Los pactos de aseguramiento del valor de las acciones para inducir la entrada de un inversor en el capital

Foto: Pilar Canedo

Cuando una sociedad, en el marco de un contrato con un socio entrante en ella, le garantiza que sus acciones no perderán valor y que, si lo hacen, la propia sociedad les compensará, puede discutirse si estamos ante un caso de asistencia financiera. En efecto, en la medida en que la sociedad suprime el riesgo de pérdida de valor de las acciones, estaría facilitando financieramente al inversor la adquisición.

En el trabajo que resumo a continuación, el prof. Vaquerizo aborda esta cuestión. Explica que se trata de un pacto accesorio del contrato por el que el inversor 'entra' en la sociedad y que tiene la naturaleza de una opción de venta de las acciones que se liquida por diferencias entre el valor de las acciones cuando se produce el ingreso del nuevo socio y una fecha posterior determinada de común acuerdo. A cambio, el inversor se compromete a no vender sus acciones durante ese período de tiempo

Vaquerizo sostiene que no estamos ante un caso de asistencia financiera prohibida porque estos pactos accesorios "no constituyen un negocio de financiación de la adquisición realizada por el tercero" Porque el inversor 

"suscribe y desembolsa los valores con cargo a sus propios recursos, y no puede afirmarse que la cobertura de la cotización o del valor posea realmente una causa financiera que sea «finalista» respecto de la adquisición misma puesto que en ningún caso está dirigida a proveer al tercero de los fondos necesarios para efectuar esta última ni a facilitar o garantizar su obtención"

Si el argumento es correcto, tampoco en el caso de esta entrada podría hablarse de asistencia financiera, puesto que tampoco cuando la sociedad hipoteca un inmueble a favor de los vendedores, la hipoteca está dirigida a proveer al adquirente de las acciones de los fondos necesarios para adquirir las acciones ni a facilitar o garantizar su obtención (son los vendedores de las acciones los que dan crédito al adquirente). Solo si la hipoteca se hubiera otorgado a favor del banco que presta los fondos al adquirente para adquirir las acciones estaríamos ante una asistencia financiera prohibida. 

Pero su argumento fundamental es teleológico: prohibir estas garantías no encaja en la finalidad de la prohibición de asistencia financiera que sería, según el autor:

la que implica la asunción por la sociedad con cargo a sus propios recursos del riesgo económico de la capitalización (o los desembolsos) que, por definición, deben realizar los socios, pero no aquella en la que la sociedad asume cualquier otro tipo de riesgo u obligación en el contexto o en conexión con la emisión o transmisión de sus acciones, aunque la asunción de tal obligación pueda llegar a tener, en último término, una repercusión negativa sobre el patrimonio social.

 Financiera, en el sentido del art. 150 LSC significa que la asistencia consiste en dinero, en entregar dinero o en prometer entregar dinero. Vaquerizo dice algo distinto. Es financiera si produce o posibilita "la obtención de recursos líquidos con los que hacer frente a los desembolsos necesarios para efectuar esa adquisición". O sea, reitera lo que ha dicho respecto a la finalidad de la norma del art. 150 LSC. En su opinión, esto no significa que las operaciones indirectas de asistencia financiera no estén prohibidas. Lo están "con independencia de su articulación formal o cronológica" si están "destinadas causal y funcionalmente a lograr que la sociedad proporcione financiación para que el tercero realice los desembolsos que le corresponden o bien asuma el riesgo de dichos desembolsos... Pero no a cualquier otro negocio u obligación cuya función o finalidad económica sea distinta". 

A lo anterior, Vaquerizo añade que la operación sospechosa tenga como finalidad principal la de facilitar la adquisición de las acciones por parte del inversor. De manera que no estarían prohibidas las operaciones, como las de aseguramiento del valor objeto de su trabajo, cuya finalidad principal no es esa, sino la de compensar al inversor por la permanencia o, podría decirse en general, reducir la asimetría informativa respecto del valor de las acciones que compran (los insiders que 'invitan' al inversor a adquirir las acciones saben más del valor real de éstas que el inversor, de manera que éste, sospechando que se le pide un precio excesivo, se negará a entrar. Para convencerlo de que lo que los insiders le han dicho sobre el valor de la compañía es real, estos pactos de aseguramiento del valor hacen creíbles las promesas al respecto por parte de los insiders. 

La estrategia ensayada por Vaquerizo culmina con el análisis, en general, de la ratio de la prohibición de asistencia financiera. La verdad es que es muy difícil encontrarla pero Vaquerizo la delimita diciendo que se trata de impedir la descapitalización (no en sentido estricto de pérdida de su capital social legal, sino de "menoscabo o vaciamiento patrimonial") de las sociedades poniendo a su cargo directa (pagando al vendedor de las acciones con fondos sociales) o indirectamente (porque el vendedor de las acciones pueda cobrarse el precio de éstas ejecutando bienes del patrimonio de la compañía que hubieran sido pignorados o hipotecados a su favor). Y añade que este resultado no se produce en casos como los pactos de aseguramiento del valor. Aquí es donde dice algo con lo que estoy completamente de acuerdo. Ampliar los casos de asistencia financiera prohibida pone la norma correspondiente - el art. 150 LSC - en contradicción con el resto de las normas sobre el capital social. 

una comprensión expansiva del ámbito de aplicación de la norma según la cual resultaría ilícito cualquier menoscabo patrimonial de la sociedad que favorezca la entrada de un tercero en el accionariado (se compadecería)... mal con otras muchas normas destinadas a proteger el patrimonio social, las cuales se limitan a establecer la indisponibilidad del patrimonio vinculado a la cifra del capital y a ciertas reservas

A continuación, Vaquerizo argumenta con la conocida reforma - no incorporada al Derecho español - de la (antigua 2ª) Directiva en cuya justificación se lee que puede equipararse el régimen de la asistencia financiera al de la adquisición derivativa de las propias acciones porque, en ambos casos, de lo que se trata es de

... impedir el daño o menoscabo patrimonial que podría derivarse de la financiación otorgada al tercero como consecuencia de los riesgos crediticios implícitos en esa financiación cuando: (i) no se concede en condiciones de mercado justas y en interés de la propia sociedad, o bien (ii) se concede con cargo al patrimonio que resulta indisponible para los socios (no así, en cambio, si se hace con cargo a los recursos libres de la sociedad). 

Y, concluye, en el caso de los pactos de aseguramiento del valor, estamos ante contratos bilaterales de intercambio respecto de los cuales,

la prohibición sólo puede tener el sentido de impedir el menoscabo del patrimonio social derivado la realización de atribuciones ventajosas o «irregulares» a favor del tercero con motivo de su acceso a la condición de socio. Precisamente por ello, un «negocio de intercambio» (v. gr.: una compraventa) realizado en condiciones de mercado justas o con una adecuada contraprestación para la sociedad no da lugar al riesgo típico de la asistencia financiera prohibida.

Generalizando, Vaquerizo reduce el ámbito de aplicación de la prohibición de asistencia financiera exigiendo la presencia en la operación objeto de escrutinio de dos elementos:

... debe concurrir una intencionalidad o propósito común a las partes de financiar la adquisición, no bastando con que exista una simple relación de causalidad «eficiente» —esto es, una mera conexión no intencional— entre la financiación y la adquisición. Y, por otra parte, esa intencionalidad debe tener relevancia causal, en el sentido de que debe erigirse en un motivo determinante de la adquisición tanto para la sociedad como para el tercero.

A mi juicio, no es posible argumentar sobre la interpretación del art. 150 LSC desde la perspectiva de la finalidad de la prohibición que contiene sencillamente porque la ratio de la prohibición - como dice Vaquerizo la de impedir la descapitalización de las sociedades - entra en contradicción con otras muchas normas de la Ley que permiten a los socios repartirse el patrimonio social (o entregarlo a terceros) en su propio interés siempre que respeten el principio de igualdad de trato (u obtengan el consentimiento de todos los socios) y las normas sobre el capital social (amén de la aplicación ex post de las normas concursales). Así lo dice también Vaquerizo

(las normas sobre adquisición derivativa de las propias acciones y las normas sobre capital)... están concebidas para proteger una parte del patrimonio social —la que se vincula al capital y a otras reservas indisponibles— pero no el patrimonio social en su conjunto... (lo que) justifica una interpretación teleológica de norma si cabe aún más apegada al sustrato económico de la operación 

Lo que le permite reforzar la conclusión expuesta de que estos pactos de aseguramiento del valor no constituyen asistencia financiera prohibida porque su finalidad no es financiar la adquisición sino, como se ha explicado más arriba, inducir al inversor a pagar más por las acciones reduciendo la asimetría informativa que un outsider padece en comparación con los insiders (de hecho esa es la justificación común a los otros supuestos que el autor analiza al final de su trabajo y que tampoco se consideran habitualmente como supuestos de asistencia financiera prohibida tales como los descuentos en la adquisición, la entrega de derechos de adquisición - warrants -, la posibilidad de reinvertir el dividendo en acciones de la propia compañía...)

Si lo que he señalado más arriba respecto de que la ratio de la norma que prohíbe la asistencia financiera no es de utilidad en la interpretación del precepto es correcto, habría que ensayar una interpretación literal del mismo lo suficientemente estricta como para que no ponga en duda la validez de todas las operaciones financieras que están permitidas por otras normas de la ley. Este razonamiento llevaría a limitar la aplicación del art. 150 LSC  en un doble sentido. Sólo están prohibidas las operaciones por las que a) las sociedades faciliten dinero o prometan entregar dinero (a través de la prestación de garantías) que se destine al pago del precio de las acciones y b) sólo lo están si la obligación financiera contraída por la sociedad se asume antes o simultáneamente al contrato que articula la adquisición de las acciones. Porque, una vez que el adquirente se ha convertido en socio, puede disponer del patrimonio social como tenga por conveniente siempre que respete el principio de igualdad de trato (si no deviene como consecuencia de la adquisición socio único) y las normas sobre el capital (v. art. 273.2 LSC sobre qué parte del patrimonio social pueden repartirse libremente los socios en forma de dividendos) de manera que la prohibición del art. 150 LSC no se aplica si la sociedad no interviene en la operación de adquisición de sus acciones ni como prestamista ni como garante ni como garante del prestamista. 

Un colega me hace notar lo siguiente:  

El problema de la prohibición de asistencia financiera es que tiene una ratio amplia: no trata solo de evitar la descapitalización, sino también el favorecimiento a partes conectadas con los administradores. Por eso la prohibición no se aplica nunca en el mercado primario, en que la contraparte de la adquisición es la sociedad (por ej., en un aumento de capital). Pero se aplica ampliamente en el mercado secundario, cuando la sociedad “financia” a terceros para facilitar la adquisición. Y un caso de libro de “financiación” son las indemnities que estudia Vaquerizo. El antecedente del derecho inglés de todo esto es elocuente (sect. 185 Companies Act de 1985, mantenido básicamente en sect. 677 (b) (i) Companies Act 2006) : “For a company, as part of a share-support operation, to undertake to make good any losses which investors in its shares may suffer as a result of having bought them would infringe this aspect of the ban on the giving of financial assistance” (E. Ferran). Lo mismo con los puts. Si la sociedad concede un put a un tercero para que compre acciones suyas de un tercero o en el mercado. Es claro que también hay asistencia financiera, supuesto naturalmente que el put (i) sea motivo común y (ii) sea motivo determinante de la adquisición, es decir, que sin él no se habría producido. Imaginemos que la sociedad me presta dinero para que compre sus acciones a Ticio, y que me lo presta a un interés de mercado o, mejor para el ejemplo, a un interés superior de mercado e incluso que yo le aseguro el préstamo dándole mi casa en hipoteca. No hay riesgo, no hay descapitalización. Y, nos guste o no, hay asistencia financiera.

Esta observación parece convincente. La ratio de la prohibición sería doble: prohibir la descapitalización y evitar que los administradores puedan favorecer a unos socios respecto de otros. De manera que sólo cuando esté excluida la posibilidad de que los administradores o el socio de control utilice el patrimonio social en su particular beneficio a través de la asistencia financiera de la sociedad a un adquirente de acciones o participaciones sociales, podrá negarse la aplicación de la prohibición del art. 150.2 LSC. Eso ocurre, singularmente, cuando todos los socios 'encargan' a la sociedad que les auxilie en la reorganización de la propiedad de la compañía (empresa familiar en la que todas las ramas de la familia están de acuerdo en que entre un tercero y 'autorizan' todos ellos a la sociedad a asistir financieramente al adquirente (que comprará una participación en la sociedad a las ramas familiares que se reparten las acciones, por ejemplo). 

Alberto Vaquerizo, Los pactos accesorios de aseguramiento del valor de la acción, RdS 2016

La hipoteca de la nave industrial de la sociedad a favor de los vendedores de sus acciones constituye asistencia financiera

Foto: Pilar Canedo

En el trabajo que resumo a continuación, el prof. Vaquerizo aborda algunas cuestiones relativas al concurso y a la asistencia financiera en relación con una sentencia de un juzgado de lo mercantil de Asturias de hace algunos años (que resumí aquí)

Los hechos relevantes los resume así Vaquerizo:

entre los años 2004 y 2006, se produjeron diversas operaciones de venta de las acciones... En virtud de dichas operaciones, el socio minoritario –y consejero– titular del 20% del capital social adquirió la mayor parte de las acciones del socio mayoritario y la totalidad de las que pertenecían a otro de los socios minoritarios... E(l)... precio debía pagarse... de forma aplazada durante los siguientes 15 años... 

En garantía del pago del precio, se otorgó por la sociedad la  

... hipoteca... sobre... una nave industrial en la que desarrollaba su actividad... los vendedores renunciaron... a cualquier acción personal contra el comprador para el caso de que este último incumpliese sus obligaciones de pago del precio aplazado, "quedando limitada única y exclusivamente a la acción real hipotecaria la garantía de dicha parte compradora para el cumplimiento del presente contrato”

O sea, un caso interesante de limitación de la responsabilidad del deudor cuyo sentido se comprende bien: el comprador no asumía el riesgo de la empresa. Si ésta no era capaz de generar ganancias para pagar el valor de las acciones compradas, el comprador no respondería del pago del precio y los vendedores podrían ejecutar la hipoteca para cobrarse lo que pudieran de la parte no pagada del precio.

El comprador dejó de satisfacer varias mensualidades a partir del mes de septiembre de 2011, y posteriormente promovió el concurso de acreedores de la sociedad, que fue declarado el 27 de abril de 2012. Según se deduce de la Sentencia, en la lista de acreedores... a los vendedores... no se les atribuyó el privilegio especial que podría corresponderles por razón de la garantía hipotecaria... En el... incidente la administración concursal defendió que la garantía hipotecaria debía considerarse nula por vulneración de la prohibición de asistencia financiera... Sin embargo, la sentencia... dictada en el mes de enero de 2014, subrayó que "[L] a operación, esté o no viciada de nulidad, persiste en el mundo jurídico mientras judicialmente no se declare la contravención del ordenamiento. No cabe, por tanto, que la administración concursal, por sí y ante sí, anule la hipoteca y proceda a vender la nave en la fase de liquidación, ya iniciada, libre de cargas reales”... , la administración concursal promovió un nuevo incidente concursal mediante demanda dirigida contra el comprador y los vendedores de las acciones, así como contra la propia sociedad concursada, reclamando que se declarase la nulidad de la compraventa de acciones concertada entre los demandados y, por extensión, la de la garantía hipotecaria constituida sobre el inmueble de la concursada. Como petición subsidiaria se solicitó la nulidad radical de esta garantía para el caso de que se entendiese que la prohibición de asistencia financiera viciaba el otorgamiento de la hipoteca, pero no la adquisición de las acciones... 

Parece un caso fácil: hay, evidentemente, asistencia financiera. La sociedad facilitó la adquisición de las acciones por parte del socio-comprador y lo hizo "financieramente", al otorgar la hipoteca sobre el único inmueble de su propiedad. Parece evidente también que el administrador concursal no podía ejercitar las acciones rescisorias porque había caducado el plazo para su ejercicio. 

Las cuestiones dudosas respecto de las normas sobre asistencia financiera son dos. La primera es si, tratándose de un socio-administrador, el comprador en el caso podía acogerse a la excepción del art. 150 LSC. Vaquerizo dice que no y creo que tiene razón. En una entrada anterior, expliqué que, a mi juicio, y una vez abandonada la doctrina del vínculo, no había razón para no considerar 'personal de la empresa' a los consejeros ejecutivos, ya que éstos están unidos a la sociedad por un contrato laboral (de régimen general o especial) y Vaquerizo añade que la ratio de la excepción se extiende sin dificultad a los planes de remuneración de los administradores ejecutivos. Pero, dado que, en el caso, la asistencia financiera no servía a esta finalidad de permitir al administrador el acceso a la propiedad de la empresa como parte de su remuneración, Vaquerizo considera que la operación enjuiciada no podía encajarse en el art. 150.2 LSC cuya aplicación limita a 

aquellos negocios de auxilio financiero que se integran en el marco general de la planificación de la política retributiva o salarial de la empresa, y que obedecen por lo tanto a una decisión de gestión predeterminada por el diseño de un plan de incentivos. Ello no significa, como es lógico, que el juego de la excepción legal exija que la asistencia financiera beneficie indistintamente a todos los trabajadores, pues su finalidad se cumple también cuando aquellos planes se dirigen únicamente a determinadas categorías de empleados. Lo que sí parece exigible es que el plan se dirija a una colectividad de trabajadores, de modo que deben quedar al margen de las operaciones exceptuadas de la prohibición aquellas formas de asistencia financiera que benefician puntualmente a un trabajador. La expresión "personal de la empresa" comprende, en efecto, a los trabajadores que desempeñan su labor por cuenta ajena y de forma dependiente frente a la sociedad, incluyendo a quienes se encuentran vinculados a esta por una relación de alta dirección. Pero no a los administradores, ni siquiera, a nuestro modo de ver, aunque se hallen contratados por la sociedad mediante una relación laboral común. La doctrina mayoritaria y la propia exégesis histórica de la excepción legal corroboran esta afirmación. Ahora bien, el hecho de que los administradores sociales no puedan considerarse personal de la empresa a efectos del régimen aplicable a los trabajadores no significa que no puedan beneficiarse de aquellas modalidades de la asistencia financiera que deban entenderse excluidas de la prohibición general

En cuanto a la hipoteca, Vaquerizo considera que se trata de una operación de asistencia financiera prohibida y, por tanto, nula, aunque, con la doctrina mayoritaria, la nulidad no se extienda a la operación de adquisición de acciones.

Alberto Vaquerizo, Validez de las garantías prestadas por la sociedad en relación con la adquisición del control por los administradores. A propósito de la SJM Oviedo 28-II-2019, RDM, 314(2019), pp 363-396

Si en una operación acordeón el aumento provoca que la cifra de capital supere o iguale la que se redujo a cero, no hace falta informe de auditor

Es la Resolución de 10 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, 

La particularidad del supuesto de hecho que da lugar a la presente reside en que acordada en junta general una operación acordeón en que el capital resultante es inferior al anterior, lo que provoca el rechazo de la inscripción por no constar verificado el balance, la junta general acuerda con posterioridad y en atención a la calificación practicada, un nuevo acuerdo de aumento de capital con el que se iguala el anterior al acuerdo de reducción. De este modo se entiende queda subsanado el defecto al hacer innecesaria la verificación del balance de conformidad con la doctrina expuesta

La doctrina "expuesta" es la que sostiene que la verificación del balance no es necesaria si la operación acordeón se acuerda por unanimidad y los intereses de los acreedores no se ven afectados por la reducción - en otro caso tendrían derecho de oposición - porque la cifra final del capital social es igual o superior a la existente al realizarse la operación acordeón 

Ciertamente el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital se refiere, como elemento característico de la denominada operación acordeón, a la existencia de acuerdos simultáneos de reducción y aumento de capital, pero una interpretación literal de dicho requisito llevaría a la imposibilidad de cualquier acuerdo posterior de rectificación o subsanación, en oposición frontal a la doctrina jurisprudencial que a continuación se expone. 

Es suficiente con un acta notarial para renunciar al cargo de consejero

Es la Resolución de la Dirección General de 13 de octubre de 2022 

Respecto de la forma de la notificación de la renuncia del administrador a la correspondiente sociedad, no cabe sino recordar la doctrina de este Centro Directivo según la cual el adecuado desenvolvimiento de la actividad societaria exige que la sociedad tenga oportuno conocimiento de las vacantes que por cualquier causa se produzcan en su órgano de administración, a fin de posibilitar la inmediata adopción de las cautelas precisas para suplir tal baja. Por ello, aunque no se excluye la facultad de libre renuncia al cargo de administrador de la sociedad de responsabilidad limitada, se supedita el reconocimiento registral de la dimisión a su previa comunicación fehaciente a la sociedad (artículos 147 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil). Y, a tal efecto, se debe considerar suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio; y en otro caso, si el envío postal hubiera resultado infructuoso, el notario deberá procurar personalmente la notificación en los términos previstos en el artículo 202 del Reglamento Notarial (vid., por todas, las Resoluciones de este Centro Directivo de 21 de noviembre de 1992, 16 de diciembre de 2013, 3 de agosto de 2017, 19 de febrero y 12 de junio de 2020 y 15 de enero de 2021).

Los créditos derivados de préstamos con reserva de dominio inscrita son créditos con privilegio especial (no solo los derivados de arrendamientos financieros o compraventas con precio aplazado)

 Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca sección 5, número 690/2022, de 30 de junio de 2022. Se discute en este caso si un crédito derivado de un contrato de financiación con reserva de dominio sobre determinados bienes inscrita en el Registro de Bienes Muebles debe o no ser clasificado como crédito con privilegio especial. El Juzgado de primera instancia concluyó que no porque el art. 270.4º TRLC regula los contratos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado con reserva de dominio, pero no los contratos de financiación. Por el contrario, la AP considera que la reserva de dominio es un derecho real de garantía y, por tanto, otorga privilegio especial sobre los activos al financiador (no solo al arrendador financiero o vendedor).

La falta de autorización de la junta para la venta de un activo esencial ex art. 160 f) LSC es nula y no produce la transmisión de la propiedad del bien

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1, número 559/2022, de 6 de septiembre de 2022)

El socio demandante solicita la nulidad de la compraventa otorgada por las sociedades codemandadas sobre un inmueble propiedad de la sociedad vendedora, al considerar el demandante que se trata de un activo esencial de dicha sociedad, por ser su por ser su valor superior al 25% de los activos que figuran en el último balance aprobado de la sociedad y depositado en el RM (del año 2011) y sujeto, por tanto, al acuerdo previo y vinculante de la junta general ( art. 160 f) LSC), el cual, al no haberse producido, viciaría de nulidad toda la operación y obligaría a la restitución de las prestaciones por las partes involucradas. 

La sociedad vendedora rechaza que el inmueble tenga carácter esencial, al haberse depreciado su valor considerablemente durante los últimos años por la crisis de la construcción, y por haber sido recalificado como urbano de uso industrial en lugar de urbano de uso residencia, por lo que afirma que su valor real es de 200.000 € (precio de la compraventa) y no de 1.196.516,78 €, como figura en el último balance aprobado por la sociedad en 2011. 

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia considerando que el inmueble litigioso no constituía un activo esencial para la sociedad vendedora, descartando así la aplicación del art. 160 f) LSC y añadiendo que en todo caso, por aplicación de lo dispuesto en el art. 234 LSC la sociedad vendedora quedaría obligada frente a la sociedad compradora, siendo válida la operación, al quedar comprendida la compraventa de solares en el objeto social de dicha entidad y al no haberse acreditado mala fe y culpa grave en la parte compradora. 

La AP comienza repasando la doctrina y jurisprudencia sobre la consideración de activo esencial, y recuerda que el importe cuantitativo (superior al 25% del valor de los activos del último balance aprobado) empleado como referencia o barrera para determinar el carácter esencial del activo objeto de una operación de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad, constituye una presunción "iuris tantum" que admite prueba en contrario. Con lo cual, el activo objeto de una operación de disposición que supere ese cantidad no tiene por qué ser necesariamente esencial para la sociedad en cuestión si así se justifica objetivamente; y en sentido contrario, un activo que no alcance esa cifra puede resultar esencial para la sociedad si se fundamenta objetivamente. Señala también que la doctrina científica coincide en proponer una interpretación restrictiva de la regla del art. 160 f) LSC (en tanto que supone una excepción a la regla general al principio de distribución de competencias que atribuye las de gestión al órgano de administración), de forma que sólo en casos donde la esencialidad del activo resulte indiscutible se debería exigir el acuerdo de la junta general para validar o ratificar la decisión propuesta o adoptada por el órgano de administración.

De la prueba practicada, la AP considera acreditada la categorización como suelo urbano de uso residencial y, por tanto, que el inmueble tiene un valor de mercado muy superior a los 200.000€ que atribuyen las sociedades codemandadas a partir de una errónea calificación de uso industrial, estando más cerca al valor de 1.196.516,78 € que figura en el último balance aprobado por la sociedad en el año 2011 (sobre un total de activos de 1.609.308 €). Y concluye que dicho activo inmobiliario tiene un carácter esencial para la sociedad pues constituye su principal activo tanto cuantitativa como cualitativamente, 

siendo fundamental, llegado el caso, para la reactivación de la actividad inmobiliaria de la entidad o para obtener liquidez llegado el caso, o para proceder a una ordenada disolución y liquidación de la sociedad respetando igualitariamente el derecho de los socios a su cuota de liquidación en función de sus respectivas participaciones en la sociedad. 

Aclara también que el hecho de que, como alega la sociedad demandada, ésta se encuentre en causa técnica de disolución por falta de actividad desde al menos el año 2012, no implica que dicho activo pierda su consideración de esencial para la sociedad.

La AP entiende que la operación de venta de un activo considerado esencial para la sociedad sin recabar previa o posteriormente la decisión o acuerdo favorable de la junta general, debe considerarse ineficaz a todos los efectos. Y, por tanto, la consecuencia de la falta de acuerdo de la junta general ha de ser la nulidad radical de la operación y la consiguiente restitución de las prestaciones entre las partes del negocio jurídico, independientemente de si el tercero adquirente actuó de buena fe o de mala fe y con culpa grave.

No basta para remover la causa de disolución acordar la ampliación de capital. Es precisa la ejecución

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 28, número 705/2022, de 28 de septiembre de 2022)

Los administradores de una sociedad recurren en apelación contra la sentencia que les condena solidariamente al pago de la deuda del acreedor demandante en aplicación de la acción de responsabilidad por deudas sociales (art. 367 LSC). Queda probado que la sociedad estaba incursa en causa de disolución social al cierre del ejercicio 2008. En el recurso se alega que los administradores convocaron en diciembre de 2008 una junta general que se celebró con fecha 27 de enero de 2009 para la ampliación de capital por importe aproximado de 1,5 millones de euros y que, aunque no tenía la finalidad de remover la causa de disolución, habría hecho desaparecer la misma. Sin embargo, la AP concluye que la ampliación de capital de 2009 no tiene la eficacia liberatoria que se pretende. No basta para remover las pérdidas cualificadas el solo acuerdo de ampliación de capital, sino que es preciso su ejecución, que se ha de documentar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil (art 315.1 LSC). En este caso, aunque el acuerdo se adoptó en enero de 2009, la ampliación de capital se ejecutó mediante escritura otorgada en julio de 2009, que se inscribió en septiembre 2009. Por tanto, siendo la ejecución de la ampliación posterior al plazo de dos meses del art 365 LSC, debe apreciarse la responsabilidad de los administradores respecto a los créditos de 2008. Añade que el hecho de que los administradores presentaran, en octubre de 2009, la  comunicación del (entonces vigente) art. 5.3 LC carece de eficacia para exonerar de una responsabilidad ya concurrente por previo incumplimiento de los deberes legales en relación con la causa de disolución.

Adquisición de créditos de personas especialmente relacionadas: para desvirtuar la presunción de especial relación con el concursado del cesionario, hay que probar que éste no conocía, ni podía conocer, tal condición del transmitente

Por Mercedes Agreda

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 28, número 704/2022, de 28 de septiembre de 2022. 

Caja Segovia (luego integrada en Bankia) concedió un préstamo hipotecario a la sociedad Alquiler para Jóvenes de Viviendas en Colmenar Viejo (AJVCV), en su condición de promotora, destinado a financiar la construcción y venta de un inmueble. En el momento de la concesión del préstamo, AJVCV estaba participada al 50% por una sociedad que era, a su vez, titularidad al 100% de Caja Segovia (por lo que Caja Segovia era persona especialmente relacionada con el prestatario). Unos años más tarde (cuando Bankia ya no era socio indirecto de AJVCV), el préstamo fue vendido por Bankia a Glencar, como parte de una cartera de créditos. Un año después fue declarado el concurso de AJVCV, en el que el crédito de Glencar fue clasificado como subordinado en aplicación del art. 284 TRLC (que establece que, salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios de créditos pertenecientes a una persona especialmente relacionada, siempre que la adquisición se produzca dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso). 

Glencar impugnó la lista de acreedores, solicitando que su crédito fuera clasificado como privilegiado especial. El Juzgado de primera instancia desestimó la demanda y confirmó la clasificación del crédito como subordinado, al igual que la AP de Madrid. Lo interesante de esta sentencia es la interpretación de la AP de cuál es la prueba en contrario que admite la presunción iuris tantum del referido art. 284 TRLC: 

“Entendemos que si la presunción va ligada a la condición subjetiva del titular del crédito transmitido, el adquirente lo que deberá acreditar para ser inmune es que no conocía - ni podía conocer con el empleo de la diligencia exigible - que el transmitente del crédito era persona especialmente relacionada con el deudor en caso de concurso de este último, es decir, que desconocía, con adopción de la diligencia exigible, que el transmitente había tenido vínculos o relaciones con el deudor, que en caso de un eventual concurso de este, motivaran la subordinación crediticia.”

 

Para la AP de Madrid, no basta con demostrar, como argumentaba Glencar, que el adquirente no tenía intención fraudulenta porque la finalidad de la adquisición no era evitar la aplicación de las normas sobre subordinación. En este caso concreto, la AP concluye que los indicios aportados por Glencar no permiten afirmar que adquiriera dicho crédito sin conocer que Bankia era persona especialmente relacionada con el deudor: 

“el que la adquisición a BANKIA por la actora del préstamo hipotecario del que derivan los créditos se realizara en el marco de una adquisición de cartera de créditos, con sujeción a las condiciones de mercado propias de ese tipo de adquisiciones, es relevante, pero no bastante por sí sola para enervar la presunción legal del art 284TRLC, según lo antes dicho, pues lo determinante es si la actora conocía o podía conocer que Bankia era una persona especialmente relacionada con el deudor [...] Tratándose de documentos inscritos (los de constitución de la hipoteca en 2007) y depositados (los de las cuentas anuales) en registros públicos, el empleo de la diligencia media permitía conocer que entre ALQUILER PARA JÓVENES DE VIVIENDAS EN COLMENAR VIEJO, S.L (deudor cedido) y BANKIA (transmitente) concurrían las circunstancias (socio de referencia) que conllevaban la subordinación crediticia en caso de concurso de la primera. Y con mayor razón cuando nos encontramos ante un inversor experto que concurre a la adquisición organizada de una cartera de créditos en la que tuvo lugar una "due diligence", que se supone que verificaría las condiciones de los créditos en los distintos escenarios posibles, sin que la manifestación de insuficiencia de la información que se hace constar en la escritura de adquisición de la cartera de crédito en todo caso tenga virtualidad alguna frente a terceros.”

Para la AP, es irrelevante que el cedente del crédito ya no ostentara la condición de persona especialmente relacionada en el momento de la declaración de concurso, bastando que lo fuera en el momento del nacimiento del crédito para que entre en juego la presunción del art. 284 TRLC. Otra cuestión interesante que se analiza en esta sentencia es la excepción a la subordinación del art. 281.2.3º TRLC (créditos que no deriven de préstamos o actos con análoga finalidad): Para la AP es indiferente que el préstamo sea societario o comercial, es decir, si su finalidad es capitalizar a la sociedad o, como en este caso, financiar operaciones del tráfico ordinario, ya que la norma no distingue, y lo relevante es que sea o no un crédito destinado a la financiación del concursado. Si lo es, como en este caso, no aplicará la excepción y el crédito deberá ser clasificado como subordinado.

Una sentencia italiana sobre nulidad de sociedades por infravaloración de la aportacion de un socio

 

Una sentencia sobre nulidad de sociedades un tanto sorprendente para un lector español. No se entiende por qué el demandante no impugnó la valoración que se  había dado a su aportación por el experto en el momento de la constitución de la sociedad y tampoco por qué no demandó al otro socio además de a la sociedad. Y, en fin, por qué pidió la nulidad cuando estábamos, claramente, ante un vicio del consentimiento - dolo del otro socio en el peor de los casos - que no constituye una causa de nulidad. 

 En la sentencia recurrida, la Sección Especializada en materia de sociedades del Tribunal de Cagliari ha rechazó la solicitud de declaración de nulidad en virtud del art. 2332 del Código Civil italiano de una sociedad de responsabilidad limitada destinados a operar en el ámbito de la producción fotovoltaica de electricidad, con un capital social de 10.000 euros, aportado por uno de los socios. 

El demandante afirmó haber aportado una rama de negocio (una planta fotovoltaica) a la que se había atribuido por el profesional que hizo su valoración, un valor total de de 1.000 euros, sobre la base de una tasación que el demandante consideraba que estaba viciado por una manifiesta y obvia errores. Por lo tanto, el demandante presentó sus conclusiones conclusiones en las que se solicita la anulación de la tasación tasación impugnada y la consiguiente declaración de nulidad de la S.r.l. recién constituida; o, alternativamente la redeterminación de las participaciones que le correspondían en la sociedad, calculada sobre la base de una evaluación realizada con el "método de flujos de caja descontados" o con criterios diferentes a los los utilizados por el experto. 

El tribunal, sin embargo, rechazó las pretensiones de los demandantes, señalando que, a reserva de la previsión exhaustiva de los casos de nulidad de la sociedad de capital inscrita en el registro mercantil (apartado 1 del artículo 2332 del Código Civil), incluso si la el informe de valoración estaba viciado por defectos en la valoración de la aportación no dineraria, debe considerar como decisivo el hecho de que la descripción  del activo se cumplió en todo caso, con inaplicabilidad consecuente - analógica o extensiva- de la hipótesis de nulidad por la "ausencia en la escritura de constitución de cualquier indicación relativa a (...) las aportaciones (...)".

En cuanto al controvertido método de valoración adoptado adoptado por el profesional demandado, la lectura de los motivos se demuestra que el demandante no se quejó de la infravaloración (posteriormente impugnada) del activo cuando se redactó la escritura de constitución. En cualquier caso en cualquier caso, recordando las palabras del Tribunal, en virtud de disposiciones combinadas del Art. 2343, párrafo 2 y del Art. 2465, párrafo 3, Código Civil "la tasación no es susceptible ser impugnada de forma independiente, siendo posible, si se cumplen los requisitos previos, para interponer una demanda por daños y perjuicios contra el contra el experto que lo elaboró". 

Con referencia a la solicitud, formulada con carácter subsidiario, para que se recalcule la proporción de participaciones sociales que corresponden al demandante, el tribunal también la desestima señalando que la autoridad judicial nunca podría sustituir "la autonomía privada autonomía privada en la determinación de los elementos propios del contrato de sociedad". 

El Tribunal, además, condena al demandante a una indemnización por litigación temeraria, de acuerdo con el art. 96, párrafo 1, c.p.c., existiendo en el presente caso la negligencia grave derivada de la "invención de reclamaciones cuya manifiesta falta de fundamento se deduce de una simple lectura de los datos normativos"

 

Giovanni Battista Fauceglia, Riflessioni in tema di nullità della società di capitali e valutazione del conferimento del bene in natura, Giurisprudenza Diritto societario, 2016

Reparto de dividendos en especie válida e impugnación de la tasación de los bienes entregados como dividendo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2022,   ECLI:ES:APM:2022:12722. Tiene de interés la sentencia que deduce el consentimiento de todos los socios para que el muy mayoritario (75 %) reciba su dividendo en especie - se le entregan activos inmuebles de la sociedad - del pacto parasocial firmado por todos aunque en el mismo no se preveía expresamente que unos socios pudieran recibir inmuebles y otros dinero. La deducción parece razonable si se tiene en cuenta que la voluntad de todos los socios era disolver los vínculos entre las dos familias socias y repartirse los bienes de la sociedad vía dividendo. Los minoritarios impugnan también la tasación. En concreto, la cláusula del pacto parasocial omnilateral rezaba

" REPARTO DE DIVIDENDOS En cumplimiento del objetivo de separar patrimonios y repartir al máximo los activos de las Sociedades Familiares y sus participadas, los Socios acuerdan buscar las fórmulas que mejor permitan el reparto de los beneficios y la distribución de la tesorería generada por las actividades empresariales y, en su caso, por la venta de activos de las sociedades

Y se había nombrado a dos personas para que organizaran dicho reparto de la mejor forma posible y resolvieran las disputas y habían establecido que se repartiera el 50 % de los beneficios como dividendos.

De interés dogmático es que la Audiencia considera suficiente para que sea legítimo repartir dividendos en especie que así se prevea en un pacto parasocial omnilateral, aunque no figure recogida la figura en los estatutos sociales. Lo único que no me queda claro es por qué no se entregaron inmuebles también a los socios minoritarios. Respecto a la revisión de la tasación, el razonamiento de la Audiencia parece compartible.

La sociedad DESARROLLO PBS S.L. fue constituida en 1991, siendo una sociedad patrimonial integrada por los siguientes socios: - LOS RISCOS DE PEDRIQUE (con un 73,50 % del capital social). - Dª. Ofelia (con un 2,96667 % del capital social). - IDEAS E INVERSIONES S.L.U. (con un 12,76667 % del capital social). - LAKUT INVERSIONES S.L.U (con un 10,76667 % del capital social). Existe conformidad entre las partes que los dos primeros socios forman parte de la estirpe familiar Romeo y los otros dos socios de la estirpe Primitivo

El 5 de mayo de 2015, la totalidad de los socios celebraron un pacto social en el que fijaban la hoja de ruta para el reparto gradual de los activos de la sociedad, la disolución de los vínculos societarios y la separación patrimonial entre las dos estirpes, contemplando en la cláusula 1ª, 1, 6 que prevalecería el pacto sobre los estatutos en las relaciones entre los socios. 

En la Junta General de 14 de junio de 2017 se aprobó la distribución de un dividendo a cuenta del resultado del ejercicio 2017 es la suma de 3.165.394,14 €, disponiendo la sociedad de la suma de 838.829,45 en efectivo. La distribución se realizó de la siguiente forma: - A LOS RISCOS DE PEDRIQUE se le transmitió la titularidad de una finca rústica en Córdoba valorada en 1.604.220,41 euros y dos fincas urbanas en Madrid valoradas en 509.944,64 euros y 221.339,64 euros respectivamente. - Dª. Ofelia le correspondió, en proporción a su participación en el capital social, la suma de 93.406,69 euros que recibió en efectivo. - IDEAS E INVERSIONES CBL S.L.U. recibió la suma de 404.115,32 euros en efectivo. - LAKUT INVERSIONES S.L.U. recibió la suma de 340.807,44 euros en efectivo. En la Junta General de 13 de junio de 2018 se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2017 así como la aplicación del resultado del ejercicio 2017, ratificando el dividendo a cuenta. 

 Por lo tanto, la primera (y principal) cuestión que debe abordarse es la posibilidad del reparto de dividendos en especie... los estatutos sociales (carecen de)... previsión para el reparto de dividendos en especie...  Esta propia Sala, en su sentencia de 19 de junio de 2020... ha afirmado: " la distribución de dividendos se puede hacer en especie cuando así lo contemple los estatutos o lo decida unánimemente los socios". 

En nuestro caso, hay un reparto mixto en el que a algunos socios se le abonan los dividendos en metálico y a otros en especie. Ahora bien, en el presente supuesto nos encontramos ante la existencia de un pacto omnilateral (100% del capital social) de socios celebrado el 5 de mayo de 2015 que legitimaría este acuerdo, al contemplar la hoja de ruta para el reparto de los activos de la sociedad y que incluso estipulaba que dicho pacto prevalecería sobre los estatutos sociales. Concretamente se indicaba: "Constituye también objetivo principal de este Pacto de Socios establecer una hoja de ruta para el reparto gradual de los activos de las sociedades y para la disolución de los vínculos societarios y la separación patrimonial entre las dos estirpes, sin perjuicio de las inversiones comunes a largo plazo"...  

Por lo tanto, podemos afirmar que, si bien no existe una previsión expresa en los estatutos sociales, sí se ha producido un acuerdo unánime de todos los socios (en el pacto de socios de 5 de mayo de 2015) por el que se contemplaba implícitamente el reparto de dividendos en especie como forma de repartir el patrimonio de la sociedad en cuestión a través del plan aceptado por todos los socios en dicho acuerdo. 

La designación de los tasadores se realizó por el Consejo Consultivo designado por el 100 % de los socios, es decir, los hoy apelantes también participaron de esta forma en la designación de los tasadores imparciales más adecuados. Constan en las actuaciones otros informes periciales como el informe de TECNITASA que indica que las valoraciones realizadas por APRAISE eran razonables. Los informes periciales aportados por la parte actora para justificar la impugnación de la tasación de APRAISE parten de una valoración teórica en la que los tasadores no han visitado ni examinado personalmente los bienes objeto de tasación. En el informe de APRAISE, el tasador sí visitó los inmuebles y realiza un análisis de los datos catastrales y registrales. Además, como señala la sentencia de instancia, ha tomado en consideración la existencia de los vicios ruinógenos, así como las especiales circunstancias de la existencia de una separación de área aislada por efectos de la expropiación para la autovía. Frente a ello, los informes aportados por la parte demandante/apelante acuden a la utilización de los parámetros de la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de derechos para ciertas finalidades financieras, sin ni siquiera considerar los datos registrales ni administrativos sobre la situación urbanística. Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, también procede desestimar este motivo de apelación lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. 

Derecho de información ejercido tras la votación de los acuerdos no permite impugnar éstos

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2022,   ECLI:ES:APM:2022:12723

Por lo tanto, tal y como se afirma en la sentencia de instancia, más allá de la procedencia (o no) de la impugnación por vulneración del derecho de información ejercido durante la junta con arreglo al artículo 197.5 de la Ley de Sociedades de Capital, nos encontramos ante una petición de derecho de información formuladas durante la junta pero después de la votación de los acuerdos, sin que hubiera sido formulada dicha solicitud de información con carácter previo al ejercicio del derecho de voto. 

Tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021 " la reforma de 2014 restringió la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información , a los casos en "que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación" ( art. 204.3.b) LSC ), que es a lo que se refiere este motivo de casación." 

En el caso que nos ocupa, el derecho de voto había sido ya ejercitado por lo que la solicitud de información carece de sentido en cuanto a su finalidad instrumental. Véase en este sentido que tras la petición de información ya no se adoptó ningún nuevo acuerdo. Por lo tanto y a tenor de lo expuesto anteriormente, procede desestimar el recurso de apelación.

No hay convocatoria abusiva cuando se utiliza el procedimiento legal y, además, se le manda un burofax al socio, aunque este no lo recogiera

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2022,   - ECLI:ES:APM:2022:12692

 Tal y como expuso la STS 510/2017 de 20 de septiembre, la ruptura de la pauta general en la forma de proceder en convocatoria de Juntas puede conducir a la nulidad en situaciones en que se aprecie abuso de derecho o fraude de Ley. Ello se produce en aquellos supuestos en que se utilizan sorpresivamente los cauces formalmente establecidos de convocatoria con el designio de que pasen desapercibidos al socio discrepante. 

En el caso que nos ocupa, la apelante razona que el modo habitual de proceder en la sociedad demandada era la celebración de Juntas Universales previo aviso informal a los socios. Sin embargo, ni la apelante acredita reiteración en este modo de proceder, ni la socia ahora recurrente podía razonablemente esperar que se utilizara ese procedimiento de comunicación. La grave situación de conflicto que mantenía con los otros socios lo hacía inviable. 

En esta situación, consideramos razonable la postura adoptada por la sociedad. Además de acudir al cauce formal de convocatoria establecido en los estatutos, a través de medios públicos de difusión, utilizó el burofax como medio adicional, mucho más garantista por su carácter personalizado. 

El hecho de que la demandante no acudiera a recoger el burofax no es una circunstancia que pueda imputarse a la sociedad ni a ninguno de los socios. Para rebatir esta conclusión, la recurrente apunta que algún socio pudo retirar del buzón de su domicilio el aviso de correos, pero se trata de una simple conjetura que no puede ser aceptada, pues no existe un mínimo principio de prueba al respecto. 

Por otro lado, no se justifica un especial interés de la sociedad en que la actora no asistiera a la Junta, pues esta última carecía de la mayoría necesaria para impedir el acuerdo. 

En definitiva, a la luz de las circunstancias concurrentes, no apreciamos maniobras abusivas o fraudulentas por parte de la sociedad, que es el presupuesto contemplado por la jurisprudencia para declarar la nulidad del acuerdo.

Interpretación de pacto parasocial respecto de determinados gastos sociales

Es la Sentencia de la  Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de septiembre de 2022, ECLI:ES:APB:2022:10104

La reclamación del demandante, como venimos exponiendo, trae causa del "acta de intenciones" firmada por todos los socios de OLIVER ZONZA SARL (documento dos de la demanda) y, en concreto, de la obligación adquirida por estos en su pacto quinto, que reproducimos a continuación (traducido al castellano): "Los gastos fuera de contabilidad que ascienden a 111.341 euros serán restituidos al socio Matías una vez realizada la operación (mediante la venta de la sociedad a un tercero o la realización de la promoción por la sociedad). Queda pendiente de definir la forma legal de hacerlo".  

Como señala la sentencia apelada -y no se discute en esta segunda instancia- la llamada "acta de intenciones" es un pacto parasocial suscrito por todos los socios, también por los hoy litigantes, que son válidos y eficaces entre las partes que lo han suscrito ( artículo 29 de la LSC). En este caso, no se suscita la oponibilidad o no del pacto a la sociedad, dado que la reclamación lo es de un socio que invoca un crédito frente a otro en virtud de una cláusula aceptada por ambos y que se hizo efectiva con la venta de las participaciones. 

En el pacto quinto se reconoce un crédito al demandante de 111.341 euros que debe ser restituido por los socios. A falta de mayor precisión, la deuda debe repartirse entre los socios firmantes del acuerdo en proporción a su participación en la sociedad. El reparto de acciones es el contenido en el pacto segundo del acuerdo parasocial, que contempla que el demandado, Octavio , es titular de 418 participaciones representativas del 18,80% del capital social. No se discute que la condición contemplada en el pacto quinto (la venta de la sociedad a un tercero) se cumplió. Tampoco se cuestiona que otros pactos previstos en el acuerdo de 31 de julio de 2014 se cumplieron en sus propios términos. En lo que aquí interesa, la conversión en préstamo de los 150.079 euros aportados por el Sr. Octavio como prima de emisión y su restitución al demandado tras la venta de la sociedad (pacto tercero). Es más, tampoco se cuestiona por el demandado que, producida la venta, percibió, además del capital prestado, otros 86.616,16 euros. 

A partir de ahí, la sentencia apelada concluye que la exigibilidad de la deuda precisaba que el demandante "justificara" los gastos a los que alude el pacto quinto, lo que deduce de su último inciso, que deja "pendiente de definir" la forma legal de hacerlo. No podemos compartir dicha interpretación. En efecto, los gastos soportados por el demandante se cuantifican en una cantidad fija (111.941 euros) aceptada por todos los socios, por lo que en ningún caso precisa de mayor acreditación. Lo que se deja pendiente de "definir" o concretar es la forma de llevar a cabo la restitución (plazos, modo...), no el quantum (111.941 euros) ni los sujetos obligados (los socios en proporción a su participación en el capital social). 

La venta de la sociedad tuvo lugar el 15 de septiembre de 2016, esto es, hace casi seis años, por lo que es evidente que la deuda nació y es exigible. Es irrelevante, además, si el resto de socios han cumplido con su parte de la deuda, como sostiene el demandante y se pone en duda por el demandado, dado que en este pleito se analiza únicamente la relación entre los Sres. Matías y Octavio . 11. Por todo lo expuesto, con estimación del recurso, debemos revocar la sentencia apelada. En su lugar, procede estimar íntegramente la demanda, condenando al demandado al pago de la cantidad reclamada, que comprende la parte de la deuda imputable al Sr. Octavio (20.932,11 euros) y los intereses devengados desde la reclamación extrajudicial hasta la interposición de la demanda (3.340,08 euros), más los intereses legales que se devenguen a partir de entonces

Los jueces de lo mercantil no tienen manía con la nulidad: infracción del derecho de información e impugnación de acuerdos sociales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de septiembre de 2022  ECLI:ES:APB:2022:10081

El art. 272.3 de la LSC dispone lo siguiente: "3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad". 

No se discute que la sociedad no permitió al socio impugnante, que explícitamente lo solicitó y que cumple con el requisito de capital (tiene un 20 %), el acceso a los documentos que sirven de soporte a las cuentas. Por consiguiente, que existe violación del derecho de información es, en nuestra opinión, incuestionable. El hecho de que ese derecho del socio pueda ser restringido en los estatutos, cosa que no ocurre en el supuesto enjuiciado, no significa que también pueda ser restringido por la sociedad cuando le plazca en el caso de que no exista restricción estatutaria. 

Y tampoco creemos que sea admisible la restricción con causa justificada, como sostiene la demandada. Se trata de un derecho que la LSC le reconoce al socio y que la sociedad debe respetar y no respetó. Los términos en los que el mismo se solicitó y en los que fue denegado no permiten estimar que haya existido causa que pueda justificar la denegación... tampoco puede justificar la denegación de ese derecho el hecho de que las cuentas fueran auditadas. El propio contenido de la norma legal es claro cuando dispone que el derecho de examen personal no queda limitado por el hecho de que el socio haya podido solicitar el nombramiento de auditor. Menos aún puede resultar limitado por el hecho de que las cuentas hayan sido auditadas por un auditor designado por la sociedad. 

También debemos compartir con la resolución recurrida que en este caso ni siquiera es preciso el examen de la relevancia, esto es, que entre la vulneración del derecho del socio y el acuerdo exista una correlación tal que justifique la nulidad. ... El socio medio tiene derecho a poderse enfrentar a la votación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales con conocimiento de las cuentas que se aprueban ( art. 272.1 LSC) y también con la posibilidad de haber accedido a los documentos contables que le sirven de apoyo y la violación de cualquiera de esos derechos determina la nulidad de los acuerdos, al menos como regla general. Y en nuestro caso no existe ninguna razón que pueda justificar saltarse esa regla general, particularmente si se atiende a las circunstancias que sirven de contexto al acuerdo impugnado (solicitud de concurso de la sociedad y de otras del grupo y enfrentamiento personal entre los socios de referencia).

 En relación con la información solicitada por el socio impugnante relativa a los procedimientos concursales a los que se había sometido a las filiales de la sociedad, la Audiencia afirma que si se pide a la junta que se pronuncie sobre algo, tiene que proporcionarse la información pertinente y, lo que es más interesante, el derecho de información del socio de la matriz se extiende a las filiales.

... ninguna de las razones expuestas puede justificar que se denegara el derecho de información al socio. Primero, porque no solo se produjo información por parte de la administradora en la junta, sino que también se recabó de la junta la ratificación de los acuerdos adoptados por su parte respecto del concurso de sociedades del grupo. Y segundo porque el hecho de que la información y los acuerdos del órgano de administración no fueran respecto de la propia sociedad sino respecto de filiales participadas muy mayoritariamente por la sociedad no justifica que no exista derecho de información del socio. El derecho de información no se limita a los actos de la propia sociedad, sino que también se extiende a los de las sociedades participadas cuando tengan incidencia efectiva, como en el caso ocurría, sobre el patrimonio de la matriz.

 A continuación, la Audiencia examina si se ha producido el supuesto de hecho del art. 204.3 b) LSC (relevancia de la información solicitada para poder votar razonablemente), lo que niega: 

"En nuestro caso, no consideramos que exista la referida instrumentalidad o relevancia entre el acuerdo impugnado y la información denegada. Un socio medio, parámetro al que hay que referir el enjuiciamiento, habría acudido al mecanismo de información establecido en el art. 197.2 LSC, esto es, habría solicitado la información que precisaba durante la junta. Y, aunque sea cierto que el objeto de este punto del orden del día no sea solo informativo, sí que hemos de coincidir con la resolución recurrida en que es sustancialmente informativo porque los actos del órgano de administración eran válidos y eficaces sin la ratificación solicitada. Por tanto, no creemos que concurra la esencialidad que examinamos y no creemos que esté justificada la anulación del acuerdo correspondiente. 

La Audiencia estima el recurso de apelación en cuanto al acuerdo social por el que se ratificaba un acuerdo previamente adoptado. Y lo hace por infracción del derecho de información.  

Creemos que lo mínimo exigible a la sociedad que pretende la ratificación de unos acuerdos adoptados previamente es que se ponga a disposición del socio el contenido de esos acuerdos, incluso aunque no le hubieran sido solicitados. Más aun cuando el socio los solicita; la falta de entrega del acta constituye una clara infracción del derecho de información pues determina que en realidad el socio no sepa qué es lo que se está aprobando (ratificando). 34. No es argumento aceptable para justificar la falta de entrega que no existiera impugnación de los acuerdos adoptados en esa junta previa que se pretendían ratificar. Si los acuerdos fueran firmes, como parece sostener la demandada, lo que no se explica es la razón por la que la sociedad quiso que se ratificaran. En cualquier caso, procede solo declarar la nulidad del acuerdo ratificando esos acuerdos, respecto del cual creemos que es clara la esencialidad de la infracción del derecho de información. 

Y, en fin, respecto del acuerdo de nombramiento de auditor, la Audiencia reconoce el derecho del socio a conocer las condiciones de la contratación de éste pero no considera que la infracción de este derecho por los  administradores anule el acuerdo de nombramiento de auditor

... Creemos que resulta innegable el derecho del socio a conocer las condiciones en las que la sociedad contrata con el auditor. Ahora bien, ello no es suficiente para acordar la nulidad del acuerdo; ese derecho de información, en nuestra opinión, es autónomo y no resulta instrumental respecto del acuerdo de nombramiento de auditor por parte de la sociedad

Retribución desproporcionada del administrador social

Una gran sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2022 ECLI:ES:APB:2022:10055 sobre la retribución del administrador y los criterios que pueden utilizarse para interpretar el art. 217.4 LSC que prohíbe las remuneraciones que sean desproporcionadas.

El debate que se traslada a esta segunda instancia, y al que debe ceñirse nuestra resolución, es si concurre el presupuesto de la conducta antijurídica imputada al demandado y si de la misma se ha derivado un daño en el patrimonio social, tras haber concluido la resolución recurrida que la retribución fue aprobada conforme a las previsiones legales y estatutarias y que no es óbice para el ejercicio de la acción social de responsabilidad que la actora no haya impugnado el acuerdo de la junta general que aprobó la retribución controvertida. La conducta antijurídica que se imputa al administrador es cobrar una remuneración desproporcionada y abusiva que perjudica el interés de la sociedad. El recurso se alza sobre el pronunciamiento de primera instancia que estima no acreditado el carácter desproporcionado de la remuneración del administrador, que el administrador haya actuado en contra del interés social y que su conducta haya ocasionado lesión a la sociedad.   

La decisión sobre su retribución sitúa al administrador en una posición de conflicto entre su interés personal, interés a una mayor retribución, y el interés de la sociedad, interés a una mayor reducción de los costes. Es por ello, que el consejero debe abstenerse de participar en la deliberación y votación sobre su remuneración en el consejo de administración, en cumplimiento del deber de lealtad del art. 227 y, en particular, de la obligación derivada del mismo que estipula el art. 228.a) LSC.  

No cabe concluir, en cambio, que el art. 190.1.c) [El socio no podrá ejercitar el derecho de voto cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: liberarle de una obligación o concederle un derecho] imponga al socio- administrador el deber de abstención en los acuerdos sobre su retribución como administrador, dado el silencio del legislador y que no puede ser susceptible de interpretación extensiva; a pesar de que tampoco pueda considerarse un conflicto posicional del administrador del art. 190.3 in fine) [ De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social], que no menciona la remuneración del administrador. De lo que se sigue que sí cabe su impugnación conforme al art. 190.3 LSC, como ha declarado el TS en un supuesto, como el presente, en que concurre una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo, recayendo en la sociedad y, en su caso, al socio afectado por el conflicto la carga de la prueba de que el acuerdo de remuneración no lesiona el interés social ( STS 310/2021, de 13 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1859).  

La impugnación del acuerdo social que fija la retribución por ser contrario al interés social no es el único remedio que dispone el legislador ante la infracción del deber de lealtad, sino que prevé otras acciones en el art. 227.2 LSC, acción social de responsabilidad y acción de enriquecimiento injusto, y en el art. 232 LSC, bajo el título acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad. En nuestro caso, la actora ha ejercitado una acción social de responsabilidad para reclamar la devolución de la remuneración percibida por el administrador y para su estimación deberemos enjuiciar si se trata de una remuneración contraria al interés social y perjudicial para el patrimonio de la sociedad.   

Conforme ha quedado limitado el debate en la segunda instancia, la cuestión a enjuiciar es si el administrador ha infringido el deber de lealtad del art. 227 LSC por percibir una remuneración desproporcionada y contraria a lo dispuesto en el art. 217.4 LSC, que impone que la retribución deberá guardar, en todo caso, una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. 

No es controvertido en autos que, al menos, desde el año 2011 la sociedad se ha dedicado a la misma actividad y que el cargo de administrador ha sido retribuido, así como que la remuneración total que la sociedad satisfacía al órgano de administración, y que no ha sido controvertida, era superior a la percibida en los ejercicios 2017 y 2018... El órgano de administración ha pasado de ser colegiado a una administración única, pero no estimamos probado que esa modificación lleve anudada un incremento de las funciones y responsabilidades del demandado, que previamente ostentaba el cargo de consejero delegado, que puedan justificar un incremento de su retribución. El consejo de administración estaba integrado por tres consejeros con una remuneración total de 8.000€ mensuales, a saber: Balbino (aquí demandado), en el cargo de presidente y consejero delegado y 5.000€ de remuneración, Estanislao (hijo de la aquí actora) en el cargo de secretario y Virtudes , en el cargo de vocal, cada uno de éstos con una remuneración de 1.500€. Las funciones de gestión del día a día del demandado no se han incrementado con el cargo de administrador único.  

... Todo ello, y a falta de una pericial u otra prueba que indique el carácter desproporcionado de la remuneración de 5.000 euros mensuales, nos lleva a concluir que no procede la pretensión actora de restitución de la íntegra remuneración percibida por el administrador en los ejercicios sociales 2017 y 2018; pero, con base en todo ello, tampoco estimamos justificado en interés de la sociedad el incremento de la remuneración a 7.400 € mensuales que representa más del 20% de la cifra de negocios, acordada por la junta general de socios con el único voto a favor del socio mayoritario (aquí demandado), y sin que se haya acreditado un incremento de sus funciones que pueda justificar ese incremento de retribución. Es por ello, que apreciamos la infracción del deber de lealtad por el demandado en la percepción, durante los ejercicios sociales 2017 y 2018, de una remuneración superior a 5.000 euros mensuales que ha ocasionado un daño al patrimonio social de 57.600 euros y, en consecuencia, procede estimar la acción social de responsabilidad por esa cantidad. 

Por todo ello, debemos estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, condenando al demandado al pago a la sociedad de la cantidad de 57.600 euros