El Tribunal General erró al anular la decisión de la Comisión Europea que prohibió la concentración de O2 y Three porque no había probado con suficiente seguridad la producción de efectos unilaterales

Son las Conclusiones de la Abogado General de 20 de octubre de 2022. Aunque se examinan otras cuestiones, la fundamental es la relativa a la carga de la argumentación de la Comisión para prohibir una operación de concentración.

Dice la Abogado General que

1º se desprende de la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, que el artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.º 139/2004

no impone unas exigencias de prueba diferentes en materia de decisiones relativas a operaciones de concentración según sean de autorización o de prohibición, siendo dichas exigencias perfectamente simétricas.

Esto es fuerte porque parece que odiosa sunt restringenda y, por tanto, si se va a prohibir la celebración de un contrato entre particulares, la carga de la prueba de sus efectos perjudiciales para el bienestar social deberían ponerse a cargo de las autoridades y debe exigirse un grado probatorio superior al que se le requeriría para permitir la celebración de dicho contrato. En la práctica, sin embargo, la conclusión parece sensata: dado que se trata de un juicio sobre el futuro (si la concentración provocará una reducción significativa de la competencia o no) no parece fructífero hacer distinciones sobre la intensidad de la carga probatoria que ha de levantar la Comisión Europea en uno y otro caso. Más bien, lo que habría que exigir, en todo caso, es que la Comisión motive suficientemente su decisión. Por eso dice la AG que el TJUE, en las sentencias citadas

exigió a la Comisión que… tuviera en cuenta la «plausibilidad» de su análisis prospectivo, que consiste en examinar de qué modo la operación de concentración de que se trate, a la luz de las diversas relaciones de causa a efecto posibles, podría suponer un obstáculo significativo para una competencia efectiva.

La AG parece ser de otra opinión:

Pues bien, como alegan acertadamente tanto la Comisión como el Órgano de Vigilancia de la AELC, la exigencia de que se demuestre que se trata del pronóstico que goza de la mayor probabilidad o de que se acredite la plausibilidad del análisis económico prospectivo de la Comisión se corresponde, en mi opinión, con el criterio de la «ponderación de probabilidades», descrito en mis conclusiones presentadas en el citado asunto y según el cual no es necesario que la evolución del mercado que pronostica la Comisión tenga que producirse «muy probablemente» o «con especial probabilidad», ni siquiera que se demuestre «más allá de toda duda razonable» (beyond reasonable doubt) conforme al nivel de exigencia especialmente elevado que se aplica en materia penal o cuasi-penal.

… En cualquier caso, solo el grado de prueba asociado al criterio de la «plausibilidad» o de la «ponderación de probabilidades» me parece compatible con el margen de apreciación de que goza la Comisión al llevar a cabo sus complejos análisis económicos (prospectivos) en materia de concentraciones, que es la razón por la que el alcance del control jurisdiccional se limita esencialmente a la búsqueda de errores manifiestos de apreciación (véase el punto 51 anterior). (26)

Pues bien, el Tribunal General cometió un error de Derecho porque en el apartado 118 de su sentencia

indica, por una parte, que la Comisión está obligada a aportar pruebas suficientes que demuestren con una «probabilidad seria» la existencia de obstáculos significativos ocasionados por la concentración en cuestión y, por otra parte, que la exigencia probatoria aplicable es, por consiguiente, «más estricta» que la exigencia relativa al supuesto de que un obstáculo significativo para la competencia efectiva sea «más probable que improbable», con base en una «ponderación de las probabilidades». Como alega acertadamente la Comisión, al actuar de este modo, el Tribunal General exigió un grado de prueba más elevado…

… el pronóstico para el futuro no puede probarse de forma «objetiva» ni está exento de incertidumbre o duda. Así, en términos generales o abstractos, cualquier análisis prospectivo relativo a la evolución futura de un mercado pertinente y al comportamiento venidero de los operadores que actúan o actuarán en él solo puede basarse en la determinación de una mayor o menor probabilidad, cuya plausibilidad, a efectos del nivel probatorio exigido conforme al criterio de la «ponderación de probabilidades», sea suficiente, en cada caso concreto, para demostrar el fundamento de la tesis de la Comisión…. no existe justificación alguna para que se exija un grado de prueba más elevado en caso de concentraciones que den lugar a efectos no coordinados en mercados oligopolísticos que cuando se trata de concentraciones que den lugar a posiciones dominantes de tipo «conglomerado» o «colectivo».

Derecho de propiedad y contratos consensuales: las invenciones del Derecho Romano

 "Nadie ha negado nunca que los romanos intentaron en la práctica asegurar la supremacía de la intención (voluntad); pero los primeros en atribuir a las partes una intención dirigida a conseguir un efecto jurídico concreto fueron los bizantinos, los bizantinos fueron los primeros en hacer suprema la intención de las partes, incluso cuando no se expresara y fuera indemostrable. Es la intención en esta forma, y sólo en esta forma, la que designamos con la palabra animus, principalmente postclásica… El consenso (en el caso de la societas) se expresa en communiter agere (actuar en común); eso es suficiente, no es necesaria ninguna otra expresión.

Fritz Pringsheim, Animus in Roman Law

En comparación con el derecho clásico romano, todas los demás derechos eran acientíficos; en todas partes jugaban un papel los argumentos extrajurídicos; no existía jurisprudencia; conceptos primitivos prevalecían a pesar de un mundo a veces muy civilizado. Este es particularmente el caso griego. No se conserva ningún libro de derecho privado escrito por un jurista griego. La práctica de los tribunales no interesaba a los mejores cerebros. Los alegatos ante los tribunales atenienses no estaban destinados tanto a aportar argumentos jurídicos como a ganarse la simpatía de los numerosos jueces. El instrumento para tal fin no era la jurisprudencia, sino la retórica…

La propiedad es una institución clásica específicamente romana. El dominium otorgaba a su titular el máximo poder jurídico. Todos los demás derechos estaban claramente diferenciados de la propiedad; su número limitado y su contenido, definido. Ninguno de ellos podía tener un contenido más amplio que el del dominium. La (rei) vindicatio, la acción para la recuperación de la propiedad, podía utilizarse incluso contra una persona que hubiera adquirido la posesión de buena fe. El carácter de la propiedad era el mismo para la tierra y los bienes muebles. La posesión, el disfrute real, el hecho de tener una cosa, no tenía nada que ver con el dominium. Existían remedios posesorios, pero para defender la posesión no se alegaba un derecho del poseedor. Los demás Derechos distintos del Derecho Romano  jerarquizan los derechos en función de las facultades que atribuyen, de modo que la propiedad no se concibe como un derecho absoluto. Sólo existen derechos relativos entre sí, algunos más fuertes, otros más débiles. La propiedad es sólo uno de ellos. Y en estos Derechos, la posesión no se diferencia de la propiedad. El hecho y el derecho se entrecruzan. Fuera del Derecho Romano y de su influencia, ningún derecho pasado o presente conoce la precisión de la concepción clásica. No existía en el derecho romano arcaico, y no sobrevivió al final de la época clásica. En el procedimiento arcaico no sólo el demandante afirmaba que la cosa en acción era suya, sino que el demandado hacía la misma afirmación. Es evidente que la cuestión era de derecho más fuerte, no de derecho contra hecho como en la acción clásica. La propiedad familiar, la propiedad dividida, la copropiedad con propiedad integral para cada propietario, todas estas concepciones existían en la época preclásica, antes de que se formara el carácter clásico irrestricto y absoluto del dominium. Incluso la denominación dominium no aparece antes del siglo I a.C. Antes de esa época los romanos hablaban de uti, frui, habere, possidere, o, resumiendo éstas, de possessio. Las facultades individuales contenidas posteriormente en el dominium tuvieron que ser sumadas para expresar la propiedad. El derecho bizantino llenó el vacío existente entre el dominium y los demás derechos. Creó nuevos derechos que eran tan fuertes que se acercaban mucho a la propiedad. Abandonó la regla clásica de que sólo hay un propietario de una cosa. Ahora dos personas pueden ejercer el derecho a recuperar una cosa: el propietario y el titular de buena fe. Dos titularidades de distinto peso en un mismo objeto: una noción contradictoria con el rigor clásico. En el derecho cuneiforme no existía una distinción clara entre propiedad y otros derechos, y entre propiedad y posesión. Hoy en día es opinión común que el derecho griego no tenía una concepción clara de la propiedad y no diferenciaba claramente la posesión de la propiedad. Tengo algunas dudas de que esta opinión no sea una exageración: probablemente la propiedad existía, aunque no era exactamente lo mismo que el dominium romano. El derecho musulmán conoce la buena y la mala propiedad; una venta imperfecta sólo da una mala propiedad. Como la noción de propiedad no estaba presente en el derecho germánico, el common law no distingue claramente entre propiedad y posesión. Existe una jerarquía de derechos, una especie de escala descendente desde los puramente patrimoniales hasta los puramente posesorios. El antiguo principio del mejor derecho sigue funcionando plenamente. No existe ninguna vindicatio, ninguna reclamación especial para la recuperación de la propiedad. Una acción extracontractual o una acción basada en el derecho de posesión llenan el vacío de forma incompleta

Mi segundo ejemplo es el contrato consensual. En la época clásica del derecho romano, diversos tipos de contratos -los más importantes eran la venta y el arrendamiento- se hacían obligatorios por el mero consentimiento, sin necesidad de forma alguna. El consenso, el acuerdo, sin importar cómo se expresara, era suficiente para crear obligaciones legales. Una concepción muy simple y natural, así nos parece hoy en día. Pero no es universal, y nadie sabe cómo llegaron a ella los romanos, aunque dicen que la tomaron del ius gentium, una explicación -como veremos- que oscurece más que revela el verdadero proceso histórico. El Derecho Romano Arcaico sólo tenía unos pocos contratos formales. Algunos de los contratos clásicos, por ejemplo la venta, no existían en absoluto. La mancipatio del derecho preclásico era una venta por dinero, no un contrato obligatorio; no generaba obligaciones. Los demás contratos se basaban en la responsabilidad extracontractual, todos ellos todavía incipientes. La época bizantina volvió al contrato formal y destruyó la noción clásica. Una nueva forma, el documento escrito, sustituyó cada vez más al contrato consensual. El consenso, la expresión real de un acuerdo real, ya no era necesario; el animus (o intención) bizantino, plasmado en el documento, era suficiente. En el Derecho babilónico es característico un severo formalismo durante un período de dos mil años. La antigua opinión de que el Derecho griego comenzó con los contratos consensuales debe ser revisada; parece improbable que el Derecho griego llegara en algún momento a concebir contratos consensuales jurídicamente vinculantes. En nuestros días, el derecho inglés exige, para que un contrato sea válido, que el acuerdo esté plasmado en un documento formal o la existencia de contraprestación. Si nos remontamos al breve período en el que el derecho romano creó y conservó los contratos consensuales, podemos hacernos una idea de lo que significa la singularidad del derecho clásico.

Babusiaux, Ulrike,Zum Konsenserfordernis bei der societas - methodische Bemerkungen zu einem altbekannten Problem, 2017

Casos famosos de Derecho de Sociedades: Salomon vs. Salomon

Fuente

En otra entrada explicábamos el caso más famoso del Derecho de Sociedades (Meinhard vs. Salomon, v., también esta entrada). Curiosamente, otro de los casos históricos famosos se denomina igual Salomon. Fue decidido por la High Court inglesa a finales del siglo XIX. La narración de los hechos y de las sentencias la hemos tomado de este trabajo de Ron Harris. Su interés no ha decaído ya que plantea problemas que se resuelven, todavía hoy, aplicando las normas sobre quiebras – cuando las hay como es el caso de la Ley Concursal española –, normas sobre infracapitalización y doctrinas generales sobre el levantamiento del velo en el grupo de casos de extensión de la responsabilidad y fraude de acreedores una vez que la legitimidad de la sociedad unipersonal y de la limitación de la responsabilidad que lleva consigo está fuera de toda duda. Lo interesante del caso es cómo los sucesivos jueces que entendieron del asunto argumentan desde cada uno de estos planteamientos y – lección para los jueces de apelación – cómo existe el riesgo de que si el juez de apelación cambia el fundamento de su decisión, aunque confirme la sentencia de instancia, puede dar lugar a que el tribunal de casación discuta exclusivamente la cuestión desde ese punto de vista y acabe adoptando una decisión final inadecuada. Como veremos, en el caso, a mi juicio, el tribunal de primera instancia resolvió correctamente la cuestión pero su decisión fue finalmente casada por la House of Lords.

En julio de 1892 se constituyó "Aron Salomon and Company, Limited", con responsabilidad limitada por acciones, y con un capital nominal de 40.000 libras dividido en 40.000 acciones de 1 libra cada una. La escritura de constitución de la sociedad fue firmada por Aron Salomon, su esposa, cuatro hijos y una de sus hijas. Inicialmente se les asignó una acción a cada uno. A continuación, Salomon vendió su negocio unipersonal a la sociedad por 20.000 acciones de 1 libra esterlina totalmente pagadas y una obligación de 10.000 libras esterlinas. Al año siguiente, la empresa tuvo dificultades debido a factores externos, como huelgas y cambios en la política de contratación del gobierno con los proveedores, se declaró insolvente y entró en concurso de acreedores y liquidación. Como titular de la obligación, Salomon exigio a la compañía el pago de su crédito a pesar de que ésta no había pagado a algunos de los acreedores no garantizados. Salomon… estaba protegido no sólo por la responsabilidad limitada como accionista, sino también por un crédito preferente que tenía personalmente como acreedor de la empresa. El liquidador intentó rescindir el pago del crédito de Salmon y obtener una sentencia que condenara a Salmon a pagar de su propio patrimonio a los acreedores no garantizados.

El juez ponente en la High Court dijo que era consciente de que estábamos, de facto, ante una sociedad unipersonal aunque  

En virtud de la Ley de Sociedades de 1862, una persona puede convertirse en lo que se denomina una sociedad para obtener los beneficios de la responsabilidad limitada. Ya he sostenido, en un caso en el que el fundador de una empresa de este tipo había caído en quiebra y la empresa exigió que respondiera con su patrimonio de las deudas sociales, que la constitución de la sociedad era un mero fraude, y el Tribunal de Apelación apoyó esa decisión. En este caso propongo sostener lo mismo: que no puede distinguirse entre la sociedad y el Sr. Salomon… que está obligado a indemnizar a los acreedores de la sociedad; y que la demanda del Sr. Salomon contra la sociedad debe desestimarse…. por el contrario, los acreedores de la sociedad tienen acción directa contra el Sr. Salomon.

Dice Ron Harris que, en términos más modernos, estamos ante un caso claro de levantamiento del velo. En el Tribunal de Apelación, el resultado fue el mismo pero se calificó la conducta de Salomon como fraude de acreedores. Salomon utilizó la constitución de una sociedad y la separación patrimonial que proporciona el reconocimiento de personalidad a la persona jurídica para defraudar a los acreedores. Sin embargo, el razonamiento del Tribunal de Apelación fue muy formalista planteando la cuestión en términos del ‘privilegio’ de la responsabilidad limitada.

No cabe duda de que en este caso se ha intentado utilizar la maquinaria de la Ley de Sociedades de 1862 para un fin para el que nunca fue concebida. La finalidad de la ley era el fomento del comercio al permitir que un número relativamente pequeño de personas -a saber, no menos de siete- llevara a cabo negocios arriesgando un capital conjunto limitado, y sin el riesgo de responsabilidad más allá de la pérdida de dicho capital conjunto. El legislador nunca pretendió ampliar la responsabilidad limitada a los empresarios individuales o a un número inferior a siete. En realidad, el legislador quiso claramente impedir cualquier cosa de este tipo, ya que priva de tal privilegio a los socios de las sociedades limitadas que permitan que dichas sociedades desarrollen su actividad con menos de siete socios y establece que  la reducción del número de miembros por debajo de siete es causa de disolución de la sociedad.

Y como los siete socios de la sociedad limitada del caso eran ‘testaferros’ u ‘hombres de paja’ del Sr. Salomon, hay fraude de ley. Como se ve, el razonamiento del tribunal es muy formalista. No creo que la utilización de los parientes a los que se atribuye una sola participación pueda calificarse de fraude de ley. Si el legislador hubiera querido evitar esta configuración de las sociedades debería haber exigido una participación mínima a cada socio o la ausencia de lazos de parentesco entre los socios etc. Eso sería poner puertas al campo, claro. 

Aunque en el presente caso había, y hay, siete socios, es evidente que seis de ellos son socios simplemente para permitir que el séptimo ejerza su actividad con responsabilidad limitada. El objeto de todo el arreglo es hacer precisamente lo que el legislador pretendía que no se hiciera; y, por muy ingenioso que sea el esquema, no puede tener el efecto deseado mientras la ley no sea modificada… Se pueden constituir sociedades limitadas con siete o más socios genuinos… pero sociedades de un solo socio son ilícitas”

Lo mejor es lo que la House of Lords casó la sentencia del Tribunal de Apelación argumentando que de fraude de ley, nada:

… la ley no establece nada que cualifique la participación que cada uno de los siete socios ha de tener en la sociedad ni en proporción ni en extensión de derechos ni respecto a cuántos de ellos han de formar la mayoría. Una sola acción o participación es suficiente a los efectos legales. Menos aún es posible someter a escrutinio los motivos que llevaron a cada uno de ellos a convertirse en socios. Si son socios, son socios a todos los efectos; e incluso si la ley no dijera nada sobre la validez de las titularidades fiduciarias, sería aceptable que seis de los siete fueran meros beneficiarios del séptimo (que sería su trustee) cualesquiera que fueran sus derechos inter se, el estatuto los habría convertido en accionistas a todos los efectos con sus respectivos derechos y responsabilidades, y, tratándose de su relación con la sociedad, las únicas relaciones que creo que la ley sancionaría serían que se consideren miembros de la corporación.

 Un ejemplo de lo que he llamado en otra entrada “formalismo del bueno”. Naturalmente, esta calificación no se extiende a que el Sr. Salomon – en su condición de acreedor de la sociedad – pretendiera cobrar su crédito de ésta antes que los demás acreedores. Es un caso evidente de subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor en caso de concurso.

Harris, Ron, The Private Origins of the Private Company: Britain 1862-1907, 2009

¿Qué hacemos con las operaciones de concentración que no superan los umbrales pero refuerzan una posición de dominio?

@aliceinbo

El mercado afectado por la concentración era el de la "difusión de televisión digital terrestre", o sea, el de las empresas que dan la señal que utilizan las emisoras. En Francia había tres Towercast, Itas y TDF. TDF, la antigua monopolista y ahora incumbente, compró Itas, pero como en Francia no tienen un umbral de cuota de mercado - como en España - la operación no tuvo que ser revisada por la Autoridad de Competencia francesas y como tampoco sobrepasaba los umbrales del Reglamento de Concentraciones europeo, pues tampoco fue revisada por la Comisión Europea. TDF disfrutaba de posición de dominio en ese mercado y la adquisición de Itas reforzaba esa posición de dominio.

Preguntan al TJUE si la operación podía revisarse bajo la aplicación de la norma que prohíbe el abuso de posición dominante. Estas son las Conclusiones de la Abogado General Kokkot de 13 de octubre de 2022. La Autoridad francesa respondió en negativo alegando la separación entre los arts. 101 y 102 del Tratado y el Control de Concentraciones. Y el tribunal francés que revisó la decisión de la Autoridad de Competencia plantea la cuestión prejudicial

La Abogado General Kokkot entiende que la aplicación del Reglamento de Control de Concentraciones (RCC) no excluye la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE. De forma que, mucho menos, se excluye su aplicación cuando el RCC no es aplicable.

la exclusión que se establece en el artículo 21, apartado 1, del RCC de la aplicabilidad del Reglamento n.º 1/2003 (el que desarrolla los artículos 101 y 102) a las concentraciones no responde a la cuestión de la aplicabilidad del artículo 102 TFUE, respuesta que resulta aún más importante cuando, como aquí sucede, la concentración de que se trata no alcanza los umbrales establecidos en el Derecho de la Unión ni en el Derecho nacional y tampoco ha sido remitida a la Comisión en virtud del artículo 22 del RCC, de manera que no ha tenido lugar ningún control ex ante con arreglo a la legislación sobre control de concentraciones.

El art. 102 TFUE - continúa Kokkot - es de aplicación directa. No necesita de ningún desarrollo y es una lex superior respecto del Reglamento 1/2003 y respecto del RCC.  

En consecuencia, si bien el artículo 21, apartado 1, del RCC puede excluir que el Reglamento n.º 1/2003 se aplique a las concentraciones, pese a ser un reglamento de aplicación, en particular, del artículo 102 TFUE, en contra de la postura de la Autoridad de Competencia Francesa, la prohibición del artículo 102 TFUE sigue siendo directamente aplicable, y nada impide que se haga respetar.

Añade la AG que la presunción de que una concentración que no supera los umbrales del RCC o de la normativa nacional no es problemática para la competencia es rebatible. Pero dice que la aplicación del art. 102 TFUE - que permitiría el control ex post - exige que se examine el comportamiento de las empresas que ocupan la posición de dominio. 

A la inversa, el hecho de no alcanzarse dichos umbrales implica la presunción de que la concentración de que se trata no requiere un control ex ante. Sin embargo, por sí solos, los umbrales nada dicen en cuanto a la posibilidad de que en determinados casos se lleve a cabo, en virtud del artículo 102 TFUE, un control ex post del comportamiento que, en relación con una concentración, observen las empresas que ocupan una posición dominante... el comportamiento de las empresas en el mercado (ya sea de carácter coordinado o en forma de actos unilaterales) se somete únicamente a un control ex post represivo... contrariamente a lo que opinan el Gobierno francés y la Autoridad de Competencia Francesa, de ahí no se puede deducir que el Reglamento de concentraciones tenga taxativamente carácter de lex specialis.

Esta interpretación, dice la AG, no es contradictoria con la jurisprudencia del TJUE que nunca se había ocupado de la relación entre el 101 y 102 y el RCC, sino de la relación entre éste y el Reglamento 1/2003. 

Y, a partir de aquí, el gran salto adelante. Se remite a la doctrina sentada en Continental Can - un caso muy antiguo (de 1973), previo a que existiera control de concentraciones en Europa, donde la Comisión Europea quiso aplicar el art. 102 para prohibir una concentración y el TJUE anuló la Decisión. No obstante, el TJUE dijo que el 102 podía utilizarse para revisar las operaciones de fusión empresarial 

«La alteración de la competencia, que está prohibida cuando se deriva de los comportamientos mencionados en el artículo 85, no se convierte en lícita cuando estos comportamientos, realizados bajo el influjo de una empresa dominante, logran materializarse en una integración de las empresas entre sí; por lo tanto, puede constituir un abuso el hecho de que una empresa en posición dominante refuerce dicha posición hasta el punto de que el grado de dominación así alcanzado obstaculice sustancialmente la competencia, es decir, deje subsistir únicamente a las empresas cuyo comportamiento dependa de la empresa dominante.» 

... Considerando que siendo éstos el sentido y el alcance del artículo 86 del Tratado, el problema planteado por las demandantes acerca de la relación de causalidad que, a su juicio, debería existir entre la posición dominante y su explotación abusiva, carece de interés, dado que el refuerzo de la posición que ocupa la empresa puede ser abusivo y estar prohibido por el artículo 86 del Tratado, cualesquiera que sean los medios o procedimientos utilizados al efecto, siempre que produzca los efectos antes descritos.

Y concluye la AG que el art. 102 TFUE es plenamente aplicable al control de concentraciones y que esto no atenta contra la seguridad jurídica porque las compañías no podían esperar que una operación de concentración que refuerza la posición de dominio de una empresa pueda librarse del control del Derecho de la Competencia porque no alcance los umbrales previstos en la legislación para quedar sometida a la autorización previa de la Administración. 

la citada jurisprudencia no ha quedado totalmente sin objeto tras la creación de un sistema de control de concentraciones en el Derecho de la Unión. Así lo confirman tanto el considerando 7 del Reglamento de concentraciones (véase el punto 5 de las presentes conclusiones), que parece referirse a dicha jurisprudencia, como el hecho de que la sentencia Continental Can, a su vez, se base en el objetivo consagrado en los Tratados de una protección de la competencia lo más efectiva e integral posible en el mercado común.

 ¿En qué medida está en vigor? Como complemento al control de concentraciones. Si la concentración entra dentro del ámbito del control de concentraciones, se excluye la aplicación del art. 102 TFUE, sencillamente porque lo que ha de comprobar la Comisión Europea o la Autoridad nacional es si la concentración crea o refuerza una posición de dominio, de manera que someter, a continuación, la misma operación a la aplicación del art. 102 TFUE sería una suerte de doble control de la misma operación y conforme a los mismos criterios. 

Por lo tanto, la posible aplicación complementaria del artículo 102 TFUE se reduce en la práctica jurídica a los casos en que, debido al poder de la empresa en el mercado, resulta necesario un control en materia de competencia, aunque no se lleve a cabo ningún control ex ante en materia de concentraciones. Incluso en tales casos... la comisión de una infracción no conllevará forzosamente la obligación de proceder a la desconcentración, habida cuenta de la preferencia de las medidas de acomodación de los comportamientos a la legalidad y del principio de proporcionalidad, y solo habría que temer la imposición de una multa.

Sin haber examinado la cuestión a fondo, decir que el art. 102 TFUE es aplicable al caso no resuelve ningún problema. Porque ese precepto prohíbe las conductas que constituyan un abuso de posición dominante. Por tanto, habría que entender que el mero hecho de adquirir otra empresa constituye un abuso de posición dominante. De otro modo, no se podría sancionar a la adquirente. Del tenor literal de. art.102 TFUE se deduce que el Tratado no estaba pensando en las operaciones de adquisición como conducta abusiva. Y la sentencia Continental Can, con su retorcida dicción, no resuelve el problema. De manera que habría que esperar a que la empresa cuya posición de dominio ha quedado reforzada por la adquisición cometa algún abuso para sancionarla y, eventualmente incluso, ordenar la desinversión.

Si aplicamos la jurisprudencia Continental Can, o, mejor dicho, el dictum que se ha transcrito más arriba, las autoridades que concluyeran que la adquisición de Itas por TDF reforzaba la posición de dominio de ésta deberían, no solo imponerle una multa sino  - de acuerdo con nuestro artículo 7.2 CC - tomar todas las medidas necesarias para evitar la persistencia del abuso, lo que incluiría, necesariamente la desinversión puesto que no hay otra manera de evitar el reforzamiento de la posición de dominio si éste se ha producido como consecuencia de la adquisición. Pero, repito, esta aplicación del art. 102 TFUE supone alterar el sentido de esta norma. El 102 TFUE es una norma de control de la conducta de las empresas dominantes en el mercado. Aquí, a lo que nos enfrentamos es a un acuerdo entre empresas - el acuerdo de fusión o de compraventa -. Sería más 'natural' aplicar a estos contratos entre empresas que generan una posición de dominio - o refuerzan una preexistente - el art. 101 TFUE. Al fin y al cabo, la fusión 'restringe' la competencia en el sentido de dicho precepto. 

Aplicación de la acción pauliana a la venta de las participaciones de unas sociedades por la concursada a favor de su matriz

@thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de abril de 2022, 

Determinados acreedores de una sociedad concursada presentaron incidente solicitando la recisión concursal de las respectivas operaciones por las cuales la concursada había vendido a su sociedad matriz las participaciones de cinco sociedades tenedoras de instalaciones fotovoltaicas, junto con los préstamos que tenía frente a ellas (y subsidiariamente, ejercitando la acción pauliana). Alegaban que las operaciones se habían hecho por debajo del precio de mercado y con precio aplazado mediante diez anualidades, sin que se otorgaran garantías por la compradora.

Las operaciones de compraventa se habían realizado en distintos momentos temporales (entre los años 2016 y 2018) y solo una de ellas se había producido dentro del plazo legal de dos años anteriores a la declaración del concurso, pero aun así la AP de Valencia analiza el perjuicio en relación con todas las operaciones en su conjunto, concluyendo que no son operaciones autónomas  sin relación entre ellas, sino que forman parte de un todo.

La AP establece que, al ser la sociedad compradora persona especialmente relacionada con la concursada, aplica la presunción iuris tantum de perjuicio (art. 228.1º TRLC) y que la concursada no ha conseguido desvirtuar tal presunción. Al contrario, la AP concluye que las condiciones pactadas no fueron de mercado (ni en cuanto al precio ni en cuanto al aplazamiento del pago del mismo sin garantías) y que solo beneficiaron a la sociedad matriz en claro perjuicio de la concursada. Da especial relevancia al hecho de que se trató de un caso de autocontratación, donde la misma persona intervino en nombre de todas las sociedades, lo que exige extremar el cuidado y acreditar la pulcritud de la operación para evitar cualquier sospecha de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores.

La AP argumenta además que existen indicios de que la finalidad de las operaciones de compraventa era perjudicar a los acreedores de la vendedora, ya que unos meses antes de la primera operación habían interpuesto demanda contra esta sociedad, entre otras, reclamando el pago de una deuda elevada.

En consecuencia, la AP: (i) estima la acción de reintegración concursal respecto de la compraventa realizada en el periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso; y (ii) estima la acción pauliana respecto de las restantes operaciones ex. art. 1.291.3º del Código civil. En relación con la acción pauliana, la AP concluye que concurre el propósito defraudatorio, requisito que se ha interpretado de forma flexible, bastando la simple conciencia de causar un daño al acreedor. Para la AP es evidente que los administradores de la sociedad compradora eran conscientes de que las operaciones podían perjudicar el derecho de cobro de los acreedores ante una eventual estimación de la demanda que éstos habían previamente interpuesto contra la concursada.

La revocación del NIF no impide la anotación de prórroga de embargo, ordenada por la autoridad judicial

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 12 de agosto de 2022 

La resolución tiene por objeto un escrito presentado por la recurrente por el que se solicita que no se practique la prórroga de una anotación preventiva de embargo, por estar revocado el NIF de la sociedad a cuyo favor aparece anotado el indicado embargo.

Entre otros defectos, el registrador señala que (i) la anotación de prórroga a que se refiere dicho documento consta ya practicada en el RP en virtud de diligencia de ordenación y mandamiento, previa calificación registral (con anterioridad a la presentación del documento ahora calificado) y (ii) en todo caso, se considera que la revocación del NIF de la sociedad afectará a la imposibilidad de otorgamiento por la misma de instrumentos públicos relativos a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase otorgados por la misma y a su acceso al Registro de la Propiedad, pero no a los asientos decretados por la autoridad judicial.

El recurrente alega que la revocación del NIF de la sociedad a cuyo favor aparece trabado el embargo, produce los efectos de cierre registral. Sin embargo, la DGSJFP señala que “

la regulación no implica la imposibilidad de practicar una anotación preventiva de prórroga de otra de embargo existente en el Registro y ordenada por la autoridad judicial, que es lo que se pretende impugnar. La prohibición de acceso a cualquier registro público no impide practicar asientos ordenados por la autoridad judicial, pues la norma – de claro carácter restrictivo– no se refiere a estos asientos de forma expresa –a diferencia de lo que ocurre con los correspondientes a documentos notariales–, y mucho menos practicar anotaciones preventivas de embargo que, en realidad, no implican un asiento a favor del anotante, sino de la constancia registral de un embargo ordenado por el Juzgado que tramita el procedimiento y a resultas del mismo

Por tanto, la DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

Sanción a determinados bancos por conductas anticompetitivas en relación con el EURIBOR en el mercado de los derivados: La AP rechaza extender los daños a otro mercado (el de los préstamos hipotecarios

foto: @thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Son las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de julio y 28 de julio de 2022  (ver aquí y aquí) en casos en los que sendos prestatarios de préstamos con interés variable referenciados al EURIBOR interpusieron demanda contra Deutsche Bank, reclamando los daños y perjuicios sufridos por las conductas anticompetitivas llevadas a cabo por dicha entidad financiera en conjunción con otros bancos europeos en un determinado periodo de tiempo. Estas conductas fueron sancionadas por decisión de la Comisión Europea de 4 de diciembre de 2013 (Asunto AT 39914), que concluyó que las entidades financieras habían llevado a cabo acuerdos y prácticas anticompetitivas para la restricción y/o el falseamiento de la competencia en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el EURIBOR y el EONIA. Los demandantes argumentaban que la manipulación afectó no solo a los contratantes de derivados financieros, sino también a los de otros productos referenciados al EURIBOR. La AP de Barcelona analiza varias cuestiones interesantes:

• En primer lugar, recuerda la doctrina del TS del carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos de Defensa de la Competencia.
• Entrando en el fondo del asunto, los demandantes fundaron su acción en el art. 75 de la Ley de Defensa de la Competencia, en virtud del cual “la constatación de una infracción del derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español”. La AP, no obstante, establece que el perjuicio debe presumirse en el mercado relevante, tanto de producto como geográfico, es decir, en este caso, en el mercado de derivados financieros, pero no en el de préstamos hipotecarios. Al no poder beneficiarse de la presunción, los demandantes tendrían que haber demostrado que la manipulación del EURIBOR en el mercado de los derivados financieros (conducta que fue objeto de sanción) afectó al mercado de los préstamos hipotecarios referenciados a ese índice, cosa que no ha hecho.  

Secretos empresariales: la importancia del Non Disclosure Agreement en las operaciones de Mergers & Acquisitions

Foto: Ignacio Jáuregui

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de mayo de 2022Smarttia Spain S.L. (“Smarttia”) había estado negociando la adquisición y explotación del complejo Hotel Marinas de Nerja. La operación tenía dos fases: (i) en primer lugar, la compra de parte de los activos inmobiliarios del hotel y de todas las participaciones sociales de Apartur (la empresa gestora del hotel en ese momento) y (ii) en segundo lugar, la adquisición del resto de los bienes inmuebles. Smarttia completó parte de la primera fase de la operación, ya que adquirió parte de los activos inmobiliarios del hotel.
Dado que Smarttia no tenía experiencia en el sector contrató a CBRE Real Estate ("CBRE") para que le asesorara en el proceso de compra de activos y de búsqueda de un gestor para la explotación de la actividad hotelera. En el proceso de selección de una empresa capaz de explotar el complejo hotelero, CBRE contactó con el Grupo ONA a quien pidió una oferta comercial por la explotación de la actividad hotelera, para lo cual debía tener acceso a toda la información empresarial necesaria.

First Ona Cap S.L (“ONA”) firmó un compromiso de confidencialidad mediante el cual se obligaba a no utilizar la información que recibiese para otro fin que no fuera elaborar una oferta de explotación del hotel. Tras la firma del compromiso de confidencialidad, se le entregaron los informes de valoración elaborados por la propia CBRE y otras consultoras y se le permitió el acceso a las instalaciones y a los trabajadores del complejo hotelero, para que le proporcionaran la información que necesitara. Según Smarttia, además de los mencionados informes, CBRE entregó el plan de negocio (cuenta de explotación) que había realizado por encargo de Smarttia sobre los datos obtenido del data room que habían organizado los propietarios del hotel. Con la información proporcionada, ONA elaboró su propio plan de negocio y presentó a Smarttia dos ofertas para alquilar el hotel.

Unos meses después, una empresa vinculada con el Grupo ONA compró todas las acciones de Apartur. Smarttia presentó demanda contra ONA por explotación de secretos empresariales y violación del pacto de confidencialidad suscrito. El juzgado de lo mercantil desestimó íntegramente la demanda al entender que la actora no había acreditado cual fue la información proporcionada a los demandados y que, por tanto, tal información pudiera calificarse de secreta.

La AP señala que, de conformidad con el art. 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (“LSE”), en vigor desde el 13 de marzo de 2019, un secreto empresarial es una información tecnológica, científica, industrial, comercial, organizativa o financiera que cumple tres requisitos: ser secreta, tener un valor económico por sí misma y respecto de la cual se hayan adoptado medidas razonables para mantener su confidencialidad. Añade que, aunque la LSE no puede aplicarse de manera retroactiva a situaciones anteriores si con ello se perjudican los derechos de las partes implicadas, en la medida en que esta norma viene a cubrir un vacío legal resulta lógico aplicarla, en tanto que no contradiga la interpretación que de secreto empresarial se venía haciendo.

La AP consideró que Smarttia acreditó suficientemente el contenido de la información proporcionada a ONA y que dicha información cumplía los requisitos para ser considerada secreto empresarial: (i) no era pública, era reservada, y solo estuvo a disposición de ONA después de firmar un acuerdo de confidencialidad con CRBE, (ii) permitió a ONA elaborar su propio plan de negocio y dos ofertas para el alquiler del hotel, lo que pone de manifiesto que era un información completa y valiosa y (iii) se había protegido mediante el compromiso de confidencialidad, que constituye un medio razonable para preservar la confidencialidad de la información.

Concluye que ONA, después de haber tomado conocimiento de los datos comerciales y económicos relacionados con la explotación del hotel y haciendo uso ilícito de estos, al violar el compromiso de confidencialidad, compró a través de una empresa vinculada las participaciones de Apartur. Por tanto, la AP estimó el recurso condenando a ONA a pagar a Smarttia una indemnización de 123.580,65 euros por daños causados por la frustración del negocio (los costes del asesoramiento) y de 4.151.196,96 euros por lucro cesante.

Solicitud de suspensión del plazo para recurrir requiriendo una copia de la grabación del juicio. Resolución del Juzgado que concede la solicitud cando ya ha transcurrido el plazo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2022 En un procedimiento civil en el que se desestimó la demanda, los demandantes solicitaron una copia de la grabación del juicio y la suspensión del plazo de interposición del recurso de apelación cuando faltaban ocho días para que finalizara dicho plazo. El Letrado de la Administración de Justicia contestó a la solicitud 45 días después, poniendo a disposición de los demandantes la grabación del juicio y estableciendo que les quedaban ocho días para interponer el recurso. Los demandantes presentaron el recurso dentro de ese plazo.

La AP desestimó el recurso por entender que había precluido el plazo para interponerlo, ya que la solicitud de la grabación del juicio no constituye una causa legal de suspensión del plazo para recurrir y la regla general es que, mientras no se acuerde judicialmente la suspensión del cómputo de ese plazo, ésta no se produce. El TS confirma el criterio de la AP y concluye que, si la solicitud de suspensión por la petición de una copia de la grabación de la vista se hace antes de que se consuma el plazo, la resolución judicial que accede a lo solicitado pero cuando ya ha transcurrido el plazo no evita el efecto preclusivo del cumplimiento de ese plazo sin que se hubiera interpuesto el recurso. La diligencia de ordenación que, una vez cumplido el plazo para recurrir, puso a disposición de la parte la copia de la grabación y le reconoció un plazo de ocho días para recurrir no produce efecto de cosa juzgada formal y no impide que la AP pueda apreciar si el recurso fue interpuesto dentro de plazo.

El TS recuerda su doctrina según la cual 

"el tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación”.