, hacerse con la información suficiente para reducir significativamente tales riesgos muy costoso y, sobre todo, son decisiones que no contribuyen de forma significativa al “libre desarrollo de la personalidad” del individuo, esto es, no tienen ningún valor expresivo ni generan resultados placenteros a diferencia de las decisiones que hemos enumerado más arriba.

¿Por qué empeñarnos en que la gente “elija”? ¿No es suficientemente evidente que la gente se quita de encima esas decisiones en cuanto puede?

Tampoco tiene mucho valor que se pondere el éxito de la campaña gubernamental para incitar a los ciudadanos suecos a elegir un fondo u otro. Más bien lo sorprendente es que hubiera un 33 % que, aún así, decidiera delegar la decisión en el Gobierno. Y eso ¡en uno de los países más individualistas del mundo! En el mismo sentido ha de interpretarse la falta de reacción del público a la autorización al fondo por defecto para endeudarse y a las denuncias de fraude en alguno de los fondos. Simplemente, los individuos consideran que “el Gobierno sabrá lo que hay que hacer”, es decir, la falta de reacción es una muestra más de que los individuos no quieren tener que decidir sobre cuestiones que creen que el Gobierno puede decidir mejor que ellos mismos.

Los autores dicen que el número de fondos ha estallado y son hoy casi 900 “un número que, obviamente, es demasiado alto” y que lleva a cada vez más gente a “delegar la elección” y optar por el fondo por defecto. La pregunta es si ese incremento de las posibilidades de elección hasta hacerlas inmanejables es evitable. Y me parece que no. El mercado, en condiciones de costes de información elevados, como son las que rodean las decisiones de inversión a largo plazo, lo que hace es multiplicar la oferta y, dado que lo que se ofrece es un producto en amplia medida homogéneo, los incentivos de los asesores de inversión para diversificar artificialmente la oferta son imparables.

Sobre esta base, los autores proponen tres cambios en el sistema sueco

En primer lugar, la arquitectura de elección debe revisarse para tener tres niveles en lugar de los dos (fondo por defecto o menú de fondos). Sugerimos que el fondo por defecto regrese a su estrategia de ser un simple fondo de índice global sin posibilidad de endeudarse. Si el objetivo es adivinar lo que ciudadanos informados elegirían por sí mismos, creemos que es poco probable que sea un fondo con un 50% de apalancamiento. Si los inversores desean un fondo tan agresivo, se les debe exigir que lo elijan activamente. Para acomodar esas preferencias, así como la de los inversores más prudentes, sugerimos ofrecer una pequeña cantidad de "fondos por defecto alternativos", quizás solo dos. Uno, para acomodar las preferencias de los que quieren algún endeudamiento, quizás limitado al 25%. La otra podría ser una alternativa más conservadora, digamos con solo el 75% del fondo invertido en acciones”

Francamente, la sugerencia parece absurda ¿realmente consideran que la gente tiene preferencias respecto del riesgo de la inversión del fondo de pensiones complementaria que puedan calibrarse con esa finura? ¿Qué es lo que quiere un ciudadano medio que no quiere ni siquiera molestarse en elegir? ¡confiar! ¡confiar en el Gobierno! y el hecho de que el gobierno cambiara la estrategia de inversión del fondo por defecto tan significativamente y no pasara nada indica que los individuos habían confiado en el gobierno.

Proponen, en segundo lugar, reducir drásticamente el número de fondos ofrecidos de manera que sus gestores puedan ser controlados fácilmente por el Gobierno para evitar los fraudes. ¿Y qué tal suprimir todos los fondos privados? Así no habría problema de supervisión y el gobierno podría “diversificar” dentro del fondo por defecto que sería el único con lo que nos ahorraríamos todos los costes de comercialización y gestión además de los elevadísimos sueldos que se llevan los que gestionan las inversiones ajenas.

Por último, proponen que cada dos décadas haya un “reinicio” del sistema para que todo el mundo tenga que volver a decidir si quiere estar donde está o cambiar. De nuevo, si uno no cree que la elección tenga valor, poner acicates para que la gente elija es una pérdida de tiempo y esfuerzo. Resulta casi hilarante lo que los autores dicen sobre el color de los sobres en los que se remite la información a los ahorradores

la política actual es enviar un estado de cuenta anual en un sobre naranja de colores brillantes que pretende atraer la atención de los inversores. Sospechamos que muchos de los sobres son tirados a la basura sin abrir. Sugerimos que, en el lanzamiento del sistema reformado, haya una envoltura de color diferente, tal vez azul sueco, que esté adornada con mensajes fuertes para prestar atención a sus contenidos.

Cronqvist, Henrik and Thaler, Richard H. and Yu, Frank, When Nudges are Forever: Inertia in the Swedish Premium Pension Plan (January 10, 2018)

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Los semicomunales

Luis Berrutti

Además de propiedad colectiva, propiedad individual y ausencia de propiedad (bienes nullius) podemos combinar las dos primeras y examinar qué pasa cuando se produce mediante la explotación conjunta de un activo que es de propiedad colectiva (el pasto) y un activo que es de propiedad individual (la vaca que pasta en los prados que son propiedad de la colectividad). Dice la autora que, en esos casos, si se produce una “tragedia de los comunes” (sobreexplotación del activo común por parte de cada uno de los propietarios de las vacas y agotamiento del recurso) es por la combinación de propiedad colectiva y propiedad individual. Si el recurso colectivo permite aumentar el valor del recurso individual, los individuos utilizarán en exceso el primero de lo que sería eficiente para maximizar el valor del segundo.

Esta reflexión tiene interés en el mismo sentido que lo tenía la de Coase respecto de las externalidades: las externalidades son siempre recíprocas. Si el estudiante de trombón genera una externalidad sobre su vecino que escribe un libro sobre Platón y necesita silencio, también podemos afirmar que el vecino platónico puede irse con la filosofía a otra parte, lo suficientemente alejada de la habitación del músico como para que no se oiga su trombón. O podemos resolver la externalidad que genera cada propietario individual de una vaca sobre los demás – consumiendo demasiado pasto desde el punto de vista del óptimo para el grupo – convirtiendo en colectiva la propiedad sobre las vacas. De forma que, tras el cambio, lo que tengamos sea un prado de propiedad colectiva y un rebaño de vacas de propiedad colectiva. O, como hemos dicho muchas veces, y según la combinación preferible de economías de escala y de costes de agencia, una persona jurídica corporativa que aúna los beneficios de la propiedad individual (la persona jurídica es la propietaria de todas las vacas y del prado en el que pastan) y los beneficios de la propiedad colectiva (porque los ganaderos individuales han pasado a ser miembros de la persona jurídica corporativa, esto es, accionistas de GANADERÍAS SA): “El objetivo es crear un cuerpo colectivo capaz de tomar las decisiones en la misma forma plenamente internalizada en la que las tomaría un propietario individual” en aquellos casos en los que “la naturaleza <<fugitiva>> del recurso hace impracticable la división física del recurso”. Recuérdese la regla del Código civil sobre la copropiedad cuando el objeto de la copropiedad es física o económicamente indivisible.

Dice la autora que hay muchos ejemplos en los que la consolidación de las propiedades individuales en una sola propiedad colectiva es eficiente como lo demuestra, entre nosotros, la famosa “concentración parcelaria” o la redistribución de aprovechamientos que tiene lugar en el seno del planeamiento urbanístico y, en general, la unificación de los campos petrolíferos.

La cuestión es que cuando el colectivo se personifica, como ocurre cuando la propiedad de los activos que van a ser objeto de explotación forman un patrimonio separado que pertenece a una corporación de la que son miembros los antiguos propietarios individuales de los recursos que han sido unificados bajo un sólo patrimonio, seguir hablando de “propiedad colectiva” resulta discutible. Es obvio que sigue habiendo propiedad colectiva (porque los propietarios individuales no desaparecen, simplemente se convierten en miembros de la corporación) pero esa propiedad colectiva se rige por reglas – las del contrato de sociedad – distintas de las reglas aplicables generalmente a la propiedad colectiva – las de la copropiedad o comunidad de bienes – . Se eliminan los costes de la propiedad colectiva – tragedia de los comunes – pero surgen los costes de agencia porque se ha delegado la gestión de los activos puestos en común en los que administren el patrimonio separado. Por eso las personas jurídicas corporativizadas no son idénticas a propietarios individuales.

Dados los costes para convencer a todos los propietarios individuales para poner en común y gestionar en común los recursos de propiedad individual, se entiende que la corporación haya tenido éxito cuando se trata de emprender nuevas actividades o adquirir y explotar recursos que se adquieren en común con las aportaciones individuales de dinero. En otros términos, que sea mucho más fácil constituir una sociedad anónima que constituir una mutua o una cooperativa. Por eso twitter es una sociedad anónima y no una mutua.

Y, como señala la autora, la posibilidad de colectivizar recursos tiene un límite en la fuerza de trabajo individual. Salvo que admitamos los contratos de esclavitud (por eso las formas intermedias entre la esclavitud y el trabajo libre son tan persistentes en la historia), la fuerza de trabajo individual no puede colectivizarse.

Más adelante, la autora se pregunta – citando a Krier – cómo es posible que los humanos superen tan frecuentemente y en tantos entornos el dilema del prisionero y eviten la tragedia de los comunes “dados los incentivos para no cooperar”. Y la respuesta a esa pregunta está en la Evolución. La Evolución nos ha hecho dóciles, conformistas y proclives a la cooperación. Si observamos al homo sapiens, en lugar de pensar que somos ejemplares del homo oeconomicus, nos será mucho más fácil explicarnos cómo superamos todos los días el dilema del prisionero y cómo evitamos caer en la tragedia de los comunes.

Los anticomunales

Como es sabido, con ese nombre, se hace referencia a los casos en los que la titularidad sobre un activo cuyo valor si se puede explotar íntegramente es muy elevado está fragmentada de manera que la explotación del activo no es posible porque se requiere el consentimiento de cada uno de los titulares de los fragmentos y los costes de coordinación entre ellos son muy elevados. El resultado será – a diferencia de la tragedia de los comunes en el caso más frecuente – no la sobreexplotación del activo sino la infraexplotación del mismo. Como dice la autora, sin embargo, sólo si el activo considerado íntegramente carece de sustitutivos (como ocurre en el caso de algunas – no todas las – patentes) habrá una “tragedia de los anticomunales”.

Fennell, Lee Anne, Commons, Anticommons, Semicommons (February 8, 2010)

Grandes casos: Donoghue v. Stevenson

Karl Llewellyn

El caso fue el primero en el que se estableció, en el common law, la responsabilidad del fabricante de un producto defectuoso frente al consumidor. Deakin, en el trabajo que se cita al final de esta entrada lo valora como un ejemplo extraordinario del “doble uso” del precedente en los términos descritos por Llewellyn. Según el gran jurista norteamericano de origen alemán,

Los dos usos del precedente según Llewellyn

Se trata de asegurar la continuidad del Derecho.

“Por un lado, permite al tribunal dejar de aplicar o limitar la aplicación de una regla sobre el argumento de que los hechos del caso son significativamente diferentes de los casos anteriores que se alegan como precedentes relevantes. Llewellyn llamó a esta doctrina, la del <<precedente en sentido estricto>>

Por otro, el precedente puede permitir que el tribunal extienda el ámbito de aplicación de una regla adaptándola  a las circunstancias del caso que se le presenta. Dice Llewellyn que

"la doctrina del precedente [...] tiene dos cabezas, como Jano… dos cabezas contradictorias entre sí. Por un lado, hay una doctrina que permite desembarazarse de los precedentes que se consideran problemáticos y otra para traer a colación los que parecen útiles… (y así, se) puede estar usando la misma doctrina, la estrictamente técnica, para eliminar la mitad de los casos más antiguos que se maneja, y la otra mitad de los precedentes para construir la solución al caso.

Los hechos

Los hechos de Donoghue v. Stevenson plantearon claramente la cuestión de si el que había sufrido un daño como consecuencia del consumo de un producto defectuoso podía reclamar al fabricante. En el caso, se trataba de un alimento contaminado (la famosa botella de cerveza de jengibre con un caracol)… El comprador sufrió daño físico (gastroenteritis) como resultado de beber el contenido de la botella antes de darse cuenta de que estaba envenenada (la botella era opaca y bebió parte del contenido antes de verter el resto en el vaso). El caso fue discutido asumiendo, por ejemplo, que el comportamiento del fabricante en la producción de la cerveza fue negligente. La Cámara de los Lores se pronunció a favor del demandante… pero solo dos de los tres jueces que expresaron la opinión de la mayoría afirmaron que el fabricante tenía un deber de cuidado frente al consumidor final, un deber que se convertiría en doctrina asentada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual

La misma idea de la existencia de un deber de cuidado frente a un sujeto o grupo de sujetos determinados es la que justifica la afirmación de responsabilidad extracontractual también en Derecho español en el marco del art. 1902 CC. Así, por poner un ejemplo próximo al Derecho Mercantil, la llamada acción individual de responsabilidad (rectius, la responsabilidad externa de los administradores sociales) exige, como presupuesto para afirmar que el administrador de una sociedad responde de los daños causados a un tercero (un acreedor de la sociedad) en el ejercicio de sus funciones como administrador, no solo que haya causado él personalmente el daño (por acción u omisión) al tercero, sino que el daño haya sido resultado de la infracción por parte del administrador de un deber de cuidado que el ordenamiento le imponga para proteger los bienes y los intereses del dañado. Este deber no es el deber de diligencia o el deber de lealtad que el administrador social debe exclusivamente a la sociedad, no a los terceros.

Pues bien, la afirmación de que el fabricante de un producto tenía un deber de cuidado que le imponía fabricarlo de forma que su consumo o su uso no causara daños al consumidor o usuario (con el que el fabricante no mantendría ninguna relación contractual ya que entre uno y otro se interpondrían los distribuidores del producto) no era obvia como lo demuestra el voto particular disidente de uno de los magistrados que sostuvo que afirmar la responsabilidad del fabricante frente al consumidor intoxicado “supone, simplemente, extender indebidamente a la responsabilidad extracontractual la doctrina aplicable a la responsabilidad contractual”.

La mayoría, por el contrario, dijo que ninguno de los precedentes (que habían negado la responsabilidad del fabricante) cubría los hechos del caso.

Existen numerosos casos donde se ha sostenido que tal deber no existe pero las relaciones entre dañante y víctima eran mucho más remotas. También existen dicta en tales casos que van más allá de lo necesario para resolver los particulares de los mismos... Creo que en materia de responsabilidad extracontractual, una rama del Derecho de creación casi completamente judicial que concreta principios también formulados por la judicatura, es particularmente importante evitar la formulación de reglas que vayan más allá de lo necesario, no vaya a ser que en ellas no estén presentes factores esenciales… y que se acabe limitando indebidamente la adaptabilidad característica del Derecho inglés. Por esta razón, es muy necesario, al valorar los precedentes en materia de responsabilidad extracontractual, tener en cuenta que la única decisión relevante es la que versa sobre el caso presente aunque haya que considerar adecuadamente las afirmaciones previas de los jueces

y dice Deakin que otro de los lores, de forma semejante afirma que los hechos de los casos precedentes eran muy distintos a los del caso que tenía que decidirse en Donoghue v. Stevenson, en concreto que, en aquellos casos, no existía una relación especial o particular entre víctima y dañante y, por tanto, tampoco el deber correspondiente a cargo del fabricante que “es el factor decisivo en este caso”.

Dice Deakin que la mayoría del tribunal supera los dos obstáculos que los precedentes planteaban (o sea, es el precedente en sentido estricto, se trata de “distinguir” el caso que se ha de decidir de los casos que dieron lugar a las reglas formuladas en los precedentes):

• el primero, que la responsabilidad del fabricante frente al usuario sólo se había afirmado en el caso de cosas peligrosas en sí mismas (como armas de fuego). El argumento se rechaza en este caso diciendo que “la distinción entre cosas peligrosas per se y cosas potencialmente peligrosas carece de sentido”, por tanto, afirmando que una regla según la cual debe descartarse la responsabilidad en el caso de cosas peligrosas sólo potencialmente no puede derivarse de los precedentes que afirmaron la responsabilidad de los fabricantes de armas.
• En cuanto a la necesidad de un contrato entre las partes para afirmar la existencia de un deber de cuidado recíproco de las partes para no dañar los bienes de la otra, se descarta señalando que, de los precedentes, y para afirmar la existencia de un deber de cuidado y la obligación de indemnizar (responsabilidad) en caso de que se omita el deber y se produzca un daño, sólo puede deducirse (no la necesidad de un contrato sino sólo) la necesidad de una “relación particular o especial” entre la víctima y el dañante.

Concluye Deakin (haciendo una analogía, a mi juicio, excesiva con la evolución biológica, analogía que es excesiva porque si algo hay interesante de la utilización de la Evolución para el estudio del Derecho, son las aportaciones de la evolución cultural y de la psicología evolutiva o la antropología. Comparar los conceptos jurídicos con los genes y las reglas jurídicas con los rasgos observables de los individuos de una especie no parece muy prometedor)

En Donoghue v. Stevenson como en otros grandes casos del common law, hay elementos de "estabilidad" y elementos de "cambio", pero lo que es estable y lo que cambia no es exactamente lo mismo. Siguiendo la lógica evolutiva del algoritmo VSR, (Variación, selección y variación) podríamos decir que lo que se retiene es la estructura conceptual subyacente de la ley, que preserva su continuidad esencial incluso cuando se está alterando la regla que sustenta. Esto es análogo a la idea de que en la evolución biológica, las estructuras genéticas cambian relativamente poco incluso cuando los rasgos físicos comunes a una población de organismos definidos por la pertenencia común a una especie cambian con el tiempo en respuesta a las presiones ambientales. Por supuesto, las estructuras genéticas sí cambian, pero solo como resultado de los procesos de selección ex post. De la misma manera, los conceptos legales a menudo se dejan relativamente inalterados, incluso cuando las reglas mismas sufren una modificación sustancial. La selección opera sólo indirectamente sobre los conceptos que se modifican en la medida en que se seleccionan y se descartan reglas particulares sobre la base de su adaptación al entorno

Deakin, Simon, Law as Evolution, Evolution as Social Order: Common Law Method Reconsidered (August 7, 2015)