Los esponsales o promesa de matrimonio y su ineficacia en el derecho romano clásico

En esta entrada resumo un trabajo sobre el tratamiento jurídico de las promesas de matrimonio en la Holanda del siglo XVII, esto es, cuando el matrimonio deja de ser un sacramento. Pringsheim, en un trabajo sobre la esencia del Derecho Romano, Unique Character of Classical Roman Law, dice lo siguiente sobre los esponsales en el derecho clásico romano

El derecho romano clásico se caracteriza por evitar cuidadosamente interferir en asuntos que no sean de carácter jurídico, por la aversión a subyugar las cosas de la vida y la libertad a las normas jurídicas.

o sea, el Derecho no se mete en la familia y, por tanto, no concibe que pueda celebrarse un contrato “obligatorio” respecto del matrimonio.

Así, el matrimonio y los esponsales eran libres; no era posible establecer su carácter vinculante o reforzar su cumplimiento mediante una cláusula penal. En la época arcaica, sin embargo, existían estipulaciones al respecto entre el padre y el novio. La entrega de un anillo en las bodas de hoy es un resto del antiguo precio por la novia: la concepción primitiva del matrimonio como algo parecido a una venta sigue viva.

Esta concepción vuelve en la época bizantina. Las arras por los esponsales, a veces un anillo, confirman la promesa. El incumplimiento de la promesa por parte de la novia da lugar a una acción por daños y perjuicios para el novio. El incumplimiento de la promesa por parte del novio conlleva la pérdida de las arras.

En el derecho babilónico y mosaico existía el matrimonio por compraventa y, en correspondencia, los esponsales formales y obligatorios y  las arras y las consecuencias del incumplimiento del contrato.

Como en el derecho germánico, los primeros esponsales ingleses eran un contrato formal. Si el novio se negaba a cumplirlo, perdía el precio de la novia; si la novia se negaba, tenía que devolver el precio aumentado en un tercio. E incluso hoy en día, por el incumplimiento de una promesa, la otra parte tiene derecho a reclamar no sólo daños y perjuicios reales, sino también disuasorios o penales, de modo que el demandado es castigado por el perjuicio causado.

El derecho romano superó pronto la primitiva concepción del matrimonio como una venta. Como consecuencia de ello, no sólo el matrimonio era libre e informal, sino también la promesa de matrimonio. Pero en el oriente del imperio romano sobrevivió el antiguo principio y volvió a Roma cuando terminó el periodo clásico. En la época bizantina volvieron a penetrar en el derecho romano concepciones abandonadas hace tiempo. Eran primitivas y, como tales, comunes al derecho romano arcaico, a todos los demás derechos y al derecho romano bizantino.

Las preferencias en cuanto al riesgo se ven afectadas tanto por la varianza como por la temporalidad de los beneficios

Foto: Aranguren

Alguien es averso al riesgo si prefiere una menor varianza en los beneficios que obtiene a cambio de sacrificar parte del beneficio que podría recibir. En el ejemplo estándar, alguien que prefiere 1 al 50 % de probabilidades de obtener 2 es averso al riesgo. Dado que los beneficios son marginalmente decrecientes, normalmente, los individuos serán por lo general aversos al riesgo porque cada unidad adicional “supondrá un menor aumento del beneficio” que recibe en comparación con el anterior lo que significa que, “retroactivamente” la primera unidad de beneficio “vale más” y por tanto, es preferible asegurar su obtención a arriesgarse a perderla por recibir la segunda. Esto significa que si recibe las 2 unidades, en realidad, el individuo recibiría 1,90 o 1,80 unidades puesto que el valor de la segunda es inferior al valor de la primera.

Lo que los autores explican en el trabajo del que traduzco unos extractos es que las elecciones de los individuos que implican riesgo no se explican solo por las preferencias de los individuos respecto del riesgo sino también por la “tasa de descuento” temporal del individuo, esto es, aquellos individuos más pacientes tienen más tolerancia al riesgo que los individuos más impacientes. Lo interesante es que ambos criterios explican juntos mejor que cada uno por separado por qué los individuos de sociedades más ricas invierten más y arriesgan más mientras que los individuos que han vivido al borde de la inanición tenderán a arriesgar menos y a invertir menos en el futuro.  La literatura anterior había analizado los dos aspectos (preferencias sobre el riesgo y preferencias temporales) por separado y lo que los autores explican es que hay decisiones en la vida humana que implican riesgo y que se explican por las preferencias de los individuos al respecto y otras que se explican por las preferencias temporales.

Esto enlaza con la “aversión al cero” ya que la existencia de “ceros”, es decir la imposibilidad de recibir el beneficio en el futuro porque el futuro no existe (el individuo muere) nos hace desarrollar evolutivamente un descuento hiperbólico (valoramos mucho más el pájaro en mano que el ciento volando porque si, por ejemplo, vivimos al borde de la inanición, nunca podremos “cobrar” la recompensa de los 100 pájaros ya que ésta “sucede” en el futuro en el que nosotros ya no estaremos). Pero, al mismo tiempo, la probabilidad del “cero” nos hará más dispuestos a asumir riesgos para evitarlo. Lo que los autores explican es que los mismos individuos pueden ser muy proclives al riesgo en relación con determinadas decisiones (estrategias de captura de alimentos muy arriesgadas) y muy aversos al riesgo respecto de otras (participación en sorteos donde prefieren el premio menor pero seguro a una probabilidad elevada de obtener el premio gordo, lo que explica por qué los ricos se hacen más ricos gracias a la inversión en los mercados de capitales) y que este comportamiento aparentemente contradictorio se explica por este doble tipo de razones: preferencias respecto del riesgo y preferencias temporales y, naturalmente, ambas vienen explicadas por la evolución.

El punto de vista estándar en la literatura sostiene que todo tipo de comportamientos de riesgo, desde la inversión en el mercado de valores hasta el uso del cinturón de seguridad, puede entenderse a través de las preferencias de riesgo...

Las elecciones de riesgo a las que se enfrentan los individuos en entornos ecológicos difieren no sólo en su varianza, sino también en su temporalidad. Por ejemplo, fumar puede provocar o no un cáncer, mientras que no fumar mantiene la salud con un alto grado de certeza. Por tanto, estas dos alternativas difieren en la varianza de su resultado, es decir, fumar es más arriesgado que no fumar. Sin embargo, fumar también tiene un coste tardío -un mayor riesgo de cáncer dentro de 30 años- a cambio de un beneficio inmediato, mientras que no fumar supone un pequeño coste hoy (abstenerse de fumar) a cambio de un resultado positivo en el futuro (menor probabilidad de cáncer). Por tanto, las dos alternativas también difieren en la temporalidad de sus beneficios. Una tiene un beneficio a corto plazo mientras que la otra tiene un beneficio a largo plazo (e inversamente para los costes).

… las preferencias de riesgo pueden no ser el único factor que determina los comportamientos arriesgados…

el grado de aversión al riesgo de los individuos ha sido calibrado por la selección natural para aumentar la aptitud en su entorno particular,

… La búsqueda de riesgos se considera adaptativa cuando se vive en entornos desfavorecidos, ya que es poco probable que los individuos alcancen su objetivo con una estrategia segura y, en su lugar, pueden decidir maximizar la probabilidad de alcanzar su objetivo adoptando una estrategia más arriesgada. Por ejemplo, los estudios sobre la búsqueda óptima de alimentos demuestran que los individuos cuyo rendimiento medio esperado en la búsqueda de alimentos está por debajo del umbral de inanición pueden adoptar la estrategia más arriesgada para maximizar la probabilidad de supervivencia… los individuos con carencias tienden a ser más violentos… a aceptar trabajos más arriesgados… y a adoptar comportamientos más arriesgados en materia de salud...

Sin embargo, los estudios económicos ofrecen pruebas, por el contrario, de una elevada aversión al riesgo entre los individuos con privaciones. Por ejemplo, cuando se presentan diferentes loterías o con diferentes decisiones de inversión, los individuos con privaciones son más propensos a seleccionar el resultado con la menor varianza que los individuos más ricos. Los estudios de campo ofrecen resultados similares cuando se examinan directamente las decisiones financieras de las personas o su disposición a asumir riesgos relacionados con la innovación o la adopción de nuevas tecnologías…

Las preferencias de riesgo se ven afectadas tanto por la varianza como por la temporalidad de los posibles beneficios… Los individuos con horizontes temporales más cortos suelen mostrar… preferencias de búsqueda de riesgo, cuando en realidad sólo buscan recompensas a corto plazo.

En consecuencia, comportamientos como fumar o exceder la velocidad permitida no reflejan una preferencia por un mayor riesgo (es decir, una mayor varianza en el resultado), sino una preferencia por obtener beneficios más pronto que tarde (es decir, preferencias temporales a corto plazo)

En términos evolutivos, el coste de una lesión o, más generalmente, de una degradación del capital propio, depende siempre de las preferencias temporales. Consideremos el ejemplo del uso del cinturón de seguridad. El coste de llevar el cinturón de seguridad durante un determinado viaje en coche se paga ahora mismo como una leve molestia durante el viaje. En cambio, el coste de no llevar el cinturón de seguridad no le llega al individuo en el viaje en cuestión. Se le acumulará en cada día y en cada instante de su vida futura, en la que sufra por tener un cuerpo lesionado. Por el contrario, el beneficio de llevar el cinturón de seguridad se acumula con el tiempo, ya que el individuo disfruta de un cuerpo sano y sin lesiones todos los días después de un posible accidente. Los individuos difieren en sus horizontes temporales, algunos tendrán necesidades inmediatas que deben satisfacer (horizonte temporal corto), mientras que otros pueden permitirse invertir en su futuro (horizonte temporal largo). Los individuos que descuentan más el futuro se preocuparán menos por el impacto a largo plazo del accidente de coche en su salud y, por tanto, asumirán más riesgos.… A la inversa… serán menos propensos a asumir riesgos que proporcionen un coste a corto plazo a cambio de un beneficio potencial a largo plazo…. Los individuos que tienen una alta probabilidad de morir porque su entorno es inestable y peligroso podrían no estar vivos para recoger los beneficios de sus inversiones…. Los individuos con horizontes temporales cortos deberían percibir los comportamientos peligrosos como menos arriesgados que sus homólogos más orientados al futuro. Del mismo modo, los individuos orientados al largo plazo deberían percibir los comportamientos de inversión como menos arriesgados que sus homólogos orientados al presente.

Por el contrario, cuando se pide a los participantes que elijan qué resultado prefieren en un sorteo, los premios se entregan de forma inmediata, de modo que no hay que realizar un juicio intertemporal y la decisión del individuo no refleja su preferencia por el beneficio inmediato a costa de posibles daños a largo plazo, que sí que se refleja cuando lo que está en juego es decidir si un individuo emprende o no una conducta peligrosa.

Mélusine Boon-Falleur, Nicolas Baumard and Jean-Baptiste André, Risk-seeking or impatient? Disentangling variance and time in hazardous behaviors, 2021

Irretroactividad de las medidas de resolución bancarias

@thefromthetree

Por Esther González

Sentencia del TJUE, sala tercera, de 29 de abril de 2021, caso C-504/19

En este caso, una persona física española celebró un contrato con Banco Espírito Santo, Sucursal en España, mediante el cual adquirió participaciones preferentes de una entidad de crédito islandesa. BES fue sometido a una medida de saneamiento en agosto de 2014 por la que se decidió crear un «banco puente», denominado Novo Banco, S. A., al que se transfirieron los activos, pasivos y demás elementos extrapatrimoniales de BES, con algunas excepciones.

El demandante interpuso una demanda contra Novo Banco España en la que solicitaba, la declaración de nulidad del contrato o, con carácter subsidiario, su resolución. Novo Banco España alegó que carecía de legitimación pasiva porque, en virtud de la decisión de agosto de 2014, la responsabilidad invocada constituía un pasivo que no se le había transferido.

En fase de apelación Novo Banco España presentó dos Decisiones adoptadas por el Banco de Portugal el 29 de diciembre de 2015. Dichas Decisiones modificaban la decisión de agosto de 2014 y precisaban, en particular, la no transmisión de ciertos pasivos de BES a Novo Banco. Se plantea el posible efecto retroactivo de esta decisión de la autoridad portuguesa sobre el proceso en curso en España.

El TJUE indica que las medidas de saneamiento conforme a la Directiva 2001/24 se aplican, en principio, de conformidad con la legislación del Estado miembro de origen y surten sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado en toda la Unión y sin otras formalidades. Sin embargo, como excepción a dicho principio, el artículo 32 de la citada Directiva establece que los efectos de las medidas de saneamiento con respecto a un procedimiento en curso en relación con un bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento.

A la vista del caso, el TJUE considera que se dan todos los requisitos de la directiva para que el procedimiento en curso se rija por la ley española. El reconocimiento, en el procedimiento principal, de los efectos de las Decisiones de 29 de diciembre de 2015, en la medida en que pueda cuestionar las sentencias judiciales ya dictadas a favor del demandante, violaría el principio general de seguridad jurídica. No se puede admitir que unas medidas de saneamiento adoptadas por la autoridad competente del Estado miembro de origen con posterioridad a la interposición de una demanda en otro Estado miembro y tengan como consecuencia modificar, con efectos retroactivos, el marco jurídico pertinente para resolver el litigio que motivó dicha demanda.

Pre-pack concursal: novedades

Por Esther González

Los jueces de lo mercantil de Baleares publican un protocolo de pre-pack concursal

En línea con las directrices publicadas en enero por los jueces de lo mercantil de Barcelona para el procedimiento de tramitación del pre-pack concursal, los jueces de Baleares han publicado también un protocolo con fecha 28 de abril de 2021.

El objetivo es

“maximizar el precio de venta de los bienes y derechos de las empresas insolventes que no han sido todavía declaradas en concurso de acreedores, con unidad productiva en funcionamiento, evitar la destrucción del tejido empresarial, aprovechar estructuras e instalaciones de pequeño comercio (hostelería, comercio minorista, etc.), conservar el empleo y, con todo ello, conseguir una mejor satisfacción de los acreedores respecto a la que tendría la venta de la unidad productiva dentro del procedimiento concursal sin haberse acudido a este mecanismo preconcursal, que viene a facilitar y agilizar el proceso con las debidas garantías de publicidad, transparencia, concurrencia y audiencia a los principales interesados: acreedores privilegiados, acreedores públicos y trabajadores, al haber contado el proceso con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración (futuro administrador concursal) designado por el Juzgado de lo Mercantil a petición del deudor”.

El cauce procesal para la implementación de este mecanismo de pre-pack es la comunicación por parte del deudor al Juzgado Mercantil de la apertura de negociaciones con sus acreedores del art. 583 TRLC. En dicho escrito o en escrito posterior, dentro del plazo previsto en dicho artículo, el deudor podrá poner de manifiesto que está preparando operaciones de venta sobre los activos de la empresa (toda la empresa, Unidades Productivas o de negocio, o venta en globo de activos) y solicitar el nombramiento de un experto independiente en materia de reestructuración.

El protocolo divide el proceso en una fase preconcursal (para la preparación de la venta con la participación y supervisión del experto independiente y que finaliza con la emisión por éste de un informe) y una fase concursal (para la autorización judicial e implementación de la transmisión de la unidad productiva o de negocio).

Otro Juzgado, en línea con los jueces de Barcelona y Baleares, nombra a un experto en el marco de un procedimiento de preparación de venta de unidad productiva previo al concurso (pre-pack): Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Málaga, de 15 de febrero de 2021)

En este caso, es un Juzgado de lo Mercantil de Málaga, que se da por informado del inicio de operaciones de preparación de venta de la unidad de negocio de la deudora y designa a un experto independiente para que supervise el procedimiento de selección de ofertas y participe en la negociación con los acreedores, de forma que, una vez solicitado el concurso, pueda procederse a dicha venta en un plazo muy breve.

El experto designado, que será el administrador concursal en el futuro concurso, deberá emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa. Dicho informe contendrá, entre otros, una propuesta para implementar, tras la preceptiva autorización judicial y en el marco del procedimiento concursal, una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio o de activos en globo.

El Juzgado reconoce que el procedimiento de pre-pack (consistente en la preparación urgente de la venta de la unidad productiva para ser implementada una vez declarado el concurso ex. art. 530 TRLC) no se encuentra expresamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico pero es acorde al espíritu y finalidad de la Directiva de Reestructuraciones (pendiente de transposición). Argumenta que, de esta forma, se evita el deterioro de valor del negocio por le transcurso del tiempo y el estigma que representa el procedimiento concursal, a la vez que se otorga seguridad jurídica a acreedores y deudores.

Un Juzgado de Barcelona aclara que este mecanismo sólo es admisible para la preparación de ventas de unidades productivas, no para la autorización de ventas de activos individualmente: Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Barcelona, de 10 de febrero de 2021

En este caso, el deudor solicitó que se activara el procedimiento de pre-pack concursal para la autorización de la venta urgente en la fase previa a la declaración del concurso del “fondo de negocio” de su empresa. Presentó oferta vinculante y manifestó su intención de acogerse al beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho tras la tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos y un eventual concurso consecutivo.

El Juzgado de lo Mercantil deniega la petición argumentando que el mecanismo del pre-pack concursal está ideado para la preparación de un procedimiento público, transparente y concurrencial de venta de la unidad productiva, supervisado por el experto independiente (que se implementará una vez declarado el concurso), pero no para la autorización de la venta de ciertos bienes y servicios, como pretende el deudor en este caso. El Juzgado concluye que, en este caso, el objeto de la solicitud no es preparar operación alguna sobre el activo para que, declarado el concurso, se adjudiquen los bienes a un tercero de forma ágil y que, por tanto, la solicitud del deudor no tiene cabida en el actual ordenamiento jurídico.

La incapacidad de pagar los plazos de un préstamo hipotecario no es suficiente para aplicar la rebus

jacopo bassano

Por Esther González

Auto de la Audiencia Provincial de Ávila, número 5/2021, de 27 de enero de 2021

Enn primera instancia se acordó como medida cautelar la suspensión de la obligación de pago de las cuotas de tres préstamos hipotecarios. Se argumentó a favor de esta medida que el deudor había visto notablemente disminuidos sus ingresos como arrendadora de los inmuebles que garantizaban los préstamos (ya que, debido a la crisis sanitaria y económica, muchos arrendatarios habían dejado de pagar la renta). La medida cautelar se solicitó (y concedió) en el marco de un juicio ordinario sobre aplazamiento de las cuotas de los préstamos hipotecarios en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.

El Auto de la AP de Ávila revoca la medida cautelar, estimando el recurso interpuesto por SAREB (acreedor hipotecario). Los argumentos de la AP para hacerlo son que no se aportaron pruebas que acreditaran los impagos de las rentas y que tampoco se había aportado ninguna justificación que permitiera fundamentar el periculum in mora. No hay, por tanto, argumentos, en relación con la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus a contratos de financiación.

La mera disolución de la sociedad titular de una reserva de dominio no autoriza a cancelar ésta

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 15 de abril de 2021

Se debate si se puede cancelar la reserva de dominio inscrita a favor de una entidad sobre un vehículo adquirido por el recurrente, sin acompañar consentimiento cancelatorio -con expresión de la causa de la cancelación- por la entidad financiera, ni carta de pago emitida por ésta. El recurrente alega que la entidad titular de la reserva de dominio se ha disuelto.

La DGSJFP desestima el recurso al entender que la forma procedente de cancelar la reserva de dominio, ante la inexistencia de una cláusula convencional de cancelación por caducidad, pasa por la cancelación expresa por parte de la entidad disuelta -a través de sus liquidadores- o bien a través de la correspondiente resolución judicial (art. 400 LSC).

No se puede hacer constar en el registro de la propiedad que una finca es un activo esencial a los efectos del art. 160 f LSC

foto: Juan Claudio de Ramón

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de marzo de 2021

La DGSJFP se pronuncia sobre si puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad que determinadas fincas propiedad de una sociedad tienen carácter de activo esencial a los efectos de lo establecido en el art.160.f) LSC. La recurrente alega que dando acceso al Registro al carácter de activo esencial de las fincas se refuerza la seguridad jurídica. Sin embargo, la DGSJFP alega que el legislador no ha previsto tal protección registral y recuerda que la consideración como activo esencial no es estática si no que tiene carácter cambiante. Por tanto, desestima el recurso.

Una hipoteca con pacto de opción de compra del bien hipotecado a favor del titular de la hipoteca no infringe la prohibición de pacto comisorio si se pacta un procedimiento de valoración objetiva del bien

Por Esther González

Resolución de la DGSJFP de 15 de marzo de 2021

Dos particulares (no consumidores) otorgaron una hipoteca inmobiliaria a favor de una sociedad en garantía de una deuda, en la que incluyeron una opción de compra sobre la finca hipotecada que podría ejercitarse por la prestamista en el caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, mediante un procedimiento ante Notario. La Registradora acepta la inscripción de la hipoteca pero no de la opción de compra, por entender que, al concederse en función de garantía, vulnera la prohibición del pacto comisorio de los arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil.

Por el contrario, la DGSJFP acepta la inscripción del pacto de opción de compra. Comienza argumentando que, efectivamente, el Código Civil y la jurisprudencia del TS prohíben el pacto comisorio (es decir, toda construcción jurídica en cuya virtud el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor). No obstante, a continuación añade que “deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda. Por ello podría admitirse tal pacto siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes”. El aspecto clave para la DGSJFP es que se establezca un procedimiento de valoración del activo que excluya la situación de abuso para el deudor y un enriquecimiento injusto.

La DGSJFP destaca en su argumentación que la práctica demuestra “que los sistemas ordinarios de ejecución de las garantías presentan cierta ineficiencia, por el tiempo y los costes del procedimiento y por la baja calidad que con frecuencia presentan las ofertas”, motivo por el cual se van abriendo nuevas vías de ejecución de las garantías (como por ejemplo el derecho de apropiación o disposición que reconoce el RDL 5/2005 para las garantías financieras).

Concluye la DGSJFP que la prohibición del pacto comisorio del art. 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones (o, dicho de otra manera, pierde su razón de ser) si se ha producido una fijación objetiva del valor del bien y no comporta, por tanto, un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor (lo que se conoce como pacto marciano). Para la DGSJFP, el caso concreto cumple los requisitos antes descritos para ser admitido como válido. En este sentido, valora especialmente la intervención notarial durante todo el proceso del ejercicio de la opción de compra y la previsión de una justa valoración del bien por un tercero en el momento del ejercicio de la opción. Además, el procedimiento pactado regulaba también los posibles derechos de terceros afectados (acreedores posteriores).

Cabe destacar que la DGSJFP establece que, si fuera aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión, ya que en ese caso habría normas imperativas de ejecución hipotecaria.

Por último, la Registradora cuestionaba también el plazo de ejercicio de la opción, que según ella no podía ser superior a cuatro años ex. art. 14 del Reglamento Hipotecario. La DGSJFP, por el contrario, recuerda su doctrina según la cual cabe entender que, cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita (como es este caso), siempre que esté suficientemente delimitada, pueda inscribirse con un plazo superior, ya que lo contrario haría inviable la opción si ésta se limitara estrictamente a cuatro años.

Determinación del centro de intereses principales del deudor

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, número 27/2021, de 25 de febrero de 2021 ECLI:ES:APB:2021:926A

Una sociedad con domicilio social en Liechtenstein fue declarada en concurso necesario ante un Juzgado de Liechtenstein. Unos meses más tarde, dicha sociedad presentó solicitud de concurso voluntario ante un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona alegando que su centro de intereses principales estaba en Barcelona. Su argumento principal era que se dedicaba a la tenencia de acciones de determinadas sociedades (todas domiciliadas en Barcelona) que tenían como objeto social la explotación de inmuebles (la mayoría de ellos también sitos en Barcelona y ninguno en Liechtenstein). Además, alegó que sólo un 21% de sus acreedores estaban domiciliados en Liechtenstein.

En primera instancia se inadmitió la solicitud de concurso voluntario por dos motivos: (i) falta de competencia internacional, por haberse declarado el concurso de la sociedad en otro país: y (ii) ausencia del presupuesto de insolvencia actual.

La AP de Barcelona, al contrario que el Juzgado de primera instancia, considera que el Juez español es competente para abrir el procedimiento principal en España, si procede (esto es, si se concluye que el centro de los intereses principales de la sociedad está en España y que ésta está en insolvencia). Y ello porque debería haberse solicitado en España el reconocimiento de la resolución extranjera de declaración de concurso necesario (a través del procedimiento de exequatur regulado en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil), cosa que no se ha hecho en este caso.

En cuanto a la determinación de cuál es el centro de intereses principales del deudor, la AP de Barcelona concluye que hay indicios suficientes para afirmar que está en Barcelona (y no en Liechtenstein). Se basa para ello básicamente en: (i) que la sociedad había cambiado a Barcelona su domicilio (aunque no había inscrito el cambio); (ii) que los inmuebles gestionados por las empresas del grupo de las que la sociedad era titular están en España (especialmente en Cataluña); (iii) que las sociedades participadas por la deudora están domiciliadas en Barcelona; y (iv) que la sociedad lleva a cabo sus actos de gestión y decisión en Barcelona, tal y como resulta de las actas de juntas generales aportadas, que se celebraban en Barcelona.  Por tanto, para la AP los datos revelan que los acreedores y clientes del deudor percibían de forma objetiva en el mercado que el centro de intereses principales estaba en Barcelona.

No obstante, la AP declara improcedente la declaración de concurso voluntario de la sociedad al no encontrarse en situación de insolvencia. Para ello, tiene en cuenta que el activo es superior al pasivo y la situación financiera de la sociedad es excelente (ya que presenta beneficios); que, de los créditos incorporados en la lista de acreedores, sólo está vencido el del acreedor solicitante del concurso necesario en Liechtenstein, mientras que los restantes acreedores tienen una íntima relación con el deudor (entre ellos, sociedades del grupo). Además, de las pruebas se desprende que la sociedad podría tener activos para pagar dicha deuda vencida. Destaca también la AP que la sociedad no tiene gastos fijos, ni de suministros, ni de trabajadores y que no se deprende que no vaya a poder hacer frente al pago de sus obligaciones exigibles.

No aprecia por tanto la AP una situación de insolvencia actual ni inminente (por riesgo de bloqueo financiero en las cuentas del deudor que le pudiera llevar a no poder atender de forma regular sus obligaciones).

El embargo administrativo no es oponible al que ha embargado en un proceso ejecutivo

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1476

Banco Santander cedió mediante escritura pública a Inversiones Buenavista y Desarrollos Participados tres créditos frente a Luciano Valenti, S.L., D. Julián y Dña. Matilde. En el momento de la cesión, los créditos cedidos estaban siendo objeto de reclamación judicial en tres procedimientos ejecutivos. Inversiones Buenavista y Desarrollos Participados sucedieron procesalmente, como ejecutantes, a Banco Santander, en dichos procedimientos ejecutivos. En el marco de estos procedimientos, se embargó una finca titularidad de dos de los deudores (D. Julián y Dña. Matilde), practicándose las correspondientes anotaciones preventivas de embargo.

Con posterioridad a la cesión de créditos y mientras estaban en tramitación los procedimientos ejecutivos, se tramitó un procedimiento administrativo de apremio de la TGSS frente a D. Julián y Dña. Matilde, en el que previo embargo de la misma finca y tras una subasta, ésta fue adjudicada a D. Juan Francisco, Garyeran, S.L. y Dayersu, S.L.

Inversiones Buenavista y Desarrollos Participados (los cesionarios de los créditos cedidos por Banco Santander) interpusieron demanda contra los nuevos titulares de la finca solicitando que se declarase que el embargo trabado sobre la finca en el procedimiento administrativo de apremio no les era oponible y que seguía vigente el embargo previo trabado sobre la misma finca en uno de los procedimientos ejecutivos iniciados por Banco Santander (y en el que se había producido la sucesión procesal tras la cesión de los créditos), pudiendo continuar tal ejecución, que debería ser soportada por los nuevos titulares de la finca.

La AP negó a los cesionarios la legitimación activa para interponer la demanda porque, en el momento de la subasta y la adjudicación del inmueble (en el marco del procedimiento administrativo de apremio), seguía constando en el Registro de la Propiedad como titular del crédito y ejecutante Banco Santander (cedente), a pesar de que se había aprobado ya la sucesión procesal a favor de los cesionarios (Buenavista y Desarrollos Participados) en los procedimientos ejecutivos.

El TS, por el contrario, da la razón a los cesionarios (demandantes) sobre la base de que la cesión de créditos (una vez perfeccionada con el mero consentimiento de cedente y cesionario) incluye la de los derechos accesorios, incluido el embargo acordado en procedimiento ejecutivo contra un bien o derecho del deudor que se hubiera trabado en el momento de la cesión. El TS recuerda que, a diferencia de la cesión de los créditos hipotecarios, la cesión de los créditos ordinarios no requiere para su eficacia frente a terceros la previa inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por lo tanto, la adjudicación de la finca en el procedimiento administrativo de apremio no es oponible a Buenavista y Desarrollos Participados, pudiendo estos seguir el procedimiento de ejecución sobre dicha finca. Los actuales titulares de la finca (D. Juan Francisco, Garyeran, S.L. y Dayersu, S.L.) deben asumir las cargas previas y quedan sometidos a la posibilidad de que la finca sea objeto de una nueva ejecución fundada en el embargo previo trabado en el marco del procedimiento ejecutivo. Su posición en ese procedimiento sería la de terceros poseedores con la consiguiente limitación de responsabilidad establecida en el art. 613.3 LEC.

Cláusula de reparto igualitario de los beneficios: es válida. En las relaciones internas de una SL, la autonomía privada prevalece

foto: Pedro Fraile 

La segunda objeción expresada en la calificación impugnada es relativa a la disposición estatutaria por la cual se establece que «la distribución de dividendos a los socios no se realizará en proporción a su participación en el capital social, sino que todos los socios tendrán derecho a una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en el capital o de sus derechos de voto; de manera que, una vez aprobada en junta la distribución de dividendos, todos los socios percibirán una parte de los mismos igual entre ellos, dividiéndose así el total a repartir por cada uno de los socios de la entidad»

Dice la Dirección General en la Resolución de 14 de abril de 2021

Por ello debe admitirse que los estatutos establezcan el reparto de dividendos por un sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas» como el estipulado en el presente caso, que no infringe la prohibición de pacto leonino que excluya a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas (cfr. artículo 1691 del Código Civil). Así lo demuestra, entre otras normas, la que prohíbe la creación de participaciones sociales con derecho a percibir un interés (artículo 96.1 de la Ley de Sociedades de Capital), prohibición que sería innecesaria si la única forma de desigualdad en el reparto de las ganancias sociales fuera la del privilegio en el dividendo fijado numéricamente conforme al artículo 184.2.2.º del Reglamento del Registro Mercantil.

Debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad para que los estatutos se aparten del criterio capitalista que consagran normas dispositivas, como la del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital. Y con la disposición estatutaria cuestionada por la calificación ahora impugnada no se contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido. Por ello, el segundo de los defectos impugnados debe también ser revocado

Es válida la designación del representante de la comunidad hereditaria en la sociedad por el causante

Foto: Pedro Fraile 

La primera objeción que opone la registradora a la inscripción de la escritura cuya calificación es impugnada se refiere a la cláusula de los estatutos sociales según la cual «se establece la posibilidad de que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria, si así lo establecen los respectivos títulos sucesorios». A su juicio, esta disposición contradice lo establecido en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual debe designarse una sola persona física para el ejercicio de los derechos de socio y el socio es la comunidad hereditaria, y no cada coheredero como resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 y 12 de noviembre de 2020 y de la Resolución de esta Dirección General de 10 de diciembre de 2020.

El recurrente alega que los estatutos solamente están incorporando la posibilidad que ofrece el segundo párrafo del artículo 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil y no se pretende otorgar a los herederos la posibilidad de nombrar un representante al margen de lo previsto en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital y sin cumplir con las reglas que rigen la comunidad hereditaria

Con esta perspectiva, y si la cláusula estatutaria cuestionada se interpreta atendiendo no solo a su sentido literal sino también al sentido más adecuado para que produzca efecto, y a los demás criterios hermenéuticos de los contratos (cfr. artículos 1281 a 1286 del Código Civil), debe concluirse que lo que se pretende con dicha disposición estatutaria es permitir al socio causante -y no al socio coheredero como interpreta la registradora- que en el título que haya de regir su sucesión designe un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria. Por ello, el defecto debe ser revocado.

Resolución de 14 de abril de 2021

La dirección general regaña al notario y al registrador porque no aplican ágilmente la ley de emprendedores y sus estatutos tipo

foto: Pedro Fraile

Lo más gracioso es que el registrador critica al autor – el gobierno – del Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.

Un pilar básico para conseguir que el sistema funcione ágilmente es la colaboración entre notarios y registradores Mercantiles, y en este caso se ha producido todo lo contrario: el notario no ha hecho constar en la escritura que se trataba de estatutos-tipo, sólo dice que se los entrega el compareciente y alude a ellos en la diligencia subsanatoria, ni tampoco que es de aplicación la Ley 14/2013, ni el Real Decreto 421/2015;

y el registrador cuestiona la redacción de unos estatutos aprobados por el Real Decreto 421/215, por estar redactado en plural el epígrafe del artículo 8 «órganos colegiados», para terminar inscribiendo la constitución, en los términos que resultan de la diligencia subsanatoria «órganos sociales», pero que siguen redactados en plural, único defecto alegado por él.

Es por ello, y aunque un recurso no pueda parecer el medio más oportuno, que debe recordarse a ambos su deber de colaboración para conseguir la finalidad prevista en el Real Decreto 421/2015: «necesidad de agilizar el inicio de la actividad emprendedora», y mediante el uso adecuado de los instrumentos regulados en el mismo.

3. En cuanto al defecto observado por el registrador Mercantil, al considerar contradictorios los artículos 6 y 8 de los estatutos, debe revocarse dicho defecto, ya que en la escritura se han limitado a reproducir literalmente el modelo de estatutos-tipo, aprobado por el Real Decreto 421/2015, y no incluir dichos artículos ningún campo de los denominados como variables. Incluso el mismo registrador los ha acabado inscribiendo, cambiando el término «colegiados» por «sociales», cuando según la nota debería haberse redactado en singular, o haber incluido en el artículo 6 de la regulación del consejo de administración, en cuyo caso ya no se trataría de los estatutos-tipo, y en consecuencia no se podrían acoger a los beneficios del Real Decreto 421/2015.

Es la Resolución de 13 de abril de 2021

Fiador consumidor en préstamo a no consumidor

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1457

… El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar…

… en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70).

En este caso, la sentencia recurrida considera probado que la cláusula fue negociada por las partes durante un periodo de dos meses, que la prestataria consultó la operación con otras entidades y que las condiciones del préstamo se le entregaron con diez días de antelación. Y concluye que los demandantes [los tres, no solo la prestataria] "conocieron o pudieron conocer, empleando una mínima diligencia, el coste económico de la operación" Con tales hechos probados, inamovibles en casación, solo puede concluirse que la cláusula litigiosa sí superó el control de transparencia, por lo que no se han infringido los preceptos legales indicados, ni la jurisprudencia de esta sala. Y para que los fiadores consumidores pudieran beneficiarse de la inoponibilidad de la cláusula abusiva frente a ellos, sería condición necesaria que la cláusula discutida hubiera sido calificada como tal. Lo que no ha sucedido.

Los riesgos de las SPACS: el cuento de la lechera e información privilegiada

Las SPACs o cascarones (su patrimonio está formado por una cantidad de dinero que ha sido aportada por miles de inversores dispersos) cotizados cuyo objeto social es fusionarse con otra sociedad de modo que la resultante devenga una sociedad cotizada se enfrentan a dos riesgos regulatorios que se explican perfectamente en este artículo del Financial Times

Una reciente declaración escrita por John Coates, director en funciones de la división de finanzas corporativas de la SEC, sugería que las halagüeñas proyecciones financieras asociadas a los Spacs se apoyaban en un terreno legal inestable. Las empresas tecnológicas inmaduras, entre ellas un grupo de fabricantes de vehículos eléctricos, han confiado en las proyecciones para suscitar el interés de los grandes compradores institucionales y los inversores ordinarios que han contribuido a alimentar el boom. También se avecinan otros retos. En Nueva York, las Spacs se enfrentan a un número creciente de demandas de los accionistas, en su mayoría alegando que los directores incumplieron su deber fiduciario al proporcionar información inadecuada en el momento de las transacciones. Los vendedores en corto, que apuestan por la caída de los precios de las acciones, también han apuntado, alegando fraude en múltiples empresas que salieron a bolsa a través de Spacs.

En el muy litigioso mercado norteamericano, los inversores minoristas en una SPAC no pueden – por ahora – demandar si sufren pérdidas porque las previsiones de ingresos y beneficios fueran injustificadamente optimistas. Porque en el folleto de salida a bolsa de la SPAC no se dice nada de eso. Esas proyecciones se incluyen en el proyecto de fusión y no se ven afectadas por las normas sobre responsabilidad por folleto.

En EE.UU., las Spacs se aprovechan de lo que los críticos consideran un "arbitraje reglamentario" para ofrecer proyecciones financieras que las empresas que lanzan OPV o OPS normalmente evitarían. Dado que las transacciones de-SPAC se califican como fusiones… pueden incluir en el proyecto de fusión afirmaciones sobre futuros ingresos y beneficios sin riesgo de ser demandados en virtud de una exención contenida en la Ley de Reforma de Litigios sobre Valores Privados de 1995.

Y es que las targets de una SPAC no son, como ocurre en una OPV, empresas que tengan un recorrido tras de si. A menudo son empresas que todavía no han generado ingresos en cantidades importantes o si lo han hecho, todavía no han generado beneficios. Tradicionalmente, estas empresas se financiaban por “capital riesgo” (venture capital) y, en las sucesivas rondas de financiación podían entrar los inversores institucionales para finalizar su recorrido en la bolsa una vez que la facturación y los beneficios habían demostrado cierta estabilidad. Las SPACs ponen del revés el proceso al introducir a los inversores minoristas al principio del proceso.

En particular, la aparición de los inversores institucionales que aportan los fondos suplementarios necesarios para que la SPAC pueda adquirir una porción significativa de la compañía objetivo genera la posibilidad de conflictos de interés. Es lo mismo que ocurre, en el caso de una OPV – recuérdese la salida a bolsa de Bankia –: los inversores institucionales tienen mejores incentivos y más información para decidir si invierten y, sobre todo, para no “sobrepagar” por la target. En la SPAC, sin embargo, los accionistas dispersos – los inversores minoristas en una OPV – son los que ponen el dinero en primer lugar. Los inversores institucionales – formando un “PIPE” – lo hacen después. En principio no hay problema porque los inversores minoristas disfrutan de un derecho de separación que les permite recuperar su inversión si no están de acuerdo con la estrategia de los “sponsors”, esto es, los que han sacado a bolsa la SPAC y deciden sobre la target. Para atraer a inversores institucionales que acepten una determinada valoración de la target, los sponsors pueden verse tentados de ofrecerles condiciones especiales o proporcionarles información no pública.

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