¿Qué tiene de especial Amazon?

                    

 “Guaranteed satisfaction with what they buy; friendly, knowledgeable service; convenient hours; free parking, a pleasant shopping experience”

Sam Walton

Zack Kanter ha publicado recientemente en su blog una entrada titulada ¿Qué es Amazon? La entrada es ciertamente original y de gran interés para los juristas que se interesan por el Derecho de los contratos de distribución, competencia y competencia desleal. Lo que sigue es un resumen de la entrada con algunas observaciones personales (he intentado que Kanter me diera permiso para publicar la entrada traducida en el Almacén de Derecho pero no ha contestado)

El punto de partida de Kanter es comparar a Amazon con Walmart. Las diferencias interesan, aparentemente, más que los parecidos entre ambas empresas. Pero, si se rasca un poco, se comprueba que las estrategias de ambas son mutatis mutandi, semejantes. Y, lo que es aún más interesante es que ambas empresas han sido extraordinariamente innovadoras en un sector – el de la distribución – en el que parecería que no hay nada nuevo bajo el sol desde hace cientos de años.

¿Qué ha tenido de revolucionario Walmart en el mundo de la distribución? Lo que yo no sabía es que Walmart construyó la “red privada de satélites de comunicación más grande del mundo”. Gracias a la cual, pudo obtener enormes economías de escala en la coordinación entre sus supermercados, especialmente, en lo que se refiere a la logística, esto es, al movimiento de las mercancías desde los proveedores hasta los consumidores (recuérdese que la ventaja comparativa de Inditex respecto de otras compañías semejantes en términos de costes parece estar en la logística). Dice Kanter que el objetivo de toda la estrategia de Walmart era optimizar su inventario, esto es, las mercancías que podían comprarse en cada tienda en términos de variedad y precio. Se trata de “dar a los clientes todas las cosas que los clientes quieren de verdad… un amplio surtido de productos de buena calidad… al menor precio posible” además de generar una experiencia de compra agradable y, lógicamente, atraer a los clientes a las tiendas. ¿Qué guía podía seguir Walmart para maximizar ese resultado? Sacar lo máximo de cada metro cuadrado de tienda. 

“La red de satélites permitía a la administración central asegurarse de que los productos estaban disponibles en cada tienda y que todo el sistema aprendiera de los experimentos que se realizaban en cada una de las tiendas respecto al surtido y al precio y una flota de camiones aseguraba que las tiendas disponían de tal surtido”, 

a la vez que el pago y la devolución de las mercancías se hacía lo menos molesto posible para el consumidor.

Del lado de los proveedores, la estrategia de Walmart es que sus compradores se consideraran a sí mismos como al servicio de los clientes de Walmart, esto es, que negociaran con los proveedores “por cuenta” de los consumidores (“a cara de perro”, porque el proveedor puede cuidarse solo).

¿Cuál es el peor y más costoso error que puede cometer un distribuidor? Adquirir mercancías que sus clientes no quieren. El coste de estos errores incluye la venta perdida, esto es, dado que se ha ofrecido al cliente algo que no quiere y la oferta es limitada, se ha perdido la oportunidad de ofrecerle algo que sí quiere. Esta estrategia condujo a Walmart a seleccionar a sus proveedores pero a adquirir enormes cantidades de producto de los que consideró de suficiente calidad.

Walmart, concluye Kanter, es un ejemplo extraordinario de “diseño inteligente”. Cada elemento de su estrategia comercial ha sobrevivido a un proceso selectivo extraordinariamente exigente. Ni siquiera la evolución darwiniana podría haber producido un mejor resultado. Pero lo que Sam Walton diseñó – continúa Kanter – no fue el “animal” que vemos. Fue el “algoritmo” de Walmart, esa combinación de variedad, calidad y precio de productos que se pueden adquirir de forma sencilla y agradable.

Sobre esta base, Walmart es el “perfecto comprador personal”de cada uno de sus clientes. Los clientes de Walmart simplemente confían en Walmart para que elija lo que es mejor para ellos: “Walmart puede explicarse como la búsqueda de la selección óptima en términos de inventario y precio de productos que pueden venderse en un mercado localmente definido”. Eso exige conocer muy bien la demanda local y predecir su comportamiento en relación con nuevos productos o con cambios en el precio, con aumento o disminución de la variedad o con mejoras en el acceso a las tiendas o aumento de su tamaño.

La estrategia de Amazon se basó, desde el inicio, en tener en cuenta las diferencias entre un distribuidor con tienda física y un distribuidor a través de internet. ¿Cuál es esta? En sentido favorable al segundo la ausencia de limitaciones físicas. Amazon podía ofrecer un surtido prácticamente infinito. Walmart tenía que optimizar el metro de lineal y seleccionar qué productos colocar en ellos y, por tanto, cuáles descartar. Si Walmart tenía que pensar “localmente” (tamaño de la tienda, tamaño de la población de ese mercado local, gustos y disposición a pagar de los locales), Amazon podía pensar globalmente.  De modo que la actitud de Amazon podía ser pasiva: ofrecer los productos que los consumidores demandaran para lo cual, la información acerca de las preferencias de los consumidores resultaban cruciales.  “Walmart sin límites físicos”. Sin escasez, la calidad no importa. Importa la cantidad. Los productos ofrecidos por Amazon que los consumidores no quisieran, simplemente, no se venderían. Lo importante es que los consumidores eligieran Amazon para buscar y encontrar lo que querían. Lo que necesitaba Amazon era escala y una perfecta ejecución de los contratos de compraventa porque el comprador on-line ha de confiar en que el proveedor entregará efectivamente la mercancía efectivamente comprada al precio efectivamente pactado: “una vasta selección de productos, entregados rápidamente al menor precio posible y con garantía de devolución”. Esa es la fórmula de Amazon.

Amazon se convirtió en una plataforma: agregaba proveedores por un lado y compradores por otro y, cuanto más surtido tenía, más consumidores usaban su página web para comprar y cuantos más consumidores usaban su página web, más fabricantes se incorporaban a su inventario. Pero Amazon sufrió un desequilibrio en este “círculo virtuoso”: el volumen de clientes aumentaba más rápido que la capacidad de Amazon para cerrar acuerdos con fabricantes. 

Un – el primer – “cuello de botella”. ¿Cómo lo solucionó? Creando el “Amazon Marketplace”, esto es, pasando de ser una tienda como El Corte Inglés a ser un centro comercial como el de La Cañada en Marbella sin dejar de ser una tienda. Debía aprender a gestionar un centro comercial comportándose a la vez como el tendero que venía siendo y, como se ha visto, a gestionar los conflictos de interés ya que al fundar Amazon Marketplace se convertía en competidor de sus proveedores. Ya no tenía que negociar los precios con los proveedores por cuenta de los clientes, como Walmart, porque los proveedores los “pactarían” directamente con los clientes y toda la información generada podría ser utilizada por Amazon para afinar sus propios precios además de cobrar la comisión correspondiente sobre las ventas de cada proveedor en su plataforma. Pero Amazon no se limitó a proporcionar espacio en su “tienda” a los proveedores. Se convirtió en su proveedor de servicios de distribución. El fabricante entregaba el producto al consumidor y cobraba el precio a través del sistema Amazon. Esto era posible porque el consumidor “compra en Amazon” y es Amazon su contraparte visible.

El caso del Amazon Marketplace – sostiene Kanter – es un ejemplo de la “gran idea” (la gran única idea) de Amazon: eliminar los cuellos de botella que restringen el crecimiento construyendo la infraestructura necesaria para eliminarlos y ofreciendo a cualquiera dicha infraestructura. No sé si podría decirse que Amazon hizo lo que Corea del Sur que, para asegurarse de que sus empresas nacionales producían buena calidad a precio competitivo las obligó a exportar. Si no exportaban, no recibían ningún apoyo público. Eso generó los incentivos y los estímulos en las empresas coreanas para invertir en I+D y en producir productos demandados por consumidores exigentes. Una vez asegurada su “calidad”, el gobierno los premiaba con el monopolio sobre el mercado nacional, lo que, a su vez, permitía a las empresas obtener las economías de escala necesarias para abaratar su producción dedicada a la exportación. Un círculo virtuoso. Amazon hizo lo mismo con “la capacidad informática y de almacenamiento de datos”. No daba abasto para cubrir sus necesidades. Así que creo una empresa de almacenamiento de datos de un tamaño gigantesco, suficiente como para albergar los datos de medio mundo y obligó a sus empleados a utilizar dicha empresa como proveedora de Amazon (Amazon Web Services). La capacidad informática era necesaria – dice Kanter – para gestionar su catálogo de productos que estaba siendo utilizado por la competencia para adaptar sus precios y oferta. 

Y así, alrededor de 2002, comenzamos a ver la aparición de un patrón: 1) Amazon encuentra un cuello de botella que limita su  crecimiento, 2) localiza el cuello de botella en un determinado proceso interno o recurso, 3) reconoce que no puede desarrollar y ejecutar las tareas internamente para eliminar el cuello de botella, por lo que 4) construye una interfaz para permitir que el mercado lo resuelva colectivamente. Este patrón exacto se repitió con la selección de proveedores (Amazon Marketplace), la infraestructura tecnológica (Amazon Web Services o AWS) y la comercialización (API del catálogo de Amazon).

Con esta evolución, Amazon se convierte definitivamente en una plataforma que agrega los recursos de terceros a través de una interfaz.

¿Cómo se asegura la plataforma que mantendrá la calidad de los productos y servicios intercambiados a través de ella? Asegurando la existencia de competencia. Cuando usamos la plataforma de Hacienda o de un Ayuntamiento, los proveedores o administrados no tienen otra que ajustarse a la plataforma, lo que reduce si no elimina los incentivos para mejorarla y para adaptarla a las necesidades y los deseos de los usuarios. Lo propio ocurre con las plataformas que utilizan las empresas con sus proveedores. Imaginemos, por ejemplo, que un cervecero organiza el pago de sus proveedores en la forma que cree mejor para sus intereses. lo que obliga, al proveedor a producir determinados documentos e información y a ajustarse a unos patrones en la emisión de las facturas o en el envío de los productos, tareas todas ellas que tienen un coste para el proveedor. Al no tener en cuenta los intereses de sus proveedores, puede ocurrir que el cervecero acabe pagando más que sus competidores porque sus proveedores incluyan el mayor coste de utilizar la plataforma del cervecero para cobrar sus facturas. Si Amazon utiliza la misma plataforma que pone a disposición de cualquiera, esto es, si  Amazon se pone en el mismo lugar que sus proveedores, tendrá incentivos para “internalizar” los costes de usarla y, sobre todo, de adaptarla a los intereses de los proveedores porque, en otro caso, éstos abandonarán la plataforma.

En otros términos, dice Kanter, el problema que había de resolver Amazon era el de que siendo su mercado potencial tan enorme, cualquier “infraestructura” construida internamente para atender a esa demanda devendría insuficiente rápidamente. De manera que la única forma de estar seguros de que podrían atenderla es construir una, área por área, que pudiera atender toda la demanda que apareciera en esa área. Por ejemplo, una flota de camiones capaz de entregar no sólo los productos vendidos por Amazon sino los productos vendidos por cualquier otro fabricante. Una vez creada esta compañía, Amazon se convertía en un cliente más de la misma, de forma que se matan dos pájaros de un tiro: se elimina el cuello de botella interno – insuficiente capacidad de transporte – y se aprovechan las ventajas del mercado – precios – en el control de costes y de la calidad.

Dados los costes de búsqueda de los clientes del producto deseado, Amazon tenía que tener una estrategia para reducirlos. Y fue esta la misma que se ha visto hasta aquí:

con una plataforma. Amazon Advertising permitía a los vendedores presentar "Productos Patrocinados" - anuncios pagados que aparecen en la parte superior de los resultados de búsqueda. Los Productos Patrocinados resolvieron tres problemas a la vez: permitían a los clientes descubrir nuevos productos; a los fabricantes presentarlos y 8 mil millones de dólares de ingresos adicionales para Amazon como precio de estos anuncios 

Pero, ¿cómo se aseguraba Amazon que estos anuncios se correspondían con esa mitad del presupuesto de publicidad de las empresas que beneficia realmente a los consumidores porque les proporciona información útil? Aquí aparecen las opiniones de los clientes. Una solución mediocre pero inevitable porque – dice Kanter – Amazon no podía renunciar a los 8 mil millones de ingresos que le proporcionaba la publicidad.

El problema de la selección por los clientes se agravaba por la imposibilidad para Amazon de controlar la calidad de los productos ofrecidos en su MarketPlace. Ya se ha visto que podía controlar la experiencia del cliente en cuanto a la ejecución de la compraventa, asegurándose de que el producto se recibía y que no se pagaba más de lo pactado. 

Dice Kanter que “Amazon no ha averiguado todavía como extender su estructura de incentivos interna a su plataforma en la que hay participación de los vendedores". Pero creo que la solución es, naturalmente, desvincular a Amazon del producto vendido en la plataforma: el uso de marcas. Amazon puede utilizar sus propias marcas para los productos cuya calidad controla y dejar a los fabricantes que usan su marketplace que cuiden de la reputación de las suyas. Los consumidores no entran en Amazon como el que entra en El Corte Inglés o en una tienda de Zara a ver qué hay. El comprador de internet busca el producto que necesita o quiere y examina las ofertas que haya en Amazon. Amazon no garantiza la calidad. Garantiza que, para cada producto, habrá en Amazon surtido a buen precio y con satisfacción garantizada. Si uno quiere comprar unos auriculares Apple o Nisupu eso es ya cuestión del comprador. En este sentido, el paso de vender libros a vender toda clase de productos supone un cambio importante. Los libros son únicos.

La observación más interesante de Kanter en este punto tiene que ver con los conflictos de interés de Amazon que he señalado más arriba: 

La cuestión es si Amazon ha crecido tanto que la gallina de los huevos de oro de los 8 mil millones de dólares en publicidad y decenas de miles de nuevos vendedores en el mercado cada año puede llevarle a dar pasos en falso en su negocio minorista, a dejar de atender al cliente. Quizás el comodín más interesante aquí es la amenaza de una acción antimonopolio en toda la industria.

¿Qué es la plasticidad? Comportamientos innatos y aprendidos

 

 "Si la amenaza está cerca y es ineludible, la mosca se quedará quieta o huirá dependiendo de la acción que estaba realizando en ese momento. Si se trata de una amenaza de la que puede escapar, una planificación motora controlada visualmente determinará la dirección de la fuga. A continuación, si la mosca decide saltar, podría realizar al menos dos tipos de despegues, uno corto en el que se favorece la velocidad sobre la estabilidad del ala o uno largo que produzca un vuelo estable".

"El término innato se usa comúnmente para referirse a comportamientos heredados y no aprendidos o derivados de la experiencia. Esta definición ignora los componentes innatos del aprendizaje. Un animal solo puede aprender si posee previamente los componentes necesarios para el aprendizaje, por ejemplo, los sustratos moleculares y neuronales. Además, todos los comportamientos son, hasta cierto punto, susceptibles de modificación por la experiencia. Por lo tanto, ningún comportamiento puede ser estrictamente aprendido o innato ( Shettleworth, 2010 ), lo que hace que esta distinción y los términos sean, en cierta medida, científicamente inapropiados ( Mameli y Bateson, 2006 ; Bateson y Mameli, 2007). 

 Sin embargo, a falta de un término mejor, todavía es posible encontrar algunos comportamientos clasificados como comportamientos innatos en la literatura, y definidos como "patrones estereotípicos de movimiento heredados desde el nacimiento que no requieren experiencia previa para una ejecución adecuada" (Kim et al., 2015 ). … (lo que)… incluye comportamientos tan diferentes como las respuestas de escape (movimientos realizados por un animal para evitar un posible depredador; Card, 2012 ), esfuerzos (movimiento de orientación de un organismo dirigido por un estímulo; Zupanc, 2010) y cortejo. 

Lo que estos comportamientos tienen en común es que están dominados por componentes y preferencias innatas y parecen ser respuestas estereotipadas y automáticas provocadas por un estímulo definido (es decir, reflejos, en el sentido de Purves et al., 2004)...  

Esta es la base del modelo de respuesta sensorial, en el que el cerebro solo reacciona a estímulos externos y los comportamientos son las respuestas ( Dickinson, 1985 ). Aunque cada vez hay más evidencia de un papel activo del cerebro con los estímulos externos que ejercen solo un efecto modulador en humanos ( Raichle, 2010 ) e invertebrados ( Gaudry y Kristan, 2009 ; Gordus et al., 2015), muchos comportamientos innatos en los insectos todavía se describen utilizando el modelo de respuesta sensorial. Esta interpretación condujo a que algunos aspectos importantes de los comportamientos innatos fueran descuidados o malinterpretados. Cualquier investigador conductual ha comprobado que estas respuestas conductuales están lejos de ser constantes entre grupos o entre individuos de la misma especie e incluso en el mismo individuo cuando se vuelve a examinar su comportamiento ( Kain et al., 2012 ; Buchanan et al., 2015 Una respuesta automática y rígida pronto podría ser desventajosa. ¿Cuál es la respuesta apropiada a un estímulo dado cuando el animal tiene hambre? Esa respuesta puede ser inadaptada cuando el animal busca pareja o escapa de un depredador, y viceversa. El animal debe evaluar su estado interno y las condiciones externas antes de seleccionar la acción más adaptativa. El resultado esperado es la fuerza impulsora que da forma a la acción final (Heisenberg, 2014 , 2015).  

La plasticidad de los comportamientos innatos se interpreta comúnmente bajo el modelo de respuesta sensorial como la existencia de un repertorio más amplio de rutinas innatas, cada una de ellas desencadenada por una combinación de estímulos externos y controladores internos. Existen al menos dos escenarios… En el primero, cada rutina tiene su propio sustrato neuronal. Cualquier situación dada se considerará un nuevo insumo, activando una red específica que debería inhibir todas las demás rutinas y comportamientos para promover la producción de la conducta más adaptativa. Esta es la visión clásica de los comportamientos innatos como impresos. En el segundo escenario, hay menos sustratos neuronales, y estos no están dedicados a una rutina específica, sino que definen las características principales del comportamiento. Y hay otros insumos moduladores que refinan la producción del comportamiento de la red neuronal, lo que resulta en un amplio espectro de rutinas para un comportamiento.  

Es posible que ambos escenarios coexistan. El primero… para comportamientos muy simples con relativamente poca variación en sus estímulos. El otro representa sólo una de las posibilidades, entre varias, acerca de cómo el estado interno o los análisis del estado interno versus factores externos modulan un comportamiento. Todavía no entendemos del todo bien cómo se integran los estímulos internos y externos, ni cómo las redes que integran esos factores interactúan con las redes que desencadenan comportamientos. Tampoco sabemos como se refleja cada tipo de decisión a nivel neuronal. Siempre es una posibilidad que lo que percibimos a nivel de observación como la activación de uno de los dos posibles comportamientos mutuamente excluyentes comparta mucho a nivel neuronal con lo que describimos como una decisión compleja... 

Menzel y otros (2007) definen la cognición como el <conocimiento

, que permite que el animal decida entre diferentes opciones en relación con los resultados esperados de sus acciones potenciales>> y aducen tres características esenciales de la cognición… : (1) formas ricas y reticuladas de procesamiento sensorial y motor; (2) flexibilidad y plasticidad dependiente de la experiencia en la ejecución de la decisión y (3) la adaptación a largo plazo de las rutinas de comportamiento"

E. Axel Gorostiza, Does Cognition Have a Role in Plasticity of “Innate Behavior”? A Perspective From Drosophila, 2018

Carta abierta a los rectores de las universidades públicas de Cataluña: En defensa de la libertad ideológica

Profesores universitarios han tomado la iniciativa de dirigir una Carta abierta a los Rectores de las Universidades Públicas de Cataluña. La Carta abierta es (jurídicamente hablando) espléndida.
Su contenido no puede ser más pertinente y ajustado a la función social y constitucional de las universidades. Los separatistas se han adueñado en Cataluña de todos los espacios públicos. Se han reservado, vía requisitos lingüísticos, los puestos de la Administración, previo desalojo en los años ochenta de los maestros no nacionalistas. Es época de "confrontar". No es ya que el Estado esté ausente de Cataluña. Es que la comunidad no nacionalista está ausente de la vida pública y de la vida social en Cataluña. Y la situación es especialmente grave en el caso de las Universidades públicas. Los nacionalistas controlan todos los órganos de gobierno de todas las universidades catalanas. Los embozados deciden cuándo se abren y cuándo se cierran las facultades; cuándo se da clase y cuándo no se da clase. Los órganos de gobierno actúan al dictado de los que coaccionan ¡a los rectores! Se impide el acceso a las aulas sin que los rectores parezcan capaces de asegurar el normal funcionamiento de sus instituciones. Ningún rector de una universidad catalana, jamás, ha salido a defender el derecho a la libertad ideológica de expresión, estudio e investigación de los estudiantes y profesores no nacionalistas.
De la Carta, es especialmente pertinente la referencia a la libertad ideológica de los profesores y alumnos no nacionalistas. Al utilizar los órganos de gobierno para avanzar su causa, los separatistas están violando la libertad ideológica de los no nacionalistas. Esos manifiestos son actos ultra vires de las competencias de los Claustros universitarios y, dado que las universidades son corporaciones, como dice el Digesto "lo que se hace públicamente por la mayoría se considera hecho por la totalidad".
Los separatistas están infringiendo la libertad ideológica de los no nacionalistas al aprobar esos intolerables contenidos como acuerdos de la corporación universitaria

Dice la Carta Abierta

Los abajo firmantes, profesores universitarios de diferentes disciplinas, hemos observado con estupor que los claustros de todas las universidades públicas catalanas han votado y aprobado esta semana manifiestos casi idénticos en los que se reclama el derecho de autodeterminación y la libertad de quienes denominan “presos políticos”. El texto también condena “la represión y la violencia policial” en Cataluña.  

Ante este hecho, que consideramos de una extraordinaria gravedad, y además de mostrar nuestro radical desacuerdo con lo que percibimos como un contenido aberrante, queremos recordar: 

1.- Que los órganos de gobierno de nuestras universidades están conformados por profesores, estudiantes y personal de administración y servicios, que en modo alguno han sido elegidos por sus ideas políticas. Carecen, por tanto, de legitimidad moral para pronunciarse sobre cuestiones de orden político en nombre de las personas a las que representan. 

2.- Que las administraciones educativas, en este caso las universidades, no tienen derechos sino potestades. La libertad de expresión es un derecho fundamental que corresponde exclusivamente a las personas, como apuntan claramente diversas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional. El hecho de que una administración se exprese en nombre de todos sus miembros implica una evidente agresión a otro derecho fundamental, la libertad ideológica, protegida por el artículo 16 de la Constitución. 

3.- Que, además, consideramos incompatible con la misión de la Universidad tratar de contribuir a dibujar en la esfera pública un pensamiento único sobre cualquier tema, máxime cuando se trata de asuntos que generan una fuerte controversia social.  

Por todo ello, instamos a los rectores a adoptar las medidas necesarias para retirar estos manifiestos que tanto dañan la imagen de nuestras universidades y tan lesivos resultan con el derecho fundamental a la libertad ideológica de los discrepantes. 

Los miembros de los claustros que realmente compartan lo que se afirma en esos manifiestos pueden suscribirlos a título individual, tal como hacemos nosotros en esta carta.  

Finalmente, nos ponemos a disposición de las universidades catalanas para contribuir a un debate sereno y riguroso sobre todas las dimensiones del grave conflicto que se vive en esta comunidad.

Los ricos han de poder dejar de serlo. Y los pobres llegar a ser ricos. Así se combate la desigualdad

Foto: Wikipedia

“The way to make society more equal is by forcing (through skin in the game) the rich to be subjected to the risk of exiting from the one percent”

El opuesto exacto de una ergodicidad perfecta es un estado de absorción. El término absorción se deriva de la teoría de partículas que, cuando chocan contra un obstáculo, se absorben o se adhieren a él. Una barrera absorbente es como una trampa, una vez dentro, no puedes salir, ni para bien ni para mal. Una persona se enriquece de cualquier forma y al llegar al "estado de rico" se mantiene en él, es decir, sigue siendo rica permanentemente. Y si alguien desciende a la clase media baja (proveniendo de una clase económica superior), nunca tendrá la oportunidad de salir de esa clase; no podrá hacerse rico si es que quiere ser rico por supuesto. Es esta imposibilidad lo que justifica que los pobres miren con resentimiento a los ricos. Donde el Estado es grande, la gente que está en lo más alto tiende a tener poca movilidad hacia abajo. Por ejemplo, en lugares como Francia, el Estado y las grandes corporaciones están estrechamente vinculados y el primero protege a los gestores, directivos y accionistas de las segundas frente al riesgo de caer desde la cima a una clase económica pobre. Y, además, ha favorecido su ascenso en primer lugar. Y, lo que es peor. Que los que están arriba no sufran el riesgo de volverse pobre significa que los de abajo, o sea, el resto, no tendrán posibilidades de ascender... 

La envidia no se proyecta muy lejos, no traspasa muchas clases sociales. Las clases empobrecidas no sienten envidia por los ricos..., están más preocupados por mejorar su condición. Los envidiosos son los clérigos... los profesores universitarios que han alcanzado la cátedra y los que reciben un salario público... son ellos, que se comparan con los más ricos... son los que querrían implementar medidas para privar a los ricos de su dinero.  

 

Nassim Nicholas Taleb, Inequality and Skin in the Game

Grupos y organizaciones

Foto: Amalia Blanco

"Hay dos principios básicos que rigen la vida social, y las organizaciones reflejan uno de ellos. Las estructuras sociales pueden surgir como el resultado agregado de las diversas acciones de los individuos, cada uno persiguiendo sus propios fines, o pueden reflejar los esfuerzos conjuntos de los individuos que persiguen fines comúnmente aceptados. 

Así, a medida que los individuos y los grupos de una comunidad compiten, entran en relaciones de intercambio y utilizan sus recursos para ejercer poder sobre otros, se desarrolla un sistema económico y una estructura de clases que revelan patrones organizados de conducta social, aunque nadie ha organizado explícitamente los esfuerzos de los individuos. 

El gobierno de una sociedad y un equipo de fútbol, por otro lado, son estructuras sociales deliberadamente establecidas para lograr ciertos objetivos, y las regularidades observables en ellas reflejan un diseño deliberado. 

La distinción es esencialmente la que hizo William Graham Sumner entre instituciones espontáneas y deliberadamente constituidas. Los sistemas sociales producidos por procedimientos formalmente promulgados, más que por fuerzas meramente espontáneas, son organizaciones. La distinción es analítica, ya que unas y otras suelen interactuar en sus efectos sobre los sistemas sociales. Sin embargo, la distinción se concreta en la diferencia entre organizaciones y otras colectividades"

 Peter M. Blau, Theories of Organizations, International Encyclopedia of the Social Sciences  

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Last Sunrise in the Wasteland - At the End of Times, Nothing

La Gran Sala del TEDH sobre el caso López Ribalda

Oct 17, 2019 | Derecho Civil, Derecho Laboral, Jesús Alfaro, Sentencias, Teoría del derecho

  Por Jesús Alfaro Águila-Real   La Gran Sala comienza recordando que los derechos fundamentales son prohibiciones del interferencia de los poderes públicos en la vida de los particulares (mandatos dirigidos a los poderes públicos) de manera que un...

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Los acuerdos sociales y el voto de los socios

Oct 16, 2019 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

    Apostillas a Ernst, Wolfgang (2012), Der Beschluss als Organakt       Introducción   En esta entrada explico ampliamente el concepto de acuerdo social y extraigo algunas consecuencias para el régimen jurídico. En cuanto a la...

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Cumplir y hacer cumplir las normas

                    

Foto JJBose

   

“We are much better at learning from others than other species are, and equally important, we are motivated to learn from others even when we do not understand why our models are doing what they are doing

 Robert Boyd 

En muchas ocasiones he dicho que el Derecho es la herramienta inventada (por los romanos, básicamente) para reforzar la cooperación entre grupos humanos a gran escala (Ubi magna societas, ibi ius). Los avances en el ámbito de la evolución cultural indican que, a diferencia de la evolución genética, la extraordinaria capacidad de los humanos para cooperar en el seno de un grupo es la que explica la supervivencia y el avance de la especie humana. En este trabajo que paso a resumir se da cuenta del último libro de uno de los padres fundadores de la Evolución Cultural: 

En “A different kind of Animal” (2018), Robert Boyd… describe el estado actual del campo y su posición teórica actual. Boyd pone especial énfasis en la imitación ciega, en contraposición al diseño inteligente, como explicación de la difusión de las innovaciones en toda la población. Es decir, nos muestra que nos adaptamos mejor a nuestros entornos no pensando conscientemente en cómo resolver mejor los problemas, sino simplemente a través de procesos evolutivos desencadenados por la imitación ciega. 

Lo que tiene de novedoso es que contradice la tesis dominante hace veinte años acerca de que los mismos mecanismos genéticos que permiten explicar la cooperación entre seres vivos (parentesco o reciprocidad) permitirían explicar la cooperación en grupos humanos de mayor tamaño que los que formaban el entorno de los cazadores-recolectores. Y cada vez hay más argumentos para entender que la cooperación, la estrechísima cooperación en el seno de los grupos humanos de mayor tamaño se explica a través de mecanismos diferentes de los del parentesco y la reciprocidad. Básicamente, dice Boyd, - y esto es muy importante para el Derecho – son las normas sociales las que sostienen la cooperación en grupos grandes. Los humanos cumplimos y hacemos cumplir las normas del grupo con una eficacia extraordinaria. El cumplimiento de las normas debió ser tan importante para la supervivencia del grupo y, por ende, del individuo que los humanos estamos “intrínsecamente motivados” (internalizamos las normas, es decir, no necesitamos de la coacción exterior para cumplirlas, las cumplimos voluntariamente) no sólo para cumplirlas sino para hacer que los demás las cumplan también, castigando a los infractores. 

 Boyd explica que el llamado problema del free rider de segundo orden no es un problema si los que NO castigan a los los que NO castigan al infractor son sólo una porción del grupo. Si hay otros miembros del grupo que SÍ castigan a los que NO castigan, la proporción de estos segundos en el grupo tenderá a disminuir. Por tanto, nuestra fuerte tendencia a cumplir y a hacer cumplir las normas sociales convierte a éstas en una poderosa herramienta para asegurar la cooperación a gran escala. 

El problema es que somos igual de buenos cumpliendo y haciendo cumplir las normas “buenas” como las “malas” (del mismo modo que el mercado es tan bueno maximizando la producción de pan como de veneno en función de la disposición de los consumidores a pagar). Ahora bien, dice Boyd que si las normas que un grupo cumple y hace cumplir a sus miembros son “malas” en el sentido de que reducen las posibilidades de supervivencia del grupo, igual que la evolución genética, tenderán a desaparecer porque, o bien desaparecerá el grupo que las practica o bien – si hay variación suficiente y emprendedores normativos en el seno del grupo – caerán en desuso y serán sustituidas por normas más adaptadas. Por otro lado, los grupos cuyas normas optimicen la cooperación entre los miembros y, con ello, maximicen la producción y la riqueza crecerán, conquistarán otros grupos cuyos miembros adoptarán las normas del grupo vencedor…

Con ello Boyd defiende que la existencia y persistencia de normas ineficientes o no adaptadas no se explica, simplemente, porque son reliquias de un tiempo pasado en el que el entorno las hacía eficientes. Puede ser que, simplemente, la evolución cultural no haya tenido tiempo u ocasión de acabar con ellas: “más importante, Boyd afirma que nuestra capacidad para cumplir y hacer cumplir las normas sociales es tal que tales normas ineficientes pueden permanecer <> de forma estable por períodos largos de tiempo” 

 Individuos y grupos pueden imitar a ciegas, o pueden imitar guiados por algún criterio concreto, como el del prestigio social del imitado. Una norma social puede haber proporcionado una ventaja en un contexto dado en términos de aptitud física y ser seleccionada culturalmente por el grupo, pero una vez que ese contexto desaparece, la norma puede seguir en vigor, estabilizada por poderosos mecanismos de garantía de su cumplimiento. Puede ocurrir, incluso, que la norma sea localmente eficiente pero que no lo sea globalmente. Esta teoría tiene la ventaja no sólo de ser más plausible que apelar a la fuerza del hábito, porque… permite generar predicciones precisas sobre cuándo, y para qué y hasta cuándo sobrevivirán normas determinadas en función de las presiones de la selección cultural 

Lo que lleva a Boyd a considerar que la sombra de la Historia es alargada, esto es, que reglas sociales inadaptadas pueden prevalecer durante mucho tiempo a pesar de la presencia en el grupo de seres inteligentes que pueden darse cuenta de lo inadaptado de la regla. Simplemente, las ventajas de la tradición – de seguir la tradición – son demasiado grandes como para que no compense los costes de mantenerla en vigor. En todo caso “Imitation and norm enforcement create path dependencies, but the extent of these dependencies depends closely on selection pressures”. Cuanto más ineficiente sea la norma para la supervivencia del grupo, más probable es que se “derogue”. Cuanto más individualista sea el grupo – más innovación individual quepa esperar – menos durarán las normas ineficientes etc.

Mark Stanford, The Cultural Evolution of Human Nature

El silencio como declaración de voluntad

Michael Mayor, Premio Nobel enterándose de que le han dado el Nobel

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019  ECLI: ES:TS:2019:3011

El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1262 CC , en relación con el art. 1091 CC , en cuanto regulan el consentimiento contractual. En el desarrollo del motivo, el recurrente alega, resumidamente, que, pese al contenido de la estipulación 1.4 del acuerdo de diciembre de 2009 y de su fuerza obligacional, la sentencia recurrida considera erróneamente que el letrado recurrente estaba obligado a contestar expresamente el correo electrónico de 25 de marzo de 2011 , y al no hacerlo así, aceptó tácitamente la reducción de honorarios a que se refería dicha comunicación electrónica. 

El art. 1262 CC considera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa. Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art.1262 CC establece en su segundo párrafo que "hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe". Y el párrafo siguiente apostilla que "en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación". No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa.

Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito. Consentimiento tácito es el que deriva de actos concluyentes que, sin consistir en una expresa manifestación de voluntad, permiten reconocerla indubitadamente. Así, la sentencia 257/1986, de 28 de abril , indicó que: "[l]a declaración de voluntad generadora del negocio jurídico no es necesario que sea explícita y directa, pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocos que la revelen sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales según las circunstancias que concurran en cada caso". 

El silencio no supone genéricamente una declaración, pues, aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determinada voluntad. De manera que el problema no está tanto en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento, como en determinar en qué condiciones puede ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero ; 171/2013, de 6 marzo ; y 540/2016, de 14 de septiembre ). 

Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte. 

Con carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente una de las partes lleva a cabo un acto concreto que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo, si esta última, pudiendo y debiendo manifestarse, guarda silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que ha consentido ( sentencias 842/2004, de 15 de julio ; 799/2006, de 20 de julio ; y 848/2010, de 27 de diciembre ). 

En la sentencia 772/2009, de 7 de diciembre , con cita de otras muchas, declaramos que el silencio tiene la significación jurídica de consentimiento o de conformidad cuando se puede y debe hablar ( qui siluit quum loqui et debuit et potuit consentire videtur ) y hay obligación de responder cuando entre las partes existe una relación de negocios, así como cuando resulta lo normal y natural conforme a los usos generales del tráfico y la buena fe. 

Y es que, en tales supuestos, con la comunicación de la discrepancia, se evita que la otra parte pueda formarse una convicción equivocada, derivada del silencio del otro, con daño para su patrimonio. Máxime si, como ocurrió en el caso, después de que el comitente cambiara las condiciones de pago, el letrado siguiera realizando los servicios jurídicos para dicho principal. 

En este caso, las partes mantenían relaciones profesionales desde hacía más de quince años, era habitual que hubiera reuniones y comunicaciones internas sobre la estrategia a seguir respecto de los procedimientos judiciales y su consiguiente repercusión en los honorarios a cobrar por los letrados, y no podía ignorarse un correo electrónico del jefe de la asesoría jurídica que establecía un nuevo sistema de facturación y cobro. 

Consta que el recurrente tuvo conocimiento de dicho correo, por lo que, si no lo contestó, era conforme a la buena fe contractual que la otra parte considerase que no se oponía al nuevo sistema, ya que lo lógico era, que se si oponía, lo hubiera manifestado expresamente mediante contestación al correo electrónico. Que el recurrente, pese a todo, siguiera facturando conforme a lo pactado anteriormente no quiere decir que no hubiera consentido tácitamente, sino que incumplió lo establecido. Entre otras cosas, porque una declaración expresa de disconformidad hubiera situado la relación en otro ámbito, puesto que la Caja podría haberse planteado mantener sus servicios en las antiguas condiciones o prescindir de ellos dada su falta de conformidad.

Further reading: un comentario que hice en 1991 

La agencia absorbe otras relaciones entre las partes a efectos de la compensación por clientela

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:3010

no se trata de que la Audiencia Provincial haya contravenido o ignorado la literalidad de los contratos, sino que la parte recurrente alega que las distintas relaciones contractuales mantenidas entre las partes deben interpretarse aisladamente, con el resultado -a su criterio-, de que la indemnización por clientela, de ser procedente, únicamente afectaría al contrato de agencia aisladamente considerado, mientas que la sentencia recurrida sostiene que las relaciones entre las partes no se comprenden como la sucesión de una serie de contratos individuales, sino que conformaban un entramado contractual ("un todo"), que en su conjunto se engloba como un contrato complejo de agencia, más allá del nomen iuris concreto de cada figura. 

Esa valoración jurídica (más que interpretación del contrato) no vulnera el art. 1281.1 CC ni la jurisprudencia que lo interpreta. Entre otras cosas, porque la sentencia recurrida no hace (ni deja de hacer) una interpretación literal, sino que, por el contrario, utiliza el canon hermenéutico de la totalidad ( art. 1285 CC ), si bien no de las distintas cláusulas de un solo contrato, sino de un conjunto contractual...

En este caso, el todo orgánico que constituye el contrato no se conforma con cada una de las relaciones contractuales celebradas entre Redworld y Vodafone, sino con el conjunto de todas ellas. Lo que resulta así no solo porque el objeto negocial era el mismo (la promoción y venta de productos de Vodafone), sino porque todas las figuras contractuales, con el denominador común de la colaboración mercantil, se basaban en un modelo retributivo único, dependiente de unos objetivos comerciales marcados por Vodafone. Todos los conceptos incluidos en el modelo retributivo se consignaban en las facturas que emitía Vodafone, en cuyo contenido se basó la prueba pericial en que se apoya la sentencia recurrida para calcular la indemnización por clientela.

Las plataformas como agencias de viaje y responsabilidad por retraso y pérdida de vuelo de conexión

foto: @thefromthetree

La cuestión radica en determinar si existe una obligación de la agencia de viajes para asesorar al viajero respecto de los vuelos y enlaces que son más propicios, según los usos y prácticas de este sector. En el caso de los "servicios sueltos", a diferencia de la regulación específica que tienen los viajes combinados, donde la responsabilidad es solidaria para todos los que intervienen en el mismo, la cuestión no resulta pacífica, y se ha considerado que en estos casos en que las agencias actúan exclusivamente como meras mediadoras mercantiles en la adquisición de los billetes, asumen la obligación de realizar las gestiones oportunas para que el viajero pueda contratar el transporte que le interesa con la compañía aérea que lo ofrezca; proporcionar al pasajero que tenga la condición de consumidor información veraz y suficiente sobre las características del servicio y sobre su precio, servir de interlocutor entre el pasajero y la transportista, propiciando la entrega respectiva de documentación y el pago del precio; y cumplir cualquier otra obligación que libremente - artículo 1089 , 1091 , 1254 , 1255 y 1257 del C. Civil - hubiese podido pactar con los clientes (como, en su caso, asesorarle sobre el cálculo de los tiempos precisos en las escalas para enlazar con otros vuelos, etc.). La agencia es responsable en caso de incumplimiento de estas obligaciones, quedando exonerada de otras circunstancias o vicisitudes propias del transporte en sí mismo, como es en el presente, de forma que procede desestimar la demanda frente a la misma, pues en definitiva se limitó a ofrecer a las demandantes distintas alternativas de vuelos, con sus respectivos enlaces, siendo los clientes quienes en definitiva, optan por una u otra alternativa.

Responsabilidad de Vueling (la avería del avión no exonera)

 debe interpretarse el Reglamento n.º 261/2004 en el sentido de que los pasajeros de los vuelos que sufran un retraso de tres horas o más deben poder invocar el mismo derecho a compensación que los pasajeros cuyos vuelos han sido cancelados y han obtenido un recorrido alternativo en condiciones que no respetan los límites previstos en el artículo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), del Reglamento n.º 261/2004 (sentencia de 23 de octubre de 2012, (LA LEY 153065/2012 )Nelson y otros, C-581/10 y C-629/10 , EU:C:2012:657 , apartado 38). 

Se alega por la demandada VUELING la existencia de circunstancias extraordinarias dado que el avión que cubría el trayecto entre Barcelona-El Prat y Madrid-Barajas sufrió una avería, invocando el art. 5.3 del reglamento 261/04. La STJUE de 22 de diciembre de 2008 aporta una interpretación de la norma por la se debe entender que la exoneración de la obligación de indemnizar a los pasajeros exige que se trata de una circunstancia que no podría haberse evitado aunque se hubieran adoptado todas las medidas razonables para ello, por lo que no tiene cabida en dicho supuesto la avería que alega la demandada como hecho exonerador de responsabilidad. En consecuencia, la demanda debe abonar a las actoras el importe de los billetes adquiridos tras la cancelación del vuelo para poder continuar con el itinerario previsto, así como la compensación correspondiente.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de septiembre de 2019 , ECLI: ES:APB:2019:11103

Acción de relevación de fianza de un socio contra otro

Los hechos

en que se funda esta demanda parten de la constitución de Evelio junto con Fausto una sociedad denominada R&P INSTALACIONES INTEGRALES, S.L., con idéntica participación por parte de ambos. Evelio, ingeniero de profesión, debía proporcionar proyectos a realizar por la sociedad, y la ejecución de los encargos asumidos debía ejecutarlos el Sr. Fausto , facturando la sociedad por la realización de estos proyectos. 

Fue designado administrador único de la sociedad el Sr. Fausto. 

Para iniciar y continuar sus actividades, la sociedad se fue financiando mediante préstamos y otras modalidades financieras, y así, concertó un renting sobre una furgoneta y un préstamo con Banc Sabadell, S.A., siendo ambas operaciones avaladas por los dos socios, Evelio y Fausto. 

Posteriormente la sociedad suscribió el día 19 de febrero de 2016 un préstamo con la citada entidad, por un importe de 45.000 euros, a la que se añadió, junto a los dos socios una nueva fiadora, la Sra. Adoracion, esposa del Sr. Fausto. 

También se suscribió una póliza de descuento de efectos, con un límite de 40.000 euros, con DEUSTCHE BANK el día 1 de abril de 2016, avalada por Evelio y Fausto , y también con la misma entidad, una línea de crédito de 20.000 euros el día 1 de abril de 2016 y el día 30 del mismo mes un préstamo (a 6 meses) por 18.939 euros. 

Ante los impagos que se produjeron de una parte de estas obligaciones, el socio Sr. Evelio tuvo que abonar a D. BANK, por el saldo deudor derivado de la póliza descuento, la cantidad de 16.800 euros, el día 16 de marzo de 2017, y resultó ser deudor de Banc Sabadell en la cantidad de 47.505'75 y 6.687'34 euros, respectivamente, es decir, un total de 54.187 euros. 

La sociedad R&P presentó al cierre del ejercicio 2015 unas pérdidas de 108.118'09 euros y unos fondos negativos de 102.322'11 euros, que se deducen de un balance de comprobación, ya que el administrador Sr. Fausto no llegó a formular las cuentas de dicho ejercicio. 

El Sr. Fausto, su madre y su esposa constituyeron una sociedad en 23 de septiembre de 2016, denominada INSTAL.LUM INTEGRALES, S.L., siendo designada administradora la Sra. Adoracion y el Sr. Fausto apoderado de la sociedad, Esta sociedad fijó su domicilio en la vivienda del matrimonio Fausto - Adoracion , vivienda que estaba hipotecada y respondía en aquel momento de la cantidad de 288.000 euros, utilizando como almacén taller una nave sita en Cardedeu, que venía siendo utilizada por R&P, que era quien debía pagar el alquiler de dicha finca. En octubre el Sr. Fausto cambió la titularidad de la furgoneta Renault en favor de la nueva sociedad, afirmando haber destinado el precio de la misma (3.000 euros) para pagar deudas de la sociedad R&P. 

En la junta de R&P de 17 de enero de 2017 el administrador no presentó las cuentas de la sociedad, y afirmó que las herramientas y enseres que estaban en la nave de Cardedeu fueron robados, habiendo presentado una denuncia.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en otros puntos pero   

desestima la acción de relación de fianza que ejercita el Sr. Evelio , y lo hace afirmando esencialmente que se trata de una acción ejercitada con mala fe, al ser el actor conocedor de la situación económica por la que pasaba la empresa afianzada, así como también partícipe de la liquidación de facto de dicha sociedad R&P. 

Se ejercita una acción, prevista en el art. 1843 CC , de carácter cautelar para que antes de realizar el pago de la deuda afianzada, el fiador puede dirigirse contra el afianzado y pedirle que o bien otorgue ciertas garantías, y aquel, en su caso, pueda ejercitar con éxito la acción de reembolso contra él; o bien reclamarle que le "releve" de la fianza. 

La doctrina entiende, que, pese a encontrarse en el mismo precepto del CC, se trata de acciones distintas, que tienen como finalidad común tutelar el interés del fiador de forma preventiva, no operan automáticamente, ipso iure , sino que se requiere ineludiblemente, que el fiador ejercite contra el deudor la pertinente reclamación o acción judicial frente al deudor de la obligación garantizada, siendo indiferente si la fianza se había constituido de forma onerosa o gratuita. 

Y resulta importante precisar como tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de manifiesto cómo el deudor no es el sujeto de la relación contractual que debe "liberar" al fiador, sino que debe hacerlo el acreedor, ya que la relación de fianza se constituye entre ambos, por lo que en todo caso, al deudor solo podrá pedirle que se dirija al acreedor para que éste acceda a dicha petición ( SSTS 6.10.95, RJ 1995, 7022 y 7.5.97 , RJ 1997, 3872) 

La STS de 20 de julio de 2018 (ROJ: STS 2859/2018- ECLI:ES:TS:2018:2859 ) también para un caso como este, donde los demandantes solicitaban la relevación de fianza por la deuda de una sociedad en la que participaron y administraron, y de la que se desvincularon posteriormente, dice que para apreciar el abuso de derecho: " ...la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo ; 722/2010, de 10 de noviembre ; 690/2012, de 21 de noviembre ; y 159/2014, de 3 de abril ): "a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con "animus nocendi"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla " qui iure suo utitur neminem laedit " (quien ejercita su derecho no daña a nadie)".  

Analizados los hechos, partimos de la evidente relación del actor (Sr. Evelio ) con la sociedad deudora (afianzada), de lo que cabe deducir como hace la sentencia de instancia, que la acción ejercitada no alberga otra finalidad que eludir una responsabilidad compartida que radica en la constitución y participación igualitaria del recurrente Sr. Evelio junto a su socio, ahora demandado, Sr. Fausto , en la sociedad R&P. No puede escudarse el actor en la acción de relevación de fianza, sin que se pueda tildar esta de mala fe, cuando no se ha producido ningún hecho nuevo que este no conociera o no pudiera conocer, que justifique su liberación, no aceptando este Tribunal que suscribiera los avales cuya cancelación pretende en favor de la sociedad deudora sin conocimiento de su situación patrimonial o bien, a la espera de obtener réditos por la actividad que pudiera desempeñar la misma, y en las mismas condiciones en que lo hizo el otro socio, Sr. Fausto , contra el que también se dirige en este procedimiento. 

En otros términos, el actor Sr. Evelio , como socio y persona que además, ejercía una influencia relevante en la dirección y marcha de los negocios, no era desconocedor en el momento en que suscribió los avales o fianzas de los que ahora pretende liberarse, de la situación económica por la que pasaba la sociedad, de forma que no se ha producido la pérdida de solvencia que fundamenta al fiador para su relevación, pues la situación de riesgo de impago por la afianzada ya existía con anterioridad.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2019   ECLI: ES:APB:2019:11104

Suspendida la fusión de Telecinco España con Telecinco Italia

Roberto Ferri

El JM 2 de Madrid, por Auto de 10 de octubre, ha estimado las medidas cautelares solicitadas por Vivendi SA consistentes en la suspensión de la fusión de Mediaset España Comunicación SA (en adelante, Mediaset) con Mediaset Italia. Esta fusión se produciría mediante la absorción de ambas por una sociedad holandesa MFE. MFE estaría controlada en exclusiva por Fininvest – la sociedad que ostenta las participaciones en Mediaset España y Mediaset Italia de la familia Berlusconi – que nombraría a los 14 miembros de su consejo de administración.

Vivendi, que tiene una participación muy significativa en Mediaset Italia (valorada en mil millones de euros) se ha opuesto a la fusión porque, en su opinión, empeora la posición de los socios minoritarios de ambas Mediaset. Vivendi no tenía participación en Mediaset España pero, al conocerse las intenciones de Berlusconi, ha procedido a comprar el 1 % para ostentar así legitimación para impugnar el acuerdo de fusión y para pedir la suspensión del mismo como, efectivamente, ha hecho.

El Auto que decide sobre las medidas cautelares funda su estimación en la concurrencia de periculum in mora (el art. 47 LMESM impide la impugnación de la fusión una vez inscrita): si el acuerdo de fusión se considerara finalmente nulo, la modificación estructural no podría deshacerse.

En cuanto al fumus boni iuris de la demanda de Vivendi, este se funda en que la fusión es un acuerdo abusivo (art. 204 LSC) en cuanto ha sido diseñada para beneficiar al socio mayoritario; perjudica a los socios minoritarios y no hay una justificación razonable (se entiende económica) para la misma.

Como garantía para cubrir los daños que pueda sufrir la demandada por la suspensión, se fija la cantidad de 19 millones de euros.

El Auto reproduce los argumentos de las partes, de su lectura se deduce que, si no se tratase de una fusión internacional, sería un caso relativamente sencillo de impugnación de acuerdos sociales abusivos. Pero al tratarse de una fusión internacional, los socios disconformes tienen derecho de separación (art. 99 LMESM), derecho que no tienen, en general, los socios disconformes con una fusión ordinaria.

Otra entrada de Milanovic sobre el capitalismo

foto: JJBOSE

En otra entrada he resumido una de Milanovic sobre el capitalismo. En la que resumo a continuación, Why it is not the crisis of capitalism, Milanovic nos explica “por qué no estamos asistiendo a una crisis del capitalismo”. Dice que el capitalismo está pimpante; que es hegemónico y que no hay sistema de producción que pueda hacerle la competencia a la vista.

De lo que habla es, más bien, de las transformaciones que ha sufrido el capitalismo en los últimos tiempos. Por un lado, nuestro mundo social y económico sufre de una creciente mercantilización (de eso iba, también, la otra entrada). Milanovic define la "mercantilización" como la transformación de "bienes" en "mercancías". Los bienes tienen "valor de uso" mientras que las mercancías se definen por su "valor de cambio". 

"Esto no significa que vayamos a alquilar inmediatamente nuestras casas o ponernos a hacer de taxistas con nuestro coche particular, sólo significa que nos volvemos conscientes de la pérdida financiera que implica no hacerlo, de manera que, una vez que el precio es suficientemente bueno, porque cambien las circunstancias o porque el precio relativo se incremente, entraremos en el mercado correspondiente y contribuiremos así a reforzarlo". 

Esta definición de mercantilización no es muy útil. Porque, en realidad, que un bien se transforme en mercancía no hace que deje de ser un bien. Es decir, que algo que tiene valor de uso tenga valor de cambio – se le ponga un precio – significa, simplemente, que deviene intercambiable en un mercado. Pero no pierde su valor de uso. De forma que la inmensa mayoría de los bienes de consumo carecen de valor de cambio porque se consumen por su uso, es de

Además, en esos mercados, oferentes y demandantes somos nosotros mismos. Es la “economía del compartir” (sharing economy). Esta está muy bien cuando se trata de compartir bienes porque reduce el despilfarro y hace más eficiente el uso. Si no hay dinero por medio, sólo permuta (como en los intercambios de casas), estaríamos en el mundo precapitalista que funda las relaciones económicas entre los miembros de un grupo en el lema “da cuando te sobre y pide cuando necesites”. Pero esta “gig economy” (economía de bolos, o de paga por actuación) no es así. No se trata de permitir el uso a otros de los bienes duraderos de nuestra propiedad cuando nosotros no los usamos sino de convertir bienes que sólo tenían valor de uso en bienes con precio de mercado, esto es, con valor de intercambio. Y extender el mercado de trabajo a las relaciones que un jurista llamaría de favor. Dejamos de trabajar por cuenta ajena para convertirnos en trabajadores y empleadores de trabajo ajeno en pequeñas dosis. Este desarrollo ha ocurrido cuando las plataformas han pasado de servir al intercambio de bienes entre particulares para pretender intercambiar servicios. A mi juicio, Milanovic no interpreta bien el significado de la extensión de plataformas tipo AirBnb. Ni siquiera las tipo Uber o Cabify. Las primeras – como antes eBay – tenderán a convertirse en mercados B2C, esto es, en el lado de la oferta sólo habrá profesionales que gestionarán viviendas de particulares, y en el lado de la demanda serán particulares que recurren a AirBnb como antes recurrían a las páginas web de los hoteles o de agregadores de plazas hoteleras tipo Booking.

En cuanto a las plataformas para la prestación recíproca de servicios entre consumidores, no pueden funcionar porque los consumidores no se encuentran frecuentemente ni tienen necesidades simétricas como oferentes o como demandantes de esos servicios. De manera que el futuro es, simplemente, su regulación por el Derecho Laboral. Ninguna revolución esperada de ese lado.

De manera que Milanovic concluye que no estamos ante una crisis del capitalismo sino ante un “malestar occidental” que tiene su origen en la “distribución desigual de las ganancias de la globalización, algo semejante a lo que ocurrió en el siglo XIX, cuando tuvo lugar la primera globalización y los europeos se llevaron la parte del león de las ganancias que se generaron”. La nueva globalización – la que empezó en los 90 del pasado siglo – no ha beneficiado a los occidentales sino que lo ha hecho, principalmente, a los asiáticos.

Hay otra diferencia enorme entre la globalización del siglo XIX y la del siglo XXI. Es que los chinos, los vietnamitas, los indios etc no nos han esquilmado – a los occidentales – como hicieron las potencias coloniales con Asia en el siglo XIX (y habían hecho en los siglos anteriores). Esta nueva globalización es mucho más justa que la anterior, no solo porque ha tenido lugar sin cañoneras británicas o francesas bombardeando los puertos chinos, sino porque los intercambios voluntarios aseguran que todos nos hayamos beneficiados aunque unos más que otros y aunque algunas zonas geográficas concretas de algunos países occidentales hayan sufrido consecuencias económicas negativas.

Además, el capitalismo se ha extendido a la política y eso, dice Milanovic, la ha hecho más corrupta.