El clan y el mercado como proveedores alternativos de capital

China tuvo clanes y Europa Occidental tuvo corporaciones. Eso dicen ya muchos historiadores y economistas. El paralelismo es mayor del que uno podría pensar. Por ejemplo, descubro ahora que – según dicen los autores -

a partir de la dinastía Song, los clanes se convirtieron en importantes propietarios de tierras y otros bienes, cuyos ingresos se utilizaban principalmente para pagar los festivales del linaje, las bodas y los funerales, la educación de los hijos, las recompensas por el éxito, la ayuda en caso de catástrofe y la asistencia a los miembros pobres del clan, así como para conceder préstamos para negocios y necesidades de emergencia

Es decir, típicamente los objetivos sociales que en Europa Occidental se lograban mediante la participación en una corporación. Los clanes eran, pues, ‘personas jurídicas’ aunque, tratándose de China, habría que buscar otro calificativo alternativo al de ‘jurídicas’ dado que el sistema normativo chino no es fácil de calificar de jurídico en el sentido eurooccidental. Lo importante a estos efectos es que tuvieran un patrimonio que destinaban a fines supraindividuales. Los patrimonios en China tenían como titular, bien a una familia nuclear (en la que el padre ostentaba todos los derechos patrimoniales de su mujer y sus hijos), bien a un ‘tang’. Que la familia fuera nuclear pone en duda que fuera decisivo en Europa la transformación de la estructura social pasando de la familia extensa a la familia nuclear. Parece que la familia nuclear sustituye a la familia extensa, pero no a los clanes, con los que sería compatible.

Los tang

(literalmente, la versión abreviada del término chino para "sala ancestral" o templo) era una entidad corporativa ficticia. A efectos comerciales, el clan era tratado como el equivalente a una corporación occidental, que poseía tierras y otros activos y realizaba negocios en nombre de los miembros del clan.

Por ejemplo, un grupo de miembros del clan podía reunir activos y crear un tang en nombre de un antepasado común fallecido. Un clan podía tener una sola tang con todos los miembros del clan como accionistas, o podía tener múltiples tangs situadas en diferentes nodos del árbol del clan. Se esperaba que los miembros del clan apoyaran a otros miembros en la creación de empresas o en tiempos de necesidad. Aseguradas por las normas confucianas y las reglas del clan, estas tangs eran fundamentales para la acumulación de capital para formar empresas…

Como se ve, a diferencia de las corporaciones comerciales europeas que comienzan en el siglo XVII, en China, el capital se recababa de otros miembros del mismo clan. No de extraños como fue el caso de las compañías de Indias y luego, en general, de las sociedades anónimas.

Como cada clan podía construir su propio templo y los miembros del clan disponían de un lugar físico para reunirse y venerar juntos a los antepasados al menos una vez cada trimestre y durante los festivales. El templo era también el lugar donde se celebraban los banquetes de nacimientos, bodas y funerales. Una de las principales funciones de estas reuniones periódicas era permitir a los miembros recopilar información sobre los demás y controlar el comportamiento de los parientes. Si descubrían que los miembros del clan hacían uso indebido de los recursos, los ancianos del clan emitían amenazas de sanción…

¿Cómo influye la persistencia de los clanes en la acumulación de capital? Más concretamente, si los miembros de un clan prefieren contratar con otros miembros de un clan (nepotismo, favoritismo) mientras que los WEIRD occidentales son casi indiferentes y contratan igualmente con extraños en el mercado, ¿desarrollará Europa Occidental mercados de capitales más profundos y líquidos que China? Si eso se traduce en que más proyectos de inversión en capital fijo será financiado, la persistencia de los clanes puede explicar parte del retraso chino en industrializarse en relación con Europa.

Los autores explican que un clan chino puede analizarse

… como un mercado financiero interno para sus miembros en el que la puesta en común de recursos y el reparto de riesgos no se basan en instrumentos o contratos explícitos cuyo cumplimiento puede exigirse en un tribunal ajeno a las partes. Por el contrario, la acumulación de recursos y el reparto de riesgo se basan en pactos tácitos que establecen los derechos y las obligaciones de cada miembro del clan con respecto a los demás y se hacen cumplir mediante normas sociales, no jurídicas.

Esta estructura social facilita el cumplimiento de los contratos. Nadie osa incumplirlos porque la sanción reputacional – ostracismo – es muy severa. Y es eficiente cuando la demanda de capital es reducida (no hay proyectos que requieran invertir mucho en fábricas u otras formas de capital fijo) pero, su propia eficiencia, llevó a que no se desarrollaran en China “instituciones impersonales” del tráfico que pudieran sostener un mercado de capitales eficiente construido a base de intercambios anónimos coordinados por los precios (intereses). Así fue. Apenas hay normas mercantiles en los códigos chinos hasta casi el siglo XX y el poder de los clanes creó una barrera de entrada que impidió la innovación. Es decir, en los términos de Henrich, China no pasó de las “relaciones interpersonales” a las “relaciones impersonales” y,

Después de que la Guerra del Opio de 1839-1841 revelara el poder de la tecnología occidental y la movilización de capital a gran escala, las élites chinas se vieron obligadas a adoptar las instituciones financieras occidentales, como la banca moderna, las sociedades anónimas y los mercados de valores formales…

Al carecer de estas instituciones, China no pudo suministrar financiación externa ni siquiera cuando surgió la necesidad como resultado de los esfuerzos de industrialización de finales del siglo XIX. Esto explica la lenta adopción de las finanzas modernas por parte del país a finales del siglo XIX.

¿Cómo demuestran que la ausencia de mercados de capitales – financieros – se debe a la persistencia de los clanes? Comparando zonas de China donde la persistencia de los clanes era mayor con zonas en las que la influencia del clan se había diluido.

Medimos la persistencia del clan de cada prefectura utilizando la densidad genealógica, definida como el número de libros genealógicos por cada 10.000 habitantes que se habían recopilado en 1897. Los libros genealógicos eran registros escritos de los miembros masculinos del linaje desde su creación.

También contenían reglas del clan que transmitían las enseñanzas confucianas y prescribían un código de conducta para los miembros, detallando normalmente las recompensas por la conformidad y el castigo por la violación. El objetivo último de estos libros era promover la solidaridad del clan…. Nuestro análisis revela que en las regiones con… clanes confucianos más fuertes, se establecieron significativamente menos bancos modernos durante el periodo 1897-1936. Para 1936, encontramos que duplicar la densidad de la genealogía reduce la densidad de los bancos en un 5,6%. Esto sugiere que los clanes fuertes impidieron el desarrollo financiero.

Naturalmente, eso no significa que los tipos de interés de las zonas de más densidad clanística fueran más altos. Al contrario, eran más bajos – recuérdese el cuento de Sherlock Holmes sobre el perro que no ladró – pero lo eran sólo porque el volumen de crédito era también mucho más bajo. Los clanes “deprimieron la demanda de crédito y limitaron la oferta de financiación externa” Sólo se prestaba entre miembros del clan, es decir, con alta seguridad de cumplimiento por parte del prestatario y a un interés bajo correspondiente al bajo riesgo de incumplimiento.

La fuerza del clan también puede haber reducido el coste del capital al reforzar el orden social local y la confianza, haciendo que los contratos intertemporales sean más seguros. Por lo tanto… las tasas de interés durante 1912-1936 fueron significativamente más bajas en las prefecturas donde las estructuras de los clanes eran más fuertes

Los resultados se replican para la confianza interpersonal.

Utilizando datos de la Encuesta Social General de China (CGSS) de 2010, encontramos que en las prefecturas con fuertes clanes confucianos, la gente (1) tiende a confiar más en los parientes y menos en los forasteros, (2) prefiere no utilizar contratos formales en los negocios con los parientes, y (3) es relativamente poco probable que pida dinero prestado a los bancos. Además, estas prefecturas tienen menos bancos per cápita y un sector bancario más pequeño en relación con el PIB. En conjunto, estos resultados sugieren que el confucianismo proyecta una larga sombra sobre el desarrollo del mercado financiero en China, y que la competencia entre el clan y la banca moderna continúa en la actualidad.

Por último, los autores comparan sus resultados con los de otros estudios sobre países del sur de Europa

Nuestros resultados en China también pueden ayudar a explicar por qué el desarrollo financiero formal en Italia, España y Portugal se ha retrasado con respecto al del Reino Unido y Estados Unidos. Sugerimos que después de la Contrarreforma en el sur de Europa (Becker et al., 2016), Italia y España se retiraron del desarrollo financiero y trataron de reconstruir y fortalecer sus clanes de parentesco para la puesta en común de recursos y la distribución de riesgos, lo que condujo al aumento de la familia extensa y al estancamiento o el declive de las finanzas formales. Sin embargo, los casos de Italia y China tienen una diferencia importante: la retirada de las finanzas a partir del siglo XVI llevó a Italia a reconstruir sus instituciones de clan, mientras que el excesivo enfoque confuciano en el clan impidió que los chinos desarrollaran un apetito por las finanzas externas.

Chen, Zhiwu and Ma, Chicheng and Sinclair, Andrew, Banking on the Confucian Clan: Why China Developed Financial Markets So Late (August 8, 2020)

La relación entre aumento de tipo de IRPF y recaudación fiscal no es lineal

La curva de Laffer con su representación visual sencilla y su toque agradablemente contraintuitivo resultó muy fácil de vender a los políticos dada el enorme apetito existente en los años 80 del pasado siglo por las bajadas de impuestos.

Como dijo el economista Hal Varian, lo bueno de la idea de que puedes maximizar los ingresos fiscales rebajando impuestos es que “se lo puedes explicar a un diputado en seis minutos y el diputado puede hablar sobre el asunto durante seis meses“… El director de presupuestos (de Ronald Reagan) David Stockman recuerda que Reagan le contaba que empezó a ganar dinero de verdad haciendo películas bélicas durante la 2ª Guerra Mundial. Y que en aquella época, el tipo marginal del IRPF llegaba al 90 %. Con que hicieras cuatro películas, ya te colocabas en ese tipo marginal, de manera que los incentivos te llevaban a hacer cuatro y luego irte al rancho. Es decir, que Reagan comprobó personalmente que impuestos muy altos hacían que la gente trabajara menos e impuestos bajos, más.

Hoy, sin embargo, es difícil encontrar a un economista con reputación que defienda que, con los tipos vigentes de IRPF estamos en la parte descendente de la curva de Laffer. Quizá no sea tan sorprendente si tenemos en cuenta que en los Estados Unidos los ingresos más altos tributan alrededor del 35 %, un tipo que al cualquier contribuyente del siglo XX le parecería ridículamente bajo. Pero incluso en los tiempos de Reagan probablemente estábamos en la parte izquierda de la curva. Mankiw, un economista de Harvard republicano que presidió el Consejo de asesores económicos bajo la presidencia del segundo Bush escribía en su manual de Microeconomía que “los acontecimientos posteriores no pudieron confirmar la conjetura de Laffer según la cual si bajas los impuestos logras un aumento de los ingresos fiscales”. Cuando Reagan alcanzó la presidencia y bajó los impuestos, el resultado fue unos menores ingresos fiscales no más. La recaudación del IRPF ajustada por la inflación cayó un 9 % entre 1980 y 1984 aunque el ingreso medio por persona, ajustado también por la inflación creció un 4 % en el mismo periodo. Y es que, una vez que una política se ha puesto en práctica, es difícil de revertir“.

Pero los partidarios de las medidas fiscales de oferta merecen algo más de simpatía. En primer lugar maximizar los ingresos fiscales no tiene por qué ser el objetivo de la política fiscal. Milton Friedman… un gran apóstol de los impuestos bajos y de la filosofía libertaria decía que en lo que se refiere a los impuestos, “estoy a favor de rebajarlos siempre; en cualquier circunstancia, con cualquier excusa, por cualquier razón siempre que sea posible“. Porque, en su opinión, el objetivo no era maximizar los ingresos fiscales, esto es, llegar a la cumbre de la curva de Laffer en el que los ingresos fiscales del Estado son todo lo alto que pueden ser. Para Friedman, el dinero que recauda el Estado acaba siendo gastado siendo gastado por el Estado y en su opinión, las más de las veces, mal gastado.

Otros pensadores más moderados pero también partidarios de políticas de oferta como Mankiw argumentan que impuestos más bajos pueden incrementar la motivación para trabajar y para poner en marcha negocios lo que eventualmente conduciría a una economía más grande y fuerte incluso si el efecto inmediato de recortar impuestos es una reducción de los ingresos y mayores déficits públicos. Pero un economista con simpatías redistributivas diría que esto vale en los dos sentidos. Es decir, que si el Estado puede gastar menos porque se reducen sus ingresos, tampoco podrá gastar en infraestructura y en regular y controlar el fraude, es decir, en aquellas cosas que permiten a las empresas florecer y a la economía hacerse más grande y fuerte.

Mankiw añade que, en todo caso, los muy ricos, aquellos que estaban pagando el 70 % de sus ingresos cuando Reagan inició su rebaja fiscal, acabaron pagando más tras dichos recortes. Esto conduce a la posibilidad realmente paradójica de que la forma de maximizar los ingresos del Estado, consiste en subir los impuestos a las clases medias que son las únicas que no tienen más alternativa que seguir trabajando y, a la vez, rebajar los impuestos a los más ricos por la sencilla razón de que los muy ricos tienen siempre suficiente patrimonio acumulado como para amenazar creíblemente al Estado con sacar la riqueza del país o desarrollar su actividad económica en el extranjero si el Estado les sube los impuestos.

Si este análisis es correcto, mucha gente de izquierdas probablemente acabe subiéndose al barco con Milton Friedman y llegue a la conclusión de que, al final, maximizar los ingresos fiscales no es tan buena idea.

Pero la valoración final de Mankiw sobre la curva de Laffer es simplemente Cortés: “el argumento de Laffer no es completamente inútil”. Yo creo que hay que darle más valor. Su gráfico pone de manifiesto una verdad matemática fundamental e indiscutible: que la relación entre impuestos e ingresos es necesariamente no lineal. Naturalmente que no tiene por qué tener la forma de una suave colina como la que dibujó Laffer. Podría ser trapezoidal o tener el aspecto de las jorobas de un camello u oscilar de forma arbitraria. Lo que es indiscutible es que si la curva asciende en un lugar tiene que descender en otro. Es decir que sí que hay algo que podemos describir como “demasiado socialdemócrata”. Y esta es una afirmación con la que ningún economista podría discrepar.

Aunque parezca obvio, para la mayor parte de la gente no era absoluto hasta que Laffer hizo el dibujo en aquella servilleta. Lo que Laffer entendió perfectamente es que su curva no permitía determinar si un país tenía tipos en el IRPF demasiado altos o demasido bajos. Por eso su dibujo no tiene números. Cuando, durante un testimonio en el Congreso de los EEUU le preguntaron sobre el lugar preciso en el que la curva hace cumbre en términos de tipo impositivo, reconoció “que no puedo medirlo” pero “puedo decirle qué características tiene un tipo óptima de imposición”. Todo lo que la curva de Laffer nos dice es que impuestos más bajos podrían, bajo determinadas circunstancias, incrementar los ingresos fiscales; pero averiguar cuáles son esas circunstancias requiere un trabajo empírico difícil y profundo, un trabajo que no cabe en una servilleta.No hay nada erróneo pues con la curva de Laffer pero si con la utilización que de la misma hace la gente a menudo. Wanniski y los políticos que le siguieron como al flautista de Hamelin cayeron en la falacia silogística más antigua que se conoce:

- Puede ser que si se bajan los impuestos aumenten los ingresos fiscales 

- Yo quiero que sea así que si bajo los impuestos, se incrementarán los ingresos fiscales 

- Ergo, es así que bajar los impuestos producirá un incremento de los ingresos fiscales

Jordan Ellenberg, How Not to Be Wrong: The Power of Mathematical Thinking, 2015, pp 25-30

Diferencia entre la oferta vinculante y la opción

 

foto: Biblioteca de Navarro Balweg, by @thefromthetree

La oferta irrevocable y el derecho o contrato de opción son instituciones distintas.

Basar la eficacia vinculante de la oferta en la intención más o menos clara del oferente nos da la clave para distinguirla de la opción. La opción -pongamos, de compra o de venta- es un negocio que requiere, a diferencia de la oferta irrevocable, el consentimiento de ambas partes; la opción es ya un pacto, un contrato que, como tal, tiene carácter bilateral y cuya concesión puede llevar aparejada un precio.

… mientras que la oferta vinculante responderá, de ordinario, al interés del oferente en concluir el contrato en los términos en él indicados, el derecho de opción alude al interés del destinatario de asegurarse la posibilidad de celebrar un contrato en el futuro en los términos pactados; razón esta última que explica además la práctica de ponerle precio al derecho de opción. De este modo, el concesionario de la opción adquiere un derecho de crédito consistente en poder ejecutar el contrato ya perfeccionado; cosa que no adquiere nunca el destinatario de una oferta, por muy irrevocable que sea. Una opción concedida unilateralmente sin concurso de la voluntad del destinatario no es más que una oferta vinculante y como tal debe ser tratada.

Cuando un ordenamiento presupone la existencia de ofertas vinculantes es porque desea que en esos concretos escenarios, se forme el contrato y, con ello, se desplieguen los efectos propios de la realidad contractual; lo que incluye la responsabilidad… Este adelantamiento de los efectos contractuales no es caprichoso; antes bien, a él subyacen impotentes razones de índole económica que persiguen tanto un aseguramiento de los negocios que se quieren celebrar como un aprovechamiento eficiente de los recursos empleados y consumidos (por los destinatarios en forma de) atención a una oferta. Al lado de ello aparece el interés procesal en una mejor canalización de las disputas jurídicas. La eficacia vinculante de la oferta es si se quiere una anticipación del principio pacta sunt servanda.

Antonio Ruiz Arranz, Las ofertas vinculantes y sus efectos, en Morales/Blanco, Estudios de Derecho de Contratos, tomo II, 2022, p 1165 ss

El conocimiento común: los grupos exitosos utilizan el conocimiento común de sus miembros para mejorar la coordinación

Se dice que el verdadero propósito de las alarmas contra incendios no es alertar a las personas, individualmente, sobre el riesgo de incendio. Es crear conocimiento común de que hay una alarma contra incendios. La alarma es tan estruendosa no sólo para asegurarte de que la oyes sino para asegurarte que todos los demás la han tenido que oir y que todos los demás saben que tú la has oído. Cuando el incendio se vuelve de conocimiento común, todos saben que esta es una situación que requiere la evacuación. Si este conocimiento no fuera común sino meramente individual, nadie se sentiría urgido a actuar (recuerde la difusión de los experimentos de responsabilidad donde los participantes veían humo saliendo por un conducto de ventilación cuando se había incluido entre los miembros del grupo a miembros del equipo del que hacía el experimento con la instrucción de quedarse pasivos y no reaccionar Latané & Darley, 1968).

El conocimiento común también explica el valor real de los chalecos reflectantes (ropa de alta visibilidad) Sí, te hace más visible, por lo que hay un beneficio de primer orden al ser visto (y así, tienes menos posibilidades de ser atropellado), pero el valor real es el efecto de segundo orden del conocimiento común: todo el mundo sabe que eres especialmente visible. Esto te permite desempeñar funciones especiales, como dirigir el tráfico, ya que has creado el conocimiento común de que este es el tipo de cosas que estás equipado para hacer.

El conocimiento común no tiene por qué ser verdadero. Si todos "sabemos" algo que no es verdadero, puede que no importe que no lo sea , ya que creer que todos los demás lo creen hace que la realidad sea discutible.

Un ejemplo es la idea de la ignorancia plural, en la que todo el mundo cree que está en minoría en alguna actitud, y por eso se inhibe de hablar. El conocimiento común erróneo impide la misma acción que podría corregir el conocimiento común sobre cuál es el consenso.

Recuérdese el ejemplo del cuento de Andersen del traje del emperador. Nadie decía nada porque todos creían que su visión de la situación no era compartida por los otros.

Tom Stafford, Common Knowledge, en Reasonable People, 2022

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Nomina facit, negotium conficit: los pagos en Roma

Así cuenta José María Miquel (“Reflexiones sobre la buena fe y los contratos”, en Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 646) el primer caso famoso de dolo in contrahendo

… en su manifestación de maquinación insidiosa para obtener el consentimiento de la otra parte. El banquero siciliano, Pitio, conocedor de que el caballero romano Canio quería comprar una finca de recreo en Siracusa, le invita a comer y pasar la tarde en su finca, pero le dice que no la quiere vender. Sin embargo, su intención era otra; monta un espectáculo de acuerdo con unos pescadores para que esa tarde desembarquen en la finca gran cantidad de pesca. Asombrado, Canio pregunta y Pitio un tanto displicentemente contesta que allí abunda la pesca, que todos los días pasa lo mismo. Ante la insistencia de Canio, Pitio consiente en vendérsela por un elevado precio. Al día siguiente, Canio toma posesión y ante la ausencia de los pescadores, pregunta al vecino y descubre el montaje de Pitio. Según Cicerón, Canio no tenía ninguna defensa frente a la acción de Pitio para exigirle el pago del precio porque todavía no se había introducido en la fórmula la exceptio doli que tiempo después se introduciría por iniciativa de Aquilio Gallo, pariente suyo. Ahora bien, al ser la compraventa un contrato de los llamados de buena fe, y siendo inherente a los iudicia bonae fidei la exclusión del dolo, es precisa una explicación de por qué Canio carecía de remedios contra el dolo de Pitio. Hay tres, la primera entiende que esa inherente exclusión del dolo en los iudicia bonae fidei es posterior; la segunda, que el precio se prometió pagar mediante una stipulatio y la tercera, que se prometió pagar mediante un contrato literal, concretamente por una transcriptio a re in personam efectuada por Pitio en sus propios registros con la conformidad de Canio. Esta es la opinión preferible si se atiende a los términos en que se expresa Ciceron: nomina facit, negotium conficit”

Dice Miquel que

“la conducta de Pitio traspasa los límites tolerables del dolus bonus. Aparte de ello es importante que se novara la obligación de pago del precio mediante un contrato stricti iuris (bien contrato verbal, stipulatio o bien por contrato literal, expensilatio) que no admitían excepciones causales, hasta que… se introdujo en la fórmula conforme a las que debía decidir el juez, la exceptio doli. El tema es semejante al que hoy suscitan las excepciones cambiarias o la exceptio doli oponible a un aval a primer requerimiento”

¿Qué significa ‘nomina facit, negotium conficit’? Que el contrato estaba completamente ejecutado por la transcripción efectuada en sus registros por Pitio con la conformidad de Canio. Esto supone que el pago del precio se hizo por Canio, no mediante la entrega de monedas sino mediante un apunte contable. De ahí que Miquel hable de ‘novación’. El pago en monedas se sustituyó por la constitución de un crédito a favor del vendedor, de manera que cuando tiene lugar la anotación contable, como cuando se incorpora un crédito a una letra de cambio, el deudor lo es en virtud de la anotación/letra y deja de serlo en virtud de la compraventa. Sucede que hoy, naturalmente, el aceptante de una letra de cambio puede oponer al tomador todas las excepciones causales mientras la letra esté en manos de éste.

No piensen que los romanos eran incapaces de darse cuenta de los inconvenientes de proteger a los taimados sinvergüenzas como Pitio. Seguramente, ser tan duro con el comprador (en alemán se sigue diciendo ‘Augen auf, Kauf ist Kauf’) o sea, cuidado comprador (caveat emptor) era eficiente en términos de reducción de los costes de transacción en el contexto de la Roma republicana. La prueba del dolo debía de ser dificilísima y en transacciones de cuantía importante, la reputación del vendedor debía ser suficientemente disuasoria del empleo de dolo ya que presumiblemente ambos, comprador y vendedor pertenecerían a la misma clase social. Miquel cuenta igualmente que las concepciones de los distintos derechos sobre los deberes de información del vendedor discrepan grandemente hasta hoy.

Como dice Urcisino Álvarez en su Curso de Derecho Romano citado por A.M. Morales: 

La base de la distinción (entre iudicia stricti iuris y bonae fidei iudicia) reside... en la precisión o imprecisión del contenido de la obligación que pesa sobre el deudor y que tiene su reflejo ineludible en la labor que ha de asumir el iudex; en los primeros, el juez debe limitarse a apreciar la existencia o inexistencia de la obligación y fallar ateniéndose rigurosamente a lo pactado, sin otorgar más ni menos, sin tener en cuenta cualquier circunstancia que pudiera influir en el contenido de la obligación; en los segundos, en cambio corresponde al juez precisar y concretar en qué consiste 'todo aquello que el deudor esté obligado a dar o hacer, según la buena fe' haciendo cierto el incierto en que consistía la obligación; para lo cual ha de ponderar y valorar cuantas circunstancias concurran en el caso debatido

En todo caso, lo que ahora quiero contar es la importancia del crédito como medio de pago en la época romana, esto es, la aparición de pagarés y la cesión de créditos para sustituir a las monedas como medio de pago.  Así, en esta entrada se lee lo siguiente:

En la época romana, cambiaban de manos grandes sumas de dinero. La gente compraba bienes inmuebles, financiaba el comercio e invertía en las provincias ocupadas por las legiones romanas. ¿Cómo se hacía? Cicerón escribe, en Epistulae ad Familiares 5.6 y Epistulae ad Atticum 13.31, respectivamente: "He comprado esa casa por 3,5 millones de sestercios" y "Cayo Albanius es el vecino más cercano: compró 1.000 iugera [625 acres] de M. Pilius, según recuerdo, por 11,5 millones de sestercios". ¿Cómo? pregunta el historiador H. W. Harris (en "A Revisionist View of Roman Money")- "¿entregó Cicerón tres millón y medio de sestercios que dispuso para su famosa casa en el Palatino . . . . Eso habría significado empacar y transportar unas tres toneladas y media de monedas por las calles de Roma. Cuando C. Albanius compró una finca de C. Pilius por once millones y medio de sestercios, ¿envió físicamente la suma en monedas de plata?" La respuesta de Harris es: "Sin lugar a dudas, se trataba, al menos en su mayor parte, de transacciones documentales [es decir, papel]. El procedimiento más común para la compra de grandes propiedades en este periodo era el aludido casualmente por Cicerón [De Officiis 3.59] . . . 'nomina facit, negotium conficit' ... proporciona el crédito [o 'bonos'-nomina], completa la compra".

¿Qué son exactamente estos nomina? -de donde, por cierto, proviene el término "nominal", tan comúnmente utilizado en economía

(y en el Derecho para referirse al valor nominal de un documento de crédito como una letra de cambio o un cheque o un pagaré).

En su tesis doctoral "Bankers, Moneylenders, and Interest Rates in the Roman Republic," C. T. Barlow escribe (pp. 156-7): "Un asiento en un libro de cuentas se llamaba nomen. Originalmente la palabra significaba simplemente un nombre con algunos números adjuntos. En la época de Cicerón... [n]omen también podía significar "deuda", refiriéndose a las entradas en los libros de cuentas del acreedor y del deudor". Y esta "deuda era, de hecho, el alma de la economía romana, a todos los niveles . . nomina eran una parte completamente normal de la vida de las personas (Harris, p. 184). Plinio el Joven escribe, por ejemplo, (en Epistulae 3.19): "Tal vez preguntaréis si puedo recaudar estos tres millones sin dificultad. Pues bien casi todo mi capital está invertido en tierras, pero tengo algo de dinero a interés y puedo pedir un préstamo sin problemas".

Harris (A Revisionist View of Roman Money) cuenta que sabemos que los romanos usaban los apuntes contables para transacciones de gran volumen porque no se han encontrado, en más de seiscientos barcos rescatados del fondo del mar, grandes cantidades de moneda. Y, realmente, el ‘pago’ mediante apuntes contables debió ser la forma habitual de ejecutar los contratos de cierta cuantía porque la disponibilidad de monedas de oro y plata en la Antigüedad debió de ser reducida (“la arqueología de las ciudades del Vesubio, que ha producido todo tipo de hallazgos imaginables, no ha producido ni un solo lingote de oro o plata”) y el escaso oro o plata disponibles debían de estar en objetos preciosos o como depósito de valor para tiempos peligrosos en los que fuera necesario huir. Incluso los regalos a las amantes, según se desprende de Ovidio, se hacían mediante cartas de crédito, no mediante la entrega de monedas, de forma que “no podía excusarse el amante en que se había quedado sin monedas”.

¿Qué prestamistas, entonces, pueden contabilizar como activos los préstamos que han realizado? Por tomar un ejemplo romano, el coactor argentarius mencionado por el jurista Scaevola que "paene totam fortunam in nominibus [habebat]" ("tenía casi toda su fortuna en pagarés") (Dig. 40.7.40.8): ¿qué le daba derecho a contar con estos nomina como parte de su fortuna? La respuesta es razonablemente clara y, una vez más, se encuentra en los libros de texto de economía: se trata esencialmente de la posibilidad jurídica -y deberíamos añadir, de la posibilidad social- que tiene el prestamista de reclamar al deudor

En todo caso, dice Harris, que la confianza del acreedor estaba salvaguardada por la pena de infamia, que es en la que incurría el que no pagaba lo que debía.

Esos pagarés – nomina – no fungían como dinero porque no podían entregarse como medio de pago (para eso habría de inventarse la letra de cambio). Pero

Ulpiano afirma que "el término pecunia incluye no sólo la moneda, sino todo tipo de dinero, es decir, toda sustancia (omnia corpora); (Dig. 50.16.178). Evidentemente, la intención de Ulpiano no es negar que los documentos puedan representar dinero, sino simplemente afirmar que cosas como el vino y el trigo sí pueden considerarse pecunia. En cualquier caso, lo importante es que la pecunia podía incluir los préstamos. Y de hecho Cicerón, en un discurso, simplemente da por sentado que los nomina eran una forma de pecunia, es decir, que el crédito, al menos en cierta forma, era dinero (II Verr. 5.17),55 aunque en este caso un dinero más bien ilíquido (la víctima de Verres tenía interés en afirmar que no podía pagar porque sus bienes estaban principalmente en nomina).

Los prestamistas eran, naturalmente, los de la clase senatorial. ¿Cómo se medía la solvencia de los deudores? Según Séneca, a través de intermediarios de crédito llamados intercessores o proxenetas.

Harris explica que estos prestamistas practicaban la reserva fraccionaria, es decir, tomaban dinero en depósito y lo utilizaban para prestarlo a otros, como hacen ahora los bancos. Lo sabemos – dice – porque en otro caso, las leyes de jubileo, que no incluían el perdón de las deudas de los banqueros con sus depositantes, no habrían dado a aquellos una moratoria de 10 años para devolver el dinero depositado a éstos. Y estos banqueros efectuaban pagos por delegación (pagaban a acreedores de sus clientes mediante un apunte de cargo en la cuenta de éstos y uno de abono en la del acreedor), sistema de pago que sólo perdió importancia cuando los pagarés se hicieron transmisibles (delegatio).

Los nomina eran transferibles, y en el siglo II a.C., si no antes, se utilizaban habitualmente como medio de pago de otros bienes. El término latino para el procedimiento por el que el pagador transfería al vendedor un nomen que se le debía era delegatio. De hecho, existía un mercado de nomina. Este hecho se reconoce en una sencilla declaración del jurista Pomponio (quod vendidi non aliter fit accipientis quam si aut pretium nobis solutum sit aut satis eo nomine factum vel etiam fidem habuerimus emptori sine ulla satisfactione’, Dig. 18.1.19 lo que he vendido sólo pasa a ser propiedad del comprador si, o bien se nos ha pagado el precio, o se ha dado una garantía, o bien hemos dado al comprador un crédito sin garantía"). Cf. Ulpiano en Dig. 50.16.187: "verbum ''exactae pecuniae'' non solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem" ("la expresión '’exactae pecuniae’ incluye no solo el pago en efectivo sino también la cesión de un crédito o delegación").

O sea que Pitio podía utilizar el crédito contra Canio procedente de la venta de la finca para pagar a Cornelia a la que debía unas rentas de otra finca. Los créditos circulaban así como medios de pago y existía una acrónimo para indicar la cesión ‘e.a.q.e.r.p.’., es decir, el pagaré incluía una cláusula de pago al portador del mismo en el momento del vencimiento: páguese a aquel que corresponda.

eive ad quem ea res pertinebit". Esto significa que el prestamista, un tal Iulius Alexander exigía que el prestatario pagara la deuda (la interesantemente modesta suma de 240 HS) a quien fuera propietario de ella deuda en la fecha de vencimiento.

O sea, que había pagarés al portador en Roma. Y se explica así que la propiedad se transmitiese cuando se extendía el pagaré.

¿Cómo cambiaron las cosas cuando Roma empezó a producir una moneda de oro regular en el 48 a.C., o al menos en el 46? Este cambio permitía pagar grandes sumas en moneda, si se quería, y pocos dudan de que las monedas de oro adquirieron un papel importante. Un estudioso ha calculado que "el oro pronto constituyó más del 25% de la masa monetaria". Los efectos a largo plazo pueden juzgarse hasta cierto punto a partir de los hallazgos de Pompeya, donde las monedas de oro, en términos de valor, constituyen el 69% de todas las monedas encontradas. Cuando cantidades sustanciales de oro llegaron a Roma como botín tras las guerras republicanas, no se convirtieron rápida o directamente en dinero. Pero la primera gran anexión de una nueva provincia después de la introducción de la moneda de oro en Roma, la anexión de Egipto, dio lugar a un gran aumento de la res nummaria y esto hizo bajar los tipos de interés durante un tiempo (Suetonio, Div. Aug. 41).168 Puede ser fortuito que oigamos esto, pero también puede ser el caso de que el oro egipcio encontrara su camino en el mercado de crédito romano más rápida y directamente que el botín de metales preciosos bajo la República. Sea como fuere, la disponibilidad de monedas de oro probablemente redujo la importancia de las cesiones de crédito y los pagarés, pero no mucho, ya que la conveniencia física no era más que una razón subordinada para la mayoría de los tipos de pagos no monetarios.

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La sustitución del obligado en la prestación del consentimiento o en la emisión de una declaración de voluntad

En las obligaciones de hacer y de no hacer, por virtud del… principio nemo potest praecise cogi ad factum, o sea, la incoercibilidad… jurídica y material de la conducta del deudor, sólo cabe… sustituir tal comportamiento por la autoridad judicial, cuando tal sustitución sea suficiente para satisfacer el interés del acreedor, o trasladar al patrimonio del deudor las consecuencias de la ejecución realizada por un tercero o por el propio acreedor conforme a las reglas de los artículos 705 a 711 LEC… Pero en ambos caos se satisface el interés específico del acreedor en el cumplimiento, aunque sea a costa del patrimonio del deudor y no merced a su intervención directa.

La sustitución de la conducta viene particularmente indicada cuando la conducta obligada consiste en prestar una declaración de voluntad o, en palabras de la STS 28-II-1978, ‘desarrollar la actividad necesaria para la conclusión definitiva de un contrato’. Se trata de la obligación derivada del precontrato, o como suele denominar el TS… del contrato preliminar… suplir el consentimiento del obligado o dictar una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido. Nuestra jurisprudencia… más reciente se inclina por admitir que el juez sustituya el otorgamiento del consentimiento al que se niega el deudor… la primera sentencia favorable a dicha solución (es) la STS 1 julio 1950, según la cual, ‘la aplicación del artículo 1098 mandando hacer a costa del demandado lo que éste se resistiere a cumplir, significa en este caso… intervención de un otorgante que aparecería representando una voluntad que no existió, porque precisamente está dictado el precepto en términos generales para suplir por la ley la rebeldía de la voluntad del otorgante remiso en cumplir lo pactado. Tampoco el acto de firmar una escritura de compraventa, que el recurrente califica de personalísima, es de aquellos que no puedan realizarse en nombre del obligado’. Y en términos similares… las SSTS… 28 de junio de 1974… y 13 de diciembre 1989… El estado de la cuestión se resume con toda claridad por la STS 25 de junio 1993… ‘el precontrato es ya en sí mismo un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en un futuro, conteniendo el proyecto a la ley de bases del siguiente. Debiéndose… quedar atemperada su fuerza vinculante o cumplimiento forzoso a dos posiciones extremas: entender que no es posible obligar a la contraparte a la prestación del consentimiento… o bien entender con la más reciente jurisprudencia… que al consistir el objeto del precontrato una obligación de hacer, una vez requerido el obligado para que cumpla con su promesa, el Juez puede tener por prestado el consentimiento y sustituirlo en el otorgamiento; cumplimiento forzoso que sólo se reemplazará por la correspondiente indemnización cuando el contrato definitivo no sea posible otorgarlo

Eugenio Llamas, La pretensión de cumplimiento y sus límites, Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 604-605

Proximidad cultural y resistencia frente a la formación de un nuevo estado liderado por una región culturalmente alejada

Estos párrafos y la imagen están extractados de una entrada de Voxeu de los autores del artículo que se cita al final.‎

En un artículo reciente (Lecce et al. 2022), investigamos patrones de reacción violenta contra la formación del estado. Con este fin, estudiamos la anexión del sur de Italia al nuevo reino italiano durante el proceso de unificación nacional de la década de 1860. Esto provocó una ola de violentos disturbios populares, conocidos como bandidaje, que se extendieron por las comunidades del sur y duraron hasta una década en ciertas áreas.

Es probable que tanto los disturbios como su represión hayan afectado negativamente al proceso de construcción del Estado italiano en los años siguientes (por ejemplo, Accetturo et al. 2017). Las principales ventajas de este escenario son la transparencia de la ocurrencia de un proceso de formación estatal (con un esfuerzo consciente de construcción del estado y un trasplante institucional masivo) y la posibilidad de medir la intensidad del bandidaje a nivel de los municipios, las unidades administrativas más pequeñas.

‎Lo más importante es que, a lo largo de los siglos, varias áreas del sur de Italia han sido colonizadas por grupos no indígenas, creando grupos de municipios con identidades lingüísticas y culturales distintivas. Entre ellos, al menos diez municipios habían sido establecidos en la Edad Media por colonos de la zona piamontesa (marcados en rojo en la Figura 1). Y, entre los estados regionales existentes, Piamonte fue el promotor del proceso de construcción del estado italiano de la década de 1860.

… encontramos que la relación entre la distancia de los enclaves piamonteses y la intensidad del bandidaje es altamente no lineal, siendo detectable solo entre los municipios ubicados a una distancia de 10 horas a pie de los enclaves piamonteses más cercanos. Tal efecto es robusto para una amplia variedad de especificaciones de modelos y controles adicionales.

…  Después de descartar varios posibles factores económicos e institucionales, tomamos nuestra medida de distancia de las áreas de ascendencia piamontesa como un buen indicador de la distancia cultural del Piamonte. Nuestros resultados apoyan la hipótesis de que ‎‎la proximidad cultural al Piamonte favoreció la aceptación de los nuevos gobernantes y del nuevo marco institucional, reduciendo los motivos de rebelión.

… ‎‎la proximidad cultural podría haber hecho que los enclaves piamonteses y las comunidades cercanas estuvieran más en sintonía con algunas de las instituciones trasplantadas. Por ejemplo… la resistencia frente al contenido anticlerical de las leyes piamontesas podría haber sido menor que en el municipio promedio… la presencia de un monasterio se vuelve menos probable a medida que uno se acerca a las comunidades piamontesas.

Lecce, G, L Ogliari, and T Orlando (2022), State formation, social unrest and cultural distance: Brigandage in post-unification Italy, Journal of Economic Growth‎

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Estipulación a favor de tercero y beneficio reflejo de la existencia o incumplimiento de un contrato

Las bases sobre las que se asienta la figura son fundamentalmente dos: una que el beneficiario acepte la estipulación antes de que ésta sea revocada… La otra que la estipulación… sea expresa… que no constituya una mera consecuencia beneficiosa para terceros… Los contratos alteran una realidad preexistente y al hacerlo pueden producir beneficios a terceros sin que estos tengan derecho a exigir(los)… meros actos reflejos… Así, la suerte de los fiadores solidarios en el caso de la ejecución de la garantía hipotecaria no rebasa los límites del mero acto rflejo del contrato de préstamo… Tampoco se presume la existencia de una estipulación a favor del tercero cuando éste resulta ser beneficiario sobrevenido de un contrato incumplido en el que no tomó parte (Lyczkowska, 2008)

A título de ejemplo: imaginemos el caso del dueño de un solar cercano al mar que tiene derecho, con arreglo a la normativa urbanística, a construir un edificio de cinco plantas pero que finalmente encomienda a un promotor la construcción de un edificio de solamente dos. Como consecuencia, los propietarios de los edificios situados detrás de éste no se ven privados de las vistas al mar. No obstante, años después… decide sobreelevar hasta las cinco plantas… privando de las vistas a estos propietarios… (la decisión inicial de construir solo dos plantas) no es una estipulación en favor de tercero sino… una mera consecuencia beneficiosa para ellos…

… el caso.. que decidió la Cour de Cassation el 4 de febrero de 1986… el propietario de dos locales sitos en el mismo edificio los dio en arrendamiento, uno de ellos a Esteban para un negocio de pastelería y otro a Frappier como panadería. Cada uno de los contratos contenía una restricción consistente en que la pastelería no podía expender pan, mientras que la panadería no podía vender ningún producto relacionado con la confitería. No obstante, ulteriormente, el propietario de los locales acordó relevar de tal restricción a Esteban… Frappier demandó pidiendo el mantenimiento de la prohibición inicialmente pactada y… daños… (Los demandados)… alegaron… que la restricción no constituía una cláusula en beneficio de tercero… sino una determinación del vínculo que unía a las partes en el contrato y de los fines con que se concluía éste…

No obstante… la Cour de Cassation… (consideró)… que la expresa prohibición al negocio de pastelería de vender pan solo podía haberse establecido en beneficio del arrendatario de la panadería, pues de otro modo carecía de sentido, por lo que… constituía una efectiva estipulación en beneficio del tercero…

Santiago Hidalgo, El contrato y los terceros, en Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 533 ss

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• Andrea Mocillo, El contrato o estipulación a favor de tercero

Moderación de los honorarios de un letrado por preparar el concurso

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, 414/2021, de 30 de diciembre de 2021.

LA AP de Cuenca confirma la rescisión parcial del pago de honorarios de un particular a su letrado, devengados por la prestación de los servicios de asesoramiento en la preparación y tramitación del concurso. La AP de Cuenca destaca que los jueces pueden ejercer una facultad moderadora de los honorarios de los letrados, basada en criterios de legítimo arbitrio, que cobra especial relevancia en sede de concurso por evidentes razones (ya que en ese caso no se trata de un mero problema interno entre abogado y cliente, sino que la retribución de los abogados grava directamente la masa activa, al ser considerado un crédito contra la masa, y afecta por tanto a la totalidad de los acreedores).

La AP ve razonable una moderación de los honorarios del letrado de forma que éste no cobre una mayor cantidad que la percibida por la Administración Concursal en fase común:

“Compartimos la conclusión judicial de la instancia en tanto que, conforme a la doctrina seguida por el Tribunal Supremo, expresamente reseñada por la Juzgadora "a quo" (STS 393/2014, de 18 de julio) los honorarios del letrado que ha asistido legalmente en el concurso tienen la consideración de crédito contra la masa y la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa sin que sea necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común y su letrado antes de la declaración de concurso.”

La facultad de certificación también ha de ejercitarse mancomunadamente

Por Marta Soto-Yarritu

Resolución de la DGSJFP de 5 de mayo de 2022

Se debate si es inscribible en el Registro Mercantil el nombramiento voluntario de auditor por parte de una sociedad no obligada a verificar sus cuentas anuales, decidido por un administrador mancomunado de la sociedad en quien concurre, además, la condición de apoderado con facultades para formalizar todo tipo de contratos y para otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para el ejercicio de las facultades conferidas.

El registrador sostiene que la certificación de la decisión sobre el nombramiento debe ser expedida por los dos administradores mancomunados que integran el órgano de administración. El recurrente considera que del art. 109 RRM se deriva que en caso de administración conjunta sea válida la certificación emitida por aquel administrador que ostente el poder de representación.

La DGSJFP concluye que la competencia para certificar los acuerdos corresponde conjuntamente a ambos administradores mancomunados, al igual que, de la misma forma, les incumbe también la de gestión para nombrar auditor voluntario de las cuentas anuales de la compañía, sin que tales atribuciones puedan verse alteradas por la existencia de un apoderamiento a favor de uno de los administradores para la realización de operaciones propias del tráfico mercantil. Por tanto, desestima el recurso confirmando la calificación impugnada.

Separación de socios de una sociedad profesional

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 3 de mayo de 2022

Se discute sobre la eficacia del ejercicio del derecho de separación por determinados socios de una sociedad profesional. Con fecha 2 de marzo de 2021, los socios remitieron escrito a la sociedad notificando el ejercicio del derecho de separación, con efectos el día 31 de marzo de 2021. Con fecha 10 de marzo, dichos socios celebraron una reunión, a la que atribuyeron el carácter de junta universal, en la que revocaban su decisión de separarse de la sociedad.

La DGSJFP recuerda que en el régimen general de las sociedades de capital, la potencial revocabilidad del derecho de separación, una vez efectuada la declaración correspondiente, ha sido un tema discutido, ya que la LSC no se pronuncia sobre el momento en que se produce la pérdida de la condición de socio. Un sector de la doctrina ha considerado que ese efecto tiene lugar en el mismo momento en que la sociedad recibe la declaración de voluntad dirigida a desvincularse de ella, mientras otro sector ha sostenido que la recepción del mensaje secesionista únicamente determina el inicio de un proceso que culminará con el reembolso al socio de su porción societaria, ocasión en la que tendrá lugar la baja efectiva como miembro de la compañía. Entre los partidarios de esta segunda postura, algunos autores han admitido la posibilidad de que el socio revoque su declaración durante el período que media hasta el cobro del valor de su participación.

Pero señala que, en el caso de las sociedades profesionales, la posibilidad de revocar la comunicación inicialmente efectuada a la compañía se desecha en la propia Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, que en su art. 13.1 establece que la declaración será eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad (así lo ha confirmado la sentencia del TS número 186/2014, de 14 de abril). Añade que el hecho de que el ejercicio del derecho de separación se sujetara a un plazo no conlleva la concesión de un período de desistimiento que permita revocar la decisión.

Por tanto, no pueden constituir una junta universal quienes, al haber comunicado a la sociedad del ejercicio del derecho de separación, han perdido su condición de socios de la sociedad. La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

Devolución de todos los intereses cobrados en virtud de la cláusula suelo. No solo los cobrados desde mayo de 2013

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de abril de 2022 ha condenado al banco a devolver todo el exceso de intereses cobrado en virtud de una cláusula suelo desde el comienzo de su aplicación aunque el consumidor ya había visto restituidos los intereses desde la STS del 9 de mayo de 2013.

Un consumidor había suscrito un préstamo hipotecario con cláusula suelo, que fue declarada nula por un Juzgado de lo Mercantil de Madrid. Posteriormente, el consumidor interpuso demanda de ejecución de sentencia reclamando el reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de dicha cláusula, despachándose ejecución por el importe calculado desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 (conforme a la jurisprudencia del TS imperante en ese momento).Posteriormente, el TJUE, publicó su sentencia de 21 de diciembre de 2016 declarando la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la limitación de los efectos restitutorios al 9 de mayo de 2013. Como consecuencia de ello, el consumidor inició un nuevo procedimiento reclamando el importe pagado de más desde la fecha del préstamo hipotecario. En primera instancia, se desestimó la demanda, apreciando la excepción de cosa juzgada.

La AP de Madrid, por el contrario, da la razón al consumidor. Concluye que no procede apreciar la excepción de cosa juzgada, ya que lo contrario supondría

una vulneración del principio de efectividad del derecho comunitario, […] puesto que la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se formuló en atención al criterio del Tribunal Supremo en la materia, criterio que como sabemos era vinculante para los juzgados y tribunales de orden jurisdiccional civil.”

En cuanto al fondo del asunto, el TS había concluido que los efectos restitutorios deben retrotraerse a la fecha del préstamo (y no limitarse a la fecha de la primera sentencia del TS sobre nulidad de cláusulas suelo), ello con base en la jurisprudencia del TJUE.

Un 19,5 % TAE en una tarjeta revolving es usurario salvo prueba de que era lo normal en la época de emisión a cargo del banco

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

La AP de Madrid, en su sentencia de 13 de mayo de 2022, ha confirmado el carácter usurario y, por tanto, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito entre el Banco Cetelem y un consumidor en 2009, con una TAE del 19,5%. La AP de Madrid confirma el criterio del juzgado de primera instancia de comparar el tipo de interés pactado en el contrato (19,5%) con el tipo de interés medio de los créditos al consumo publicado por el Banco de España en el momento en que se firmó el contrato (que era de un 10,21%).

“Este Tribunal considera que, en el caso de que nos encontremos ante un contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado anterior a la fecha en que esta clase de operaciones cobró carta de naturaleza en los boletines de estadística del Banco de España, como es aquí el caso, procede tomar como indicador del “interés normal del dinero” el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado en dichos boletines.

Por lo tanto, el segundo elemento de referencia vendría dado en el caso por el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España a fecha 3 de octubre de 2009, el cual, según quedó establecido en primera instancia, representaba una TAE del 10,21%. Ello, salvo que la entidad demandada acreditase adecuadamente que el tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito de pago aplazado en la fecha de referencia fuera otro. La prueba aportada por la entidad aquí recurrente no permite establecer tal conclusión.”

La solución de la AP de Madrid es distinta a la adoptada por el TS en su sentencia de 4 de mayo de 2022, en la que concluye que no es usurario un tipo del 24,5% de un contrato firmado en 2006 (cuando tampoco el Banco de España publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving). El TS en esta sentencia tomó como referencia la documentación aportada al litigio, teóricamente obtenida de la base de datos del Banco de España,

“que revela que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta era frecuente que la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23,24, 25 y hasta el 26% […]”

Efectos indirectos de una sentencia o laudo arbitral sobre un proceso posterior sobre los mismos hechos

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2022

Una sociedad, CyL Energía Eólica, suscribió un contrato de financiación con varias entidades financieras y sendos contratos de cobertura del tipo collar con cada una de las entidades. Unos años después, se inició un arbitraje entre CyL Energía Eólica y una de las entidades, CaixaBank, que terminó con un laudo que declaró la nulidad del contrato de cobertura entre ambas partes.

Posteriormente, CyL Energía Eólica presentó demanda judicial contra BBVA solicitando la nulidad del contrato de cobertura suscrito con esta entidad. Tanto en primera como en segunda instancia el contrato fue declarado nulo. La AP de Madrid sostiene que el “efecto reflejo o indirecto” del laudo determina o condiciona la sentencia judicial por razones de coherencia. BBVA interpuso recurso ante el TS alegando que no concurrían los requisitos para la aplicación de la institución de la cosa juzgada material en su vertiente positiva, ya que no había identidad de partes.

El TS, en primer lugar, confirma que la identidad de litigantes es un requisito imprescindible para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo (exclusión de un ulterior proceso con el mismo objeto), como positivo (vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior si es un antecedente lógico de lo que sea su objeto). Por ese motivo, da la razón a BBVA en que no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada material en sentido positivo.

No obstante lo anterior, el TS no estima el recurso de BBVA porque, a continuación argumenta que la AP no declara la nulidad del contrato de cobertura de BBVA como consecuencia de la eficacia de cosa juzgada, sino en atención al denominado “efecto reflejo o indirecto”. El TS recuerda su doctrina sobre esta cuestión, que admite

“que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE.”

Razona el TS que la AP consideró que, si en el arbitraje se había estimado acreditado que la actuación de los bancos durante la teleconferencia en la que se negociaron los contratos de cobertura tipo collar fue engañosa (y, por tanto el consentimiento de CyL Energía Eólica frente a CaixaBank estaba viciado por dolo), también debía estarlo frente a BBVA.

El TS puntualiza que podría discutirse la valoración realizada por la AP de las alegaciones de BBVA, que no fue parte en el arbitraje, y de la prueba que pudiera haber contradicho lo acreditado en el arbitraje para desvirtuar ese efecto vinculante, pero lo que no puede obviarse es que la AP no ha aplicado el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo.

Resolución y restitución

 

foto: Julio Miguel Soto

“Aunque la cercanía con la condición resolutoria haya jugado un papel para llegar a la conclusión (errónea) de que la resolución opera la extinción del contrato como si este nunca hubiera existido para explicar así su efecto retroactivo, esa extinción no encaja de hecho ni con lo acontecido ni con los intereses de las partes: el contrato ha existido y ha sido válido, y la resolución no tiene por qué afectar a las cláusulas contractuales sobre incumplimiento (cláusula indemnizatoria, cláusula penal, cláusula resolutoria, etc.), solución de conflictos (cláusula de elección de foro, de elección de normativa aplicable al contrato, de compromiso arbitral, etc.) u otras, que la jurisprudencia siempre ha considerado vigentes y eficaces a pesar de la resolución. Además, no puede aceptarse que el contratante que cumple y resuelve tenga que regresar a la situación que tenía antes de contratar, esto es, no tiene sentido limitar la eventual indemnización (debidamente imputada) a su interés negativo. Por todo ello, la opinión mayoritaria acepta que la eficacia de la resolución es liberatoria de las prestaciones que no se hubieren realizado y restitutoria de las que se hubieren realizado sin perjuicio de la vigencia del contrato en el resto de sus previsiones y de que la pretensión indemnizatoria cubra el interés contractual positivo… La eficacia es, por tanto, de liberación y posiblemente también de restitución (siempre que se hubiese cumplido total o parcialmente alguna de las prestaciones que ahora han quedado sin justificación) y, en su caso, (y con sus propios requisitos), de indemnización de los daños causados con el incumplimiento. También es esa la síntesis del Tribunal Supremo: la resolución es liberatoria de las prestaciones aún no ejecutadas y restitutoria de las ya realizadas (STS 4714/2010 de 22 de junio…)

Xabier Basozábal, Resolución y Restitución, en Morales/Blanco (eds), Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 57 ss