Los conceptos jurídicos en la escolástica

 Foto: Marta Hernández Sánchez

Los juristas escolásticos se diferenciaban de los filósofos griegos no sólo en su creencia de que los principios jurídicos universales podían obtenerse razonando a partir de textos dotados de autoridad, sino también en lo que pensaban sobre la naturaleza de dichos principios universales.

Platón había postulado que los universales existen en la naturaleza, que la idea de justicia o belleza, la idea de un triángulo, la idea de color, la idea de una rosa y otras ideas generales que existen en la mente de las personas son reflejos imperfectos de "paradigmas" o "formas" que existen en la realidad externa. Esta visión "realista" de las ideas universales, como se denominó posteriormente en Occidente (hoy se llamaría "idealista"), no fue compartida en su totalidad por Aristóteles, aunque la mayoría de las diferencias entre Aristóteles y Platón quedaron ocultas en las únicas versiones de las obras de Aristóteles conocidas en Occidente hasta cerca del final del siglo XII, a saber, las traducciones y comentarios de Boecio.

Así, los filósofos cristianos occidentales habían considerado tanto a Platón como a Aristóteles como realistas. Aunque algunos de estos filósofos habían planteado algunas cuestiones relativas a la "realidad" de los universales, el primer ataque agudo y sistemático a la posición realista se produjo en los siglos XI y XII, sobre todo por Abelardo.

Abelardo negó que existieran en la realidad estos universales, es decir, las características comunes a una clase de elementos individuales. Argumentó que sólo los elementos individuales existen fuera de la mente, y que los universales son nombres (nomina) inventados por la mente para expresar las similitudes o relaciones entre las cosas individuales que pertenecen a una clase.

Algunos "nominalistas" negaron que los universales tuvieran algún significado; Abelardo, sin embargo, sostenía que los nombres sí tenían significado, en el sentido de que caracterizaban a los individuos de la clase, pero que no "existían" salvo en la medida en que se atribuían a individuos.

Así pues, la "bondad", la "sociedad", el "color" y la "rosa" no se encuentran ni en el mundo físico ni en un mundo ideal de formas, sino que son cualidades generales que el intelecto humano atribuye a los buenos actos, o a las personas individuales que viven en relaciones sociales entre sí, o a pigmentos particulares, o a rosas individuales.

El nominalismo desempeñó un papel indispensable en la construcción del Derecho como un sistema. Pues el realismo en el sentido platónico, por muy convincente que sea como metafísica, era totalmente ajeno al esfuerzo de los juristas del siglo XII por clasificar, dividir, distinguir, interpretar, generalizar, sintetizar y armonizar la gran masa de decisiones, costumbres, cánones, decretos, escritos, leyes y otros materiales jurídicos que constituían el ordenamiento jurídico de la época.

Haber postulado, al estilo platónico, que la justicia, la igualdad, la coherencia, la regularidad procesal y otros principios universales eran una realidad externa y haber intentado deducir de ellos normas e instituciones jurídicas específicas, habría sido un ejercicio académico inútil. Un sistema tan abstracto no habría servido para las instituciones políticas emergentes, eclesiásticas o seculares.

Lo que se necesitaba era el genio griego para la clasificación y la generalización, pero sin creer que las clasificaciones y las generalizaciones reflejan realidades del mundo exterior sin, en definitiva, el naturalismo platónico. En Derecho, dicho naturalismo no podía ir mucho más allá de las regulaciones casuísticas de los juristas romanos.

… Los nominalistas creían que los universales son producidos por la mente, por la razón y la voluntad, y que por lo tanto pueden ser examinados a la luz de la razón y la voluntad, pero que, al mismo tiempo, se encuentran en los detalles que caracterizan - y por lo tanto su existencia puede ser probada por - esos particulares.

El nominalismo extremo negaría que

"el todo es mayor que la suma de sus partes", "pero un nominalismo más moderado, como el de Abelardo, afirma que el todo está en las partes, manteniéndolas unidas, de modo que las partes tomadas aisladamente unas de otras (más que como partes) no son tan grandes como las partes tomadas en relación unas con otras. Así pues, las partes no se derivan, en sentido estricto, del conjunto (deducción), ni el conjunto, en sentido estricto, se deriva de las partes (inducción), sino que el conjunto son las partes que interactúan entre sí. Por lo tanto, un nominalismo como el de Abelardo era favorable a la sistematización y a la síntesis del derecho; pues en el derecho no puede haber tal separación del todo y de las partes, de lo general y de lo particular, de la forma y de la sustancia, de los fines y de los medios, como es inherente a las filosofías realistas”.

En esta forma de razonar está la idea de las “propiedades emergentes” de los sistemas complejos. Y concluye:

“La dialéctica escolástica era más que un método de razonamiento y más que una forma de organizar el pensamiento. Sus criterios eran tanto morales como intelectuales; era una forma de probar la justicia y no sólo la verdad.

El papel de las antítesis

Así pues, las antítesis escolásticas incluían no sólo lo general frente a lo especial, el objeto frente al sujeto, el argumento frente a la respuesta, sino también la ley estricta frente a la dispensa en casos excepcionales, el precepto frente al consejo, la regla absoluta frente a la regla de los parientes, la justicia frente a la misericordia, la ley divina frente a la ley humana. Estas y otras "oposiciones" similares se utilizaron como medio de reconciliación lógica de los textos contradictorios, pero también se emplearon para dar forma a las instituciones jurídicas tanto de la iglesia como de la sociedad secular de manera que se manifestaran valores alternativos. Porque Dios mismo fue concebido para ser un Dios de justicia y de misericordia, de ley estricta y de equidad. Las paradojas de la justicia divina se aplicaron por primera vez de forma sistemática a las leyes humanas. Así pues, la escolástica no era sólo un método sino una jurisprudencia y una teología”.

Harold J. Berman, Law and Revolution, The formation of the Western Tradition, 1986, pp 141-142

Promover públicamente como propia una obra sobre la que se carece de derechos equivale a infringir estos

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 18 de octubre de 2021 

Concluimos, por consiguiente, que la demandante, además de por lo expuesto, por mor de los contratos de cesión en exclusiva que suscribió como productora en los términos del artículo 88 del TRLPI , a los que antes nos referimos, está activamente legitimada para ejercitar, en beneficio de la comunidad conformada por todos los autores que colaboran en la obra en colaboración, las acciones que ha deducido en este juicio, siempre sin perjuicio de las limitaciones legales y contractuales de reserva de derechos que asisten a aquéllos. procedimiento, como expusimos, fueron suscritos por la demandante en su condición de productora, sin ninguna intervención de la demandada -ni de ninguna otra sociedad, en particular "BTF" o "DIGITAL"-.

Es cierto, y así lo reconoce la demandante (p. 23 de la demanda) que la sociedad demandada -por sí o por medio de la matriz "DIGITAL"- pudo haber abonado algunos trabajos realizados para la presentación promocional del proyecto "Barcelona 1918" , como la elaboración de un dossier o un "teaser", sin que dichos trabajos le atribuyan una presunta cotitularidad de derechos de propiedad intelectual sobre aquél, pues ninguno de los preacuerdos o proyectos de acuerdo sobre coproducción entre las litigantes, en los que tanto interés ha demostrado tener la demandada, llegaron a perfeccionarse…

A esta conclusión llegamos mediante la lectura y análisis de los documentos presentados por la demandante –56 documentos con la demanda más otro que le fue admitido en la audiencia previa-, cuya autenticidad no fue impugnada por la demandada en la audiencia previa, que hacen por tanto prueba plena en los términos de los artículos 319.1 y 326.1 LEC , que contienen hechos objetivos no controvertidos, que además fueron plenamente confirmados mediante los interrogatorios de los testigos… (i) los derechos de propiedad intelectual sobre la obra fueron cedidos en exclusiva a la demandante y a nadie más; (ii) en la obra "Barcelona 1918" la demandada u otras sociedades como "BTF" o "DIGITAL" no tuvieron ninguna participación desde el punto de vista de la creación intelectual o audiovisual; (iii) entablaron relación profesional y contractual únicamente con la demandante a través de Dª. Herminia, que se implicó en el proyecto desde el primer momento y que aportó al mismo ideas y contenidos, y nunca hubo relación ni con la demandada ni con "BTF" ni con "DIGITAL"; (iv) nunca tuvo lugar la "lectura de diálogos" a que se refiere el escrito de contestación a la demanda.

Habida cuenta que la demandada carece de derechos de propiedad intelectual sobre la obra "Barcelona 1918", como acabamos de declarar, el hecho de que la demandada anuncie públicamente en su página web, de acceso público a nivel mundial, una serie de televisión cuya denominación y descripción coinciden sustancialmente con aquélla, como antes expusimos, constituye por sí mismo una infracción de los derechos de propiedad intelectual que la demandante ostenta sobre la obra concernida. Si una sociedad como la demandada, que tiene principalmente por objeto social la producción de obras audiovisuales y cinematográficas, anuncia en su portal de Internet una obra como la descrita, la única conclusión lógica a la que cabe llegar tras ver dicho anuncio, es que la demandada ostenta suficientes derechos para llevar a efecto la producción de la obra anunciada, en este caso una serie de televisión de tres temporadas a razón de ocho capítulos de una hora de duración por temporada, pues lo contrario resultaría incompatible con parámetros básicos de lógica y de razón. Por tanto, la demandada, a la que no le ha sido cedido ningún derecho de propiedad intelectual sobre la obra ni es coproductora de la misma, debió haberse abstenido de realizar un anuncio público como el que consta al documento núm. 5 de la demanda, que cuando menos induce a confusión, pues con tal anuncio se arroga ilegítima y públicamente unos derechos de propiedad intelectual sobre una obra audiovisual, de los que, por lo expuesto, carece.

… aunque la estimación de las acciones de tutela de la propiedad intelectual ejercitadas con carácter principal por la demandante haría innecesario el análisis de la acción de competencia desleal ejercitada subsidiariamente en la demandada con fundamento en el artículo 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , a que se refiere el apartado c/ del suplico de la demanda, en relación con el apartado d/ del mismo, en todo caso dicha acción devendría inaplicable por mor del principio de complementariedad relativa, que impide, como sucede el presente caso, enjuiciar con fundamento en la legislación de competencia desleal los mismos hechos que hemos analizado para enjuiciar la titularidad e infracción de los derechos de propiedad intelectual de la demandante, conforme establece la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , expuesta en, entre otras, en su sentencia núm. 504/2017, de 15 de septiembre , con relación al derecho marcario pero que, en lo esencial, resulta también de aplicación al derecho de autor, pues los hechos relatados en la demanda para fundamentar la acción de competencia desleal no presentan facetas de desvalor distintas de las alegadas para hacer valer los derechos de propiedad intelectual enjuiciados ( SAP Barcelona, Secc. 15ª, núm. 470/2017, de 15 de noviembre; ECLI:ES:APB:2017:11714 ) .

Blanqueo de capitales: transmisión de la responsabilidad administrativa tras fusión Santander-Popular, infracciones muy graves en materia de blanqueo y criterios de gradación de las sanciones

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, número 1385/2021, de 25 de noviembre de 2021

Banco Santander recurrió la imposición de una sanción por infracción muy grave por incumplimiento de las obligaciones de examen especial y comunicación de operaciones sospechosas al Sepblac, por hechos acaecidos íntegramente en Banco Popular antes de su resolución, venta y posterior fusión por absorción.

El TS confirma la transmisión de la responsabilidad administrativa a Santander: este alegó que la resolución implica una mutación completa de la entidad intervenida en la que no existe una identidad en su capital, accionistas, dirección y administración.

El TS, no obstante, considera que la personalidad jurídica de Banco Popular se mantuvo intacta y que era precisamente uno de los objetivos de la resolución garantizar la continuidad de sus funciones esenciales. La posterior fusión implicó una asunción universal de la responsabilidad de la entidad absorbida, con cita a numerosa jurisprudencia.

En cuanto a los hechos infractores, el TS coincide con el criterio administrativo. La comunicación por empleados de consultas o alertas sobre posible operativa sospechosa, aun cuando no se haga por medio del formulario oficial de comunicación sospechosa, da lugar a una obligación de revisión y en su caso acción por parte de los órganos internos, y ha lugar la aplicación del tipo agravado cuando un empleado “haya puesto de manifiesto internamente” la existencia de sospechas. Asimismo, es incongruente que se ordenase la abstención de nuevas operaciones pero no se realizase examen especial ni comunicación al Sepblac.

En cuanto a la gradación de la sanción, el TS confirma los criterios usados por el Sepblac. La multa mínima era de 150.000 euros y la máxima de 625.000.000 (5% del patrimonio neto). La sanción se fijó en cerca de un millón de euros, en el rango bajo de la mitad inferior. No se justifica el uso del mínimo absoluto posible, ya que hubo negligencia en la actitud del sancionado y se estima que la pérdida de información relevante por parte del Sepblac puede equipararse a un perjuicio para la Administración.

Se admite la enervación del desahucio cuando el arrendatario se opone al pago de lo reclamado pero, subsidiariamente, consigna el importe correspondiente

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 811/2021, de 29 de noviembre de 2021

El arrendador de una vivienda interpone una acción de desahucio por falta de pago de determinadas cantidades debidas por el arrendatario en concepto de IBI, servicios y suministros, así como una acción acumulada de condena al pago de dichas cantidades. El arrendatario se opuso, alegando que no debía las cantidades reclamadas, pero consignó para pago, con carácter subsidiario (para el caso de que su oposición no fuera estimada), el importe reclamado en la demanda.

Se discute en este recurso de casación si el arrendatario tenía o no la posibilidad de enervar la acción de desahucio como consecuencia de dicha consignación en aplicación del art. 22.4 LEC. La AP de Madrid concluyó que no porque la consignación se había hecho con carácter subsidiario o ad cautelam, posibilidad no prevista en la LEC.

El TS, por el contrario, establece que sí procede la enervación de la acción de desahucio cuando el arrendatario se opone (dando motivos de por qué no debe los importes reclamados) y, al mismo tiempo y de forma subsidiaria, consigna lo reclamado. Lo contrario, argumenta el TS, limitaría injustificadamente el derecho de defensa del arrendatario:

“No podemos considerar que, si la ley permite al arrendatario oponerse alegando que no debe en todo o en parte la cantidad pretendida, no quepa una enervación, con carácter subsidiario, oportunamente depositada, sobre el importe efectivamente adeudado, una vez que es judicialmente determinado, y que sólo fuera factible una incondicionada consignación para pago, que finalizase el procedimiento de desahucio. No tiene sentido que se limite de la manera expuesta el derecho de defensa de la parte arrendataria, con la obligación de elegir entre oponerse o consignar, y, por lo tanto, vedándole la posibilidad de negar la deuda, tal y como es pretendida por el demandante y, al mismo tiempo, consignar para el supuesto de que su oposición no fuera estimada y, de esta forma, mantener, por una vez, la vigencia del vínculo arrendaticio concertado.”

El laudo arbitral que condena a una sociedad a un pago no tiene efecto de cosa juzgada en el litigio en el que se decide si la sociedad resultante de la escisión de la sociedad condenada responde solidariamente

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 710/2021, de 20 de octubre de 2021

Una sociedad (Inlasa) fue condenada al pago de una determinada cantidad mediante laudo arbitral. Posteriormente, dicha sociedad se escindió parcialmente. Se discuten dos cuestiones en este procedimiento:

El demandante que había ganado la sentencia frente a Inlasa inició posteriormente un procedimiento para que se declarara que la sociedad resultante de la escisión era responsable solidaria de la deuda, por aplicación de la Ley de Modificaciones Estructurales, y se le condenara a pagarla. La AP consideró que existía la excepción de cosa juzgada del art. 222 LEC y que, por tanto, no podía reclamarse cantidad alguna a la sociedad resultante de la escisión en otro procedimiento, sino que debía hacerse en la ejecución del laudo arbitral.

Por el contrario, el TS considera que no concurre la excepción de cosa juzgada negativa. En primer lugar, porque la sociedad resultante de la escisión (demandada en este procedimiento) no era parte en el proceso arbitral (falta el requisito de identidad subjetiva). En segundo lugar, porque falta también el requisito de identidad de objeto: la pretensión ejercitada no coincide en ambos litigios (en el arbitral el fundamento de la acción era la existencia de un acuerdo entre las partes al que se pretendía dar cumplimiento; mientras que en este procedimiento es la existencia de la escisión parcial, posteriormente al nacimiento de la obligación declarada en el laudo arbitral y la reclamación de responsabilidad solidaria).

Inlasa (la primera demandada) fue posteriormente declarada en concurso. Se discute también si se da la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia del juez del concurso que reconocía el crédito del demandante frente a Inlasa. Según la Audiencia, el demandante solo podría ver satisfecho su crédito en la ejecución del convenio concursal. El Supremo, por el contrario, afirma que el hecho de que la primera sociedad condenada esté en concurso no impide que se ejerciten acciones contra los obligados solidariamente (solo impide que se ejerciten acciones patrimoniales contra el concursado). Aclara el TS que el demandante puede pretender cobrar su deuda de Inlasa, en el concurso, y de la sociedad resultante de la escisión, en el juico declarativo, si bien no puede cobrar por duplicado, puesto que la responsabilidad solidaria de ambas sociedades supone que lo que cobre de una no podrá cobrarlo de la otra.

Carácter vinculante del contrato de préstamo obligatorio

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 801/2021, de 23 de noviembre de 2021

El consejo de administración de la sociedad Quail acordó por unanimidad que los socios realizaran una aportación extraordinaria a la sociedad en concepto de préstamo participativo. Uno de los miembros del consejo de administración de Quail era el Sr. Sabino, que a la vez era presidente ejecutivo de uno de los socios (Globalia). Todos los socios realizaron su respectiva aportación menos Globalia.

Quail fue declarada en concurso de acreedores posteriormente y el administrador concursal presentó demanda contra Globalia reclamándole el desembolso del préstamo. Globalia se opuso alegando que lo que había concertado con la sociedad era una promesa de préstamo pero que ningún representante de Globalia había prestado su consentimiento y que, además no existía un objeto cierto que fuera materia de contrato (porque no se especificaban en el acuerdo la fecha de vencimiento ni la forma de amortización del préstamo).

El TS da la razón a la administración concursal y condena al socio, Globalia, al desembolso del préstamo. Los motivos que fundamentan su decisión son:

- Es compatible que el Sr. Sabino, como miembro del consejo de administración de Quail, hubiera mostrado su conformidad al acuerdo y que, al mismo tiempo, como presidente ejecutivo del socio, Globalia, hubiera consentido en la asunción de esta obligación (al igual que el resto de los socios, que también estaban representados de alguna forma por otros miembros del consejo).

- El hecho de que no se especificaran en el acuerdo del consejo ni la fecha de vencimiento ni la forma de amortización del préstamo no implica que el objeto del préstamo no estuviera determinado en el sentido del art. 1.273 del Código civil. Y ello porque esos elementos no son esenciales, según se desprende del art. 313 del Código de Comercio, que regula los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento.

- En definitiva, el TS reitera su doctrina que reconoce validez al contrato de préstamo consensual dirigido a crear la obligación de prestar. Según el TS, “la “promesa” de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso”.

- Por último, el hecho de que no se cumplan los requisitos para ser considerado préstamo participativo (como también alega Globalia) determinaría solo que la aportación no pueda ser computada como tal, pero no que no exista la obligación de Globalia de prestar la cantidad comprometida en las condiciones realmente convenidas.

Ni usura ni cláusula penal desproporcionada

Foto de planchadoras en madrid 1925, Alfonso Sánchez

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 804/2021, de 23 de noviembre de 2021

Kutxabank otorgó un préstamo hipotecario a una sociedad que tenía una cláusula de interés de demora del 17,25%. La sociedad prestataria interpuso demanda solicitando que se declarase la nulidad de dicha cláusula. Tanto en primera como en segunda instancia se estimó la demanda, por considerar que se trataba de un interés moratorio desproporcionado, que causaba un desequilibrio  injustificado entre las partes y que había habido abuso de posición contractual por parte de la entidad financiera.

El TS estima el recurso interpuesto por  Kutxabank. Considera que la prestataria (que no era consumidora) no debería haber pedido la nulidad de la cláusula (porque no le resulta aplicable la legislación tuitiva de consumidores), sino la moderación de los intereses moratorios.

En cuanto a la posible moderación de la cláusula, el TS reitera su doctrina de que los intereses moratorios son una modalidad de cláusula penal para las obligaciones dinerarias, mediante la que la indemnización de daños y perjuicios se calcula de forma anticipada. La posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada (art. 1.255 del Código Civil). Así, según el TS

“pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente”.

Considera el TS que estas circunstancias no se dan en este caso particular, ya que en el año en que se celebró el contrato (2001) un interés moratorio del 17,25% en un contrato entre empresarios no era inusual o sorprendente, sino que estaba en la media del mercado en esa fecha.

¿Qué sucede si el socio único no inscribe la SAU o SLU en el plazo de un año?

Foto: Elena Hernández Sánchez

En un congreso hispano-argentino de Derecho de Sociedades que tuvo lugar hace ya un par de décadas, uno de los ponentes disertó sobre la ‘Sociedad unipersonal irregular”. Un colega, a mi lado, susurró: ‘Me temo que una sociedad unipersonal irregular va a ser un hombre o una mujer’.

En efecto, es obvio que no puede haber sociedades irregulares (sociedades que deben inscribirse en el registro mercantil pero no se inscriben) si no hay pluralidad de socios, porque el contrato de sociedad exige pluralidad de personas. Así, en una sociedad colectiva o civil, la sociedad termina si, siendo dos los socios, uno de ellos fallece.

Pero preguntarse por la sociedad unipersonal irregular tiene más sentido si nos preguntamos por la suerte del patrimonio social. En el caso de la sociedad anónima unipersonal (SAU) o limitada unipersonal (SLU), el negocio jurídico por el que se constituye no es un contrato. Es un negocio jurídico unilateral semejante al de fundación (arts. 8 y 9 LF) que requiere, igualmente, escritura pública. Por tanto, tampoco tiene sentido, en el caso de las SLU o SAU preguntarse por la subsistencia o no de la sociedad si con ‘sociedad’ nos estamos refiriendo al contrato de sociedad. Distinguir, pues, entre sociedad como contrato y personalidad jurídica como patrimonio se demuestra, una vez más, iluminador del régimen jurídico ajustado a las instituciones del Derecho de Sociedades.

Abordando el tema desde esta perspectiva, resulta evidente que la sociedad anónima o limitada están ‘en formación’ desde que se otorga la escritura pública. Se dice que el contrato de sociedad de capitales es formal: requiere la forma pública para quedar constituida. A partir de ese momento, la sociedad tiene personalidad jurídica y personalidad jurídica corporativa, esto es, se forma un patrimonio separado del patrimonio de los socios y dotado de capacidad de obrar. Y a su gobierno se le aplican las normas de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima o limitada unipersonal inscrita. No es difícil extender este régimen a la SAU o SLU. Porque se trata de normas que regulan la personificación de un patrimonio y hay personificación de un patrimonio tanto en el caso de que se celebre un contrato de sociedad con pluralidad de socios como en el caso de que se constituya una SAU o SL.

Y  esta comprensión de las normas sobre la sociedad en formación tiene sentido porque el patrimonio ha quedado personificado con la escritura pública. ¿Por qué? Porque la escritura, (i) proporciona certeza sobre la fecha en la que se han realizado las aportaciones que conforman el patrimonio social e identifica éstas (ii) implica que los socios – el socio – ha designado al individuo o individuos que actuarán en el tráfico con efectos sobre el patrimonio social – los administradores –; (iii) y porque con el otorgamiento de la escritura – que incluye los estatutos – el patrimonio ha quedado ‘individualizado’ en el sentido de identificado. El patrimonio que es la SAU o la SLU tiene, a partir de la escritura, un nombre – la denominación social –, un domicilio y una ‘nacionalidad’. Por tanto, no cabe duda de que con el otorgamiento de la escritura pública – no antes ni después – el socio único constituye una persona jurídica organizada corporativamente (con órganos sociales).

De esta cuestión me he ocupado con alguna extensión en un trabajo de próxima publicación sobre la sociedad nula. La pregunta que quiero contestar ahora y que me ha suscitado un estudiante curioso es ¿qué sucede si el socio único no inscribe en el plazo de un año?

(i) Es evidente que no es posible aplicar el art. 39 LSC directamente, porque una sociedad unipersonal no puede ‘devenir’, esto es, transformarse ni en sociedad colectiva ni en sociedad civil ya que, como se ha dicho, éstas requieren pluralidad de partes. O dicho de otro modo. El art. 39 LSC es una norma aplicable al contrato de sociedad, no a la persona jurídica y en el caso de la SAU o SLU no hay contrato de sociedad.

(ii) Tampoco es aplicable directamente el art. 40 LSC que legitima a cualquier socio para pedir la disolución, pues tal facultad la tiene ab initio, con razón y sin ella, el socio único.

La respuesta correcta es, me parece, la siguiente: “Verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción”, la SAU o SLU se extingue, esto es, y de forma semejante al efecto del transcurso del plazo en el caso de sociedades de duración determinada, el socio único ha de proceder a la liquidación del patrimonio de la SAU o SLU (o a inscribir, con las consecuencias previstas en el art. 39.2 LSC para la inscripción extemporánea. Si no lo hace, habrá que entender que ha ‘confundido’ su patrimonio general con el patrimonio de la SAU o SLU (los ha ‘consolidado’ sin proceder a la previa liquidación de éste último, esto es, al pago de las deudas contraídas por dicho patrimonio) y no podrá alegar la separación patrimonial frente a ningún acreedor. La posición del socio único es, así, semejante a la de un heredero que confunde la herencia con su patrimonio personal y pierde, en consecuencia, el beneficio de inventario. Esta misma conclusión se deduce de la aplicación del art. 14.1 LSC analógicamente, el socio único responde de las deudas del patrimonio de la SAU o SLU, de manera que se produce, por esta vía, la misma consecuencia que en el caso de una sociedad irregular con pluralidad de socios transformada por voluntad de la ley en sociedad

Queda por añadir que, tal como ha señalado la doctrina respecto de la sociedad con pluralidad de socios devenida irregular, la SAU o SLU devenidas irregulares dejan de tener ‘órganos’ y, por tanto, es irrelevante cómo actúe el socio único en relación con el patrimonio de la SAU o SLU.

Y debe concluirse diciendo que la inscripción en el Registro Mercantil sigue siendo irrelevante para la atribución de personalidad jurídica – ni siquiera la corporativa – a un patrimonio y que la responsabilidad del patrimonio general del socio (responsabilidad ilimitada) por las deudas del patrimonio social no es una cuestión que dependa tampoco de la inscripción o no de la sociedad o del patrimonio – en el caso de una SAU o SLU – en el Registro Mercantil. Esta depende de la aplicación de las reglas generales sobre imputabilidad de la deuda salvo que, como ocurre con el art. 12 C de c o el 14 LSC (pero no así el art. 1698 cc) el legislador disponga expresamente que los patrimonios generales de los socios responden de las deudas del patrimonio social, esto es, disponga una suerte de fianza legal de las deudas sociales a cargo de los socios.

Palos en las ruedas de la constitución de empresas

Foto: Elena Hernández Sánchez

Es la Resolución de la DGSJFP de 3 de diciembre de 2021.

No recuerdo una Resolución de la Dirección General de los últimos tiempos más contundente con la calificación registral del Registro Mercantil de Madrid.

Un pobre ciudadano quería inscribir una sociedad dedicada a vender lotería y juegos de azar y el registrador deniega la inscripción aduciendo que no juraba solemnemente someterse a todas las normas administrativas, aplicables o no a su actividad, que pudieran tener algo que ver con su pequeño establecimiento y que no cedería su empresita sin permiso de la Administración – fuera o no exigible tal permiso –.

El cabreo del notario aumentó cuando el Registrador también calificó con defectos la segunda escritura.

Creo que el hecho de que el registrador hiciera su carrera en registros de la propiedad le impide analizar correctamente las escrituras que ha de calificar para su inscripción en el Registro Mercantil. Como vengo repitiendo desde hace años, la calificación (art. 18 C de c) de una escritura para decidir si procede su inscripción en un registro de actos y contratos ha de ser muy diferente de la calificación que procede cuando se trata de inscribir una escritura en el registro de la propiedad que es un registro de bienes y derechos reales. Los derechos reales tienen eficacia erga omnes. Las inscripciones en el Registro Mercantil, como inscripciones de contratos, no la tienen. No hay un artículo 34 de la Ley Hipotecaria que sea aplicable a las inscripciones en el Registro Mercantil. El sentido del control de legalidad del art. 18 C de c es otro: evitar que cláusulas contrarias al orden público – nulas de pleno derecho – accedan a un registro público.

La primera de las calificaciones emitidas por el registrador Mercantil únicamente dedica cuatro párrafos a identificar los defectos que, a su juicio, impiden la inscripción: «La sociedad tiene por objeto principal “la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionadas y patrocinadas por Loterías y Apuestas del Estado (LAE)...” No se indica que la citada actividad se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo. La comercialización de loterías de ámbito estatal solo puede realizarse o bien por los operadores designados o bien por los sujetos que expresamente hayan sido autorizados por estos (artículo 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre). No se indica que no se iniciará ninguna de las actividades que constituyen el objeto social, si para ello fuera necesaria alguna autorización administrativa o la inscripción en registros públicos, hasta haber obtenido la autorización o inscripción de que se trata. Ni tampoco que quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad.»

El resto de las menciones contenidas en la nota es una reproducción de textos legales y reglamentarios de cuya redacción no se desprende directamente la exigencia de las previsiones estatutarias que demanda, y tampoco incluye razonamiento alguno que, con apoyo en esos fragmentos, pudiera fundamentar tales imposiciones. Esta insuficiencia ilustrativa de la primera nota de calificación se confirma cuando los otorgantes de la escritura, con la finalidad de salvar el obstáculo planteado a la inscripción, otorgan una diligencia para adecuar la definición del objeto social a los requerimientos del registrador, presentan la escritura nuevamente a inscripción, y se sorprenden con una nueva calificación negativa porque, tanto el notario como ellos, no habían llegado a comprender el alcance de una de las faltas. A consecuencia de ello, la solución fue optar por la inscripción parcial eliminando el inciso cuestionado. Pero tampoco la segunda nota de calificación puede estimarse suficiente, pues, según alega, las normas que cita tan solo impiden la cesión no autorizada de la actividad comercializadora de loterías, pero no incluye razonamiento alguno que sirva de nexo para sostener que el objeto social de la compañía incluye o permite la comercialización irregular vía cesión

Tal como resulta de los «Hechos», el primero de los defectos advertidos consiste en que «no se indica que la citada actividad [la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionadas y patrocinadas por Loterías y Apuestas del Estado] se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo». Repasada la ley que cita, no se halla pasaje alguno que obligue a incluir un inciso de esa índole en la definición del objeto social de las compañías mercantiles operadoras de una licencia de juego.

Pero el desacierto no se encuentra en un lapsus o en una interpretación infundada de la Ley 13/2011 como norma reguladora, sino en que este texto legal no es aplicable a los puntos de venta y delegaciones que conforman la red comercial de Loterías y Apuestas del Estado.

Queda acreditado, por tanto, que la actividad de las administraciones de loterías dependientes de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado establecidas después del 1 de enero de 2010 no se encuentra sometida a la Ley 13/2011.

Este tipo de previsiones estatutarias, demandadas en algún caso por la legislación administrativa de sectores económicos con regulación especial, se han convertido en cláusulas de estilo orientadas a evitar obstáculos inesperados en la inscripción registral que puedan suponer un contratiempo en el desarrollo del proyecto empresarial. Más allá de los supuestos en que una norma expresamente lo solicite, o lo demande la propia delimitación del objeto, las determinaciones de la índole descrita tienen el significado de una protesta solemne de cumplimiento de un determinado sector del ordenamiento, sin ninguna trascendencia, pues resulta evidente que, recogida en los estatutos o no, la obtención de la autorización o licencia será necesaria para cumplir con la norma que la establezca, como habrá de cumplir también las reglas vigentes la instalación eléctrica del local comercial, o las de seguridad e higiene. En consecuencia, a falta de una norma que la imponga, o de necesidades de identificación del objeto, carece de fundamento la pretensión formulada por el registrador sobre la inclusión de promesas de sumisión a normas administrativas

El Derecho europeo de cláusulas abusivas no pretende controlar el Derecho dispositivo supletorio contenido en los códigos civiles de los Estados miembro

Foto: Elena Hernández Sánchez

Así lo deja claramente establecido la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021. Aunque se trate de una cláusulas predispuesta – no negociada individualmente en el sentido de la Directiva – si la cláusula reproduce

una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 37).

Esto se deduce del art. 1.2 de la Directiva 93/13.

Es verdad que esta doctrina ya había quedado sentada en anteriores pronunciamientos del TJUE. Lo bueno de ésta sentencia es la rotundidad con la que lo dice y que permite titular esta entrada como lo he hecho: el TJUE se ha convencido ya que no es el objetivo de la Directiva de cláusulas abusivas controlar la ‘justicia’ del Derecho de Contratos de los Estados miembro que tiene, normalmente, carácter supletorio o dispositivo. Al contrario, el Derecho dispositivo, como se ha dicho desde hace más de cincuenta años, tiene una Leitbildfunktion, una función de modelo de regulación que los jueces han de utilizar para evaluar si una cláusula predispuesta es abusiva o no. Y el Derecho Europeo carece de Derecho de Contratos supletorio que pueda cumplir esta función, de manera que no le queda más remedio al TJUE que hacer ‘deferencia’ a los Derechos nacionales y santificarlo salvo casos – extrañísimos – en los que pueda decirse que un legislador nacional enloqueció y dictó una regulación contractual ‘abusiva’. No crean que es imposible. El legislador español, abrumado por las presiones de los bancos que amenazaban ruina, puso en vigor normas sobre vencimiento anticipado difícilmente aceptables por un legislador imparcial.

El TJUE refuerza la autonomía de los Derechos nacionales de Contratos cuando dice lo siguiente

En cuanto a la finalidad de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la exclusión de la aplicación del régimen de dicha Directiva que se deriva de su artículo 1, apartado 2, se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (sentencia de 10 de junio de 2021, Prima banka Slovensko, C‑192/20, EU:C:2021:480, apartado 32 y jurisprudencia citada).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la circunstancia de que se haya establecido tal equilibrio no constituye un requisito para la aplicación de la exclusión prevista en el citado artículo 1, apartado 2, sino la justificación de tal exclusión (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 27, y el auto de 14 de octubre de 2021, NSV y NM, C‑87/21, no publicado, EU:C:2021:860, apartado 31).

Es decir, que la carga de la argumentación para que no se aplique la exclusión del art. 1.2 y el TJUE entre a comprobar si la norma legal que la cláusula reproduce es o no equilibrada corresponde al que alegue, de forma que, si no se alega y prueba por el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial, en principio, el TJUE presumirá que la norma de derecho contractual nacional no es desequilibrada y no examinará el carácter abusivo de la cláusula que la reproduce. Y si el TJUE no lo va a hacer, tampoco pueden hacerlo los tribunales nacionales, al menos, pretendiendo ampararse en la primacía del Derecho Europeo

… se desprende que los tribunales nacionales no pueden controlar, desde el punto de vista de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aun cuando esta no haya sido negociada individualmente, si esa cláusula refleja una disposición legal o reglamentaria

Lo que dice a continuación el TJUE tiene más interés

las cláusulas contempladas en dicho artículo 1, apartado 2, están excluidas del ámbito de aplicación de esta Directiva, aun cuando la citada disposición no haya sido transpuesta de manera formal al ordenamiento jurídico de un Estado miembro

¿Cómo se compatibiliza eso con el hecho de que la Directiva de cláusulas abusivas sea de mínimos? ¿No podría considerarse que permitir a los jueces controlar el carácter abusivo de las normas legales de su Derecho de Contratos que tienen carácter supletorio es una forma de incrementar la protección de los consumidores como sostuvo en relación con el art. 4.2 de la Directiva en los países – como España – en los que esta excepción al control del contenido no se incorporó expresamente por el legislador?

El TJUE dice que no. Que el carácter de regulación de mínimos de una Directiva no afecta a una cuestión previa como la de determinar si una cláusula contractual entra o no en el ámbito de aplicación de la Directiva. Si la cláusula no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva – como son las cláusulas a las que se refiere el art. 1.2 de la misma – entonces la ‘autorización’ a los Estados para dictar disposiciones que incrementen la protección de los consumidores no se aplica. La diferencia entre el 1.2 y el 4.2 de la Directiva es que, a diferencia de las cláusulas que reproducen normas legales, las cláusulas a las que se refiere el art. 4.2 – cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación – sí que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (porque, aunque no están sometidas al control del contenido, sí que lo están al control de transparencia e inclusión).

El TJUE completa esta argumentación señalando que el límite a la libertad de los Estados para introducir un control más intenso de las cláusulas predispuestas (art. 8 Directiva) está en que la regulación nacional

sea compatible con los objetivos perseguidos por esta y con los Tratados (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2020, Condominio di Milano, via Meda, C‑329/19, EU:C:2020:263, apartado 37).

Este era mi argumento para criticar la doctrina del TJUE respecto del art. 4.2: que someter a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulaban el objeto y el precio del contrato era contrario a los "objetivos perseguidos" por la Directiva que no pretendía distorsionar la formación de los precios y las prestaciones en los mercados.

El registro, hasta en los charcos más diminutos

 Foto: Elena Hernández Sánchez

El artículo 14 de los estatutos sociales incorporados a la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso dispone que la convocatoria de la junta general «se hará mediante burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo con una antelación de quince días en la que se contenga el anuncio de convocatoria de Junta que deberá necesariamente expresar el nombre de la sociedad, el lugar, fecha y hora del orden del día en que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la comunicación (...)». El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que «de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley de sociedades de Capital y con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, es necesario establecer que cuando la convocatoria se realice mediante burofax, éste sea con acuse de recibo».

Afortunadamente, la DGSJFP, en Resolución de 3 de diciembre de 2021, revoca la calificación negativa del registrador, eso sí, diciendo unas cuantas cosas de las que tiene en su fondo de armario la DG para estas ocasiones. En el caso, lo que salva la validez de la cláusula ¡pásmense! es que hay que aplicar el criterio sistemático de interpretación:

Esta interpretación no puede confirmarse. Debe recordarse que, en atención a su doble carácter, contractual y normativo, los estatutos deben interpretarse teniendo en cuenta las normas sobre interpretación de los contratos (y, además, sin excluir absolutamente las reglas sobre la hermenéutica de las leyes –cfr., entre otras muchas, las Resoluciones de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2017, 17 de octubre de 2018 y 17 de diciembre de 2020–). En el ámbito de las normas de la interpretación de los contratos, de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil resulta que la intención evidente de los contratantes prevalece sobre las palabras empleadas; y según los artículos 1284 y 1285 si «una cláusula de un contrato admitiera diversos sentido –el artículo de los estatutos debatido– deberá entenderse en el más adecuado para que surta efecto» y «las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosa en sentido que resulte del conjunto de todas». Por ello, de una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de la cláusula debatida, se desprende inequívocamente que al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice «certificado con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta remitida por correo sino también para el envío mediante burofax por el operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

Sociedad declarada nula, disuelta y liquidada pero no cancelada por negativa del Registro a inscribir la escritura

Es la Resolución de la DGSJFP de 2 de diciembre de 2021

El objeto del presente recurso es determinar si puede inscribirse una escritura de liquidación y extinción de una sociedad, en cuyo historial registral consta una nota marginal de revocación del número de identificación fiscal y otra de baja en el índice de entidades jurídicas, además de no haberse presentado la autoliquidación correspondiente. El recurrente estima que la escritura debe inscribirse para dar cumplimiento a la sentencia judicial que declaró la nulidad de la sociedad, por no haberse constituido legalmente al no comparecer dos socios a su constitución.

Son circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en la resolución del presente expediente, las siguientes: – La escritura es de liquidación y extinción, en la que se elevan a público los acuerdos tomados por el socio único el día 11 de marzo de 2019. – Mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento número 157/2018, se acordó la nulidad de la sociedad y la apertura de la liquidación, al haberse allanado ésta a la pretensión de los demandantes. – En el historial registral de la sociedad constan los siguientes datos: inicio de las operaciones el día 23 de diciembre de 2002; baja en el censo de entidades con fecha 21 de diciembre de 2006; revocación del número de identificación fiscal publicada en el «Boletín Oficial del Estado» de fecha 26 de noviembre de 2015. – El documento presentado en el Registro Mercantil, cuya calificación es recurrido, es una escritura pública de liquidación de una sociedad y no una sentencia judicial, – La sentencia judicial dictada ya consta inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, inscripción 4.ª y se limita a declarar «la nulidad de la sociedad Editorial Amao S.L. y ordenó la apertura de la liquidación». – La causa de nulidad de la sociedad, según manifiesta la interesada, es porque a la escritura de constitución no concurrieron dos de los socios, allanándose la sociedad a la pretensión de éstos, pero el inicio de las operaciones fue el día 23 de diciembre de 2002, y el procedimiento judicial se incoó más de 15 años después, en el año 2018, incluso después de constar en el Registro la baja de Hacienda y la revocación del número de identificación fiscal.

La DGSJFP desestima el recurso contra la negativa a inscribir la liquidación y extinción diciendo que hay un precepto legal que se lo impide. Es este

La disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria, dispone lo siguiente en su cuarto apartado, según redacción dada por el artículo 13.25 de la Ley 11/2021, de 9 de julio, dispone: «Cuando la revocación se refiera al número de identificación fiscal de una entidad, su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» implicará la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal. El registro público en el que esté inscrita la entidad a la que afecte la revocación, en función del tipo de entidad de que se trate, procederá a extender en la hoja abierta a dicha entidad una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse inscripción alguna que afecte a aquella, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal».

Yo no me lo he estudiado pero creo que esta disposición adicional no debe aplicarse a un caso como éste. Espero que el juez ordene al Registro proceder a la inscripción.

El concepto subjetivo de patrimonio de Rau y Aubry

La exposición del concepto de patrimonio de Rau y Aubry se encuentra en su Cours De Droit Civil Français: D'après La Méthode De Zachariae, 4ª ed. 1869, pp  229 y ss. Sobre el Cours y su influencia en el Derecho francés v., Kasirer, N. (2008). Translating Part of France's Legal Heritage: Aubry and Rau on the Patrimoine. Revue générale de droit, 38 (2), 453–493.

Estos autores franceses de la primera mitad del siglo XIX definen patrimonio como “el conjunto de los bienes de una persona” que forman “una universalidad de derecho”. Lo que une a esos bienes es que están sometidos a la misma voluntad, por tanto, la “idea de patrimonio se deduce directamente de la de personalidad”. Solo las personas tienen voluntad. Y una sola voluntad, de manera que “las personas físicas o jurídicas pueden tener sólo un patrimonio” pero todas tienen uno.

Pero, realmente, la idea “fuerza” de su concepto de patrimonio parece ser la de su carácter “ideal” o “intelectual” o, más pedestremente, contable. El patrimonio es, finalmente, el valor que resulta de sumar el valor económico de todos los bienes sobre los que el titular tiene derechos y restarle el valor de los derechos de los terceros sobre tales bienes. El patrimonio es un valor. Y de esta concepción se deducen los rasgos estructurales del patrimonio.

Así, los objetos que forman el patrimonio son los objetos sobre los que el individuo ejerce su voluntad, sus derechos, son los objetos “sometidos a su libre arbitrio”. Están bajo el mismo poder, un poder que es jurídico. Aquí, Rau y Aubry distinguen entre las cosas – los bienes (entendido como cosas útiles) - que forman el patrimonio y los derechos sobre esas cosas. Cuando abordan la composición del patrimonio, inmediatamente dicen que las deudas forman parte del patrimonio – aunque no son bienes ni derechos sobre bienes ni tienen valor pecuniario – y lo justifican sobre la base del carácter “intelectual” del patrimonio: “el patrimonio, considerado como conjunto de bienes o de valores pecuniarios, expresa… la idea de un valor. Para determinarlo… hace falta deducir el pasivo del activo. El hecho de que el pasivo supere al activo no hace que el patrimonio deje de existir, el patrimonio incluye las deudas como incluye los bienes”. Tal conclusión se justifica porque bona intelliguntur cuiusque, quae deducto aere alieno supersunt, es decir, porque los derechos que el titular del patrimonio ostenta sobre los bienes que forman el mismo se limitan al “neto” o, en otros términos, a lo que resultaría de su liquidación. En este sentido, el carácter contable del patrimonio es útil para incluir las deudas en el concepto.

También lo es para explicar su indivisibilidad. No puede dividirse el patrimonio en varias “universalidades” porque es un derecho “intelectual” que recae sobre el remanente que resulta una vez retirados de él los derechos de terceros sobre los bienes que lo forman. Y también para afirmar su indivisibilidad, a pesar de los ejemplos del derecho positivo francés que, como la herencia a beneficio de inventario, indicarían la existencia de dos masas patrimoniales con el mismo titular – el heredero –.

Y también se explica la subrogación real (“una ficción como consecuencia de la cual un objeto reemplaza a otro”) o fungibilidad de los elementos del patrimonio derivada de que son valiosos y que se consideran como tales en su condición de valiosos lo que los hace fungibles aunque sean heterogéneos (“cualquiera que sea la diversidad de su naturaleza constitutiva”). Cuando un objeto “sale” del patrimonio por un acto de disposición del titular es reemplazado por el bien (rectius, el derecho sobre el bien in iudiciis universalibus, pretium succedit loco rei, et res loco pretii) que entra en su lugar. La subrogación real permite al deudor “responder” con su patrimonio porque hace indiferente para el acreedor la composición de éste. La responsabilidad es patrimonial, esto es, se atacan los bienes del deudor sólo porque son valiosos, no porque tengan una determinada naturaleza. La subrogación real no juega cuando se ejercitan derechos subjetivos sobre bienes singulares. Rau y Aubry ponen el ejemplo de la biblioteca, donde la salida de un libro no es reemplazada por el libro que se adquiere. Pero es que la biblioteca no es un patrimonio. Los autores dicen que es una “universalidad de hecho”, no de derecho. Eran lo que los romanos llamaban corpora ex distantibus y añaden los ejemplos de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal.

Esta concepción personalista del patrimonio hace difícil la distinción entre el sujeto y el objeto. ¿Cómo se distingue el patrimonio del titular? Rau y Aubry dicen que el titular es “propietario” de su patrimonio, esto es, que la relación “es la que se establece entre una persona y cualquier objeto que le pertenezca”. La confusión es tal que, inmediatamente, los autores afirman que el derecho de propiedad que toda persona disfruta sobre su patrimonio “se designa también con el nombre de patrimonio”. Con lo que uno acaba por no saber qué concepto de derecho de propiedad es el que se maneja. La cosa se vuelve más complicada porque, a continuación, se dice que

“el derecho de propiedad es el único derecho real del que el patrimonio puede constituir el objeto durante la vida de la persona a la que pertenece. El patrimonio no puede ser objeto de un derecho de usufructo o de uso, ni de un derecho de propiedad privada o conjunta”

Esta afirmación destroza cualquier utilidad del concepto de patrimonio de Rau y Aubry. Porque no se puede renunciar a la unidad de los derechos reales: los derechos reales recaen sobre bienes singulares (principio de especialidad o determinación) y, por tanto, también y sobre todo al derecho de propiedad. De ahí que no pueda hablarse de que alguien es ‘propietario de un patrimonio’. Son incoherentes, pues, los autores cuando admiten la propiedad sobre un patrimonio pero reservan la aplicación de los derechos reales – como derechos subjetivos – a los bienes singulares. Los autores aceptan el principio de especialidad para los demás derechos reales. Así, cuando recaen sobre un patrimonio, no lo hacen en realidad. Se tiene el usufructo, por ejemplo, “sobre los objetos individualmente considerados que formen parte del patrimonio” pero no se tiene un derecho de usufructo de un patrimonio y la hipoteca o cualquier otra garantía real se proyecta igualmente sobre los bienes singulares.

Este error contamina el resto del tratamiento de los patrimonios, esto es, la determinación del régimen jurídico porque el “derecho de propiedad” que uno tiene sobre su patrimonio tiene poco que ver con el derecho de propiedad sobre una cosa singular. Las reglas aplicables a la titularidad de un patrimonio no son las normas sobre el derecho de propiedad.

Rau y Aubry dicen, por ejemplo, que “la persona no adquiere su patrimonio” sino que se trata de un “bien… inherente a su personalidad que no requiere para existir de que la persona posea bienes… los indigentes tienen patrimonio” aunque no tengan bienes; el patrimonio es inalienable porque no puede concebirse separado del individuo (o la persona jurídica) titular del mismo: la persona sólo “pierde su patrimonio cuando pierde su vida y con ello la personalidad misma”; y es indivisible.

En sentido contrario, las cualidades que Rau y Aubry pretenden que aproximan la posición del titular de un patrimonio a la de un propietario, tampoco resultan convincentes. Así, dicen que el derecho de propiedad del titular explica que éste tenga la facultad de administrar el patrimonio. Precisamente, nadie dice que los bienes singulares sean objeto de administración por sus propietarios como una de las facultades típicas del dominio. Al contrario, la administración es característica que permite distinguir un patrimonio de un bien singular porque la administración se proyecta, normalmente sobre un conjunto de bienes que se insertan en el tráfico jurídico. Y lo propio respecto de la facultad de percibir “los ingresos del patrimonio”. La incoherencia del concepto de Rau y Aubry se confirma cuando se comprueba que no hablan de derecho a los frutos del patrimonio Porque los ingresos que genere un patrimonio no son frutos. Son ganancias producto de los actos de administración sobre los bienes que forman parte del patrimonio. Tampoco el titular puede enajenar el patrimonio como puede enajenar un bien singular. Ni reivindicar un patrimonio.

Las continuas referencias de los autores a la herencia (y a supuestos análogos como el de la ausencia) debilita, en lugar de reforzar, su argumento porque no tiene sentido hablar del derecho de propiedad sobre una herencia ni de que, a través del testamento, alguien enajene su propio patrimonio. Se hace suceder en la titularidad del mismo. Que se pueda pedir la restitución al que se ha apoderado de un bien que no le pertenece por parte del titular de un patrimonio no requiere de esta figura para explicarlo. En fin, el “derecho de prenda” sobre el patrimonio del deudor del que disfrutan los acreedores no es más que una forma de hablar de la responsabilidad universal (art. 1911 CC). Rau y Aubry dicen que

“como el patrimonio es inalienable y no puede ser objeto de una expropiación forzosa como no puede serlo de una enajenación voluntaria, este derecho de prenda, que afecta al patrimonio en sí mismo considerado no puede ejecutarse más que sobre los elementos que lo componen”,

sobre los bienes. Pero esta es una prueba evidente de que los derechos subjetivos (derechos reales incluidos) se ejercen sobre los bienes singulares. Se afirma así claramente el principio de especialidad o determinación de los derechos reales. Sobre la concepción del derecho de propiedad - cercana a la de Rau y Aubry - de Ginossar v., esta entrada.

Zenati-Castaing afirma probablemente con razón que la teoría del patrimonio es heredera de la teoría de las personas jurídicas y no al revés: “no es otra cosa que una extensión de la teoría medieval de las personas jurídicas a las personas físicas”. Para eso, Aubry y Rau, tienen que decir que el ser humano tiene en su personalidad la potencia para apropiarse de los bienes. Esto es bien interesante. Porque parece irresistible partir de la idea de patrimonio y “elevarse” a la de personalidad jurídica en lugar de hacerlo al revés. La sugerencia de este autor es muy aprovechable porque permite clarificar la doctrina del patrimonio. Si los romanos – y luego especialmente los canonistas – elaboraron la idea de la personalidad jurídica como un conjunto de bienes (recuérdese, corpus, de donde viene corporación hace referencia a los bienes) cuya propiedad no era individual, tuvieron que inventar simultáneamente un sujeto que pudiera considerarse titular de esos bienes. La copropiedad no bastaba para los bienes de las ciudades y de la Iglesia porque – digamos – “la definición de los derechos de propiedad” sobre esos bienes era costosísima. Piénsese en delimitar los derechos de propiedad de cada uno de los habitantes de una ciudad o de una asociación de comerciantes – consulado – o de artesanos – gremio -. Y no digamos ya cuando los bienes habían sido asignados por testamento a la iglesia para destinarlo a una causa pía, normalmente a los pobres: delimitar los derechos de los beneficiarios así designados deviene infinitamente costoso. En este contexto, la atribución de la propiedad a un sujeto inventado era una grandísima idea. Detrás del sujeto inventado podía haber un grupo de individuos cuya posición, en relación con los bienes podría estar cercana a la de los copropietarios pero, en la mayor parte de los casos, su posición se aproximaría mucho más a la de gestores o gobernantes de esos bienes. La titularidad de los bienes no deja de ser, en todo caso, más o menos lejanamente colectiva – recuérdese lo que se ha dicho acerca del éxito de las concepciones de las personas jurídicas como personas colectivas – pero los miembros de la persona jurídica que pueden individualizarse no serán necesariamente esos titulares.

Los chistes necesitan de un contexto de intimidad

if two individuals have no shared assumptions about the world, communication between them is impossible

Sperber & Wilson

Los chistes, dice Cohen, resaltan nuestra conexión: nuestros conocimiento, comprensión y actitudes comunes. Y los chistes no solo señalan ese trasfondo compartido. Se construyen sobre él. La estructura básica de un chiste obliga al narrador a presumir la existencia de un trasfondo compartido. El narrador debe correr un riesgo, un acto de fe. Y cuando funciona, cuando la audiencia se ríe, esa risa enfatiza la conexión entre ellos. La risa es una vulnerabilidad redimida.

Las bromas son, pues, bombas de intimidad. El narrador presume que hay intimidad con la audiencia y cuando la broma tiene éxito, acentúa esa intimidad. La práctica de contar chistes pone de relieve la fragilidad de la relación… Cada chiste es un salto sobre la confianza. Y cada risa es una experiencia directa de conexión.

Y cuando nos reímos de verdad, nuestra risa confirma algo más que un conocimiento compartido. Revela una alineación emocional. No solo vemos la conexión; compartimos el sentido del humor exacto necesario para reírnos de él. Dice Cohen: ‘Reírse juntos es algo muy especial. Ya es digno de mención que nos riamos, que lo hagamos de cualquier cosa y que incluso nos riamos solos. Que lo hagamos juntos es la satisfacción de un profundo anhelo humano, la realización de una esperanza desesperada. Es la esperanza de que seamos lo bastante parecidos como para sentirnos unos a otros, para poder vivir juntos”.

Es por eso que los chistes son buenos para construir y afirmar conexiones dentro del grupo. También explica por qué los chistes suelen usarse para fines racistas, sexistas y excluyentes. Cada vez que enfatizamos las conexiones de un grupo, también enfatizamos la falta de conexión con los que no pertenecen a ese grupo. Toda intimidad con unos subraya la ausencia de intimidad con otros

C. Thi Nguyen, Twitter, the Intimacy Machine, The Raven Magazine, 2021

Derechos colectivos

Traduzco, a continuación algunos párrafos de un artículo de Miller en el que elabora el concepto de ‘joint rights’ y traduciré joint rights por derechos mancomunados. El concepto tiene interés para explicar – mejor – por qué no se puede considerar que las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales. En la terminología de Miller, lo que sucede es que, en el caso de personas jurídicas societarias (sociedades y asociaciones) los miembros – individuos – que han formado la asociación son titulares de derechos conjuntos o mancomunados. El otro elemento de interés de la construcción de Miller es que se da cuenta de que el ejercicio de los derechos mancomunados requiere de organización, es decir, de ‘mecanismos’ – los llama Miller – que permitan a los titulares individuales de ese derecho mancomunado adoptar decisiones necesarias para el ejercicio y disfrute de su derecho. En mi terminología, esos ‘mecanismos’ son mecanismos de gobierno de la relación jurídico-social que existe entre los individuos que son miembros del grupo y a los que une el fin ‘colectivo’ que les llevó a asociarse en primer lugar. Estos ‘mecanismos’ de gobierno – organización – son básicamente dos: la persona jurídica (porque los socios son titulares del patrimonio social conjuntamente) y la representación (porque los socios han de delegar en individuos concretos para poder ejercer el derecho del que son titulares conjuntos.

Los derechos (y obligaciones) de titularidad conjunta se contraponen a los derechos (y obligaciones) individuales. Un derecho individual es aquel que se posee en virtud de las propiedades que uno tiene como individuo. Por ejemplo, el derecho a la vida es un derecho individual, ya que la vida es algo que se posee independientemente de su posesión por otros. Por el contrario, un derecho mancomunado es un derecho que cada individuo posee conjuntamente y, por tanto, de forma interdependiente con la titularidad del mismo por los demás. Por ejemplo, si A, B y C son autores de un libro, cada uno de ellos tiene derecho a ser nombrado autor conjuntamente con los demás (y nadie más tiene este derecho)...

Los derechos mancomunados (y, asimismo, las obligaciones mancomunados) deben distinguirse tanto de los derechos meramente individuales que corresponden a las personas individuales como de los (supuestos) derechos que corresponden a los grupos sociales y otras entidades colectivas. Porque, por un lado, los derechos mancomunados son derechos individuales... el derecho a la vida es un derecho individual pero no conjunto. Por otro lado, los derechos conjuntos no son derechos que se vinculen a entidades colectivas como los derechos legales de una corporación...

Veamos ahora con más detalle esta noción de bien colectivo. En este caso, la noción de fin colectivo es crucial. Un fin colectivo es un fin que se consigue mediante la actuación conjunta de dos o más agentes, es decir, realizando una acción conjunta. Cada uno de los dos o más agentes individuales participantes tiene el fin colectivo en cuestión, y cada uno realiza intencionadamente una acción singular para contribuir a la realización de este fin colectivo. Por tanto, un fin colectivo es un fin individual al que todos y cada uno de los agentes aspiran…. Algunas acciones conjuntas que producen bienes colectivos generan derechos conjuntos sobre el bien producido conjuntamente. Aquí destaca la idea de John Locke de que la mezcla del trabajo propio con el material preexistente puede generar derechos morales. Al igual que un individuo puede tener un derecho moral de propiedad de un bien que produce con su propio trabajo, dos o más individuos pueden tener un derecho conjunto de propiedad de un bien que producen conjuntamente mediante su trabajo. Los individuos en cuestión pueden tener un derecho conjunto a utilizar o consumir ese bien o, incluso, a transferirlo a un tercero a cambio de un beneficio. Pensemos, por ejemplo, en un equipo de artesanos que fabrican muebles o en un equipo de científicos que inventan una cepa de trigo resistente a una enfermedad prevalente.

… Algunos derechos conjuntos se basan, al menos en parte, en la pertenencia a un grupo social... A estos derechos conjuntos -derechos conjuntos basados, al menos en parte, en la pertenencia a un grupo social o institución- me referiré como derechos colectivos.

... la noción de mecanismo conjunto.

Un ejemplo del uso de un mecanismo conjunto es el de dos amigos que lanzan una moneda para resolver una disputa como acción puntual. Algunos de estos mecanismos están institucionalizados, por ejemplo, la práctica de lanzar una moneda para decidir quién va a batear primero en un partido internacional de cricket entre Inglaterra y Australia. Llamémosles mecanismos institucionales conjuntos… Los mecanismos institucionales conjuntos consisten en: (a) un complejo de acciones intencionales diferenciadas, pero entrelazadas (el insumo del mecanismo); (b) el resultado de la realización de esas acciones (el producto del mecanismo), y (c) el mecanismo mismo.

Seumas Miller, Joint Political Rights & Obligations, Phenomenology and Mind, n. 9 - 2015, pp. 138-146