El voto particular concordante del juez Pejchal en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto N.D. y N.T. contra España

foto: Alfonso Vila Francés

La demanda es desestimada en su totalidad. España no ha infringido sus obligaciones bajo la Convención en materia de derecho de asilo. El razonamiento base del TEDH es que no pudo haber una expulsión individual porque los demandantes no pidieron asilo individualmente.

el Tribunal considera que fueron los propios demandantes quienes se pusieron en peligro al participar en el asalto a las vallas fronterizas de Melilla el 13 de agosto de 2014, aprovechando el efecto de masa y utilizando la fuerza. No utilizaron los canales legales existentes para acceder legalmente al territorio español de acuerdo con las disposiciones del Código de Fronteras Schengen relativas al cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (párrafo 45 supra). Por consiguiente, a la luz de su jurisprudencia reiterada, el Tribunal considera que la ausencia de una decisión individual de expulsión puede atribuirse al hecho de que, suponiendo que efectivamente desearan hacer valer los derechos previstos en el Convenio, los demandantes no utilizaron los procedimientos oficiales de entrada existentes a tal efecto, y es por tanto consecuencia de su propio comportamiento (véanse las referencias en el párrafo 200 supra). Por consiguiente, no ha habido ninguna violación del artículo 4 del Protocolo No. 4.

En la medida en que los demandantes se han quejado de la falta de un recurso efectivo que les hubiera permitido recurrir contra su expulsión por ser ésta de carácter colectivo, el Tribunal observa que, si bien el derecho español prevé la posibilidad de recurrir las órdenes de expulsión en la frontera (párrafos 32 y ss. supra), los propios demandantes deben cumplir las normas para interponer dicho recurso contra su expulsión.

Como ya ha indicado en su examen de la denuncia con arreglo al artículo 4 del Protocolo Nº 4 (párrafo 231 supra), el Tribunal considera que los demandantes se pusieron en situación de ilegalidad cuando intentaron deliberadamente, el 13 de agosto de 2014, entrar en España cruzando el sistema de protección de la frontera de Melilla en lugares no autorizados y en grupo numeroso. Por lo tanto, decidieron no utilizar los canales legales existentes que les permitían el acceso legal al territorio español, ignorando así las disposiciones pertinentes del Código de Fronteras Schengen sobre el cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (párrafo 45 supra) y la legislación interna pertinente. En la medida en que el Tribunal llegó a la conclusión de que la falta de un procedimiento de expulsión individualizado era consecuencia de la propia conducta de los demandantes, a saber, un intento de entrar ilegalmente en Melilla (párrafo 231 supra), no puede considerar al Estado demandado responsable de la falta de un recurso jurídico en Melilla que les hubiera permitido impugnar esa expulsión.

El caso tiene interés porque el abogado es Boye y por el voto particular concordante del juez Pejchal. Empieza este juez diciendo que un tribunal está para resolver casos particulares y para hacer efectiva la protección que las leyes – en este caso el Convenio – otorgan a los particulares. Por tanto, el demandante ha de demostrar que

“cree sinceramente que la Alta Parte Contratante (el Estado, o sea, en este caso, España) en cuestión ha violado sus libertades fundamentales o que no ha podido ejercer sus derechos garantizados por el Convenio”

En otro caso, y tras el debido estudio del asunto, el TEDH debería haber rechazado el examen del caso

es necesario.. interpretar la última frase del párrafo 1 del artículo 37 del Convenio (“No obstante, el Tribunal proseguirá el examen de la demanda si así lo exige el respeto de los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus Protocolos”) exclusivamente en relación con el demandante y su problema específico, y no en una perspectiva general, en relación con la cuestión planteada por el demandante, que puede suponer una posible violación del Convenio en términos generales más que concretos.

Si, en cualquier etapa del procedimiento, las circunstancias del caso muestran claramente que el demandante no tiene un interés real en el caso ante el Tribunal, será entonces imposible, en el eventual examen del caso, cumplir con el requisito de un procedimiento contradictorio a los efectos del artículo 38 del Convenio ("El Tribunal examinará el caso de manera contradictoria con los representantes de las partes y, si es necesario, llevará a cabo una investigación para cuya realización efectiva las Altas Partes Contratantes interesadas darán todas las facilidades necesarias"). El objetivo debe ser siempre la resolución del caso, que debe estar sustentada en una intención seria, y no la interpretación académica de una pregunta formulada por el solicitante que, según las circunstancias del caso, no esté motivada por ninguna intención seria de su parte y no revele ningún problema serio que le concierna. Nuestra Corte es un tribunal internacional que debe asegurarse escrupulosamente de que sólo se ocupa de casos graves.

Resulta que los demandantes, en el caso, dos pobres malienses que abandonaron su país, pasaron una temporada en Marruecos y se apostaron junto a Melilla esperando poder entrar en España, no aparecieron en el proceso. El juez comienza preguntándose qué pintan estos dos pobres malienses quejándose de la conducta de España ante el TEDH cuando no son ciudadanos españoles ni europeos ni residentes en Europa ni siquiera habían entrado legalmente en España.

Antes de pasar a examinar si España había violado el derecho al asilo, en concreto, la prohibición de “expulsión colectiva” de extranjeros establecida en el Protocolo nº 4, art. 4 del CEDH, dice el juez que lo que tendría que haber averiguado el TEDH es por qué los demandantes no presentaron una solicitud de asilo en Marruecos. Porque si tenían derecho a ser asilados es porque algo les ocurría en su país de origen que justificaba calificarlos como refugiados o merecedores de asilo y Marruecos es país seguro a esos efectos

por qué estos dos jóvenes -los demandantes- no intentaron remediar su supuesta situación difícil en su país de origen mientras estaban en Marruecos presentando una solicitud ante la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos?. Este tribunal podría haber examinado su situación directamente en relación con sus países de origen, ya que estos últimos son miembros de la Unión Africana y, como ya se ha mencionado, han ratificado la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul).

Obviamente, la respuesta es: porque se trata de inmigrantes económicos. No de refugiados. Pero si esa es la respuesta, ¿qué pinta el TEDH examinando si España infringió el art. 4 del protocolo nº 4 en relación con esos dos individuos? Sencillamente, porque los abogados estaban actuando pro domo sua y no en interés de sus clientes. Su objetivo – el de los abogados – era lograr una condena a España por las “devoluciones en caliente”. Quizá España merezca una condena por las devoluciones en caliente. Pero lo que es seguro es que el TEDH no puede emitir condenas de ese tipo. Sólo puede declarar que se han infringido los derechos de individuos concretos. Y, además, – y esto es lo que subraya el voto particular –, el TEDH no tiene jurisdicción universal. Si los dos demandantes querían obtener asilo, debieron pedirlo en Marruecos.

Sin embargo, en lugar de tratar de resolver su supuesta situación difícil por este medio, los denunciantes supuestamente intentaron escalar ilegalmente una valla fronteriza que separa Marruecos del territorio español en África. Según la solicitud presentada por sus abogados, las fuerzas de seguridad españolas los devolvieron al territorio marroquí. En mi opinión, no hay pruebas objetivas de que los demandantes hayan saltado la valla o, más exactamente, sus abogados no han presentado ninguna prueba para demostrarlo.

Varios meses después, uno de los solicitantes solicitó oficialmente asilo en España. Se puede suponer que no había nada que le impidiera usar este canal legal antes de esa fecha. Se le negó el asilo porque el procedimiento normal de asilo no ofrecía ninguna razón para conceder su solicitud.

Uno de los solicitantes regresó a su país de origen y su paradero se desconoce desde hace más de cuatro años. Sin embargo, sus abogados están supuestamente en contacto con él, pero no personalmente. Según sus abogados, el otro solicitante está en algún lugar de España en estos cuatro años. Los abogados afirman estar en contacto con él también, pero no directamente. Según los abogados, ambos demandantes insisten en que el Tribunal examine su caso, en el que alegan que España ha incumplido el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio.

Desde el punto de vista formal, es necesario tener en cuenta el párrafo 7 de la regla 47 del Reglamento del Tribunal, según el cual "[e]l solicitante deberá informar al Tribunal de todo cambio de dirección y de todo hecho pertinente para el examen de su solicitud"… ni los demandantes ni sus abogados han cumplido con esta obligación a lo largo del tiempo. Esta obligación, que es una de las pocas que tienen los demandantes con respecto al Tribunal, y también con respecto a la comunidad europea de ciudadanos libres, no puede satisfacerse con una mera declaración del abogado de que está en contacto con su cliente, y que el cliente no tiene una dirección fija, o que no la conoce. Esta situación, que por otra parte ha durado más de cuatro años, es por sí sola suficiente para que el Tribunal deduzca que… el solicitante no tiene intención de seguir adelante con su demanda”

No cabe duda de que el asalto a la valla, tanto si los denunciantes participaron en él como si no, fue contrario no sólo al ordenamiento jurídico español sino también al derecho internacional consuetudinario. Las fuerzas de seguridad españolas no habían puesto en peligro la salud, la vida, la dignidad o la libertad de ninguno de los asaltantes. El Tribunal, antes de examinar si la denuncia relativa a la agresión contra la valla era admisible en virtud del artículo 4 del Protocolo Nº 4 del Convenio, podría haber considerado, y en mi opinión debería haber considerado, si ese hecho concreto debería haber dado lugar a la aplicación del apartado c) del párrafo 1 del artículo 37 del Convenio, que prevé la supresión de una demanda de la lista de casos en los que las circunstancias sugieren que ya no está justificado seguir examinándola.

En mi opinión, a nivel práctico (y con un toque de exageración), las fuerzas de seguridad españolas cometieron un pequeño error. Cuando enviaron a todos los participantes en el asalto a la valla de vuelta al territorio marroquí, podrían haberles hecho saber que si no estaban satisfechos con la situación de la protección de los derechos humanos en sus respectivos países de origen, siempre podrían remitir el asunto a la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que tenía jurisdicción en esta materia.

Repetición del transportista como transitario frente a los que ejecutaron materialmente el transporte

Foto: @thefromthetree

Un buen ejemplo de cómo se valoran las pruebas para determinar a quién es imputable el daño causado a unas mercancías transportadas primero en camión, después en barco y de nuevo en camión desde Galicia a Canarias. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de febrero de 2020

El caso plantea la repetición del operador del transporte multimodal, en su función de transitario, por la responsabilidad asumida frente a su contratante, frente a dos de los sujetos que intervinieron en la ejecución material del transporte. La acción, como se dijo, es ejercitada por la aseguradora por la vía de la acción de subrogación legal del art. 43 LCS. Por tanto, no está en juego la responsabilidad del transportista contractual o efectivo frente al cargador o el destinatario, materia objeto de específica regulación en la legislación del contrato de transporte, sino que, una vez asumida la responsabilidad por el transportista contractual en un contrato de transporte multimodal, por éste se reclama frente al transportista efectivo que causó el daño.

Tampoco el litigio plantea cuestiones jurídicas sobre el alcance de la responsabilidad del transitario como contratante en nombre propio ni, en consecuencia, está en juego el alcance de los arts. 5 LCTT o 120 LOTT (Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres; tampoco de su previgente art. 126); aceptada la responsabilidad de la transitaria, por ésta se reclama frente a los sucesivos operadores efectivos, frente a quienes asume la posición de cargador.

Así las cosas, el problema se convierte fundamentalmente en el análisis de una cuestión de hecho, atinente a la determinación de cuál fue la causa de los daños en la mercancía, en qué fase contractual se produjeron, y finalmente, si puede exigirse responsabilidad por tales daños a alguno de los transportistas efectivos.

Como hemos dejado expuesto en el apartado segundo de la presente resolución, fue en el momento de la apertura del contenedor en los almacenes del puerto de Santa Cruz de Tenerife, -a donde llegó el 13.7.2017-, por parte de los operarios de Operinter cuando, por primera vez, se detectó la presencia de daños en el embalaje de la mercancía. En el manifiesto de descarga del contenedor se hizo constar en el correspondiente epígrafe de la partida en cuestión la reserva de “embalajes rotos”, y en el albarán de entrega de la mercancía en el destino final se consignó de forma manuscrita la expresión “mercancía rota en mal estado”.

La prueba practicada no permite concluir, como acertadamente consigna la sentencia de primer grado, que el embalaje de la mercancía y su estiba en el interior del contenedor fueran incorrectos o estuvieran deficientemente ejecutados. En su conjunto, las pruebas personales han ofrecido un resultado contradictorio, y no apreciamos en ningún testimonio elementos que permitan discriminar un mayor apego a la verdad. Las conclusiones del perito se basan en la conjetura de que, apilados los materiales en dos bultos (que contenían, al parecer, tanto las láminas de la cubierta de la piscina como barras y elementos de hierro de su engranaje, ambos con un peso equivalente), el bulto colocado en la parte superior colapsó y quebró el inferior, debido a su mayor peso. No constan evidencias de que el sistema de estiba fuera inadecuado o que las jaulas de madera en las que se acomodaron los diversos elementos resultaran deficientes. Las declaraciones testificales no ratifican las declaraciones del técnico que, insistimos, no se basan tampoco en su percepción directa, pues cuando examinó la mercancía ésta aparecía desprovista de su embalaje original. De otra parte, es hecho probado que la ejecución de dichos embalajes y su ubicación en el interior del contenedor con el resto de carga fue directamente supervisado por parte de la asegurada de la demandante, y no consta que en tal tarea de supervisión se formulara objeción alguna, ni a los embalajes que presentaban las dos cajas, ni a su ubicación.

Transportada la mercancía, primero por vía terrestre al puerto de Villagarcía, y posteriormente por vía marítima, no puede afirmarse como hecho cierto que los daños fueran debidos a la conducta de la empresa que realizó el grupaje y la estiba de la carga dentro del contenedor.

Del análisis de la documentación del contrato sólo se tiene que el embalaje llegó roto al puerto de destino, y que la mercancía llegó a las instalaciones del destinatario en mal estado.

A partir de aquí, correspondería al transportista codemandado acreditar su ausencia de responsabilidad, pues era de su responsabilidad comprobar su estado aparente y el de su embalaje, tal como ordena el art. 25 LTT. Al limitar su reserva al estado exterior, soporta la prueba de que la mercancía se encontraba ya en mal estado. En este sentido, la declaración del conductor del camión ha resultado insuficiente, y el interrogatorio del codemandado carente de fiabilidad por su directo interés en el litigio; con todo, la afirmación de ambos en el sentido de que fueron informados del mal estado de la mercancía y sobre la existencia de una reclamación ya formulada al transportista marítimo, se justifica documentalmente. En efecto, compartimos con la juez de primera instancia la valoración de la reclamación, -que obra como anexo 10 en el informe pericial, folio 143 vuelto de las actuaciones-, dirigida por Operinter a la transportista marítima el mismo día de la llegada de la mercancía al puerto de Tenerife, en la que expresamente se consigna que la mercancía se encontraba dañada (“…cubierta de piscina con laterales de las lamas golpeadas y dañadas…”), y en la que se valoró el daño por el total del valor de la mercancía, por la misma suma que es ahora objeto de reclamación. Este documento, que valoramos como acto propio de la transitaria, acredita que en el momento de la llegada de la mercancía al puerto ésta se encontraba ya dañada.

No compartimos el argumento de que, no acreditados daños en el contenedor, la responsabilidad por el daño en la mercancía tenga que ser forzosamente de la empresa que realizó la estiba, pues además de que no es descartable en todo caso que el daño se produjera durante el transporte marítimo sin que necesariamente el contenedor sufriera daños aparentes, hasta dicha fase del transporte intervino tanto otra empresa transportista, -que realizó el traslado desde Mos hasta el puerto de Villagarcía-, como los encargados de las correspondientes tareas de manipulación del contenedor en los puertos de salida y destino. Finalmente, las propias fotografías acompañadas con el dictamen, si bien resultan confusas en cuanto a su autoría y en cuanto a la precisa identificación del momento en el que fueron realizadas, muestran una mercancía con una presentación descuidada y con daños en el embalaje, -en apariencia-, de entidad suficiente como para sugerir la presencia de daños en la propia mercancía en el momento de la desconsolidación del contenedor, reconocida como frágil por todas las partes (folio 145 vuelto).

Por tanto, aunque durante el trayecto desde el puerto de Tenerife hasta las instalaciones de la compradora resulte acreditada la incidencia sufrida por el camión en el que inicialmente se cargó la mercancía, si partimos de que ésta ya presentaba daños resulta imposible determinar en qué medida éstos se agravaron por su forzada manipulación para su carga en un nuevo camión, en una estación de servicio de la autopista. Ciertamente, no puede descartarse que en dicha manipulación los daños se agravaran, pero no existe prueba en el litigio sobre el hecho de que la manipulación de la carga hubiera sido deficiente o descuidada, o del hecho de su deficiente estiba en los camiones, y desde luego resulta imposible afirmar en qué medida los daños iniciales resultaron agravados, tanto más cuanto que, como ha quedado dicho, a la llegada de la mercancía al puerto de Tenerife, ya Operinter había formulado reclamación a Boluda por el total de su importe.

En consecuencia, ambos demandados en el procedimiento han sido acertadamente absueltos. Se desestima el recurso.

El hundimiento del Dadimar Dos

@thefromthetree

El armador demanda a Mapfre la indemnización por el hundimiento del barco sobre la base del seguro correspondiente. Mapfre dice que el barco no reunía los requisitos de navegabilidad y que el hundimiento fue causado dolosamente.

El Juez da la razón a Mapfre porque (además de otras irregularidades) el

“Dadimar Dos contaba con un certificado de conformidad para pesca litoral, y que el hundimiento se produjo fuera de la zona de navegación permitida (60 millas de la costa; el hundimiento tuvo lugar a 309 millas de ese límite, en zona de gran altura)”

pero no acepta que el siniestro fuera causado dolosamente por el asegurado.

En apelación lo que se discute es si las infracciones cometidas por el armador del Dadimar Dos eran suficientes para excluir la cobertura. La Audiencia se remite a una sentencia anterior que está ahora en casación.

no toda infracción de las incontables disposiciones administrativas que disciplinan la navegación marítima y la actividad pesquera, puede afectar a las obligaciones de las partes en el contrato de seguro, a salvo de disposición expresa en la póliza, claro está.

Debe hacerse también una distinción previa entre las infracciones que son susceptibles, por su gravedad, de afectar a la navegabilidad del buque, de aquellas otras que afecten a otras obligaciones de las partes, o que constituyan causas de exclusión de cobertura, en el sentido del art. 756 del CCom.

Por ello, en la repetida sentencia, como también en la 556/2012, de 5.11, de esta misma sección, afirmamos que si un buque incumple los requisitos legales de navegabilidad, -en particular aludíamos a la titulación mínima del capitán y al cumplimiento de las normas sobre dotación mínima de seguridad-, el asegurador debe quedar exonerado del pago de la indemnización.

… Cuando se alude a la “navegabilidad” no se está haciendo alusión tan solo a los aspectos físicos del buque… sino que incluye también cuestiones que afectan a la competencia de la tripulación, y a determinada documentación técnica, que puede calificarse de esencial. Un buque tripulado por personal incompetente, no es un buque navegable; tampoco un buque comandado por quien carezca de la titulación náutica exigible, del mismo modo que no cumple con el requisito de la navegabilidad un buque que presente un vicio estructural, o el que esté diseñado, por ejemplo, para navegar en otro tipo de aguas.

…  no se trata de verificar si el buque portaba o no determinado documento administrativo, exigido por las normas de navegación con vinculación causal con el siniestro; ni tampoco se trata de comprobar las concretas coordenadas geográficas previstas en las condiciones de la póliza, porque todas ellas parten del presupuesto de que el buque se encuentra en condiciones de navegabilidad; se trata, repetimos, de comprobar si la falta de autorización para navegar en la zona en la que se produjo el siniestro afecta a la navegabilidad del buque, al haberse incumplido disposiciones administrativas que condicionan la aptitud del buque para la navegación.

… El incumplimiento de los límites geográficos de navegación para los que el buque se encontraba despachado y certificado, supone una infracción del convenio SEVIMAR (Convenio SOLAS, versión 1974, enmendado), cuya finalidad es la de asegurar estándares mínimos de seguridad en materia de construcción, equipamiento y utilización de los buques, así como de la normativa nacional de transposición, la LPEMM, el Real Decreto 1837/2000, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de inspección y certificación de buques civiles, y en especial el art. 4 del RD 543/2007, de 27.4. De la misma forma, suponía un incumplimiento de la OM 18.1.2000, al vulnerar claramente las exigencias del despacho por la autoridad marítima.

La irrelevancia que a tal incumplimiento otorga la parte apelante (que, en definitiva, pretende hacer ver que la diferencia entre el despacho de un buque para pesca litoral, o para operar en espacios marítimos de gran altura, se reduce al pago de una tasa de 17 euros), no puede compartirse.

Los requerimientos de elementos de seguridad y de titulación de la tripulación son claramente desemejantes entre una y otra categoría, y prueba de ello es la sanción impuesta por la autoridad marítima por la comisión de una infracción grave contra la ordenación del tráfico marítimo (art. 307.3, g) RD Legislativo 2/2011, de 5.9, TR Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y concordantes).

Y este incumplimiento es plenamente imputable al armador demandante, si se considera que la propia administración requirió expresamente el cambio de clasificación SEVIMAR de litoral a altura (oficio de 10.12.2010, del capitán marítimo de Vigo).

Y, en la materia que constituye el objeto del pleito, - la relación contractual entre las partes del contrato de seguro-, al régimen jurídico del contrato no puede serle indiferente que el buque estuviera autorizado para navegar dentro de las 60 millas de la costa que en aguas de gran altura. Está en la experiencia común que la navegación a más de 300 millas de la costa constituye una circunstancia que incrementa el riesgo.

La afirmación nos parece una obviedad, y basta con acercarse a la legislación aplicable para constatar la evidencia de que los requisitos de seguridad, titulación, documentación, etc., son superiores en el caso de navegación de gran altura que en el caso de la navegación costera. La constatación del despliegue de medios de salvamento que se pusieron en juego para atender el naufragio, refuerza tal afirmación. Por tanto, la insistencia de la parte apelante sobre que la navegación en aguas del Cantábrico, o en las costas gallegas, puede resultar ocasionalmente más arriesgada que en latitudes más próximas al Ecuador, solo podemos entenderla desde el respeto al ejercicio del derecho de defensa.

El incremento del riesgo no puede ser, por tanto, ajeno al contrato de seguro, y también nos parece una evidencia que la compañía de seguros no puede controlar que el buque cumple en cada momento con las exigencias de la navegación, en las aguas o en las condiciones autorizadas por el despacho.

… El asegurador asume, dentro del marco general de la exigencia de buena fe del contrato de seguro, -en especial, del seguro marítimo-, que el asegurado le informa de todas las circunstancias conocidas que incrementen el riesgo, y también debe asumir que el buque asegurado cumple con todas las especificaciones legales de seguridad y de navegabilidad, pues es el asegurado, como hemos dicho, el único que está en condiciones de controlar tal extremo.

Si con conocimiento de que se infringen las condiciones del despacho y del certificado de conformidad, el armador asume el riesgo de navegar por zonas para las que no se encuentra autorizado, en las que las probabilidades del acaecimiento del siniestro se incrementan, incurre en una conducta antijurídica que, si afecta a la navegabilidad del buque, determina la pérdida del derecho a la indemnización. Y desde este punto de vista, consideramos que, si siguiéramos la tesis del recurrente de entender que el incumplimiento administrativo debe de ser causal, llegaríamos a la misma conclusión, pues si los riesgos aumentan (de forma evidente) en la navegación de gran altura con respecto a la navegación de litoral, está en la lógica de las cosas presumir que si el naufragio se hubiera producido dentro de la zona de navegación autorizada, las posibilidades de rescate del buque hubieran aumentado de manera considerable. Convencer de lo contrario, -partiendo de esta presunción-, incumbía al demandante, en prueba que consideramos que no se ha logrado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de octubre de 2019

Impugnación de la liquidación: no se puede conseguir cualquier cosa a través de la impugnación del balance de liquidación

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Es la sentencia de 30 de enero de 2020 de la Audiencia Provincial de Pontevedra

Un socio minoritario impugna la liquidación de la sociedad alegando que no se ha intentado cobrar un crédito contra un tercero; que había un crédito a su favor que no constaba en el balance; que el liquidador había vendido un activo social a una sociedad vinculada al liquidador y que había pagado a ésta créditos con cargo al patrimonio social.

La demanda es desestimada en las dos instancias. Todos los socios habían suscrito un pacto parasocial en 1993 – al constituir la sociedad – en el que acordaron retrasar el desembolso del capital a la obtención de unas licencias municipales. De modo que, si no se había hecho la aportación, no se debía poder reclamar la devolución a la liquidación de la sociedad.

Sobre dicha base, la juez constata que el 27.8.2015 se había aprobado en junta general el acuerdo de compensación de los saldos en favor de los socios no aportantes, de manera que los 30.000 euros aportados por D. Vicente Riestra para concurrir a la ampliación de capital, -que finalmente no se produjo-, fueron compensados con el importe adeudado de la aportación al capital en el momento constitutivo, resultando un saldo a favor del socio por importe reconocido en el balance. 

La sentencia considera igualmente acertada la calificación como incobrable del crédito de Luna 69, S.L., al haber quedado extinguida, y extiende a ella el razonamiento sobre la compensación del crédito a su favor. 

Por último, la sentencia rechaza la impugnación de las operaciones de liquidación relativas a la enajenación de los inmuebles, con el argumento esencial de que la operación de venta ha sido debidamente contabilizada en el balance final de liquidación, de modo que éste, por tal motivo, ofrece la imagen fiel, sin perjuicio del ejercicio de las acciones de otra clase que pueda ejercitar el socio demandante.

La Audiencia centra el objeto del recurso de apelación en

si se acepta como cierto que, tras una frustrada operación de ampliación, D. Olegario aportó la suma de 30.000 euros, que nunca le fue restituida, dicha cantidad debía figurar en el pasivo del balance final. 

…  Constituye hecho probado… que en el momento de la constitución de la sociedad algunos socios no efectuaron aportación alguna al capital social, pese a recibir sus correspondientes participaciones. La explicación de esta anomalía se justifica en la firma de un pacto parasocial, formalizado en documento privado en el mismo momento de su constitución, que aplazaba, -o condicionaba, en la práctica-, el desembolso de las participaciones al momento en que se obtuviera una licencia para realizar determinada operación inmobiliaria. La discusión sobre si el pacto era o no omnilateral carece ahora de importancia, pues el pacto, flagrantemente, resultaba contrario a ley imperativa y, por tanto, era nulo de pleno derecho, tal como acertadamente aprecia la juez de primera instancia (y determinaba la nulidad de la sociedad, en 14 aplicación de lo dispuesto en el art. 16 de la LSRL entonces vigente). 

Por tanto, del pacto no se generaban obligaciones válidas (art. 1255 del Código Civil), y la sociedad seguía manteniendo un crédito frente a los socios que habían incumplido su obligación esencial de realizar la aportación que representaba el contravalor de sus participaciones sociales en el momento de la constitución de la sociedad (nótese que por aquel entonces no existía posibilidad de fundación sucesiva de la sociedad limitada). 

No se discuten en este proceso las consecuencias de una eventual acción de nulidad, nunca entablada frente a la sociedad, ni tampoco las consecuencias de la eventual subsanación de la causa de nulidad, con la efectividad de la aportación de las aportaciones adeudadas por los socios. 

Es también hecho probado que, en fechas posteriores, el actor incrementó su participación (que inicialmente era de 100.000 pesetas, correspondientes a una sola participación social), mediante la adquisición de participaciones que representaban el 7,75% del capital. Y según se admite, los socios transmitentes no habían desembolsado su importe, de manera que al adquirir participaciones sin haber abonado a la sociedad su contravalor, el nuevo socio seguía siendo deudor de la sociedad por el importe del capital no desembolsado (art. 57.3 LSC). 

Finalmente, ni siquiera el informe pericial, aportado por el demandante a lo largo del procedimiento, fundamenta sus conclusiones sobre la infracción del principio de imagen fiel en la supuesta contabilización indebida de la deuda del socio. 

Y sobre todo lo anterior añadimos que el ejercicio de la acción de impugnación del balance con fundamento en la infracción de la imagen fiel, el socio no puede cuestionar la corrección sustantiva de las operaciones reflejadas la contabilidad. Lo que se cuestiona con tal fundamento es el incorrecto reflejo contable, con materialidad suficiente en el resultado final, (desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo), con infracción de las normas sustantivas de contabilidad, de determinadas operaciones materiales. La plasmación contable de un hecho antijurídico, si no incumple normas materiales de contabilidad, no afecta a la imagen fiel. La ilicitud del acto contabilizado no puede fundamentar la impugnación de las cuentas por esta causa, según reiterado criterio jurisprudencial; en tales casos deberá impugnarse, bien el correspondiente acuerdo social que aprobó la operación concreta que se tacha de ilegal o de antijurídica, (por ejemplo, el acuerdo de retribuir al administrador en forma contraria a lo dispuesto en la ley o en los estatutos), bien el concreto acto o negocio jurídico asentado en la contabilidad. Pero si su constancia o reflejo contable no vulnera las normas y principios de la contabilidad material, no puede sostenerse que las cuentas no reflejen la imagen fiel. 

La contabilidad, en el caso, resultaba correcta en el sentido de que documentaba las operaciones realizadas por la sociedad, -la compensación de la deuda-, figurando en el pasivo el saldo vivo en favor del socio. Lo que el socio demandante combate es la procedencia del acuerdo de compensación de la cantidad que se le adeudaba por la aportación a la ampliación no ejecutada, con la deuda que mantenía con la sociedad desde el momento de su constitución. 

Y esta pretensión deberá hacerse valer, en su caso, a través de las correspondientes acciones sustantivas en defensa de la integridad de su crédito, o bien en el ejercicio de las acciones de responsabilidad que procedan frente a los administradores o liquidadores, cuyo ejercicio no queda afectado por la aprobación del balance final (cfr. art. 236.2 LSC).

¿Cuándo deja de ser razonable la retribución del administrador?

Antoni Arissa, El beso

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de diciembre de 2019

Se impugna por los socios minoritarios un acuerdo por el cual se determina “la remuneración del administrador único para el ejercicio 2018” en los siguientes términos “dada la complejidad y riesgos inherentes al cargo, fijar como retribución anual del administrador, a la suma de 42.000 euros anuales, a cobrar en catorce mensualidades vencidas (dicha retribución se reduce respecto de años anteriores) Dicha retribución queda fijada no solo para el ejercicio actual (del 2017), y del próximo año 2018, sino también para los años sucesivos, mientras no sea modificada por nuevo acuerdo de la junta general”. Los estatutos preveían: “el cargo de administrador será retribuido: dicha retribución consistirá en una cantidad fija para cada ejercicio económico a determinar anualmente por la junta general ordinaria de la sociedad”.

La impugnación se basa en tres motivos: que la junta en la que se adoptó el acuerdo era extraordinaria; que se había fijado la retribución plurianualmente y que la retribución era excesiva o, en la jerga, “tóxica” porque “supone un 48,54% del resultado bruto de la explotación, y el 80,85% de sus beneficios antes de impuestos”

La empresa se dedicaba – exclusivamente – a alquilar 20 viviendas y cuenta con un empleado para la gestión de los alquileres.

La Audiencia recuerda que la previsión del art. 217.4 LSC – que la retribución del administrador tiene que guardar una “proporción razonable” con la actividad, tamaño etc de la empresa social – es imperativa pero que al faltarle concreción, exige atender a las circunstancias del caso con la vista puesta en que su finalidad es proteger a la minoría frente a la expropiación – incumplimiento del contrato social – por vía de la retribución del administrador, normalmente ligado a la mayoría.

¿Qué datos de hecho son relevantes en el caso? En primer lugar, la litigiosidad de la sociedad (múltiples pleitos interpuestos por los socios minoritarios). También que “la retribución fijada por el acuerdo supera… el 23% de los ingresos generados por las actividades ordinarias de la entidad" y “el 45% de los gastos corrientes” y supone “el 48.54% el Resultado Bruto de Explotación de la cuenta de resultados” y más del 80 % de los beneficios. “La actividad se ciñe a la explotación de un edificio”; en 2011 la retribución era de poco más de 3000 euros mensuales, superior a la actual. en 2015, una cantidad semejante. Y, en fin, que esas remuneraciones no fueron impugnadas por los socios minoritarios en su momento. A continuación, la Audiencia dice:

Las sentencias dictadas por la sección 15 AP de Barcelona (la citada en la resolución recurrida y la posterior de 11.6.19) en el caso de la sociedad Vapor Sempere, resultan conocidas. En ellas se analiza la proporcionalidad de la retribución fijada para el administrador desde la perspectiva de la lesividad del acuerdo para el interés social. Consideramos que este es también el análisis relevante en el caso, pues el art. 217.4 tan solo ofrece parámetros generales, en su mayoría referidos a sociedades de cierto tamaño, y la demanda no aportaba ningún razonamiento que permitiera su concreción al caso. Asumimos también los criterios asumidos en esas resoluciones respecto de las cautelas que deben observar los órganos judiciales a la hora de enjuiciar una materia que, en principio, entra de lleno en el ámbito autorregulador de la junta general. 

Sin embargo, consideramos que las circunstancias del caso no resultan coincidentes con las allí expresadas, ni asumimos el criterio de tomar como elemento de comparación la retribución percibida por un administrador de fincas, dato este que no consta en modo alguno en el proceso que ahora ocupa. El resto de criterios que adoptan aquellas resoluciones sobre reparto de dividendos o cifras de beneficios no son coincidentes con el supuesto enjuiciado. 

La conflictividad social es un dato relevante en el supuesto concreto para determinar la naturaleza de las funciones del administrador, que se ha encontrado sometido a continuas acciones de responsabilidad, así como a la necesidad de hacer frente a diversos litigios, de resultado diverso. No nos consta la causa de la ausencia de aprobación de las cuentas; tampoco encontramos datos de hecho suficientemente acreditados que permitan afirmar que el administrador no se comporta con diligencia en el ejercicio del cargo; no es esta la acción afirmada en la demanda, por ello no podemos razonar en la forma que propone la oposición al recurso. No conocemos el importe, por ejemplo, que supondría la contratación de un tercero para el ejercicio de funciones de gestión en un contexto societario como el que ahora ocupa. Las cifras tomadas en cuenta para fijar la proporcionalidad de la retribución tampoco resultan relevantes por sí mismas, entre otras razones por la disparidad de magnitudes entre los documentos aportados al litigio. Y, sobre todo ello, consideramos que la percepción de retribuciones superiores en los ejercicios anteriores, en los que la cifra de resultados era, si atendemos al informe pericial, semejante (aunque algo superior) a la del ejercicio 2017, y resultando tal cantidad conocida por todos los socios, que no impugnaron los correspondientes acuerdos, tal actuación constituye un acto propio, en la misma línea de razonamiento que sigue la STS 505/2017, de 19.9. Si a ello añadimos que las anteriores remuneraciones no fueron cuestionadas por este mismo órgano de apelación, tal como dejamos sentado en la sentencia anteriormente reseñada, la conclusión que obtenemos es que el recurso debe verse estimado. 

La estimación del recurso determina que no efectuemos pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias, al producirse el efecto de una estimación parcial de la demanda (arts. 394 y 398 LEC).

Creo que la Audiencia se equivoca. Que no se impugnara la retribución de un administrador en años anteriores no puede ser considerado un acto propio que impida su impugnación en los años siguientes. No se dan ninguno de los requisitos para aplicar la doctrina de los propios actos. Recuérdese que esta doctrina trata de proteger al que invierte su confianza en que otro no modificará su conducta. En el caso, el socio mayoritario y administrador no podía confiar en que los socios minoritarios no iban a impugnar el acuerdo sobre su retribución porque no lo hubieran hecho en el pasado con una retribución semejante, incluso mayor. Pero es que, además y sobre todo, el administrador no ha invertido en absoluto su confianza en que los minoritarios no impugnarían dicho acuerdo.

Y las valoraciones de la sentencia de la Audiencia de Barcelona son pertinentes aquí. Gestionar 20 contratos de arrendamiento no justifica pagar un sueldo de 42 mil euros anuales. Los administradores sociales ganan más que un empleado por la misma actividad porque han de adoptar decisiones discrecionales y, por tanto, inciertas y arriesgadas. Si la sociedad disponía de un empleado, el trabajo del administrador no puede sino ser “a tiempo parcial” y, en tales circunstancias, una remuneración de esa cuantía es excesiva a todas luces y priva significativamente a los socios minoritarios de una parte de los beneficios sociales que deberían repartirse en las proporciones correspondientes a su participación en el capital social.

En cuanto a la litigiosidad, ésta se reflejará en que entre los gastos de la sociedad aparecerán las facturas de los abogados y procuradores, pero no dificulta sensiblemente la gestión social. Si alguna de estos litigios eran acciones de responsabilidad, parece evidente que si son desestimadas, el administrador cobrará las costas. Y si pierde el pleito, es justo que sufra las consecuencias. No veo por qué habría de ser relevante para fijar su retribución.

Acción individual y responsabilidad por las deudas sociales de los administradores

En el marco del ejercicio de dos acciones, subsidiariamente acumuladas, -de responsabilidad por deudas e individual-, contra el administrador de Productos Elaborados del Mar, S.L., la sentencia de primera instancia desestimó la primera y estimó parcialmente la segunda, y condenó al administrador demandado a abonar la suma de 33.668,71 euros, más una cantidad adicional en concepto de intereses.

El tribunal de apelación distingue entre la acción de responsabilidad del administrador por las deudas sociales que establece el art. 367 LSC de la llamada “acción individual”. La distinción tiene relevancia porque la primera no es más que una fianza legal que impone el legislador al administrador que mantiene en activo una sociedad en la que concurre una causa de disolución mientras que la segunda es una responsabilidad que surge de una “conducta desaprobada jurídicamente” de un administrador de una sociedad en el ejercicio de su cargo y que causa daños a un acreedor social. En el caso, una “liquidación desordenada y hasta caótica” de la sociedad que impide a ésta, a pesar de disponer de bienes bastantes, satisfacer al acreedor que demanda.

Ahora bien, el quantum indemnizatorio – la cuantía del daño sufrido por el acreedor – se corresponde con la deuda de la sociedad con tal acreedor si, como se dice, la sociedad habría podido pagar íntegramente esa deuda de no haberse liquidado su patrimonio de forma desordenada y caótica. ¿Qué ocurre cuando, como era el caso “el demandado no ha contestado a la demanda”? Que

“la exigencia de respetar el principio dispositivo, y la prohibición de la reformatio in peius, nos obliga a partir de la afirmación de que el perjuicio consistió íntegramente en todos los componentes de la deuda que la sentencia dejó fijados, si bien con una determinación errónea de cantidades, incrementado por el importe de las costas de la ejecución.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de noviembre de 2019

Citas: sesgo confirmatorio, discriminación positiva para los varones, la impaciencia y los superdotados en la escuela

Justicia y verdad

“Con ocasión del caso Dreyfus, el mariscal Lyautey tomó partido por la víctima inocente, cuando su propio medio, aristocrático, militar, monárquico y clerical habría podido arrastrarlo al otro bando. Cuando quiso organizarse un comité de dreyfusistas del que él era miembro, bajo el nombre de <<Unión por la justicia>>, Lyautey sugirió adoptar, más modestamente el nombre de <<Unión por la verdad>>. <<Se puede dudar de lo que es justo, pero no de lo que es verdadero>>”

Simon Leys, La felicidad de los pececillos, p 135.

Por qué nos cuesta tanto cambiar de opinión

Recuérdese: el sesgo confirmatorio (la confianza en las propias creencias u opiniones) no es un fallo de la racionalidad humana.

Con una muestra amplia y heterogénea (N = 3001)… investigamos… la resistencia a cambiar de opinión (de creencia) respecto de cinco cuestiones sociopolíticas menos polémicas (de las que habitualmente se someten a encuesta). Después de que los participantes eligieran inicialmente apoyar u oponerse a una posición sociopolítica determinada, se les proporcionaron las razones que favorecen su postura y las razones que favorecen la postura contraria o razones a favor de una y otra.

Los resultados indican que es más probable que los participantes mantengan sus posturas iniciales que las cambien, independientemente de las razones que se les proporcionen y que esta resistencia a cambiar de opinión se debe probablemente a una evaluación motivada y sesgada de las razones que les llevaron a mantener su posición inicial (sesgo de creencias previas). Más concretamente, los individuos que participaron en el experimento valoraron las razones que apoyaban su posición inicial más favorablemente que las que contradecían ésta incluso tras tener en cuenta lo que el sujeto sabía sobre el asunto antes del experimento, cuán novedosas fueran las razones que se le dieron en contra de su posición o cuál fuera la estrategia utilizada por el individuo para formarse su opinión. En muchos casos, los participantes que no cambiaron de posición tendieron a confiar más en la superioridad de sus posiciones después de considerar muchas razones de ambas partes.

Matthew L. Stanley/Paul Henne/Brenda W. Yang/Felipe De Brigard, Resistance to Position Change, Motivated Reasoning, and Polarization, 2020

Por qué pedimos medidas de discriminación positiva a favor de las mujeres y no a favor de los hombres

La gente piensa de manera muy diferente sobre los desequilibrios de género en un sector u otro (p. ej., informática – pocas mujeres – enfermería o magisterio – pocos hombres), dependiendo de si el desequilibrio se refiere a una subrepresentación de las mujeres o a una subrepresentación de los hombres… (la gente tiende a apoyar sistemáticamente más las medidas públicas)… para corregir el desequilibrio de género en los campos dominados por los hombres que en los dominados por las mujeres. (Y la razón parece ser que) la gente explica los desequilibrios en los campos dominados por los hombres como una consecuencia de factores externos (discriminación, estereotipos sobre las mujeres) mientras que explica el desequilibrio en los campos dominados por las mujeres en factores internos, por ejemplo, preferencias de los hombres, falta de motivación o falta de capacidad. Y es por esta razón por la que se explica que sea menos probable que la gente apoye medidas públicas para corregir la infrarrepresentación de los hombres en los campos dominados por las mujeres

Scott Barry Kaufman, Why Don’t People Care That More Men Don’t Choose Caregiving Professions?, Scientific American, 2020.

Por qué somos impacientes

"¿Por qué somos impacientes? Es una herencia de nuestra evolución", dice Marc Wittmann... La impaciencia asegura que no muramos por pasar demasiado tiempo en una actividad improductiva. Nos impulsa a actuar.

Chelsea Wald, Why Your Brain Hates Slowpokes, Nautil.us, 2020

El populismo como el <<triunfo de la voluntad de la tribu>>

En 2016, cuando 17 millones de británicos votaron por el Brexit, no tomaron una decisión racional. No dijeron: valorando los pros y los contras, es mejor para nosotros salir de la UE. Al contrario, la gente sabía muy bien que estaría peor fuera de la UE. Pero no les importaba. Más aún: les agradaba la idea. Fue un sentimiento de confianza colectiva en el propio poder, el de que uno no ha de hacer lo que la razón y el interés propio le dictan sino, simplemente, lo que uno <<quiere>> la razón que debe hacer, sino lo que, para hacer no ya lo que uno debe hacer según la razón y el interés propio, sino lo que uno quiere hacer. Esa fue la gran tentación y 17 millones de personas, dirigidas por un bufón de pelo alborotado y notorio mentiroso, cayeron en ella con entusiasmo… Tal vez sintieron ese olor sulfuroso y excitante del puro decisionismo... El poder de decir: ¡Qué coño! ¡Vamos a hacerlo!… ¡Vamos a hacerlo porque podemos!

Maximilian Steinbeis, This is not a drill, Verfassungsblog, 2020

Igualdad jurídica y semejanza biológica

Todos los hombres tienen que haber sido creados iguales; ciertamente no todos son iguales. La idea de igualdad deriva de la ética; la semejanza y la disimilitud son hechos observables. La igualdad humana no se basa en la identidad biológica, ni siquiera en la identidad de capacidad. Dos individuos no necesitan ser gemelos idénticos para ser iguales ante Dios, ante la ley, o para tener derecho a iguales oportunidades

Theodosius Dobzhansky, Genetics and Equality, 1962

Sobre las causas de los homicidios de pareja

(un hilo de twitter de Pablo Malo @pitiklinov): no hay una progresiva elevación de la violencia que comience con insultos y acabe en el asesinato

“Se asume que la policía u otros tienen la oportunidad de actuar en una fase temprana de la seriedad de la escalada del maltrato doméstico antes de que se agrave. Pero la evidencia disponible no apoya esta suposición…  En más de 80.000 casos ni Bland y Ariel (2015) en Suffolk ni Barnham y cols (2017) en Thames Valley encontraron pruebas de escalada en la gravedad del daño por violencia doméstica a medida que las pareja informaban de más incidentes… “Si acaso, el patrón fue más bien de un declive de severidad más que de un aumento del daño a medida que el número de incidentes repetidos por cada ofensor denunciado aumentaba. Además Thornton y Chalkley…Chalkley y Strang mostraron que en solo el 45% (en Thames Valley) o el 63% (en Dorset) de las parejas en casos de intento de asesinato habían tenido contacto previo con la policía." “Una cantidad tan grande de casos sin contacto previo con la policía impide a la policía hacer ninguna valoración de riesgo ni, por supuesto, una predicción fiable… Esta evidencia parcial muestra que al menos 60% de los perpetradores varones tenían uno o más trastornos psiquiátricos. La depresión (26%) fue el diagnóstico más frecuente; esquizofrenia (12%) el segundo. Otros diagnósticos fueron evidentes en el 34% de los casos. 42% de los perpetradores varones eran dogradictos o alcohólicos. El alcohol y el hachís eran las adicciones más comunes. Las perpetradoras mujeres tenían una frecuencia ligeramente mayor de adicción (50%) con abuso de alcohol y hachis sobre todo. Más de la mitad (53%) de los perpetradores tenían indicadores de suicido definidos como amenazas o intentos de suicidio previos a cometer el homicidio. Por sexos, un 58% de las mujeres perpetradoras y un 52% de los hombres… sólo 29% de los perpetradores de homicidio tuvo contacto previo con la policía…En casi la mitad de los casos (47%), fueron terceros distintos de la policía los que pusieron de manifiesto la violencia (amigos, familiares, otras agencias)… Dado que hubo violencia previa en casi la mitad de los casos, esto indica que la escalada podría haber sido evitada pero como la información no llegó a la policía, no se pudieron predecir o prevenir estos homicidios… la mayoría de que matan a su pareja en Dinamarca presentan una alta tasa de indicadores de suicidio, desempleo, drogadicción y trastornos mentales”.

Søren Rye/Caroline Angel, Intimate Partner Homicide in Denmark 2007–2017: Tracking Potential Predictors of Fatal Violence, Cambridge Journal of Evidence-Based Policing, 2019

Los programas para superdotados funcionan porque mantienen a los que pertenecen a grupos desfavorecidos a no abandonar prematuramente los estudios

un plan de estudios acelerado para niños de altas capacidades… tiene impactos positivos pero imprecisos en los resultados de los exámenes y mejora los resultados a largo plazo; aumenta la tasa de terminación de la secundaria y la llegada a la universidad. Este aumento se produce sobre todo entre los estudiantes negros y latinos. La explicación parece encontrarse, no en la influencia de los compañeros de clase sino en que estos programas ayudan a los jóvenes que tendrían más riesgo de abandonar, a perseverar en los estudios

Sarah R. Cohodes, The Long-Run Impacts of Specialized Programming for High-Achieving Students, American Economic Journal: Economic Policy. Feb 2020, Vol. 12, No. 1: Pages 127-166

Las transferencias en dinero a favor de las familias pobres son el mecanismo más eficaz para reducir la pobreza y por qué a las clases medias no les gustan

En 2011, el Estado iraní comenzó a distribuir una prestación social en dinero equivalente al 29% del ingreso familiar medio entre las familias pobres… Excepto entre los más jóvenes, poco inmersos en el mercado laboral, no hay pruebas de que tales prestaciones redujeran la oferta de mano de obra. Al contrario, los trabajadores del sector de los servicios parecen haber aumentado sus horas de trabajo, tal vez porque utilizaran los fondos procedentes de esas ayudas para ampliar sus negocios… Aunque no estaba destinado específicamente a reducir la pobreza, y su valor real ha disminuido desde su creación debido a la inflación, ha contribuido de manera significativa a reducir la pobreza y la desigualdad de los ingresos (Salehi-Isfahani 2016). El programa parece ser popular entre los pobres, pero no entre la clase media que lo culpa de las altas tasas de inflación posteriores a su implementación (aunque no es así).

Djavad Salehi-Isfahani and Mohammad H. Mostafavi-Dehzooei, Cash Transfers and Labor Supply: Evidence from A Large-Scale Program in Iran, 2017

Imposición a los socios de una obligación sin su consentimiento

Friedrich Johann Treml, 1851

La verdad es que el acuerdo no podía ser más “salvaje”. Al parecer, los administradores de la sociedad venían avalando frente a terceros las deudas de ésta. Y, en un momento, deciden que sean todos los socios los que actúen como avalistas. Naturalmente, no puede haber un caso más claro de imposición de una obligación a los socios (arts. 291 y 292 LSC para las modificaciones estatutarias) y, por tanto, de necesidad de contar con el consentimiento individual de cada socio al que se impone la obligación. Lo sorprendente es que el Juzgado había considerado válido el acuerdo. La Audiencia Provincial de Segovia, en sentencia de 14 de octubre de 2019 ECLI: ES:APSG:2019:580 la revoca.

además de que la Sala no puede compartir la tesis que parece sugerir la juez a quo, que viene a señalar que todo lo que la Ley no prohíbe expresamente estaría permitido, lo cierto es que el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que rechaza la impugnación del acuerdo social que impone a todos los socios el afianzamiento y aval de las operaciones de carácter económico y financiero de la sociedad, vulnera la esencia misma de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, como la que integran los litigantes, pues con ello se deja sin efecto la exclusión de responsabilidad personal de los socios por las posibles deudas sociales, tal como establece el art. 1.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Es evidente que si los socios, por disposición legal, no responden personalmente de las deudas sociales, no pueden ser compelidos a afianzar personalmente las operaciones económicas o financieras de la sociedad, pues ello implica asunción de responsabilidad que la Ley expresamente excluye, por lo que el acuerdo que impone a los socios tal afianzamiento claramente es contrario a la Ley y susceptible de ser impugnado al amparo de lo dispuesto en el art. 204 de la L.S.C., debiendo ser declarado nulo, todo lo cual, en definitiva, determina la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia en cuanto rechaza tal pretensión de los actores y ahora recurrentes que, por todo lo expuesto, debe ser estimada

Si el importe de la retribución del administrador es proporcionado a la importancia de la sociedad

John Bulmer

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 17 de octubre de 2019 ECLI: ES:APSG:2019:597 que confirma la valoración como “tóxica” o desproporcionada de la remuneración acordada por la junta para el administrador. La Juez de lo Mercantil había estimado que

la retribución acordada infringe lo dispuesto en el art. 217. 4 del TRLSC, que en efecto el acuerdo societario contraviene lo dispuesto en dicho precepto según las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado y la jurisprudencia que lo interpreta con cita de la sentencia de la Sala Primera de 5 de marzo de 2004.

La Juzgadora "a quo" explica pormenorizadamente lo que supone y representa el importe de la retribución en los ingresos de la empresa, alrededor de un 30%, relacionándolo con las funciones y responsabilidades que el cargo conlleva pues la única actividad es el alquiler de una nave y además de los trámites contables, impuestos y otros aspectos financieros de la entidad mercantil se ocupa y son realizados por una gestoría contratada por la sociedad. Además según se dice en la sentencia es público y notorio que el contrato de arrendamiento sobre la nave ya no está en vigor. En consecuencia la conclusión a que llega la Juzgadora interpretando el art. 217. 4 del TRLSC de considerar lesivo para el interés social el acuerdo retributivo litigioso no puede tildarse de caprichosa ni arbitraria único supuesto en que procedería su modificación

Por lo que el acuerdo social correspondiente es nulo.

Véase también la SAP Segovia de 14 de octubre de 2019, referida a la misma sociedad en la que lo que se ventilaba era si la sociedad hizo bien en compensar los dividendos aprobados con deudas que determinados socios tenían con la sociedad.

Obstaculizar la recepción de un complemento de convocatoria perjudica a la sociedad

Hotel Mercer, Sevilla - Cruz y Ortiz

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre de 2019 ECLI: ES:APM:2019:14357

7. Es admitido por todas las partes que la convocatoria de la Junta se publicó en el BORME el día 6 de agosto de 2012, por lo que la recepción en el domicilio social de la solicitud de complemento vencía el día 11 de agosto de 2012, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 172.1 LSC (cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria).

8. El recurrente mantiene que nunca recibió el aviso de correos del burofax remitido por la actora en el que solicitaba la ampliación del orden del día de la Junta litigiosa.

9. Este argumento no puede prosperar porque consta en autos el documento fehaciente expedido por Correos, fechado el 10 de agosto de 2012, que se denomina "prueba de entrega", en el que consta "no entregado, dejado aviso" (folio 47 de las actuaciones).

10. Se indica por el apelante que la dirección indicada era errónea pues se remitió a la Calle Oruro 6 bajo de Madrid, omitiendo que se trataba del Bajo "derecha". Al respecto, el apelante significa que en el citado lugar hay hasta tres oficinas.

11. Este argumento no puede prosperar porque el burofax indica con claridad el nombre de la empresa destinataria, que coincide con la demandada, de modo que la existencia de otras tres empresas no es obstáculo que impida la entrega.

12. Por otro lado, hemos de partir del hecho de que el empleado de correos dejó aviso al destinatario. Si la dirección incompleta hubiera impedido la entrega o no se hubiera podido localizar a la empresa destinataria, así se hubiera hecho constar.

13. Se indica por el recurrente que la actora ha obrado de mala fe en otras ocasiones simulando falsamente la remisión de burofaxes. No es el momento de analizar la certeza de este alegato. Lo cierto es que en este caso no puede decirse que la comunicación fuera simulada, pues consta el aviso de correos a que hemos hecho referencia.

14. Los apelantes argumentan que la actora pudo utilizar el conducto notarial. Este argumento es inconsistente porque el artículo 172.1 LSC no exige la intervención del mentado profesional, bastando a tales efectos que la notificación sea fehaciente. En este sentido, el burofax cumple con este requisito, en la medida en que acredita el contenido y las fechas de remisión y recepción.

15. Se habla por el recurrente que la actora ha actuado con mala fe porque en este procedimiento ha interesado la disolución de la sociedad y en Juntas posteriores se ha opuesto al acuerdo de disolución. Se trata de una cuestión ajena al objeto del recurso, por lo que este argumento resulta inhábil a los efectos pretendidos.

16. Se afirma por el apelante que no es correcto presumir su mala fe. Sin embargo, la falta de colaboración de la sociedad recurrente no se sustenta en presunciones sino en dos hechos constatados: el primero es que en fecha 10 de agosto de 2012 se dejó aviso en su domicilio del burofax remitido por la actora; y el segundo es que no fue a recogerlo a las oficinas de correos, haciendo caso omiso de su contenido.

17. Argumenta el recurrente que el burofax no habría llegado a su poder dentro de plazo, pues los avisos de recibo no pueden recogerse hasta el día siguiente.

18. Tampoco puede atenderse este argumento, en primer lugar porque el día siguiente al aviso de correos (sábado 11 de agosto de 2012) todavía se encontraba dentro de plazo; y en segundo lugar, porque si el documento no pudo entregarse el día 10 de agosto de 2012 fue debido a que el empleado de correos no encontró a ninguna persona a la que efectuar la entrega. Tratándose de un hecho propio del destinatario, no puede invocarse en perjuicio del remitente.

19. Según una doctrina jurisprudencial consolidada, existe un deber de colaboración por parte del destinatario, de modo que no se considera de buena fe negar dicha recepción cuando el que ha de recibir la comunicación no ha cumplido mínimamente con la colaboración requerida. Cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo núm. 741/2012 de 13 de diciembre, a cuyo tenor: "(...) no es cierto que sea intrascendente la razón por la que la documentación suplicada no llegó a su destino a tiempo para cumplir su función, dado que, como hemos indicado, el deber de colaboración en la recepción que pesa sobre el destinatario permite poner a su cargo los efectos del fracaso de la comunicación cuando, de forma paralela a lo que previene el artículo 1262 del Código Civil para la perfección de los contratos entre ausentes, "no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe".

20. Por todo lo expuesto, consideramos que el recurrente no ha desvirtuado debidamente los argumentos contenidos en la sentencia recurrida, de modo que el recurso no puede prosperar.

Acuerdos sociales de una filial relativos a relaciones con la matriz: al voto de la matriz en la junta de la filial se le aplica el art. 190.3, no el 190.1 LSC

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de enero de 2020 ECLI: ES:APB:2020:173. Sobre el artículo 190 LSC, véase esta entrada en el Almacén de Derecho

INGEPERFIL, S.L., es una sociedad participada en un 25 % por TAMARIL SORAL, S.L y en el 75 % restante por R & T Investement, S.L.

TAMARIL SORAL se dedica al mismo negocio y actividad que la demandada. 

INGEPERFIL está administrada por un administrador único, D. Jesús . Anteriormente esta sociedad estaba administrada por el actual administrador de TAMARIL, Sr. Lucio , que en fecha 13 de febrero de 2013 suscribió, en nombre de la demandada, un Protocolo y Marco de Actuación respecto de la adquisición y control de la compañía INGEPERFIL. 

El día 2 de noviembre de 2016 se celebró una junta general de socios en la que se trataron, en síntesis, sobre los siguientes puntos del orden del día: 

a. Aprovisionamiento de materia prima (acero) para determinar que ninguna de las sociedades participadas por R&T Investment, S.L. ni sus participadas suministre a la sociedad.

b. Arrendamiento de nave en Cervera. Decisión sobre la continuidad del arrendamiento, siendo la nave propiedad R&T o de alguna de sus participadas.

c. Arrendamiento de nave en Castellbisbal, en los mismos términos que el anterior.

d. Cancelación de bonificaciones a las sociedades participadas de forma directa o indirecta por INGEPERFIL e información de bonificaciones sociedad LOGISTIQUE ONSOLITIONN MATERIAUX, S.L.

e. Imposibilidad de que cargos orgánicos o directivos de la compañía tengan cargos o funciones dentro de la sociedad dominante R&T o de alguna de sus filiales o participadas.

f. Prohibición de venta del producto que comercializa la compañía a través de R&T o cualquiera sus participadas.

TAMARIL impugna la junta porque considera que concurre en R&T el conflicto al que se refiere el art. 190.3 LSC No se entiende bien si el demandante se refiere al art. 190.1 o al 190.3 LSC. La diferencia es relevante porque si se trata de alguno de los conflictos reseñados en el primer precepto, el socio afectado no puede votar. Pero si se trata del segundo, sí que puede votar aunque se invierte la carga de la argumentación respecto de la conformidad del acuerdo con el interés social si el voto del socio en conflicto fue decisivo. Parece que el demandante alega el art. 190.1 LSC, esto es, que el socio mayoritario no podía votar, no porque estuviera en alguno de los supuestos de dicho precepto en su condición de socio, sino porque era, simultáneamente, administrador de la sociedad demandada. La Audiencia dice que, no encontrándonos en el caso del art. 190.1 e) (“dispensar (al socio que también es administrador)le de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230”), no es posible ampliar analógicamente los supuestos de prohibición de voto. Sobre todo porque no hay laguna alguna ya que el art. 190.3 LSC establece expresamente que a todos los demás conflictos de interés que no sean los del párrafo primero se les aplique otra regla, no la de la prohibición de voto.

La sentencia contiene una definición de conflicto de interés que es, a mi juicio, mejorable. Un conflicto de interés transaccional puede definirse como aquel en el que un socio – o un administrador a estos efectos – está en disposición de influir sobre la formación de la voluntad de la sociedad – a través de la junta o del consejo – y de la voluntad del tercero con el que la sociedad entra en relación. Porque ese socio está en los dos lados de la transacción es por lo que se denomina a estos conflictos “transaccionales”.

La declaración de nulidad de una junta en la que se autorizó una adquisición por un tercero de participaciones de la sociedad

Plaza del potro. Córdoba. Manuel Alcaide

VINCI TRUST, S.L…. adquirió participaciones de THROMBOTARGETS EUROPE, S.L. a las mercantiles TREAC GLOBAL, S.L. (20'12%) y MEDLEY, S.L. (27'96%) los días 21 y 22 de septiembre de 2009, solicitando la autorización a la sociedad para esta adquisición conforme al art. 29.2 LSRL. La sociedad aprobó estas transmisiones en la junta de fecha 7 de septiembre de 2009, como punto primero del orden del día. Esta junta… fue declarada nula en sentencia de fecha 29 de abril de 2013 por el Juzgado lo Mercantil 10 de Barcelona

Lo que se discute en el pleito es si, anulada la junta y, con ella, todos los acuerdos adoptados en la misma, se debe entender revocada la autorización y, por tanto, se debe seguir que el adquirente – Vinci Trust en este caso – no era socio porque no se habían cumplido las restricciones legales a la transmisión de las participaciones.

La Audiencia de Barcelona, en sentencia de 23 de diciembre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:14735 ha dado una respuesta negativa. El argumento se apoya en el art. 107.2 f) de la Ley de Sociedades de Capital dice que el socio puede transmitir (y, por tanto, el tercero, adquirir la condición de socio) si transcurren tres meses desde que comunicó su intención (la denuntiatio) sin recibir la comunicación por parte de la sociedad de las personas a las que debe vender (recuérdese que el sistema legal consiste en someter las transmisiones a extraños a una autorización pero que la única forma que tiene la sociedad de denegar la autorización es indicando al socio que quiere vender un comprador). De modo que – razona la Audiencia – si la autorización otorgada por la sociedad devino ineficaz porque se anularon todos los acuerdos adoptados en la junta correspondiente, hay que entender que el adquirente devino socio porque, en el plazo de los tres meses (supongo que a contar desde la declaración judicial de nulidad), la sociedad no decidió denegar la autorización e indicar a los socios vendedores a quién tenían que vender

esta nulidad entendemos equivale a inexistencia de autorización por parte de la sociedad, frente a la que la LSC da respuesta… de forma que, por la razón que sea, ya que el legislador no distingue, esta falta de respuesta ante el conocimiento de la sociedad es la autorización por decisión legal.

… la nulidad del acuerdo hace ineficaz (la autorización), inexistente (pero)… nada impedía que la sociedad adoptase una medida denegatoria de la transmisión, una vez conocida la nulidad de aquella junta.  No obró en tal sentido… (al contrario)… dejó que las cosas siguieran como estaban (reconociendo como)… socio (a)… VINCI.

Y aquí viene lo más interesante. Wavecrest – otro socio – había impugnado esa junta porque no se le permitió participar en ella y alega que si hubiera podido participar, habría ejercido su derecho de adquisición preferente sobre las participaciones que adquirió Vinci. A eso, la Audiencia contesta que no consta

… probada una oferta formal de WAVECREST para adquirir las participaciones que adquirió VINCI… Por tanto, en su momento, efectivamente se vieron vulnerados los derechos de WAVECREST para poder adquirir las participaciones de VINCI, pero más allá de lo acontecido en aquella junta, nada más se ha llevado a cabo por la sociedad ni por la actora para ejercitar de forma concreta los derechos sobre aquellas.

En fin, Wavecrest logró en 2011 ser reconocida como socia y, desde entonces, no hizo nada para reclamar las participaciones vendidas a Vinci

Finalmente, ya respecto de la junta de socios en la que se acuerda la ampliación de capital, ninguna obligación existe de imponer a los socios una prima por la emisión de nuevas participaciones, no estando además, acreditada, la situación patrimonial que la actora atribuye a la sociedad demandada, de forma que sin el pago de una prima por cada suscripción suscrita se pueda generar un daño a la sociedad o sus socios. La justificación de esta ampliación ya ha sido puesta de manifiesto, existe una situación de endeudamiento elevado, resultado de las frustradas ampliaciones de capital que fueron judicialmente anuladas, por lo que no cabe apreciar lesividad de dicho acuerdo para que sea estimada su impugnación.

Los acuerdos adoptados en una junta falsamente universal pueden ser convalidados

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2020 ECLI: ES:APB:2020:86  (la 28ª de Barcelona está resolviendo recursos de apelación en 8 meses). El interés de la sentencia está en que rezuma sensatez y antiformalismo. Que la celebración de juntas falsamente universales tache a los acuerdos adoptados en ellas de nulos de pleno derecho – contrarios al orden público en la terminología del art. 204 LSC – no significa que uno a uno, cada uno de los acuerdos adoptados en ella sean nulos de pleno derecho por su contenido. Si son nulos y su nulidad se puede hacer valer sin límite temporal es porque han sido adoptados en una junta que no fue tal porque se fingió la participación de socios que no estuvieron presentes. Pero nada impide que se celebre una nueva junta – esta sí válidamente – y que en ella se convaliden los acuerdos adoptados en la falsamente universal.

En su demanda la actora impugna por los mismos motivos todas las juntas celebradas desde el 2005 al 2015. El actor sostiene que dichas juntas se han celebrado como universales, a pasar de la ausencia de la actora o su representante en todas ellas, que nunca conocieron su existencia, por lo tanto, su celebración contrariaba el orden público.

La nulidad de dichas juntas no solo no es discutida por la demandada, que ni tan siquiera se opone a dicha pretensión, sino que en la junta de 7 de abril de 2017 se tratan de sustituir válidamente los acuerdos adoptados en las juntas celebradas entre el 2010 y el 2014 dando por hecho su nulidad. Por tanto

… la cuestión controvertida estriba en si sus acuerdos fueron válidamente sustituidos por los acuerdos adoptados en la junta del 2017.

… Los acuerdos cuya validez se pretende convalidar en el acuerdo segundo fueron adoptados en juntas celebradas vulnerando el orden público, pero los acuerdos en sí obviamente no son contrarios al orden público, ya que se refieren al nombramiento de administrador, aprobación de su gestión y aprobación de las cuentas anuales. El hecho que las juntas en que se aprobaran fueran nulas, no implica que la sociedad no pueda ratificar el contenido de los acuerdos adoptados. Por lo tanto, esos acuerdos pueden ser sustituidos por otros con idéntico contenido, conforme lo previsto en el art. 204.2 LSC vigente.

Ahora bien, los sustitutos han de ser adoptados válidamente y producen sus efectos retroactivamente, desde el momento en que fueron acordados aquellos que sustituyen y que el nuevo acuerdo deja sin efecto.

Es indudable que la sociedad ha vulnerado conscientemente los derechos como accionista de la actora, pero por el momento no hay prueba alguna de que esa infracción le haya causado perjuicios efectivos a la actora. Los actos realizados con vulneración de sus derechos de socio han sido anulados, pero lo que ahora nos corresponde analizar es la validez de la sustitución de parte de aquellos actos anulados. Ese análisis ha de circunscribirse a los defectos de información alegados por la actora en la demanda y en el recurso.

Respecto del reparto de dividendos, no hay constancia alguna de que la sociedad haya ocultado información sobre el reparto de dividendos, pero, en todo caso, no es esta la vía adecuada para acreditar ese hecho. Por lo tanto, ante la posición de la sociedad, que niega conservar los datos contables relativos al reparto de dividendos, no podemos presumir que se esté ocultando información relevante.

Por último, tampoco cabe suponer que la sociedad esté ocultando datos relevantes a la accionista por el hecho de negar que se hayan realizado actos de gestión con trascendencia patrimonial diferentes de los recogidos en las cuentas anuales y la memoria.

Es cierto que su comportamiento anterior no hace al administrador de la sociedad especialmente fiable, pero eso es insuficiente para considerar que hay una falta de información por el hecho de negar la existencia de actos de gestión de especial trascendencia patrimonial. Por lo tanto, hemos de considerar que los acuerdos que sustituyen los adoptados entre el 2010 y el 2014 son válidos, eso hace que, primero, no se pueda estimar la nulidad de los acuerdos originales que han sido sustituidos por estos.

El tercero y quinto de los acuerdos consisten en: " Aprobar las cuentas anuales de los ejercicios 2015 y 2016 y destinar los beneficios, que ascienden a 103.433,30€ y 2.560,70 € respectivamente a reservas voluntarias". En este caso, el actor sostiene la nulidad de las cuentas por traer causa de las cuentas del 2014, las cuales fueron aprobadas en una junta radicalmente nula. Como hemos visto, el acuerdo de sustitución de las cuentas del 2014 ha sido válidamente adoptado, por lo que el motivo ha de decaer.

El cuarto y el sexto de los acuerdos consiste en: "Aprobar la gestión del administrador único, D. Matías , durante los ejercicios 2015 y 2016". 26. Tampoco pueden prosperar los imprecisos motivos de impugnación. En primer lugar, los acuerdos aprobando la gestión son irrelevantes, ya que no eximen al administrador de su responsabilidad. Pero es que además tampoco se explica por qué el acuerdo, que consiste en aprobar la gestión del administrador en dos concretos ejercicios, 2015 y 2016, es contrario a la Ley por el hecho que existiera una querella de uno de los socios contra el administrador.