El fracaso del gobierno corporativo en Indra: la dominicalización de los independientes y cómo evitarlo

Dicen dos de nuestras mayores expertas en gobierno corporativo sobre las insuficiencias del régimen jurídico de los consejeros independientes lo siguiente:

(1) con buen criterio se introducen cautelas (en la Ley) para restringir el trasvase desde otras categorías de consejeros a la de independiente. Pero no sucede lo mismo “a la salida”, esto es, en relación con el tránsito desde la categoría de independiente hacia las demás. No existe límite alguno para que los independientes que hayan terminado su mandato -el art. 529-duodecies. 4. i) LSC impone un término obligatorio máximo de 12 años para este mandato puedan mantener un sillón en el consejo en la categoría de “otros o consejeros externos”... el mensaje que se envía a los independientes es inequívoco: mostrarse condescendiente con el control les puede reportar ventajas (a la terminación del mandato). De hecho, parece conveniente revisar la categoría de “otros consejeros”, porque al no corresponder con ninguna de las categorías legales – ejecutivos, dominicales e independientes-, no se acaba de entender su régimen o su función en la sociedad... 

(2) hasta ahora las comisiones de nombramientos han resultado ser más eficaces... para certificar que los nombramientos de los candidatos propuestos o sugeridos por el socio o socios de control satisfacen los requisitos legales de independencia, que como impulsores de buenas prácticas de selección de profesionales independientes... (¿la razón?)... la influencia de los dominicales de control... 

(3)  nuestra normativa societaria está bien orientada para vigilar los conflictos de interés de los ejecutivos, a través de la presencia de los dominicales y de los independientes en los consejos y en las comisiones especializadas en supervisión. A fin de cuentas, una ventaja reconocida a las sociedades con propiedad concentrada es que los socios significativos comprometidos con la gestión fortalecen la supervisión interna y reducen los costes de agencia de los ejecutivos. En cambio, poblar las comisiones del consejo con dominicales no parece muy indicado cuando el objetivo de la supervisión se focaliza en el escrutinio de los conflictos de interés que aquejan a los socios de control. Si los independientes no son mayoría en estas decisiones, sino que participan con los demás consejeros -dominicales de otros que acaso informalmente participan en el control- en la adopción de las decisiones conflictivas, su peso y relevancia como supervisores de calidad se ve seriamente desvirtuado. 

(4) habría que reformar el art. 223. 1 LSC para que (los consejeros independientes)... hasta llegar el momento en que sea necesario votar su renovación, sólo pudieran ser cesados por la junta si concurriera una justa causa y, en todo caso, con la publicidad que garantiza su inclusión en el orden del día desde la convocatoria de la Junta. Esta es en la actualidad la recomendación número 21 del Código de Buen Gobierno Corporativo 

(5) un sistema de elección por el que los independientes fueran propuestos, destituidos y renovados por decisión de los inversores externos (y contra la posible objeción de los socios de control)... (O, alternativamente)... derecho de veto de la minoría (que) mantiene la prerrogativa de los socios de control para proponer independientes en los procesos de nombramiento y renovación, pero concediendo a los  inversores externos la facultad de censurar las decisiones de los mayoritarios.  

María Gutiérrez Urtiaga, Maribel Sáez Lacave, «Problemas no resueltos de los consejeros independientes en España: El caso Indra y el sometimiento de los independientes. », InDret 3 (2023) pp 1-54

Las ficciones jurídicas según Kelsen

Tim Buss

Distingue dos tipos de ficciones: las que usamos los juristas para comprender mejor el Derecho (ficciones epistemológicas) y las que usa el legislador o el juez (cuando crea derecho) para regular un fenómeno equiparando o haciendo disímiles dos fenómenos que son distintos o iguales respectivamente (ficciones jurídicas).

Las primeras son herramientas para conocer el Derecho, las segundas, para crearlo o aplicarlo

Ejemplo de las primeras es, a su juicio, la personalidad jurídica o el derecho subjetivo. Los juristas fingimos que existe una persona cuando, en realidad, nos estamos refiriendo a un conjunto de normas. Son herramientas auxiliares del jurista para conocer mejor el Derecho, para mejor ordenarlo y establecer relaciones coherentes entre sus componentes.

Kelsen no distingue, a estos efectos, entre persona física y persona jurídica. El concepto relevante es el de persona. Y persona es una ficción que resume “un complejo de normas”:

“una persona -ya sea la persona física o la persona jurídica- existe como un objeto distinto e independiente del ordenamiento jurídico. Solemos llamar a este objeto "portador" de deberes y derechos y le atribuimos una existencia más o menos real en el mundo real. No importa aquí si se quiere limitar este tipo de existencia independiente a la persona física o si se quiere extender también a la llamada persona jurídica (como pretende Gierke). Lo que basta es observar la marcada tendencia a plantear la persona como algo que existe en realidad.

Ahora bien, si puede demostrarse que tanto el sujeto físico como el jurídico no son sino la personificación de un complejo de normas a efectos de simplificación e ilustración... entonces la idea de persona, habitual en la teoría jurídica, sería un típico ejemplo de ficción…

Surgen de nuestra tendencia a personificar antropomórficamente las construcciones intelectuales… y que forma esta "inclinación imperecedera del hombre a hipostasiar todo lo que es puramente intelectual en forma de persona o sujeto y hacerlo así inteligible". "

Nunca se insistirá lo suficiente en que el concepto de sujeto de derecho tiene la misma estructura lógica que la forma más característica de ficción personificante, es decir, del concepto de alma... No cabe duda de que merecería la pena intentar entender la persona jurídica como una especie de alma jurídica.

Recuérdese: lex est anima totius corporis popularis. Añade que las ficciones epistemológicas “pueden emplearse con provecho” siempre que no confundamos la ficción con un objeto de la realidad física (hipostatización), entonces “se convierten en trampas para el pensamiento” y conducen a "pseudoproblemas". Como he explicado en otro lugar, calificar la persona jurídica como patrimonio dotado de capacidad de obrar no incurre en hipóstasis. Simplemente explica el concepto – la ficción epistemológica – de la personalidad jurídica recurriendo a otra ficción epistemológica: el patrimonio. Los patrimonios no existen como objetos físicos. Son un resumen de un conjunto de normas. Describen los bienes, derechos, créditos, deudas y relaciones jurídico-patrimoniales que unificamos por alguna razón de conveniencia. Pero, a su vez, cada uno de los elementos que forman el patrimonio y las relaciones entre ellos y con otros patrimonios son ficciones epistemológicas para explicar vínculos jurídicos etc. Lo que no tiene sentido de la doctrina kelseniana de la personalidad jurídica es su excesivo “reduccionismo” que no aprovecha los conceptos intermedios entre la norma singular y el individuo tales como el patrimonio. Si no aprovechamos estos conceptos intermedios, el concepto de persona deviene inútil. Así que Kelsen nos saca de un error – creer que las personas jurídicas son reales – para meternos en la desesperación. No nos quedan más que normas jurídicas singulares que no sabemos cómo relacionar entre sí salvo por la idea de “imputación”. Gierke incurrió en “desatinos francamente ingenuos y paradójicos”, en los “excesos” de una concepción de las personas jurídicas como “organismos”, en el “misticismo jurídico”, pero Kelsen nos dejó una descripción de las personas jurídicas semejante a la descripción de una estatua de Churchill ante el Parlamento Inglés como una combinación de átomos de cobre y estaño (Deutsch).

Ejemplo del segundo tipo de ficciones es, según Kelsen, un precepto legal que diga que si el comprador recibe la mercancía y no la devuelve al vendedor en un plazo breve, se entiende que el comprador lo ha aprobado y aceptado. También es una ficción legal la que afirma que se tendrá por padre al marido no separado. Son mandatos del legislador acerca de qué consecuencias jurídicas se siguen de la producción de un determinado supuesto de hecho. En el ejemplo de la aceptación del comprador, no son más que normas jurídicas cuyo supuesto de hecho se refiere a una conducta, un comportamiento (un hacer o no hacer) de alguien. La norma atribuye un significado legal a una conducta: el mismo significado, en el ejemplo, que tendría una declaración de voluntad por parte del comprador de aceptación de la mercancía, de manera que las consecuencias jurídicas de la aceptación de la mercancía se aplican también al caso en que el comprador no ha aceptado la mercancía pero la ha recibido, retenido y no devuelto al vendedor. La ley contradice la realidad para mejor adaptar las consecuencias jurídicas a los hechos (“igual que un escalador, para evitar un obstáculo y llegar más fácilmente a su meta, a veces se ve obligado a escalar temporalmente hacia abajo, es decir, en dirección directamente opuesta a su objetivo, la cima”).

A diferencia de las ficciones epistemológicas, aquí lo que pretende el legislador es regular un supuesto de hecho, no ‘comprender’ la realidad. El legislador no finge que el comprador ha aceptado la mercancía. Asigna un significado a su conducta: recibir y retener las mercancías en lugar de devolverlas al comprador significa que las acepta. “Significa” aquí quiere decir

“que en el caso de que las mercancías no se devuelvan a tiempo se aplica la misma norma que en el caso de que las mercancías sean aceptadas” (o sea), que “el remitente y el destinatario tienen las mismas obligaciones y los mismos derechos que si el comprador las hubiera aceptado realmente… la ley subsume los dos casos bajo la misma norma”

El legislador no hace una afirmación sobre la realidad. Ahorra en el enunciado de normas remitiéndose a una de ellas para aplicar la consecuencia jurídica a otro supuesto de hecho que considera valorativamente equivalente, no absolutamente iguales (si fueran idénticos, la norma sería innecesaria). Es la ficción la que los hace “jurídicamente iguales”.

El legislador puede contentarse con declarar que en el segundo caso se aplican las mismas normas que en el primero... Que sean "jurídicamente" iguales significa simplemente que a pesar de una diferencia natural de hecho se supone que se sigue la misma consecuencia jurídica

La ficción supone que el legislador hace equivalentes jurídicamente dos supuestos de hecho que son “naturalmente” diferentes. Pero en la ficción jurídica, el legislador no altera la realidad. Por ejemplo, si se considera padre al marido de una mujer que ha cometido adulterio del que ha resultado el nacimiento de un niño, eso significa que el legislador trata al marido como si fuera el padre “aunque no lo sea y aunque todo el mundo sepa que no lo es”, pero no considera que el marido sea el progenitor del hijo adulterino.

Kelsen dice que, en este caso, el Derecho no afirma que el marido sea el padre, en el sentido biológico de progenitor:

“sólo regula, por ciertas razones y con ciertos fines, que bajo ciertas circunstancias el marido tiene los mismos deberes y derechos en relación con un hijo que fue concebido por su esposa en una relación adúltera y que este hijo tiene los mismos deberes y derechos en relación con este marido que los que existen entre el marido y sus propios hijos que fueron concebidos dentro del matrimonio.

Es decir, equipara, jurídicamente, a los hijos de otro con los hijos propios. El marido de la mujer adúltera es “padre” en sentido jurídico  (“es decir, sujeto de deberes y derechos particulares”) aunque no lo sea en sentido biológico (es decir, no es progenitor, no ha transmitido su información genética a un descendiente que determina las características físicas y biológicas de éste). El Derecho no “plantea en absoluto ninguna oposición a la realidad”. No niega que el marido no sea el progenitor. Simplemente, por su condición de marido, lo trata como si fuera el progenitor a efectos de los derechos y obligaciones que el Derecho imputa al progenitor de un individuo. La contradicción con la realidad – y una ficción en este sentido – sólo se produciría si dijéramos que el marido es progenitor en sentido biológico

Tal ficción, sin embargo, sería claramente errónea, perjudicial y completamente innecesaria. Sería la misma ficción que la caracterizada más arriba en la hipostatización de la persona jurídica en el hecho natural del hombre, o del organismo "real". Y en este caso se trataría de una ficción de la teoría jurídica, es decir, de una actividad dirigida al conocimiento del derecho, y no de los legisladores, cuya actividad se dirige a la creación del derecho.

¿Por qué? Porque acabaríamos extrayendo conclusiones disparatadas (los genes del marido no han podido transmitir su información al hijo). El Derecho

“no afirma que el hijo adoptivo sea un hijo real… o que el heredero indigno haya muerto antes que el testador. Sólo "afirma", es decir, postula -y esta postulación no se opone a nada- que al hijo adoptivo se le aplican las mismas normas que al hijo real…

The King can do no wrong como ficción

Este famoso principio del derecho inglés, dice Kelsen, describe una regla jurídica: el Derecho inglés no incluye ninguna sanción que pueda imponerse al monarca, ergo, para el Derecho inglés, no hay conductas del rey que puedan calificarse como ilícitas. Naturalmente, eso no es una descripción de la realidad. El rey puede llevar a cabo conductas que el ordenamiento inglés considera, en general, ilícitas si realizadas por cualquier otro individuo que no sea el rey. La ficción, en este caso, sirve a la finalidad contraria a los ejemplos anteriores: en lugar de extender la consecuencia jurídica de una norma a un supuesto de hecho semejante pero no idéntico, la ficción de que el rey no puede actuar antijurídicamente sirve para restringir la aplicación de las consecuencias jurídicas de muchas – ¿todas? – normas cuando el sujeto que realiza las conductas es el monarca.

Y concluye que cuando el pretor – que creaba Derecho –

…  permite a un peregrinus (no ciudadano romano) entablar acciones judiciales que según el ius strictum sólo puede hacer un civis (ciudadano romano) como si fuera un civis, ello significa… que se ha establecido una norma jurídica, en la que determinados derechos y deberes del civis se extienden al peregrinus y esta norma jurídica puede formularse… sin ficción alguna: se permite al peregrinus entablar la demanda igual que al civis…. El error que se comete aquí es tomar el ius civile estricto como único elemento del ordenamiento jurídico, como si el derecho del pretor -como derecho plenamente válido y objetivo- no formara parte de él.

Esta ficción, sin embargo, no consiste en afirmar que el peregrinus es realmente un civis, sino en la afirmación de que el ordenamiento jurídico también concede el derecho a entablar una acción al peregrinus.

Hans Kelsen and Christoph Kletzer, On the Theory of Juridic Fictions. With SpecialConsideration of Vaihinger’s Philosophy of the As-If,

Kelsen, Hans (1919) Zur Theorie der Juristischen Fiktionen: Mit besondere Berücksichtigung von Vaihingers Philosophie des Als Ob, Annalen der Philosophie 1: 630–658

Citas: judíos, judíos, donación de órganos y seclusión femenina en el patriarcado

¿Qué pasa cuando no hay suficientes judíos para linchar?

Cuando miramos hacia atrás en la historia rusa, cada vez que el sistema político estaba en peligro, veías al gobierno tratando de redirigir la ira y el descontento de las masas hacia la comunidad judía" Pinjas Goldschmidt 

Avital Chizhik-Goldschmidt, What Happens When There Aren’t Enough Jews to Lynch?

Ask the mob in Dagestan, Russia. TfP, 2023

Los europeos nunca perdonaron a los judíos por el Holocausto

Seis millones de muertos en el Holocausto nos procuraron aproximadamente 25 años de gracia antes de que los europeos se negaran a reabastecer de combustible a los aviones estadounidenses que llevaban municiones vitales a Israel durante la Guerra de Yom Kippur en 1973. Mil cuatrocientos judíos masacrados nos compraron un poco menos de dos semanas de cobertura positiva. 

Los europeos, se ha dicho durante mucho tiempo, nunca perdonaron a los judíos por el Holocausto. Su culpa era colectiva y su antisemitismo ya no era socialmente aceptable. Qué alivio sintieron muchos de ellos cuando se convirtió en algo de rigor llamar nazi al trato de Israel a los palestinos. Del mismo modo, los que odian a los israelíes no pueden perdonarles que hayan sido masacrados por los terroristas de Hamas el 7 de octubre, y se sintieron aliviados cuando, el 17 de octubre, pudieron volver a vilipendiar al "estado colonial del apartheid".  

Admito que Israel tiene gran parte de la responsabilidad de las tensiones en Cisjordania. Pero la crisis humanitaria en Gaza es culpa exclusiva de Hamás.   

Como viceministro de la oficina del primer ministro, en 2017-18, se me asignó la tarea de mejorar las condiciones de vida en Gaza. Aprendí cómo Hamás utilizó las tuberías de agua de Gaza para fabricar cohetes y cavó túneles bajo el acuífero y lo drenó. Aprendí cómo Hamás desvió la electricidad para iluminar sus búnkeres subterráneos y limitó drásticamente el suministro de productos básicos a la población, manteniéndola dependiente de los terroristas. Aprendí que, cuando se trataba de Hamas, todo lo que sabía sobre la decencia humana era irrelevante. 

No es casualidad que el secretario general de la ONU, Antonio Guterres, abriera su discurso del 23 de octubre ante el Consejo de Seguridad afirmando que "los ataques de Hamás no ocurrieron en el vacío". 

Cuando el propio Hamás dice que sus objetivos son los judíos, no los israelíes, ¿quién va a criticar a los partidarios de Hamás en el extranjero que no hacen esa distinción? Cuando un terrorista de Hamás telefonea a sus padres desde un kibutz devastado y se jacta: "¡He matado a diez judíos con mis propias manos!", ¿Quién se preguntará por qué una sinagoga de Berlín es bombardeada con bombas incendiarias? .  

Michael Oren: A War Against the Jews, 2023

La donación de riñones y el altruismo efectivo

La donación de riñón es solo medianamente efectiva, en comparación con otras conductas altruistas. La donación promedio proporciona al receptor alrededor de 5 a 7 años adicionales de vida (más allá del contrafáctico de la diálisis). También mejora la calidad de vida de aproximadamente del 70% promedio saludable a aproximadamente el 90%. Las donaciones de riñón a persona indeterminada también pueden ayudar al banco de órganos a resolver los problemas de asignación y compatibilidad de donantes y receptores de diferentes tipos de sangre. La mayoría de las fuentes dicen que un riñón donado promedio crea una "cadena" de aproximadamente otras cinco donaciones, pero la mayoría de estas otras donaciones habrían ocurrido de todos modos; El valor sobre el contrafáctico es de aproximadamente 0,5 a 1 trasplante adicional completado antes de que el receptor previsto muera por esperar demasiado. Por lo tanto, en total, una donación produce entre 10 y 20 años de vida adicionales ajustados por calidad. Esto está muy bien... Pero producir ese número de años adicionales de vida ajustados por calidad solo cuesta entre 5.000 y 10.000 dólares invertidos, por ejemplo, en compra de mosquiteros para las regiones de malaria en África.

 Scott Alexander, My Left Kidney, 2023

 

Una conversación entre Brad deLong y Alice Evans sobre por qué todas las sociedades humanas son patriarcales una vez que se generaliza la agricultura y qué es lo que produce la subordinación de la mujer

BD: Si entiendo tu crítica a Boserup y a Alesina-Giuliano-Nunn, (expuesta en esta entrada de Alice Evans sobre los esquimales)... la clave no es que el arado obligue a las mujeres a quedarse en casa. Lo que hace que las mujeres trabajen en casa es la lactancia materna y el embarazo, con independencia de que la agricultura practicada sea de arado o de azada; La clave es que el arado hace que la tierra dedicada a los cereales sea valiosa. Y una vez que los varones empiezan a heredar cosas valiosas de sus (supuestos) padres, ya sea cereales o animales, es muy probable que se siga el patriarcado...

AE: Exactamente. Es difícil saber qué motivó a los humanos a formar clanes patrilocales  hace miles de años. Pero... siempre se encuentra esa correlación: la agricultura hace valiosa la tierra lo que lleva a clanes patrilocales ¡a menos que sea interrumpida por la Iglesia Católica! El otro problema con la hipótesis de Boserup/Alesina es que piensan que el principal impulsor de la subordinación es la domesticidad. La verdad es que no. El principal factor que determina la oferta de mano de obra femenina es si existe un culto a la seclusión femenina. Aunque no es una consecuencia necesaria de que el parentesco se estructure en forma de clanes patrilocales 

BD: O sea, que los clanes patrilocales = > herencia masculina = > gran preocupación por la paternidad = > control y reclusión de las mujeres? 

AE: En parte, sí. Pero incluso entre los clanes patrilocales, hay una enorme heterogeneidad. Los turcos, los mongoles y los kazajos eran patrilocales, y las mujeres ocupaban una posición inferior, pero no imponían la seclusión. Genghis Khan organizó a las mujeres diplomáticas y embajadoras. Así que los kazajos sólo adoptaron el islam superficialmente, y las mujeres aprovecharon las oportunidades de trabajo bajo los soviéticos. Hubo muy poca resistencia al laicismo.

¿Cómo deben decidir los administradores cuando en la sociedad hay accionistas ordinarios y accionistas privilegiados y sus intereses colisionan?

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Los tribunales de Delaware han respondido a esta pregunta en la misma forma que lo hicieron cuando se ocuparon del conflicto entre socios y acreedores: los administradores no ostentan deberes fiduciarios frente a los accionistas privilegiados en lo que a su condición de privilegiados se refiere. Los privilegios son derechos contractuales que han de ser respetados de buena fe por los órganos sociales y ejercidos también de buena fe por los accionistas privilegiados. Los accionistas ordinarios - y los administradores como fiduciarios - han de actuar en el mejor interés de todos los accionistas y - de acuerdo con las exigencias de la buena fe - tener en cuenta los intereses de los accionistas privilegiados, en los términos del art. 204.1 II, esto es, la mayoría ha de abstener de actuar en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

El caso es espectacular. Resumidamente, un fondo de inversión, ODN,  suscribió acciones rescatables de Oversee.net. El derecho de rescate era ejercitable a los cinco años pero sólo si la sociedad disponía de la liquidez suficiente. Los administradores se comprometían a hacer todo lo razonable, cumpliendo con sus deberes fiduciarios, para que ODN pudiera ejercer su derecho de rescate. 

ODN adquirió más acciones de la compañía hasta hacerse con el control y la gestionó, desde entonces, de forma que se asegurarse que, llegado el momento del ejercicio del derecho de rescate, la compañía dispusiera de la liquidez necesaria para pagarle el valor total de sus acciones. A tal efecto, procedió a vender buena parte de los activos de la compañía y a ligar la retribución de los administradores a la maximización de la liquidez en las fechas del rescate. El resultado fue que los ingresos de la compañía se redujeron muchísimo porque las unidades de negocio que los producían fueron vendidas para hacer caja. El señor Hsu, accionista ordinario, demandó a ODN y a los administradores de la compañía por infracción de sus deberes fiduciarios y pidió la indemnización correspondiente. 

En el análisis de la motion to dismiss, la Chancery de Delaware sostuvo que los administradores, "en un mundo con muy diferentes tipos de acciones... y de accionistas", los deberes fiduciarios se soportaban frente a "los accionistas en su conjunto" en cuanto titulares residuales del patrimonio social y como un "colectivo indiferenciado", esto es, sin tener en cuenta los privilegios que tuvieran otorgados. 

Añadió que la protección de los privilegios debía asignarse, no a los deberes fiduciarios sino a las reglas sobre cumplimiento de los contratos. 

Y que el deber fiduciario de los administradores se concreta en que

los administradores actúen con prudencia, lealtad y buena fe para maximizar el valor del patrimonio social a largo plazo en beneficio de los proveedores de capital social presuntamente permanente

porque también se presume que la compañía estará en funcionamiento por un tiempo indefinido y con esa perspectiva es con la que un inversor se convierte en accionista de una corporación. 

Esta es la justificación de por qué la perspectiva de maximización del valor de la compañía es el largo plazo. Porque para eso es para lo que se constituye una corporación mercantil (si la perspectiva de los accionistas es de un plazo determinado, lo normal será que constituyan una sociedad de personas o una joint-venture). Que determinados accionistas tengan un horizonte temporal fijo para sus inversiones es irrelevante. Y tampoco significa que los administradores no deban proponer y el socio mayoritario votar por la disolución y liquidación de la compañía si las perspectivas de negocio indican que la continuación del negocio producirá pérdidas o beneficios por debajo de inversiones alternativas del capital. 

También señaló que los administradores no pueden trasladar a los accionistas la toma de decisiones sobre la gestión de la compañía que les corresponden a ellos legalmente. La razón es sutil: hacerlo implicaría favorecer los intereses de determinados grupos de accionistas - los de control - en perjuicio del interés común. En efecto, sabemos que un administrador - aunque sea 'dominical' - no puede recibir 'instrucciones privadas' de un accionista; que no puede ser remunerado por un accionista y sabemos que esas prohibiciones tratan de conjurar el riesgo de que el administrador anteponga el interés de ese accionista que tiene ascendencia sobre él o que le remunera sobre el interés en maximizar el valor del patrimonio social. Por esta razón, los deberes fiduciarios no son adecuados para "proteger derechos particulares" de un grupo de accionistas, porque avanzar intereses particulares "divide" la lealtad de los administradores y les impide maximizar el interés común. Si el administrador hace prevalecer los intereses del accionista privilegiado sobre el interés social, habrá infringido sus deberes fiduciarios. 

La cuestión se torna difícil cuando existe un conflicto entre el deber fiduciario, hacer prevalecer el interés común de todos los accionistas, y un deber de cumplir un contrato que vincula a la compañía - 

En tal caso, prevalece el deber de cumplir el contrato (salvo que la propia celebración del contrato fuera contraria a los deberes fiduciarios y la contraparte del contrato no sea un tercero de buena fe). Como he explicado en otro lugar, es así como debe analizarse la cuestión del cumplimiento normativo y la responsabilidad social corporativa, y no mediante la extensión de los deberes fiduciarios de los administradores a otros stakeholders distintos de los accionistas. 

Y el núcleo de la dificultad se encuentra en que, a menudo, las obligaciones asumidas por la sociedad por contrato dejan a los administradores un margen de actuación discrecional en lo que a la ejecución de dicho contrato se refiere. El Tribunal dice que los deberes fiduciarios pueden imponer a los administradores el incumplimiento del contrato aunque eso lleve consigo la obligación de indemnizar. Es decir, que si los administradores deciden incumplir el contrato con un tercero porque consideran, de buena fe, que es lo mejor para la compañía (imagínese que cumplir con el contrato pone a la compañía en un gravísimo riesgo de iliquidez que provoque la insolvencia), los administradores no habrían infringido sus deberes de diligencia y lealtad frente a la compañía y no estarían incursos en responsabilidad aunque, finalmente, la compañía hubiera tenido que pagar una elevada suma en concepto de indemnización de daños.  

En el caso, los demandantes fundaban la infracción del deber de lealtad de los administradores en que habían gestionado la compañía "con el objetivo de maximizar el valor del derecho de rescate" del accionista privilegiado en lugar de maximizar el valor de la compañía. Y, añade el tribunal, que en la propia descripción de la obligación de rescate de las acciones privilegiadas en los estatutos sociales se establecía que 

si la compañía no tiene suficientes fondos disponibles para rescatar las acciones preferentes, la obligación del consejo de administración de allegar nuevos fondos para ejecutar dicho rescate está limitada por sus deberes fiduciarios". (“If the funds of the [Company] legally available for redemption of shares of [Preferred Stock] on any Redemption Date are insufficient to redeem the total number of shares of [Preferred Stock] . . . (ii) the [Company] thereafter shall take all reasonable actions (as determined by the [Company's] Board of Directors in good faith and consistent with its fiduciary duties) to generate, as promptly as practicable, sufficient legally available funds to redeem all outstanding shares of [Preferred Stock], including by way of incurrence of indebtedness, issuance of equity, sale of assets, effecting a [merger or sale of assets] or otherwise . . . .”)

La conclusión del tribunal es que los administradores, al vender buena parte de los negocios de la compañía "comprometieron la capacidad de la compañía para generar valor a largo plazo" y, con ello, infringieron su deber de lealtad o, rectius, está justificado revisar toda la conducta de los administradores bajo el estándar de la entire fairness review: la decisión adoptada por los administradores de hacer todo lo que fuera necesario para generar fondos que permitieran el rescate de las acciones preferentes equivalió a una liquidación de facto de la compañía. Los administradores no están protegidos por la business judgment rule porque estaban incursos en un conflicto de interés (algunos de ellos habían sido designados o tenían vínculos significativos por el accionista privilegiado y la cuantía de su remuneración dependía de lo que recibiera este accionista como rescate por sus acciones privilegiadas). Además, 

la compañía se apartó radicalmente de su histórica estrategia empresarial. Hasta 2011, la compañía enfatizó el crecimiento a largo plazo a través de reinversiones y adquisiciones. La Compañía no acumuló... grandes reservas de efectivo. Esto solo cambió a medida que se acercaba la fecha de ejercicio del derecho de rescate... .  

En segundo lugar, la magnitud de las desinversiones de la compañía sugiere un esfuerzo intencional para crear un fondo (de liquidez en beneficio del accionista privilegiado) Entre 2012 y 2014, la Compañía vendió tres de sus cuatro líneas de negocio y la "joya de la corona" de la única línea de negocio que le quedaba. Varias de estas ventas se llevaron a cabo a precios muy por debajo de lo que la Compañía había pagado para adquirir los activos y en momentos en que la gerencia creía que las condiciones eran desfavorables.... En enero de 2012, la compañía vendió dos de sus cuatro líneas de negocios por 15,4 millones cuando había pagado 46,5 millones para adquirir algunos de esos activos en 2007... Una inferencia razonable en esta etapa es que los directores buscaron generar efectivo para los próximos reembolsos, incluso si ese curso era desfavorable para las perspectivas a largo plazo de la Compañía y los intereses de su capital indiferenciado.

Los consejeros externos - no ligados al accionista privilegiado - no actuaron como tales y favorecieron los intereses del accionista privilegiado (tenían, además, vínculos con el accionista privilegiado que no pueden considerarse insignificantes y que explican su comportamiento). Por ejemplo, cuando éste pidió un rescate de 45 millones, los directivos de la compañía dijeron que no había fondos de tal magnitud porque la compañía debía reservar al menos 10 millones. Los consejeros independientes pidieron a los directivos que revisaran esta cuantía que, convenientemente para el accionista privilegiado, se redujo a 2 millones: Al tomar estas medidas, (los consejeros independientes)... trataron a (l accionista privilegiado)... como si fuera un acreedor con un derecho a ejecutar los activos de la compañía".  El Tribunal concluye que los consejeros externos "actuaron de mala fe", esto es, a sabiendas de que las medidas adoptadas perjudicaban el interés social. 

El accionista privilegiado organizó un "comité" con mayoría de consejeros externos para supervisar la transacción, pero el Tribunal dice que no es suficiente para restaurar la aplicabilidad de la business judgment rule. Hubiera sido necesario que el mayoritario se hubiera abstenido de intervenir en las decisiones y que éstas se hubieran aprobado por una "mayoría de la minoría", esto es, que las enajenaciones de activos se hubieran aprobado por los accionistas ordinarios. Al margen de que, como hemos visto, los consejeros externos tenían vínculos significativos con el accionista de control.

A diferencia de otro caso famoso de Delaware que expuse en esta entrada, en este, los accionistas ordinarios no estaban "out-of-the-money", es decir, dada la estructura de financiación, la compañía habría podido rescatar las acciones rescatables en el futuro y todavía quedaría valor para los accionistas ordinarios si la compañía se hubiera gestionado razonablemente porque las acciones rescatables no tenían derecho a un dividendo cumulativo (que se acumulara a la cuantía del rescate si no se pagaba).

Otro aspecto notable de esta sentencia es que se condena también al socio mayoritario Oak Hill lo que implica que se afirma que pesan deberes fiduciarios sobre él, no solo sobre los administradores porque Oak Hill indujo a los administradores a tomar las decisiones perjudiciales para el interés social y que le beneficiaban a él en particular (v., art. 204.1.I LSC). Entiéndase bien, la sentencia no decide definitivamente sobre el asunto. Es una decisión preliminar acerca de si debe desestimarse de plano la demanda o enjuiciarla. 

Frederick Hsu Living Tr. v. ODN Holding Corp., C.A. No. 12108-VCL (Del. Ch. Apr. 24, 2017)

La conjura contra España (xvi): Innerarity en la selectividad (EBAU) y, por fin, Copilot de Microsoft sirve para algo

Catedráticos de Pedabobía (¿o de Metafísica?) han elegido este texto del inefable Innerarity para selectividad. Alguien debería abrirles un expediente sancionador por maltratar a los estudiantes, a los inmaduros adolescentes de dieciocho y ambos sexos que se ordenan para acceder a la universidad.

Más vale prevenir que lamentar es un dicho que compendia las virtudes del hombre precavido, desde las cuestiones más corrientes de la vida cotidiana hasta los problemas que tienen que ser gestionados con la responsabilidad de las cosas públicas. Asentada en lo que parece ser una evidencia del sentido común, la prevención viene ganando terreno a la reparación en ámbitos tan diversos como la medicina, el derecho o la política, señalando así una tendencia general de nuestra época. Pero como todos los lugares comunes, que sirven poco si su evidencia nos impide reflexionar sobre ellos, también este puede ser revisado para valorar el uso que de él se hace y sus límites, particularmente en lo que se refiere a la política y el tratamiento de los problemas relativos a la seguridad. 

La prevención cuenta a su favor con el hecho de que la política tramita asuntos que tienen que ver, cada vez más, con escenarios futuros, con efectos y causas secundarias de largo alcance que exigen una capacidad anticipatoria más allá de la mera administración o el oportunismo de lo inmediato. Por eso la política está obligada a tramitar más incertidumbres que cualquier otra ocupación. No es posible hacer una buena política ateniéndose únicamente al corto plazo y las demandas del presente. El gobierno de las sociedades complejas requiere una imaginación proyectiva que anticipe escenarios futuros a partir de las tendencias que se apuntan en el presente. Si la política es algo más que la gestión burocrática de experiencias que ya se poseen, si tiene algo que ver con la innovación, uno de los problemas que plantea es que, a diferencia de otras actividades más cómodas, no hay procedimientos incontrovertibles para justificar las decisiones ni criterios evidentes para medir el éxito o el fracaso de tales decisiones. (Daniel Innerarity, La sociedad invisible, 2004

No voy a repetir la frase de Schopenhauer acerca de que, como la vida es corta, más vale no leer libros malos. En los tiempos de cortos span de atención, perderlo con un texto como el transcrito debería ser pecado. Así que, en lugar de un fisking particular, he pedido a la inteligencia artificial de Bing-Copilot que redacte las “críticas que pueden formularse al texto de Innerarity basadas en lo que un lector curioso diría sobre afirmaciones tan banales como que la prevención no siempre funciona, o que hoy se toman más medidas preventivas que hace cien años o que los políticos deben proyectar políticas a largo plazo. Y esta es la respuesta de Bing:

Algunas críticas que pueden formularse al texto de Innerarity basadas en lo que un lector curioso diría sobre afirmaciones tan banales como que la prevención no siempre funciona, o que hoy se toman más medidas preventivas que hace cien años o que los políticos deben proyectar políticas a largo plazo son las siguientes:

• El texto no aporta datos ni ejemplos concretos que respalden sus afirmaciones sobre la prevención. Se limita a exponer generalidades y lugares comunes que no profundizan en el análisis del tema.
• El texto no tiene en cuenta la complejidad y diversidad de los problemas que requieren de prevención, ni las posibles consecuencias negativas o no deseadas de algunas medidas preventivas. Tampoco reflexiona sobre los criterios o principios éticos que deberían guiar la prevención.
• El texto no reconoce los desafíos y dificultades que implica la prevención en el ámbito político, como la incertidumbre, la resistencia al cambio, los intereses contrapuestos o la falta de consenso. Tampoco propone soluciones o alternativas para superarlos.

John Finnis sobre la personalidad jurídica

Dice el iusfilósofo católico y conservador John Finnis sobre las personas jurídicas que el desastre al respecto - la equiparación entre seres humanos y personas jurídicas - es culpa inicial de Kelsen con su teoría "pura" del Derecho, que le llevaba a prescindir de los seres humanos y distinguir entre personas físicas y personas jurídicas. A su juicio - muy fuerte - fue este tipo de teorías el que permitió al Tribunal Supremo norteamericano decir que los derechos de los negros estaban en manos del legislador, porque es la ley la que determina quién es persona y con qué derechos. Y, para la ley norteamericana, los negros eran esclavos y, por tanto, no eran personas en pie de igualdad con los blancos. Finnis extiende la crítica a la doctrina constitucional americana - y ahora española - sobre el aborto.

Sobre la equiparación entre seres humanos y corporaciones, esto es, la equiparación de ambos como "personas jurídicas" dice

 el Tribunal Supremo amplió en 1886 la protección de la 1ª Enmienda a las corporaciones, considerándolas personas y negándose a dedicar, ni siquiera una sola frase, a explicar el por qué de la equiparación... ¿en qué sentido las corporaciones son personas jurídicas, sujetos de derecho y gozan de "personalidad jurídica"?

Añade que esta pregunta se remite a  

las dos fuentes históricas de la palabra "persona": persona como máscara - que es la que explica la despreocupada atribución de personalidad jurídica... a cualquier cosa que figure como sujeto (tema) de relaciones jurídicas (digamos, 44 barriles de ron en el puerto de Nueva York, o un ídolo en un templo de la antigua India británica)- y, por otro lado, persona como "sustancia individual de naturaleza racional" (como la definió Boecio...).

Naturalmente, Finnis desprecia la propia pregunta porque considera que la respuesta es obvia: el legislador puede hacer cualquier cosa "sujeto de relaciones jurídicas". Pero no puede equiparar nada de lo que hay en la Naturaleza con el ser humano. En otro lugar he explicado que, ni siquiera en el primer sentido, el legislador puede personificar cualquier cosa. Sólo puede personificar patrimonios. Y he explicado por qué: el legislador puede ordenar cualquier resultado, pero como decían los romanistas del siglo XIX, no puede ser reconocido como una autoridad en materia de dogmática jurídica. Habrá que obedecerlo pero no hay por qué aceptar que 44 barriles de ron son una persona jurídica (los ídolos en los templos hindúes, por el contrario, si pueden ser personificados).

Pero lo más interesante es lo que dice Finnis sobre la personalidad jurídica de los grupos: 

¿Son reales los grupos? ¿Actúan? ¿O es que cualquier grupo sólo puede actuar por y a través de los actos de los miembros que lo componen?... Un grupo o comunidad humana tiene toda la realidad de la acción grupal, así como de los actos y disposición a actuar de los miembros del grupo -personas humanas-, disposición que se manifiesta en la disposición de los miembros a participar en la acción del grupo y en su respuesta emocional a la misma, en aras del bien o bienes (objetivos) que dan sentido a dicha acción. Es decir, la realidad de un grupo es la realidad de un orden de acciones humanas verdaderamente personales, un orden creado y mantenido por las elecciones (y las disposiciones a elegir y las respuestas a las elecciones) de las personas. El acto de un grupo se define por... la forma en que se propone a los miembros del grupo, para que participen en él o no. Los actos sociales, aunque irreductibles a los actos de las personas del grupo actuante, están constituidos exclusivamente por esos actos-actos de las personas humanas individuales (30-31).

 Con esta elaboración, a mi juicio, Finnis está explicando que no necesitamos de la personificación jurídica para explicar la actuación de los grupos, esto es, para explicar la acción colectiva: el acto es imputable al grupo y aunque es "irreductible" a los actos de los individuos, el acto del grupo está constituido "exclusivamente" por los actos individuales. O, en términos quizá más modernos y relacionados con la teoría de la complejidad, los elementos que componen el acto colectivo son los actos individuales de los miembros del grupo, pero las interacciones entre los miembros del grupo hacen que, como muy bien dice Finnis, el resultado - la voluntad del grupo - no sea reducible (en el sentido de la teoría de la ciencia) a las voluntades individuales de los miembros. 

John Finnis, The Priority of Persons Revisited, 58 Am. J. Juris. 45 (2013)

Citas: por qué los palestinos son apátridas y la contaminación de los neumáticos de los coches eléctricos

Dos gráficos interesantes 

por Noah Smith

Los neumáticos

Muy pronto, si no lo han hecho ya, las emisiones totales de los neumáticos de todos los vehículos de EE.UU. superarán a las emisiones de la masa de escape. Para cuando se prohíba la venta de vehículos nuevos con motor de combustión interna en 2035, las emisiones de los neumáticos serán muchas veces superiores. No debemos detener la electrificación, pero sí reconocer que los vehículos de batería distan mucho de estar libres de emisiones. El peso de los coches es importante para el clima.

Nick Molden, , Forget Dieselgate — a bigger emissions problem hides in plain sight, Financial Times

Chicas USA en Onlyfans

Se calcula que 500.000~ mujeres estadounidenses de entre 18 y 24 años son creadoras de contenidos en Onlyfans. Hay 15.500.000 mujeres estadounidenses de entre 18 y 24 años. Aproximadamente 3 de cada cien mujeres que conoces entre 18 y 24 años están registradas para crear contenido en Onlyfans.

Endernax

Amin al-Husseini, el padre de la ideología de Hamas

El factor perturbador en el vacío político musulmán de la Palestina del Mandato británico tras la disolución del Imperio Otomano fue el sionismo. El flujo de colonos judíos hacia Palestina era potencialmente manejable. Los recién llegados trajeron financiación y capital humano, lo que creó una actividad económica creciente. Esto estimuló la llegada de musulmanes y cristianos de otras partes de Oriente Medio hacia la Palestina del Mandato Británico. 

Sin embargo, tanto la afluencia judía como la cristiana-musulmana perturbaron el orden social existente. El aumento de los salarios debido a la afluencia de capital desintegró la servidumbre resultado de las deudas impagadas que era una base importante para el poder socioeconómico de los terratenientes locales. La afluencia de personas no conectadas clientelarmente con éstos, redujo los beneficios de someterse a un patrón. El impacto modernizador de los judíos formados en Europa socavó la posición de los terratenientes y de los notables religiosos. Amin al-Husseini, un vástago de la élite local, apeló a la identidad musulmana contra los judíos como una forma de proteger la posición de los terratenientes y los notables religiosos, al tiempo que permitía integrar a los recién llegados musulmanes movilizándolos contra los judíos. 

Es decir, puso en marcha un rechazo sistemático a cooperar en beneficio mutuo con los judíos. Amin al-Husseini luchó con la misma ferocidad contra la expansión de los asentamientos judíos como contra los árabes dispuestos a cooperar mutuamente beneficioso con los judíos. 

El otro factor perturbador fue que muchos de los sionistas tenían como objetivo firme la creación de una autoridad política judía, lo que era profundamente ofensivo para muchos musulmanes (y todavía lo es). Pero el hecho es que el Islam no garantizaba que los judíos recibieran un trato igualitario en relación con los musulmanes. La corriente principal del Islam sunita es explícitamente una religión de dominio. El horror religioso a la existencia de una autoridad política judía en tierras musulmanas llevó a que ningún Estado de la Liga Árabe estuviera dispuesto a reconocer a Israel, una negativa personificada en la Resolución de Jartum de 1967, en la que se lee: ... el marco de los principios fundamentales por los que se rigen los Estados árabes son: la negativa a la paz con Israel, el no reconocimiento de Israel, la no negociación con él y la insistencia en los derechos del pueblo palestino en su propio país. 

Los judíos habían construido una infraestructura política funcional. Al-Husseini no, más allá de las exigencias de la "lucha". Este fue otro patrón que se repetiría en la política palestina. 

Así, cuando terminó la Guerra de Independencia israelí de 1948, Egipto se apoderó de Gaza y Jordania de Cisjordania. Ninguno de los dos trató de integrar a los palestinos en sus propios órdenes políticos, manteniendo a los palestinos definidos como refugiados -resultó que hereditarios- en campos sin salida para que fueran palos sin Estado con los que golpear a Israel 

La apatridia de los palestinos no fue creada por Israel, sino por el mundo árabe. En el siglo XX se produjeron muchos "intercambios" de población, como entre Grecia y Turquía en la década de 1920,5 o entre India y Pakistán en la década de 1940. Sólo los palestinos fueron mantenidos como apátridas, en campos cada vez más permanentes, por sus hermanos etnorreligiosos. El horror religioso a la creación de un Estado judío era mucho más importante que la solidaridad social musulmana (o árabe). La afrenta de la existencia de Israel a los bienes comunes institucionales de la civilización islámica era más importante que la creación de sólidos bienes comunes políticos locales.  

En cambio, Israel aceptó e integró como ciudadanos a oleadas de refugiados judíos procedentes de países musulmanes, y ha seguido haciéndolo con los judíos entrantes. Israel es mucho más un país de refugiados y sus descendientes que de "colonos". El sionismo fue profundamente perturbador en su empeño por crear una autoridad política judía, pero también se vio favorecido -y sigue estándolo- por una seriedad mucho mayor al hacerlo.

Lorenzo Warby, In the shadow of empire, 2023

Empleado que se va y se lleva a clientes y trabajadores

Yevgeniya Baras

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2023. Su interés reside en que son muy escasas las demandas por competencia desleal que se estiman y eso es una buena noticia porque significa que reina la seguridad jurídica y los particulares saben, anticipadamente, si ganarán o perderán cuando se deciden a poner un pleito basado en conductas prohibidas por la Ley de Competencia Desleal. Pero es que, además, es una sentencia muy estimable.

El caso no puede ser más típico: un empleado de una gestoría-asesoría se lo monta por su cuenta - y se hace socio de una gestoría competidora - y se lleva a buena parte de la clientela y a otros cinco trabajadores. 

La gestoría - SEFICON - demanda sobre la base del art. 14 LCD (inducción a la infracción contractual) porque Valeriano, "transgredió la buena fe" contractual al "captar clientes para otra empresa" UNIÓN ASESORES TRIBUTARIOS & ABOGADOS, S.L. (UAT) valiéndose "de los medios humanos técnicos y materiales" de SEFICON. SEFICON pide ser indemnizado porque sufrió - como daño emergente - "costes por contratación urgente de personal y subcontratación de servicios para seguir atendiendo al resto de su clientela" y - como lucro cesante - "la ganancia dejada de obtener por la pérdida de la clientela". Pedía tres cuartos de millón de euros y la Audiencia le da un cuarto de millón. Hacía mucho que no veía una indemnización tan elevada en un caso así.

O sea, que parece que Valeriano hizo lo que nunca debe hacer alguien que quiere montárselo por su cuenta: llevarse nada de la empresa para la que se ha venido trabajando.

Además, Valeriano - y su nueva empleadora o empresa - indujo a otros trabajadores de SEFICON a irse con él. 

Estos casos se pierden porque el demandante no logra probar lo que se acaba de señalar, esto es, que el demandado se sirvió de medios técnicos, materiales etc de la demandante para robarle los clientes. Y los clientes son libres de irse con quien quiera. 

Valeriano era la mano derecha del fundador de SEFICON. El fundador se muere y le sucede su hija. Valeriano decide que no quiere seguir con la hija y así se lo comunica, a finales de febrero de 2020. Pero la baja tiene efectos 31 de marzo. Durante todo el mes de marzo, Valeriano 

se dedicó... a contactar con una parte de quienes eran clientes de esta empresa para que le siguieran cuando abandonara la entidad y pasaran a partir del día 1 de abril a recibir, por el mismo concepto y coste, los servicios de asesoría fiscal y contable por cuenta de UNION ASESORES TRIBUTARIOS & ABOGADOS, S.L. (UAT). Como resultas de esa actividad se produjo entre el 21 y el 31 de marzo de 2020 la baja de un total de 240 clientes de SEFICON, todos ellos con una antigüedad que databa de varios años de relación. En unas pocas fechas más las bajas llegaron a ascender a un total de 254 (documentos nº 43 y 44 de la demanda). Todo ello venía a representar, aproximadamente, el 50 % de la facturación de SEFICON ASESORES SL...D. Valeriano reconoció... que empezó a actuar de ese modo antes incluso de haber notificado su baja a SEFICON y que estuvo desarrollando ese modus operandi estando vigente su compromiso contractual de prestación de servicios para ésta que se prolongó hasta el 31 de marzo de 2020. El ofrecimiento de servicios a los clientes de SEFICON ASESORES SL lo ejecutó D. Valeriano a través de su correo electrónico privado para que no se hiciera público. Es más, también reconoció que incluso les remitió en marzo de 2020 modelos de impreso, redactados por él, para que pudieran darse de baja en SEFICON ASESORES SL y para que reclamaran la custodia de la documentación por ellos entregada para poder recibir la prestación de servicios por parte de la asesoría. Esa clase de operativa, además de reconocida por el implicado en ella, figura documentada en autos y hay, además, clientes que testificaron que fueron receptores de tal documentación (tales como Dª. Dulce , D. Eduardo , D. Elias y Dª. Esmeralda ). 

Hasta aquí, estaría uno tentado de decir que el juez de lo mercantil tenía razón. En efecto, no es desleal que, cuando uno ya ha comunicado que termina la relación con su empleador, se dirija a los clientes para decirles que se va y que se lo va a montar por su cuenta. La deslealtad del comportamiento de Valeriano se encuentra en la forma en que pudo dirigirse a los clientes para comunicarles su baja e inducirles a terminar sus contratos con SEFICON (art. 14.2 LCD) porque suponemos que los clientes eran libres para terminar en cualquier momento su contrato con la asesoría.

Además, D. Valeriano se descargó el 26 de febrero de 2020 todos los datos de facturación del grupo SEFICON y se lo reenvió a su correo personal.

 Grandísima deslealtad. Ojo: en febrero. Antes de comunicar a SEFICON que se iba. Porque claro, si SEFICON sabe que Valeriano se va, lo primero que haría sería decirle que no vuelva por la oficina. Con esto es suficiente para condenar por deslealtad. Valeriano hizo más

Más adelante, procedió durante el mes de marzo de 2020 a descargarse del servidor informático de SEFICON ASESORES SL copias de las declaraciones fiscales del ejercicio precedente (documento nº 51 de la demanda) de una multiplicidad de clientes (en fecha 8 de marzo) y también la base de datos (documento nº 53 de la demanda) de los clientes del despacho (en fecha 14 de marzo), así como se remitió la referida documentación a su correo electrónico privado. No solo es algo admitido por el mencionado Sr. Valeriano en el interrogatorio, sino que lo demostraba también el informe pericial informático sobre tal descarga y remisión a su correo privado, que se había hecho utilizando el equipo informático titularidad de SEFICON; la polémica sobre la fiabilidad de este dictamen queda superada a la vista de que el modus operandi y los mensajes enviados fueron reconocidos por el mencionado demandado.

Bien por el abogado de la demandante. Y muy mal Valeriano. 

El segundo conjunto de conductas desleales se refiere a la captación de los trabajadores de la demandante. Aquí puede haber no solo inducción a la terminación regular de contratos sino también inducción a la infracción contractual (art. 14.2 LCD). Y eso es así porque estos empleados cooperaron con Valeriano en la captación de los clientes para la nueva asesoría cuando todavía eran empleados de SEFICON, de manera que no hay duda de que Valeriano les indujo a infringir su contrato de trabajo, en concreto el deber de lealtad - observancia de las exigencias de la buena fe - que pesa sobre todo trabajador (arts. 5 a) y d) y art. 20.2 in fine LET)

De manera que Valeriano se incorporó a UNIÓN ASESORES TRIBUTARIOS Y ABOGADOS, S.L. ( "UAT") ese mismo día 1 de abril de 2020 trayéndose a buena parte de la plantilla y de los clientes de SEFICON. Parece que Valeriano era culo de mal asiento y en diciembre del mismo año montó su propia sociedad a la que traspasó los clientes que había 'robado' a SEFICON, por lo cual también aparece en la demanda su nueva sociedad como demandada.

La sentencia de la Audiencia repasa la jurisprudencia sobre el art. 14 LCD (puede verse el comentario de José Massaguer o el artículo de Aurora Campins en la RDM). Y evalúa si Valeriano indujo a los trabajadores a infringir sus deberes contractuales básicos tal como exige dicho artículo. Y concluye que no estamos - en cuanto a esa conducta - ante un caso de aplicación del art. 14.1 sino del art. 14.2 (inducción a la terminación regular de un contrato), que no fue discutido en 1ª instancia. Pero, en realidad, el abogado demandante no lo alegó porque sabía que la alegación no tenía recorrido respecto al hecho de que cinco empleados de SEFICON comunicaran su baja y fueran contratados por el demandado. Donde está la conducta desleal de Valeriano es en haber inducido a estos trabajadores 

a que contactasen con clientes de esta entidad, para ofrecerles que se desvincularan de ella y así prestarle desde otra empresa de la competencia (UAT) la misma clase servicios que estaban recibiendo de aquélla. Y ello hasta el extremo de que algunos de ellos (en concreto, D. Ceferino y D. Cesar , tal como éstos testificaron en el juicio), cuando todavía mantenían una relación laboral vigente con SEFICON ASESORES SL (aunque tuviesen la idea de irse con él a UAT), llegaron a enviarles, por indicación de aquél, modelos de impreso para que pudieran comunicar que se daban de baja en ella y para reclamar la custodia de la documentación por ellos entregada. Esa es una conducta que supone la comisión de un ilícito concurrencial del artículo 14.1 de la LCD, puesto que se influenció a quienes estaban vinculados por deberes de fidelidad para con su empleador, para que actuaran de un modo tal que suponía contravenir un deber contractual básico contraído con él (en concreto, el artículo 5 del TR del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RDL 2/2015, impone al trabajador los deberes básicos de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, y el de no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados legalmente - apartados a y d, respectivamente). Traicionar al empresario, realizando desde dentro de su organización conductas para despojarle de clientes, implica una contravención de un deber laboral básico y el que induce a ello incurre en el ilícito concurrencial tipificado en el artículo 14.1 de la LCD.

El resto de la sentencia se dedica a argumentar por qué Valeriano infringió el art. 14.1 LCD también en relación con la clientela, ilícito "tendente a conseguir el desplazamiento, en un muy breve lapso temporal, de un número relevante de quienes estaban siendo los clientes de SEFICON". 

se cometerá un ilícito concurrencial cuando el desplazamiento de clientela sea el fruto de la mera habilidad de un competidor para interferir por medios desleales en la actividad de otro... no es de recibo es que un sujeto que todavía trabaja para una empresa, como empleado laboral o como autónomo, opere desde el interior de la misma para, aprovechándose de la ventaja que ello le brinda, desviar clientela hacia un competidor... En este caso, no puede justificarse que D. Valeriano hubiera comenzado, antes de marcharse y desde el interior de la empresa que estaba a punto de abandonar, y dotado del soporte documental adecuado para ello, a desviar la clientela para un nuevo empresario que le iba a contratar, empleando para ello, además, los recursos materialmente pertenecientes a la antigua para conseguirlo... se descargó las bases de datos de todos los clientes de ésta y comenzó una campaña, no solo de llamadas para despedirse de ellos, por razón de su cambio de trabajo, sino para ofrecerles la prestación de servicios en la nueva empresa, en las mismas condiciones que habían disfrutado hasta entonces en la que iba a dejar de ser su empleadora; lo que continuaría, además, facilitándoles un modelo para cursar la baja como clientes y para requerir la restitución de la documentación que en su momento habían facilitado para recibir la correspondiente prestación de servicios de asesoría. Antes de salir de SEFICON ASESORES SL ya había provocado, gracias a esa manera de actuar, la baja de más de dos centenares de clientes de esta entidad (un bloque que implicaba aproximadamente el 50 % de su clientela)... No puede justificarse ese comportamiento con la excusa de la confianza creada entre el asesor y su cliente, pues ello no relevaba al dimisionario de tener que respetar la buena fe... para con su primitivo empleador.... Nada impedía al demandado esperar a salir de la anterior empresa y empezar entonces a desplegar, por medios lícitos y desde fuera de la anterior, sin prevalerse de nada proveniente de la misma, la actividad concurrencial que hubiese estimado conducente, al margen de la cobertura y los medios de su anterior empleador.

La Audiencia anida las conductas desleales de Valeriano en la cláusula general de buena fe del art. 4 LCD. Pero no lo creo necesario. Encajan por los cuatro costados en el art. 14 LCD. La Audiencia justifica, igualmente, la imputación de la conducta desleal de Valeriano a UNIÓN ASESORES porque existió entre ambos 

"una concertación previa y de una colaboración por parte de los codemandados D. Valeriano y UNION ASESORES TRIBUTARIOS & ABOGADOS, S.L. que iba encaminada a un mismo fin. Es cierto que las conductas detectadas son atribuibles a D. Valeriano , pero también lo es que éste actuó con el respaldo de

¿Cómo calcula la indemnización con la que han de responder los demandados? ( artículo 32.1.5º de la LCD). La carga de probar la cuantía corresponde al demandante ( artículo 217.2 LEC). Dice lo siguiente:

La partida de daño emergente que reclama la parte actora se corresponde con los costes de contratación urgente de personal y subcontratación de servicios para seguir atendiendo al resto de su clientela no desplazada. Sin embargo, hemos descartado la apreciación de ilícito concurrencial en lo que atañía al movimiento de trabajadores operado en SEFICÓN ASESORES SL, por lo que no podemos admitir una reclamación de daños atribuida a ese motivo. Los esfuerzos que la actora tuviera que desplegar para seguir prestando sus servicios poco tienen que ver con las consecuencias de los ilícitos que hemos declarado que fueron cometidos en su contra.

Claro. Los trabajadores dieron el preaviso legal, de manera que SEFICON debería haber buscado personal de sustitución en esos quince días (así es de bondadosa la ley española). Pero creo que la Audiencia no tiene razón en este punto. Quince días son tiempo suficiente para sustituir a un trabajador. No para contratar a una plantilla nueva. Y Valeriano organizó a los cinco empleados para que todos se dieran de baja al mismo tiempo, de manera que me parece que los costes de contratación urgente de personal de reemplazo y subcontratación de servicios deberían haberse incluido a efectos del cálculo de la indemnización (rectius, los mayores costes en relación con los costes laborales que soportaba antes de la realización de las conductas desleales).

En cuanto al lucro cesante, 

La cuantificación del incremento patrimonial que la conducta de la parte demandada habría impedido que pudiera ser obtenido por la actora, por más que sea preciso tratar de objetivarlo, para no incurrir en una indemnización que desapegada a la realidad respondiese al mero "sueño de ganancias", entraña, ineludiblemente, la realización de una estimación de lo que, según el curso normal de las cosas, debería haberse percibido de no haber sufrido la infracción cometida de contrario...  No se trata... de indemnizar por el eventual enriquecimiento injusto que pudiera haber sido obtenido por los demandados... sino de dejar indemne a la actora... Se ha de indemnizar... toda la ganancia dejada de obtener, con independencia de que la fuente de lucro para los demandados fuera o no de la entidad por ellos esperada.... El lucro cesante debe ser fijado en términos de ganancia neta dejada de obtener... Lo que implicará que... el cálculo de la ganancia deberá comprender la deducción de los gastos que el perjudicado no tuvo y que habría tenido que soportar, porque esa es la forma de reponerle en la situación en la que se hubiese hallado si el evento dañoso no se hubiera producido...  Ahora bien, solo los costes directos que puedan comprenderse como las inversiones precisas para poner a disposición de los clientes precisamente el objeto de la labor asesora que se les proporcionaba por la actora (tales como el coste del personal preciso para atenderles)... no... los costes estructurales... indirectos 

Sobre esta base, la Audiencia rechaza - motivadamente - los peritajes presentados por los demandados y acoge la perspectiva del peritaje de la demandante:

Pues bien, según señala el experto D. Juan Miguel , mirando la evolución de los cuatro ejercicios precedentes referida a la partida clientelar concernida (2016 a 2019), se puede cuantificar esa pérdida de facturación en 568.191 euros anuales, tomando como referencia el ejercicio precedente, 2019, que mostraba una prudente alternativa intermedia de entre los cuatro años antecedentes a los hechos ilícitos que aquí nos ocupan. Como la ganancia dejada de obtener debe ser la neta, a los ingresos que deberían proceder de la fuente concernida (facturación no obtenida por la fuga clientelar) deben serle detraídos los gastos que hubieran procedido para la directa prestación del servicio que resultó afectado, según el criterio de repercusión que hemos explicado... 

Y condena a los demandados a pagar 273.499 euros. 

¿Por qué los beneficios de un año? 

Porque dadas las características del sector (asesoría fiscal y contable), que genera, en efecto, vínculos de confianza con quien atiende personalmente el servicio, y siendo conscientes de la probabilidad significativa de que pudiera operar, a corto o medio plazo, una rotación clientelar por motivaciones fiduciarias apegadas al personal desplazado, tal como testificaron diversos clientes en el juicio

 ¿Intereses?

en el ejercicio de la facultad que establece el nº 2 del artículo 576 de la LEC, se limitará a imponer a la parte demandada el pago, sobre el principal de la suma dineraria objeto de condena, del interés procesal que establece el nº 1 del artículo 576 de la LEC (lo que supone, por ministerio de la ley, la aplicación, desde sentencia, del tipo del interés legal de dinero elevado en dos puntos). Esa parece ser, además, la pretensión de la apelante, al menos en su escrito de recurso. Para salvar eventuales dudas con respecto a lo instado en la demanda, debemos puntualizar que no procedería el pago de intereses de demora, a los que parecía referirse la parte actora en aquél escrito procesal, porque hay que tener presente que la cifra reclamada por ésta ha sufrido una muy cuantiosa moderación por parte del tribunal, lo que justificaba, al menos en ese aspecto, la resistencia de la parte demandada a aquietarse a la reclamación inicial. 

Pero ¿no es una estimación total? Aquí hay una lección importante: no pidas la cesación o prohibición de una conducta si no presentas la demanda - y la solicitud de medidas cautelares - inmediatamente a la producción de los hechos. En este caso, la demandante dejó pasar un año.

... la estimación de la demanda lo es con carácter parcial. Por un lado, la moderación de la indemnización... Pero, además, en la demanda se acumulaba también el ejercicio de las acciones de cesación y de prohibición que entendemos que, al tiempo de presentarse aquella, en marzo de 2021, ya no tenían ningún sentido, pues el comportamiento ilícito relevante se había agotado tiempo atrás y no era apreciable ningún riesgo de reiteración...