De qué hablamos cuando hablamos de 'objetivo corporativo' (corporate purpose)

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Las autoras explican que, en los Estados Unidos, hasta, casi, el siglo XX las corporaciones requerían de un acto singular de concesión por parte de un parlamento estatal. Y, en la 'ley' del parlamento estatal que autorizaba la constitución de una corporación se fijaba, generalmente, el objeto social de la corporación autorizada, normalmente "un objetivo cuasipúblico"... 

"Pero una vez que se extendieron entre los Estados norteamericanos las leyes que reconocían libertad a los particulares para crear corporaciones, el objetivo corporativo empezó a desaparecer y muchas de estas leyes estatales permitieron la formación de corporaciones por los particulares para desarrollar cualquier objetivo corporativo lícito.  Al mismo tiempo, muchas de las restricciones que limitaban el poder de los administradores y accionistas de control y protegían a los inversores también desaparecieron. Por ejemplo, el derecho de sociedades de algunos Estados comenzó a permitir la emisión de acciones a cambio de aportaciones de bienes o servicios de un valor muy inferior a su nominal... y los cambios de control de las compañías a través de la emisión de nuevas acciones que se entregaban a los inversores preferidos por los administradores

Señalan igualmente que el creciente tamaño de las empresas a lo largo del siglo XIX en los EE.UU. provocó una mayor utilización de la forma corporativa (en lugar de la partnership) para aprovechar las economías de escala en la captación de capital. Construir una acería requería mucho capital y este no podía captarse a bajo coste de unos pocos inversores. Crecen igualmente los mercados de valores donde se negocian tales acciones.

Pues bien, en opinión de las autoras, esta evolución fue la que dio lugar al debate sobre los beneficiarios de los deberes fiduciarios de los administradores: ¿a quién han de servir los administradores? Y el hecho de que los gestores y los accionistas de control estuvieran apropiándose de 'beneficios particulares' a costa de los accionistas dispersos llevó a reforzar la idea de que los accionistas eran los destinatarios de dichos deberes fiduciarios (recuérdese, es la época de los robber barons). Destinatarios exclusivos, ya que 'no se puede servir a dos amos' y los deberes fiduciarios son indivisibles. 

Pero, al mismo tiempo, el crecimiento del tamaño de las empresas (el siglo XIX es, para los Estados Unidos, el siglo del aprovechamiento de las economías de escala) hizo que se abriera otro debate, este político, acerca del "papel de las corporaciones en la Sociedad" (rectius, de las grandes empresas que, en su práctica totalidad, estaban organizadas como corporaciones). Este debate lo formulan las autoras con la siguiente pregunta: 

¿Las corporaciones existían - como antaño - para servir al bienestar público o la promulgación de las leyes que liberalizaban completamente la constitución de sociedades anónimas por los particulares movidos por el ánimo de lucro o por cualquier otro objetivo hacía irrelevante el impacto social que las corporaciones pudieran tener?

A continuación, describen la discusión académica sostenida durante los últimos cien años entre los que afirman la primacía del interés de los accionistas y los que han defendido cualquier doctrina diferente (es decir, la primacía del interés de los administradores, de los stakeholders - trabajadores, clientes, proveedores - o del interés 'público' definido como el interés de las comunidades locales donde la empresa tiene establecimientos, o, más ampliamente, el interés en la preservación de la naturaleza y el medio ambiente en general o, más ampliamente todavía, el interés por la consecución de las metas mundiales para 2030 de las Naciones Unidas. Esto es, si debemos permitir que las grandes corporaciones - rectius, los grandes patrimonios titularidad de grandes corporaciones - se gestionen en interés exclusivo de sus dueños - del patrimonio -, esto es, de los accionistas o no. 

Creo que las autoras caen en un error al presentar como homogéneos dos conceptos jurídicos heterogéneos. Confunden el fin común que cualifica al contrato de sociedad con el objeto social. A ambos los llaman las autoras "corporate purpose". 

El primero, como es sabido, puede ser oneroso - los accionistas quieren maximizar el retorno a su inversión - o mutualista - como en una mutua o una cooperativa o en una agrupación de interés económico - o altruista - como en una fundación. En los EE.UU., cualquiera de estos "corporate purpose" puede perseguirse a través de una corporación. 

El segundo - el objeto social - es la actividad económica a la que se va a dedicar el patrimonio formado con las aportaciones de los accionistas, con los bienes dotados por el fundador, con las cuotas de los asociados o con las aportaciones de los cooperativistas. Sólo el "fin común" o fin último de la constitución de la corporación tiene algo que ver con el 'corporate purpose'. El objeto social es irrelevante para la discusión. 

Y el problema para la tesis de las autoras es que la discusión del siglo XVIII y XIX sobre qué corporaciones deberían autorizarse no giraba en torno al concepto de 'corporate purpose', sino que, como el movimiento anti-charter demuestra, trataba de impedir la resurrección de las corporaciones del Antiguo Régimen que limitaban los derechos de los individuos, singularmente, su libertad para trabajar y la igualdad ante la ley al conceder privilegios y monopolios a las corporaciones del Antiguo Régimen. No hace falta gastar muchas líneas en explicar que los gremios y las compañías 'privilegiadas' o los municipios restringían la competencia y la libertad económica de los individuos.

De modo que, con el pretendido argumento histórico, las autoras mezclan la cuestión de la posible implantación en América de un sistema jurídico basado en el privilegio - en la ley particular - con la cuestión de si la libre constitución de business corporations a partir de mediados del siglo XIX implica necesariamente que esa actividad lícita se desarrollará en interés exclusivo de los que constituyen la corporación, algo que no se discutió antes ni se discutió después hasta bien entrado el siglo XX. No es extraño, pues, que la descripción de los debates habidos en la doctrina norteamericana del Corporate Law de las autoras comience por la polémica entre Dodd y Berle (años 20 del siglo XX) continúe con el 'managerialism' de los años 70, luego pase a contar la época de los antitakeover statutes de los ochenta y noventa del siglo XX para acabar con las sucesivas e igualmente fracasadas discusiones en torno al stakeholderism, el corporate purpose y el movimiento ESG.

Lo que los accionistas de la Compañía del Puente del Río Charles querían - si no decían otra cosa - era ganar dinero construyendo y explotando un puente sobre ese río (y ganar más dinero consiguiendo que el Parlamento prohibiera la construcción de otro puente en las cercanías). Lo que los accionistas o miembros de la Massachusetts Historical Society querían era avanzar el conocimiento de la historia promoviendo la construcción de un museo o los estudios históricos. Las autoras no discuten si los órganos corporativos de la Universidad de Harvard - una corporation como la General Motors -deberían servir a un public purpose o deben servir al fin para el que se constituyó allá por el siglo XVII. ¿Por qué no? Porque la respuesta es obvia: el objeto social de la Universidad de Harvard es la enseñanza y la investigación. El fin común (colectivo, supraindividual) que llevó a su constitución no era ni oneroso - ánimo de lucro - ni mutualista. Era altruista: avanzar el conocimiento, no maximizar la riqueza de los miembros fundadores de la universidad; ni siquiera maximizar el valor del patrimonio de Harvard.

Pues bien, si planteamos la misma pregunta respecto de la General Motors (GM) la respuesta es: el objetivo - objeto social - de la corporación GM es fabricar y vender coches. El fin común a los accionistas que, con sus aportaciones, formaron el patrimonio inicial de GM, era ganar el máximo de dinero posible. ¿Cómo? vendiendo coches.

Lo confuso del planteamiento de las autoras les lleva a afirmar que, como las leyes de sociedades anónimas dan absoluta libertad a los que constituyen corporaciones para seleccionar la actividad (objeto social) y los objetivos de la corporación (lucrativo, mutualista, altruista), los accionistas que la forman elegirán aquellas actividades en las que son mejores y a través de las cuales pueden maximizar el beneficio que reciban los miembros (to pursue their unique business strengths and benefit their stakeholders in a firm-specific way). Y ponen el siguiente ejemplo: 

"es posible que General Motors no esté en la mejor posición para resolver eficazmente el problema de la pobreza mundial, pero puede aspirar a fabricar grandes coches, lo que en última instancia redunda en beneficio de sus clientes y de la sociedad". 

Esto, naturalmente, haría sonreír a los fundadores de GM si estuvieran vivos. Porque, naturalmente, como diría Henry Ford, lo que quieren los accionistas es maximizar los beneficios pero son conscientes de que la única forma de lograrlo sin violencia, engaño o corrupción política (como explicaran Adam Smith y Milton Friedman) es fabricando grandes coches que la gente quiera comprar y pagar caro (de esto último se olvidan las autoras: si el corporate purpose de General Motors es fabricar "grandes automóviles" lo que redunda en beneficio de "sus clientes y de la sociedad" ¿por qué los venden con un margen de beneficio? ¿por qué no los venden a coste? Porque fabricar buenos coches es el precio que pagan los accionistas para conseguir su objetivo: ganar dinero. La mano invisible del mercado hace el resto.

Esta es la cuestión central. Naturalmente que los accionistas de General Motors pueden renunciar a los beneficios y destinarlos a mejorar la calidad de los coches (entregando sus acciones a una fundación para la calidad de los automóviles). Pero no lo hacen. También podrían crear una Fundación para el avance de las Ciencias y destinar a ella el 50 % de los beneficios que genere General Motors. Pero no lo hacen. Sin embargo, cada día se constituyen fundaciones, asociaciones etc que producen bienes o servicios con el objetivo de beneficiar a terceros distintos de los miembros de la corporación. Pero no las llamamos business corporations sino charities o non-profit corporations.

Esta confusión entre objeto social y fin común lleva a las autoras a cometer un error más grave, a mi juicio, y es el de falsificar el pasado para que encaje en su tesis. Las autoras dan por supuesto que las business corporations se constituyeron alguna vez en el pasado para un objetivo - fin común - que no fuera hacer ganar dinero a los accionistas porque en las leyes - actos del parlamento - que autorizaban su constitución se hacía referencia a los beneficios que se derivarían para el público de las actividades - objeto social - que tales corporaciones desarrollarían. Lo único cierto en esa leyenda es que los promotores de las corporaciones de finales del siglo XVIII y principios del XIX pretendían ganar dinero construyendo puentes y carreteras o canales o prestando dinero o cubriendo riesgos (compañías de seguros) no fabricando coches como la GM. Y es cierto que esos puentes, carreteras o canales - como los coches de GM - benefician a toda la sociedad. Pero que la Sociedad se beneficie en forma de mayor prosperidad no justifica la afirmación de que, a finales del XVIII o en el siglo XIX las corporaciones se autorizaban solo si parte de los beneficios de la explotación de la empresa de que tratara su objeto social iban destinados a terceros distintos de los accionistas/miembros/socios. 

Y, en fin, los accionistas - que son los domini del negocio jurídico que da lugar a la constitución de la corporación - pueden hacer de su capa un sayo y blindar a los administradores o dar más poder al accionista mayoritario o al fundador - a través de acciones de voto múltiple - o dar más poder al accionista disperso - exigiendo mayorías reforzadas o incluyendo cláusulas de tag along si creen que esas cláusulas en sus estatutos contribuirán a maximizar los rendimientos de su inversión. Pero esto no tiene nada que ver, como pretenden las autoras, con el corporate purpose, una categoría conceptual tan elástica y poco precisa que permite a cualquiera sostener cualquier cosa, lo que debería llevarnos a todos a abandonarla inmediatamente.

Lund, Dorothy S. and Pollman, Elizabeth, Corporate Purpose, 2023 

Derecho del socio eventual a convertirse en socio de número de una asociación cuando la figura desaparece por una modificación de los estatutos

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2024

El demandante impugna una modificación de los estatutos de una asociación por considerar que la modificación vulnera su derecho de asociación. La modificación estatutaria consistió en hacer desaparecer la categoría de "socio eventual"

 Dado que los nuevos estatutos no prevén la figura de socio eventual, quienes en ese momento reunieran los requisitos para poder ser considerados socios de número deberían pasar a ostentar tal condición, tras el pago de la cuota de ingreso, que el demandante pidió abonar en dos ocasiones, sin respuesta del Club, pese a que este le seguía cobrando la cuota periódica.  

La decisión de la Audiencia Provincial vulneraría los arts. 46.2.º y 3.º de la Ley del Deporte de Galicia que establecen los principios de representatividad, participación y organización interna de carácter democrático, así como que la asamblea general estará integrada por todas las personas asociadas mayores de 18 años. Esta ley no prevé la figura del socio eventual, y es contrario al ejercicio del derecho fundamental que los que eran socios eventuales sigan perteneciendo al club, paguen la cuota trimestral, pero estén privados del derecho de voz y voto en las asambleas generales.  

El art. 6 de los estatutos de la asociación demandada aprobados en 1982, que regían cuando el demandante ingresó en la asociación como socio eventual, establecían distintas clases de socios, entre las que estaban las de socio "de número" y socio "eventual". Solamente los socios de número tenían voz y voto en la asamblea general. Los socios eventuales eran aquellos mayores de 18 años "admitidos por la Junta Directiva", que pagaban la cuota trimestral pero no la cuota de ingreso y que podían permanecer en esa situación indefinidamente, a diferencia de otro tipo de socios como los "transeúntes" cuya permanencia en tal condición se limitaba a tres meses. 

La asociación demandada elaboró los estatutos de 2018 para adaptarse a la Ley del Deporte de Galicia, que establece los principios de representatividad, participación y organización interna de carácter democrático (art. 46.2.º), así como que la asamblea general estará integrada por todas las personas asociadas mayores de 18 años (art. 46.3.º). En el art. 5 de los nuevos estatutos se establecen como categorías de socios los de número, aspirantes, honorarios y familiares. Por tanto, la categoría de socios eventuales ha desaparecido. 

No puede aceptarse la tesis de las sentencias de instancia respecto de la permanencia del demandante en la categoría de socio eventual como categoría a extinguir, pues no se trata de una categoría a extinguir sino extinguida en la reforma de los estatutos. La asociación demandada no alega que en el demandante concurrieran circunstancias que determinaran que la categoría de socio que se ajustaba a sus características fuera otra de las previstas en los nuevos estatutos, distinta de la pretendida por el demandante (socio de número). Este era mayor de 18 años, llevaba años siendo socio del club, pagaba la cuota trimestral y había solicitado reiteradamente que se le cobrara la cuota de ingreso. 

En la sentencia 181/2019, de 21 de marzo, declaramos que la Ley Orgánica del Derecho de Asociación, en su art. 7.e) y f), prevé la posibilidad de que existan distintas clases de asociados, con distintos derechos y obligaciones. Declaramos asimismo que la libertad de organización de las asociaciones permite que los modelos de organización y funcionamiento sean diversos y que la asociación pueda decidir en sus estatutos qué modelo prefiere, con el único límite de no impedir completamente la posibilidad de participación de los asociados. 

Sentado lo anterior, aceptando las diversas categorías de socios establecidos por la asociación demandada en sus nuevos estatutos en el ejercicio de su derecho de autoorganización, no puede admitirse la pretensión de que el demandante debía seguir adscrito a una categoría devenida inexistente y que le privaba completamente del derecho de participación en la asociación, en concreto, del derecho básico de participar en la asamblea general. El único requisito que la demandada alega que no había sido cumplido por el demandante, el pago de la cuota de ingreso, lo había sido porque la asociación no había dado respuesta a sus reiteradas peticiones de que le fuera cobrada. 

La consecuencia de lo anterior es que debe accederse a la solicitud del demandante de ser reconocido como socio de número de la asociación demandada, sin perjuicio de que esta pudiera exigirle el pago de la cuota de ingreso. Ahora bien, tal reconocimiento debe referirse al momento en que fue interpuesta la demanda, sin que puedan ser objeto de enjuiciamiento los hechos acaecidos con posterioridad. Y dado que el demandante fue privado de su derecho a intervenir y votar en la asamblea general de la asociación, una vez que había sido suprimida la categoría de socio eventual y que había solicitado que se le pasase a cobro la cuota de ingreso sin obtener una respuesta de la asociación, los acuerdos adoptados por las asambleas ordinaria y extraordinaria de 10 de febrero de 2019 son nulos por haber desconocido el derecho fundamental del demandante a su participación como socio en la asociación demandada

Parece que el fallo del Supremo es correcto. Obsérvese - el párrafo destacado - que el demandante cumplía los requisitos para ser socio de número, de manera que la supresión de la figura del socio eventual obligaba a los órganos sociales - exigencias de la buena fe - a reconocerlo como socio de número si este era el deseo del asociado. La desaparición de la figura del socio eventual es, pues, irrelevante si, repito, el socio eventual tenía derecho a "pasar" a la categoría de socio de número. Parece conforme con la buena fe que si se suprime la categoría en la que está encuadrado el demandante y éste reúne los requisitos para ser considerado de otra categoría "con más derechos", la asociación proceda a atender su solicitud. Lo de anular los acuerdos sociales de la asamblea de 10 de febrero de 2019 sin más datos acerca de cuántos socios hay, qué contenido tenían esos acuerdos y de qué modo afectaban al demandante podría ser excesivo

¿Obligaba la ley gallega a suprimir la figura del socio sin derecho de voto? Si lo hacía, la ley debería ser inconstitucional por infringir el derecho de las asociaciones a autoorganizarse. Es muy peligroso para la libertad de los particulares que los legisladores regionales dicten cómo ha de organizarse la gente en su tiempo de ocio. Eso forma parte del libre desarrollo de la personalidad y no se aprecia qué interés público hay en que un club de tiro de Lugo sea gobernado "democráticamente" y no por un senado de sus más antiguos miembros. La constitución no exige que todos los asociados tengan el mismo status y la ley, y menos una ley regional, no puede imponer ese requisito a las asociaciones. Es "su" club. 

Citas: Pérez Simón, Teresa Ribera, Robert Greene, María Miyar, Arenas, Caño, Cayuela, Munchau, Parkingson y cómo acabar con la pobreza infantil gracias al amor por las mascotas de los españoles

Camille Pissarro. La forrajera. 1884. Colección Pérez Simón © Arturo Piera

El nuevo Thyssen: la colección Pérez Simón

El trabajo de Teresa Ribera (Marcos Lema, El Confidencial. ) 

La ley de cambio climático, aprobada en mayo de 2021, dejó la prohibición en negro sobre blanco (artículo 9): "No se otorgarán nuevas autorizaciones de exploración, permisos de investigación y concesiones de explotación de hidrocarburos en todo el territorio nacional". Para entonces, Viura ya tenía la concesión, y por eso es la única planta que sigue inyectando gas a la red (la otra, El Romeral, en Sevilla, lo transforma en energía eléctrica). Si nada cambia, reconoce Alameda, será la última. 

España no ha seguido el camino de otros países, como Italia, que a partir del cierre del grifo terrestre ruso tras la guerra de Ucrania y la inclusión del gas como una energía de transición en la taxonomía europea se han lanzado a explotar sus yacimientos para favorecer la autonomía energética. Sin embargo, ninguna ley prohíbe la importación de hidrocarburos producidos más allá de nuestras fronteras, ni siquiera a través de técnicas como la fractura hidráulica (fracking), mucho más dañina para el entorno que la extracción convencional...  

... en la perforación no hay nadie de la comarca. Los pocos oriundos que trabajan en la planta lo hacen en las modestas oficinas de la entrada, donde un cartel recuerda que ya han pasado 29 días desde el último accidente laboral (el récord está en 166). Graves, dice el responsable de seguridad, no ha habido ninguno. Las medidas son muy estrictas ("el sitio más seguro de España", enfatiza), y ni siquiera Alameda tiene autorización para subir a la torre, que llegó por piezas a bordo de un centenar de camiones. Exalo Drilling, una multinacional polaca, dirige el proceso, con la colaboración de otras contratas alemanas, austríacas, italianas o estadounidenses. Las españolas solo se dedican a los servicios de apoyo, porque, explica el ingeniero, no existen empresas en nuestro país que sepan perforar pozos gasísticos. Simplemente, no hay mercado para esa actividad, después de tres años de veto. 

La renta per capita española se aleja de la de los países ricos

 no hay avances en los últimos cinco años en la reducción de la brecha de renta per cápita con la Unión Europea. El distanciamiento supera el 21% y es ligeramente superior al que se encontró Pedro Sánchez cuando desembarcó por primera vez en Moncloa.

Dice Wolfgang Münchau

Yo siento por Von der Leyen y Breton lo mismo que Henry Kissinger sentía por Irán e Irak. ¿Por qué no pueden perder los dos? Los dos me parecen igual de equivocados. Los dos juntos han sido responsables de las políticas más desacertadas de la UE en sus 66 años de historia. Durante su liderazgo, la UE ha aprobado normativas que la mantienen atrapada en la edad de piedra digital, sobre todo la Ley de Mercados Digitales y el reglamento sobre inteligencia artificial. Junto con el reglamento de protección de datos, un acto de fanatismo regulador aprobado por la Comisión anterior, la lucha de la UE contra todo lo digital está empezando a tener repercusiones macroeconómicas. Las viejas industrias europeas ya no pueden competir con China, y no hay nuevos sectores en los que la UE pueda diversificarse, porque la Comisión ha erigido grandes barreras reguladoras... Para los europeos que se alegran de la marcha de Breton, cuidado con lo que desean. En última instancia, se trata de una batalla entre dos perdedores, uno que ha quedado fuera de combate y otro que avanzará lentamente sin una estrategia durante cinco años más. No hay un vencedor.

Robert Greene: saber 'cosas' (difíciles) y saber 'hacer cosas' (difíciles)

"Por encima de todo, enfócate en adquirir conocimientos y habilidades. El conocimiento y las habilidades son como el oro: una moneda que transformarás en algo más valioso de lo que puedes imaginar". Con el conocimiento y las habilidades... te conviertes en un imán para las oportunidades".

Una conversación entre Robert Greene y Chris Williamson

Cómo acabar con la pobreza infantil en España

Cuenta EL MUNDO que en España hay 

"1.809.768 niños de entre 0 y 4 años y 10.474.251 mascotas, o dicho de otra manera, casi seis animales de compañía por cada menor de cuatro años" Para María Miyar, directora de Estudios Sociales de Funcas, la principal causa de este descenso de la población infantil recae en las pocas ayudas que existen para las familias con menores dependientes. «España destina muy poco dinero a las políticas familiares», en cambio, se sigue priorizando a aquellos que se encuentran en edad de jubilación. «Es una peculiaridad española», puntualiza Miyar. «La carencia material severa es mayor en las familias con hijos que en los mayores de 65 años, cuando lo normal en la mayoría de países es que sea al revés».

(Miyar dice algo interesante también sobre la homogamia de las mujeres españolas)

Un impuesto de 1000 euros al año por tenencia y disfrute de mascotas generaría 10 mil millones que permitirían entregar a cada madre de un niño entre 0 y 4 años 5.000 euros cada año. Diez mil millones es un 0,7 % del PIB español. Para las proporciones: el Ingreso Mínimo Vital gasta 3000 millones al año. Si permitiéramos a las madres con posibles deducirse 10.000 euros adicionales en su declaración del IRPF por cada hijo de 0 a 4 años, podríamos concentrar estos 10.000 millones en las mujeres-madres más pobres y darle a cada una, en vez de 6.000, 10.000 euros anuales por hijo de 0 a 4. 

Dado que los propietarios de perros y gatos se concentran, seguramente, entre los viejos, un impuesto finalístico de este tipo corregiría, en alguna medida, la injusta distribución del gasto público actual. España disfruta de los niveles más bajos de Europa de pobreza entre los viejos "Actualmente, los mayores de 65 años forman el grupo de población en el que el "riesgo de pobreza o exclusión social" está menos extendido (21% frente al 32% de los menores de 16 años en 2022), de acuerdo con la Encuesta de Condiciones de Vida del Instituto Nacional de Estadística". A pesar de lo cual, los progresistas españoles se rasgan las vestiduras porque el 15 % de los jubilados reciben menos de 700 euros al mes.

Es más, especialmente en el caso de los perros, el impuesto corregiría una externalidad. Igual que los coches contaminan, los perros contaminan (la peor es la contaminación acústica; además, ensucian las calles que utilizan como urinarios y letrinas) y causan contaminación ya que hay que gastar mucha energía en producir su comida. La facturación de la industria que produce comida para mascotas fue de casi 20.000 millones de euros en 2023. En fin, dado el elevado coste de tener un perro, (coste creciente gracias a las estúpidas normas que ha puesto en vigor el gobierno en su última ley de protección animal, v., art. 26) tener una mascota - especialmente en una ciudad - es un signo de capacidad económica, por lo que merece ser objeto de imposición. 

No creo que esta ayuda - justísima - vaya a incrementar las tasas de natalidad, pero ayudará a los más pobres de los españoles que son los más pobres de Europa (las tasas de pobreza infantil en España son escandalosas y desde 2012 apenas se han reducido a pesar del fastuoso incremento del gasto público) y permitirá a los dueños de mascotas 'expresar' su solidaridad con los menos agraciados de nuestra Sociedad. 

Preveo tres efectos no pretendidos del impuesto. Uno, que el número de perros disminuirá. Dos, que aumentará el abandono de perros y tres, que los dueños de perros ('titulares' en la estúpida nomenclatura legal) se asilvestrarán, es decir, como los padres y madres que sufrieron multas por llegar tarde a recoger sus hijos de la guardería, se volverán menos respetuosos con la legalidad cuando empiecen a pagar el impuesto. 

De Bloomberg - Opinion

"Las compañías solares más grandes de China ahora aportan más energía a la economía mundial que los gigantes de la industria petrolera. Estados Unidos aumentó el crecimiento de las energías renovables en un 94% en un solo año, en parte debido a los incentivos federales... que han dado lugar a que muchos estadounidenses inviertan sus propios fondos en energías renovables tres veces más de lo que habían proyectado los economistas". 

The Unraveling of space-time. Quanta Magazine

Ricardo Cayuela

La conquista fue un hecho trágico para los mexicas, que desaparecieron de la historia dejando un rastro de esplendor y terror. Pero no lo fue para la inmensa mayoría de los pueblos indígenas de México, que rompieron las cadenas de una tiranía vesánica que, más allá de la demanda excesiva de tributos para las arcas imperiales, necesitaba cautivos para ser sacrificados ritualmente. Sólo la sangre humana evitaba que el sol se precipitara en las tinieblas. La muerte humana daba vida a los dioses. Por eso, cuando los monjes mendicantes (franciscanos, dominicos, agustinos y mercedarios) explicaron en sus propias lenguas a los indígenas que en realidad era Dios quien se había sacrificado por los hombres y que la vida humana era sagrada, la fidelidad al nuevo credo fue un alivio. No hay comunidades en el mundo más fielmente católicas que los pueblos indios de América.

Antonio Caño

 Me decía recientemente un amigo muy ilustrado que hoy la verdadera batalla es cultural, pero no en el sentido amplio y casi incomprensible que se le da en ocasiones, sino la cultura entendida de forma restringida, aquella que aparecía antes en las noticias publicadas bajo el epígrafe de ese nombre en las páginas de los periódicos. En sus palabras, si dominas la cultura, lo dominas todo, puesto que la política, igualmente en el sentido estricto de la palabra, no existe. Ponía como ejemplo mi amigo que el reciente y larguísimo viaje de Pedro Sánchez a Nueva York fracasó al frustrarse la foto con la actriz Anne Hathaway, que era el asunto en el que más dinero había invertido el equipo de La Moncloa y en el que tenía depositadas todas las esperanzas de darle contenido a una operación que, sin esa instantánea, quedará en el olvido. El esfuerzo posterior de un afamado director de cine español por compensar ese fracaso no parece suficiente, debido al exceso de la loa y su previsibilidad.

Cyril Northcote Parkingson

una señal segura de la inminente decadencia de una gran potencia es el comienzo de grandes edificios, por ejemplo, la erección de la basílica de San Pedro en Roma anunció la Reforma.

Rafael Arenas sobre la Carta de las lenguas

Si se quiere cumplir con la Carta, en la interpretación que ha hecho el Comité de Expertos en su último informe, sería necesario ofrecer a quien lo quisiera una educación exclusivamente en catalán. Ahora bien, de hacer eso sería preciso ofrecer también una educación íntegramente en castellano para quien lo deseara; porque el Tribunal Constitucional también ha establecido que en caso de que se ofrezca a las familias elección de lengua en la enseñanza no se puede discriminar a una de las lenguas oficiales. De acuerdo con lo que establece el reciente informe del Comité de Expertos, la única forma de cumplir simultáneamente con las obligaciones que se derivan de la Carta y con las que resultan de la Constitución es establecer un sistema de elección de lengua de la enseñanza en igualdad de condiciones para el castellano y para las lenguas cooficiales. ¿Es eso lo que queremos?

Exoneración del pasivo insatisfecho: "sobreendeudamiento temerario"

foto: JJBOSE

Los hechos del caso

Los concursados son matrimonio en régimen de gananciales y solicitan la declaración de concurso sin masa de ambos, en el ámbito del nuevo Texto Refundido de la ley Conscursal ( ley 16/2022). Lo que supone acudir al art. 38 del mismo. Aportan una Memoria según la cual ambos se encuentran sin trabajo. En 2020, exponen que solicitaron créditos para montar una tienda de objetos de regalo que gestionara la esposa (que no tenía trabajo). Compraron mobiliario y género para el negocio, que no dio los beneficios esperados. De ahí la existencia de 6 Procesos monitorios contra ellos; todos de 2023. Únicamente constan ingresos del esposo, no de la esposa. Lo que coincide con la causa de la insolvencia alegada en la Memoria. De hecho las declaraciones de renta de 2020, 2021 y 2022 son conjuntas. Con unos rendimientos del trabajo de 14.247'07 €, 19.742,26 € y 21.980'89 Euros. Que suponen en el último año unos rendimientos burtos de 1.831'74 Euros al mes. Carecen de otros ingresos que no sean la nómina de él como auxiliar de enfermería. Aunque actualmente ambos constan como demandantes de empleo. TERCERO.- PRINCIPIOS La deuda pendiente a la fecha del Concurso suma una cantidad de 30.108'77 Euros, dividida entre 15 acreedores. Todos privados (excepto el Ayuntamiento de Zaragoza que compareció y anunció sus créditos: 308'16 € de "agua y basuras" de 2 locales comerciales y 65'41 Euros por concepto de circulación). 

SEGUNDO.- Resulta clarificador el examen del Certificado del Banco de España (CIRBE), informe de riesgos de ambos cónyuges. Informe a julio y septiembre de 2023. Prácticamente todos los créditos están asumidos por el esposo. Y lo son con la calificación de "créditos financieros no comerciales (V32). El titular del riesgo es él, excepto uno que lo es con otra persona, con carácter solidario y que consta con una disposición de 540 Euros (T11 y T33). Lo que coincide con el CIRBE de la esposa, quien sólo consta con riesgos acumulados inferiores a 1.000 Euros. Mientras que los del esposo superan los 19.000 Euros de "dispuesto" en la actualidad (septiembre 2023) e importes vencidos de 15.049 Euros. La conclusión a la que llega este tribunal es que el supuesto negocio de objetos de regalo posiblemente ni se inció. Que fue financiado con préstamos personales asumidos por el esposo, único que disfrutaba de empleo. Y que, aunque el juzgado nada ha decidido respecto a la consolidación de masas (at.43 TRLC) la tramitación coordinada de los mismo ha de tener en cuenta la indefinición en la que se plantean estos concursos, con terminología a veces excesivamente genérica y que obliga a resolver, en definitiva, teniendo en cuenta tal contexto jurídico-fáctico.

En la situación expuesta en el apartado I.- de esta resolución se configura la realidad fáctica y jurídica del concurso que nos ocupa. Créditos no comerciales para un posible fin comercial. O créditos personales -como califica el CIRBE-, en los que no consta que ningún acreedor haya opuesto nada a las manifestaciones de los concursados. Engaño, falsedad o manifestaciónes torticeras que hubiesen inducido a error a los prestamistas. Son ellos los que han de oponerse, con su conocimiento expreso y concreto de la negociación del préstamo, a la calificación de los prestatarios como deudores de buena fe. Sin conocer la versión de quienes se han sentido frustrados en la recuperación de sus créditos resulta aventurado calificar como sobreendeudamiento temerario la "concesión" de créditos, que son consecuencia de una previa petición que -como hemos señalado- ha de ser debidamente analizada por la entidad dedicada profesionalmente a la concesión de aquellos. Como ya expusimos en nuestra reciente sentencia 311/2024, de 24 abril, en la tensión entre el "sobreendeudamiento temerario" y el "crédito responsable" nos inclinamos por la primacía de este último, cuya decisión no sólo incide en el caso concreto, sino en el conjunto del mercado. Pues el prestatario "pide" y el f inanciador "decide". F A L L O OCTAVO.- Por tanto, procede conceder la exoneración solcitada, a excepción del crédito público del Ayuntamiento 

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de mayo de 2024 Le he pedido a Gemini - Copilot no funciona - que simplifique la redacción, y tras una pelea amistosa, me ha dado este resultado:

 "Un matrimonio casado bajo el régimen de gananciales ha solicitado la declaración de concurso de acreedores individual para ambos cónyuges, acogiéndose a la nueva Ley Concursal. Según la solicitud, ambos se encuentran actualmente desempleados. En 2020, contrajeron deudas con el objetivo de iniciar un negocio de venta de objetos de regalo, cuyo manejo estaría a cargo de la esposa. Para ello, adquirieron mobiliario y mercancía. Sin embargo, el negocio no resultó rentable, generando múltiples procedimientos judiciales por impago. Los ingresos declarados corresponden únicamente al esposo, quien trabajaba como auxiliar de enfermería. El análisis de los informes de riesgos financieros (CIRBE) revela que la mayor parte de la deuda está a nombre del esposo y corresponde a créditos personales, los cuales, según la solicitud, fueron destinados al fallido negocio. Ante esta situación, el matrimonio solicita la exoneración del pasivo insatisfecho, es decir, la condonación de las deudas que no puedan ser cubiertas con la venta de sus bienes."

Y Gemini resume así lo que la Audiencia dice 

"La situación fáctica y jurídica descrita en el apartado I no configura un supuesto de sobreendeudamiento temerario. Los créditos concedidos, de naturaleza personal y solicitados por los concursados, no revelan conductas dolosas o negligentes por parte de estos. La ausencia de impugnación por parte de los acreedores y la naturaleza contractual de la relación financiera, sitúan la responsabilidad principal en la entidad prestamista. En atención a lo expuesto, se estima procedente la exoneración del pasivo insatisfecho, salvo la deuda con el Ayuntamiento."

El artículo relevante es el 487.6º de la Ley Concursal, que niega la exoneración del pasivo insatisfecho al deudor 

"Cuando haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable. Para determinar la concurrencia de esta circunstancia el juez deberá valorar: a) La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial. b) El nivel social y profesional del deudor. c) Las circunstancias personales del sobreendeudamiento. d) En caso de empresarios, si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas"

La norma se las trae (lo de la "alerta temprana" especialmente) porque no hace referencia a la conducta de los prestamistas lo que es injusto si se trata de consumidores. Lo que la Audiencia concluye es que el matrimonio no se comportó de forma "temeraria" y que más bien, las circunstancias de hecho apuntan a que los prestamistas no se comportaron de forma responsable porque no tenía sentido que, para 19.000 euros, el deudor recurriera a seis prestamistas por lo que procede conceder la exoneración del pasivo insatisfecho. La Audiencia señala que, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley de Crédito al Consumo, los prestamistas tienen obligación de evaluar la solvencia del prestatario antes de conceder crédito y que no parece que lo hubieran hecho a la vista de lo que se ha expuesto, de manera que no sólo no se puede hablar de "sobreendeudamiento temerario" sino que deberíamos hablar de "crédito irresponsable" por parte de tales prestamistas.

Así que, aunque la sentencia ha sido difundida por la prensa, el fallo parece intuitivamente correcto.

Qué queremos decir cuando decimos que los accionistas son propietarios de la compañía - sociedad anónima

 

La visión nórdica tradicional de los accionistas se puede resumir en la frase: "la compañía es suya, es su dinero", y los accionistas son generalmente considerados "propietarios" de la compañía. Por supuesto, es una postura demasiado simplista, porque si los accionistas realmente se comportaran como propietarios y cogieran el dinero de la caja social, por ejemplo, terminarían en la cárcel. Pero está lo suficientemente cerca de la verdad como para ser aceptable. Esta visión de los accionistas como "propietarios" de la compañía no es un capricho de la fantasía, sino que se basa en varios hechos consagrados en la legislación societaria... (Para empezar)... basta con mencionar que la empresa se formó por los inversores, que al suscribir acciones proporcionan la financiación inicial necesaria y se convierten en accionistas. Y así como estos accionistas dieron vida a la compañía, pueden arrebatársela de nuevo liquidándola y dividiendo los activos restantes entre ellos. 

Los administradores son los únicos investidos de poder para actuar en nombre de la compañía, pero deben utilizar estos poderes para satisfacer los deseos de los accionistas o, de lo contrario, serán sustituidos por otros más obedientes. La subordinación de los administradores a los accionistas se garantiza permitiendo que estos últimos nombren y, en particular, destituyan a los primeros a su entera discreción. Mientras la compañía exista, los accionistas son los responsables finales de la toma de decisiones en la empresa y pueden determinar libremente su gobierno y el negocio que constituirá el objeto social. En el derecho de sociedades de los países nórdicos, se considera que la Junta General de accionistas es el órgano decisorio último de la compañía y los accionistas pueden dictar instrucciones imperativas para los administradores, 

... los administradores pueden describirse a sí mismos como independientes de los accionistas dominantes, pero lo que en realidad se quiere decir... es que... tienen la integridad suficiente para enfrentarse a un accionista dominante en caso de cualquier desacuerdo. La diferencia entre "independencia" e "integridad" en este contexto es que el administrador nórdico no discutiría ni por un momento que son los accionistas los que deciden sobre el curso de la empresa, pero en caso de desacuerdo serio, el administrador daría un paso atrás y dejaría que otro administrador dirigiera la compañía de la manera que los accionistas consideraran adecuada. Esto no se debe a una norma social entre los administradores nórdicos, sino que se deriva del derecho consagrado en la legislación de manera explícita que asigna a los accionistas la facultad para nombrar y destituir a los administradores, lo que significa una decisión por parte del legislador sobre quién debe ser el responsable final de la toma de decisiones dentro de la compañía. 

Todo esto hace que sea adecuado ver a los accionistas como propietarios en el derecho de sociedades de los países nórdicos.

Hasta aquí, hay que estar de acuerdo con el autor. El Derecho español - o casi cualquier derecho de sociedades occidental - permite calificar a los accionistas como los "propietarios" sin muchas dudas aunque, si queremos ser precisos, no son propietarios en el sentido de los Derechos reales, como cuando decimos que Juan es propietario del inmueble sito en la calle Jaén nº 5 o que Manuela es propietaria de una mesa de estilo imperio, sino cotitulares del patrimonio de la corporación llamada 'Juan y Manuela Sociedad Anónima' de la que son los dos únicos accionistas al cincuenta por ciento. Esta matización es importante porque el régimen jurídico de los derechos reales - del derecho de propiedad - no se aplica a la titularidad de patrimonios como el autor reconoce cuando observa que si a Juan o a Manuela se les ocurriera apoderarse de la caja de la sociedad anónima, podrían acabar en la cárcel. Insistir en esto es importante porque el Derecho de Sociedades forma parte del Derecho de Obligaciones y del Derecho de Cosas y, dentro de éste, el Derecho de la Persona Jurídica constituye la pieza fundamental de lo que podríamos llamar Derecho de los Patrimonios por oposición a los Derechos Reales o derechos absolutos respecto de bienes singulares (propiedad, prenda, hipoteca, servidumbre, usufructo).

Continúa Hansen con una observación interesante pero, de nuevo, imprecisa sobre la responsabilidad limitada:

El hecho de que no lo sean, o al menos no lo sean en su totalidad, se deriva del concepto de responsabilidad limitada. Cuando los accionistas optan por llevar a cabo sus negocios en una compañía con responsabilidad limitada, deben aceptar ciertas limitaciones a sus derechos como propietarios. No pueden, como se acaba de señalar, tomar fondos de la compañía libremente, sino solo de acuerdo con ciertos procedimientos que garantizan que los fondos distribuidos no sean necesarios para cubrir las obligaciones de la compañía, y su capacidad para tomar decisiones en nombre de la compañía es limitada con respecto a su acceso a estos fondos invertidos. Para garantizar que los accionistas no abusen de su responsabilidad limitada, los poderes sobre dichos fondos corresponden exclusivamente a los administradores, y éstos responden personalmente de cualquier abuso de la responsabilidad limitada que pueda perjudicar a los acreedores de la compañía. Además, cualquier decisión que implique devolver el capital a los accionistas, ya sea en forma de dividendos o mediante la reducción del capital, requiere no sólo una decisión de los accionistas de GM, sino también el consentimiento de los administradores, que, como se ha señalado anteriormente, son personalmente responsables en caso de que la compañía ponga en peligro su viabilidad financiera.

La frase final es muy interesante: ¿debemos considerar responsables frente a los acreedores sociales a los administradores cuando la sociedad reparte indebidamente dividendos o devuelve sus aportaciones a los accionistas sin cumplir los requisitos de la reducción de capital? Si aplicáramos la doctrina Montalbán del Tribunal Constitucional, la respuesta habría de ser necesariamente negativa. Pero en Derecho español, la afirmación de Hansen es correcta. Los administradores sociales tienen un deber de garante - son gatekeepers - de las decisiones adoptadas por los socios en la medida en que intervienen en su preparación - elaborando las propuestas que serán aprobadas por la Junta - y en su ejecución - una vez aprobadas por la Junta. Es evidente que los administradores sociales deben "negar su colaboración" a la preparación o ejecución de acuerdos de la junta que sean ilegales o que perjudiquen a terceros ante los cuales, naturalmente, habrán de responder. La responsabilidad concursal de los administradores por causar o agravar la insolvencia de la compañía es coherente con esta afirmación.

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Pero que los accionistas no sean propietarios de la compañía en sentido estricto no tiene que ver con la responsabilidad limitada (para lo que sigue, v., ampliamente, Jesús Alfaro, La persona jurídica, 2023). Los accionistas no son propietarios del patrimonio corporativo - de la sociedad anónima - porque nadie puede ser propietario de un patrimonio como se ha dicho más arriba. Los derechos reales se ostentan sobre bienes singulares, no sobre patrimonios. 

Que los accionistas no responden con su patrimonio de las deudas del patrimonio de la corporación de la que son accionistas es una obviedad en términos históricos. Nunca nadie tuvo la ocurrencia de afirmar que los vecinos de Bolonia respondían, con su patrimonio, de las deudas de la ciudad o que los monjes de una abadía cluniacense respondían con su patrimonio de las deudas del monasterio. Del mismo modo, cuando se comienza a utilizar la corporación para actividades comerciales - a partir del siglo XVII - a ningún holandés ni a ningún inglés se le ocurre que los accionistas de la VOC o de la EIC respondieran de las deudas de estas dos grandísimas y longevas corporaciones. De limited liability se empieza a hablar sólo en el siglo XIX. 

Si la sociedad anónima es un patrimonio personificado y organizado corporativamente (con órganos que le permiten la sucesión perpetua y, por tanto, la vida eterna), a ese patrimonio se le debe aplicar el derecho de los patrimonios personificados que incluye la capacidad de adquirir bienes y de contraer deudas. Es obvio, pues, que, de las deudas de una corporación responden los bienes de esa corporación (art. 1911 CC). Lo que se discutió históricamente - también respecto de la VOC - respecto de cualesquiera compañías mercantiles era la responsabilidad de los administradores o, en general, de los actuantes. Como todos los socios eran, a la vez, administradores, era fácil concluir - como hacen los Códigos de Comercio de todos los países - que los socios de una sociedad mercantil responden de las deudas de la sociedad. 

Cuando se reconoce personalidad jurídica a las sociedades mercantiles - y a las civiles - tras la Codificación, la discusión se generaliza para todas las personas jurídicas y se extiende, de modo particular, a las sociedades anónimas, respecto de las cuales, repito, como corporaciones que eran, la discusión carecía de sentido. 

El caso de la sociedad de responsabilidad limitada (SL) es una buena prueba de lo que se acaba de decir. Como es sabido, la SL es un invento alemán. Su creación se debió a que los comerciantes alemanes pidieron al legislador que se aliviara la responsabilidad personal por las deudas empresariales a la que acabo de hacer referencia (como se pidió en España cuando se empezó a discutir el Código de Comercio de 1885). Y lo que responde el legislador alemán en 1892 a semejante demanda es, simplemente, un tipo societario que no es más que una sociedad colectiva en la que se deroga el precepto legal que, como nuestro artículo 127 del Código de Comercio, impone a todos los socios ('sean o no administradores') la responsabilidad ilimitada por las deudas sociales. Al legislador alemán no se le ocurrió ni por un instante tomar como modelo para construir su "sociedad de responsabilidad limitada" la Aktiengesellschaft. En España, primero tuvimos ley de sociedades anónima - 1951 - y luego ley de sociedades limitadas - 1953 - pero aún así, ésta última era, con buen criterio, una sociedad colectiva con responsabilidad limitada. En las reformas subsiguientes - la malhadada ley de limitadas de 1995 - en lugar de tomar el modelo de la colectiva, el legislador convirtió a la limitada en una anónima sin valoración de las aportaciones no dinerarias por un experto independiente.

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Hansen aclara correctamente que la exclusividad y la discrecionalidad de la que disfrutan los administradores de una sociedad anónima en lo que se refiere a la gestión empresarial no exige afirmar que los administradores son los domini. Lo son los accionistas. Pero, dado que se trata de una corporación, los accionistas no pueden tomar las decisiones que corresponden a otro órgano corporativo. Han de hacerlo los individuos que ocupen, en cada momento, el órgano competente. 

Y añade algo que, a la vista de la deferencia que los jueces españoles tienen con el empleo por parte de los administradores sociales de los fondos de la compañía en actividades filantrópicas, merece ser destacado. En los países nórdicos, la ley sólo permite a los administradores 

disponer de fondos "insignificantes" para el patrimonio de la compañía en forma de regalos, donaciones u otras disposiciones a título gratuito que no estén relacionados con el negocio de la compañía. Cualquier gasto no insignificante de este tipo debe ser aprobado por los accionistas.

Una nueva prueba, dice Hansen, de que "es su dinero" (de los accionistas). 

Junto con la primacía de los accionistas, el derecho nórdico suprime las normas imperativas de su Derecho de Sociedades. Para los nórdicos "no hay razón para que el legislador establezca normas imperativas a menos que sea necesario para proteger a terceros" (no a los accionistas).

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El autor explica, a continuación, que, en el modelo nórdico, la división del trabajo entre el consejo de administración (órgano de administración) en pleno - las de supervisión - y los consejeros ejecutivos - la gestión cotidiana u ordinaria de la compañía -  se refleja orgánicamente (órgano de gestón), esto es, hay, a semejanza de Alemania, un 'órgano de gestión' que está subordinado al órgano de administración. Y el autor considera esto preferible a la simple categorización de los miembros del consejo de administración como ejecutivos y no ejecutivos (dominicales e independientes). Pero no me parece que la diferencia sea tal, al menos en derecho español. El consejero-delegado (que pueden ser varios) es un órgano, de manera que la distinción entre gestión ordinaria y supervisión también se refleja orgánicamente en nuestro derecho como ocurre en los derechos de los países nórdicos. En lo que es distinto es en que, al igual que en Alemania, los administradores - los que pertenecen al consejo de administración - son elegidos por los accionistas en junta pero los miembros del 'órgano de gestión', esto es, los ejecutivos, "son contratados por el consejo de administración" aunque "tienen derecho a asistir a las reuniones del consejo" de las que pueden ser excluidos en casos particulares. 

La diferencia, pues, si lo he entendido bien, es que en el derecho nórdico los ejecutivos no son miembros del consejo de administración mientras que en España han de serlo porque los poderes ejecutivos de un consejero proceden del acto de delegación de facultades por parte del Consejo en uno de sus miembros. Pero, según dice el autor, no hay prohibición de "doble mandato", esto es, que alguien sea contratado por el consejo de administración para formar parte del 'órgano de gestión' y sea, a la vez, consejero. Esto aleja el modelo nórdico del alemán y lo aproxima mucho al español. 

Los accionistas nombran y destituyen a los administradores, quienes contratan y despiden a los gestores. No hay forma más segura y comprobada de que te escuche alguien que si puedes despedirlo ad nutum

No sé si es preferible el modelo español. Porque al exigir que el primer ejecutivo, al menos, sea consejero, los accionistas pueden forzar su sustitución directamente destituyéndolo como administrador, cosa que, por lo que parece, no pueden hacer los accionistas daneses. Pero, en la medida en que el consejo de administración esté formado por consejeros 'dominicales', la cuestión es irrelevante.

Correctamente, el derecho danés considera a los ejecutivos como trabajadores ("are hired") y a los administradores no ejecutivos como mandatarios ("agents"). De nuevo, el Derecho español coincide. 

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2/3 de las empresas nórdicas que cotizan en bolsa tienen accionistas de control. Estos accionistas son "propietarios activos" y colaboran estrechamente con el consejo de administración... de forma continuada. La principal fuente de su poder es su capacidad para destituir y nombrar nuevos administradores si sienten que sus indicaciones no son atendidas. 

lo que ha llevado al legislador a reforzar los derechos de las minorías. 

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En cuanto a la participación de los trabajadores en el gobierno de las sociedades anónimas, lo que más me llama la atención es que el modelo danés consiste en que los trabajadores pueden elegir, entre ellos, a uno o varios miembros del consejo de administración (1/3) pero estos consejeros lo son como los demás, esto es, deben actuar con independencia de juicio, de buena fe y en el mejor interés de la compañía aunque, como ocurre con los llamados 'dominicales' hayan sido designados a iniciativa de un grupo de interés determinado. Son, pues, un caso de nominee directors. Pero lo más interesante es que los trabajadores daneses han hecho muy poco uso de esta facultad. Según la ley, basta con que la empresa tenga 35 trabajadores y que lo decidan los trabajadores mediante una votación para que puedan nombrar, entre ellos, uno o varios consejeros. Pero sólo 1 de cada 5 empresas tiene consejeros nombrados por los trabajadores. El autor dice que los trabajadores comprenden que no son idóneos (conocimientos, formación y experiencia) para ese trabajo (ya pueden imaginar que si los consejeros fueran designados por los sindicatos, éstos sí que encontrarían en sus cuadros a personas - que consideran - perfectamente preparadas) y prefieren la vía de los comités de empresa. No obstante, "la cogestión es común entre las grandes empresas".

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Asi pues, el derecho español, en el que la primacía de los accionistas sobre los administradores es indiscutible y en el que el interés social es exclusivamente el interés de los accionistas, está "en buena compañía": la del derecho de los países nórdicos que tiene una "visión benévola" de los accionistas (o más bien, que comprende el papel de los incentivos)

A partir de esta visión benévola de los accionistas, los observadores nórdicos tradicionales del reciente discurso internacional sobre cómo "reformar el capitalismo" o hacer que las empresas sean más "sostenibles" no entienden por qué los administradores son vistos como los 'angelitos' en la estructura corporativa. A diferencia de los accionistas, los administradores tienen acceso directo a los fondos de la compañía y pueden utilizar sus poderes ejecutivos para enriquecerse en detrimento de los accionistas si no están controlados...

por los accionistas, quienes tienen los incentivos adecuados para hacerlo

porque sus perspectivas de retorno de su inversión se reducen cuando los administradores se llenan los bolsillos con fondos de la compañían o los malgastan en proyectos de autoengrandecimiento.

 y tienen la perspectiva temporal correcta

A diferencia de los directores, que pueden apreciar que su tiempo al frente de la empresa es corto, especialmente si no son muy buenos en su trabajo, y por lo tanto se inclinan a enriquecerse lo más rápido posible, los accionistas están obligados a tener siempre una visión a largo plazo.

El autor dice que un accionista, aunque fuera "lo suficientemente estúpido" no podría ser cortoplacista. Simplemente, porque otros accionistas le comprarían sus acciones o le venderían las propias aprovechándose de su estupidez. Lo que debería llevarnos a dejar que sean los accionistas los que decidan sobre cómo hacer 'sostenibles' sus negocios. Tienen los incentivos adecuados, no los administradores: los accionistas impulsan 

la transición ecológica porque se preocupan por las perspectivas a largo plazo de su inversión, que determina su valor actual... Especialmente los accionistas de control son largoplacistas porque los recursos gastados en obtener la información sobre la empresa necesaria para ocuparse de la gestión es un costo hundido que es difícil de recuperar si las acciones se venden al público en general. Solo es posible si otro comprador está dispuesto a asumir el papel de accionista de control y pagar el precio que refleja el aumento de la influencia

También estamos "in good company" respecto a que lo que se llama ESG, Responsabilidad Social Corporativa etc no forma parte del Derecho de Sociedades sino del "cumplimiento normativo", es decir, del vasto acervo de leyes y reglamentos que las compañías han de cumplir. Sólo la cuestión de la igualdad de sexos en los consejos de administración y en la alta dirección de las grandes compañías ha hecho su entrada en el Derecho de Sociedades.  

Hansen, Jesper Lau, The Nordic Approach to Corporate Governance and ESG, 2023

"La literatura se ocupa mucho de tener sexo y muy poco de tener hijos. La vida es al revés"

En una entrada anterior resumía un estudio que decía que una señal química en las lágrimas de las hembras humanas reduce la agresión en los machos: 

"una quimoseñal unida a las lágrimas humanas reduce la agresividad masculina, un mecanismo que probablemente se basa en el solapamiento estructural y funcional de los sustratos cerebrales del olfato y la agresividad. Sugerimos que las lágrimas son un mecanismo de los mamíferos que proporciona una manta química protectora contra la agresión" 

Sara Blaffer Hrdy en su libro Father Time (2024) p 126-127 dice, respecto de este estudio que, probablemente, no son las lágrimas de las hembras las que tienen ese efecto sobre los machos (una forma de declinar el coito por parte de la hembra, porque al aspirar las lágrimas femeninas se reducía la excitación de los varones jóvenes objeto del experimento). Son las lágrimas de los bebés. Y argumenta que 

"Los niveles de testosterona salival bajaron en los jóvenes que acababan de oler lágrimas frescas. Pero, ¿bajo qué otras circunstancias es probable que disminuya la testosterona de un hombre? ¿Y cuándo es más probable que los hombres se enfrenten a lágrimas? La respuesta a ambas preguntas es la misma: cuando están expuestos a un bebé, un bebé que a las dos semanas de edad empieza a soltar lágrimas. Si la testosterona cae naturalmente en los hombres íntimamente expuestos a los bebés, y si los hombres expuestos a los bebés hacen la transición del apareamiento a roles más cariñosos... Entonces, tal vez la caída en la excitación sexual se explique mejor por otra faceta de la historia evolutiva de los hombres. Mi conjetura sería que esta explicación es que la evolución ha seleccionado en los hombres un incremento de su tolerancia a los bebés y de su disposición a no causarles daños... En el transcurso del Pleistoceno, cuando el homo sapiens estaba evolucionando, los machos reunidos en un lugar central habrían estado mucho más expuestos a las lágrimas de un bebé que a las lágrimas de una mujer que rechaza un apareamiento forzado. Como suele suceder cuando se considera la investigación en psicología evolutiva y campos afines a la historia, me acuerdo de una de mis frases favoritas del novelista David Lodge: "La literatura se ocupa mucho de tener sexo y muy poco de tener hijos. La vida es al revés"

 Y en esta otra entrada decía que "El síndrome de Estocolmo puede tener una explicación evolutiva (David Friedman) Un patrón común en las guerras en el mundo prehistórico es que los vencedores maten a los hombres enemigos y se apoderen de las mujeres. Una mujer cuya respuesta es odiar a los ganadores es menos probable que transmita sus genes a la siguiente generación que una cuya respuesta es amarlos. 

Sara Blaffer Hrdy (p 141) cuenta que entre los primates es frecuente el infanticidio por parte de machos distintos del padre que, de esa forma, se aseguran que las madres están disponibles rápidamente para copular y con ello, incrementan las posibilidades de engendrar a la nueva generación. Y, por esta razón, cuando un macho consigue desalojar a otro de la posición de macho alfa, será frecuente que proceda a matar a todas las crías del "harén". 

Pero, dice Hrdy, eso no significa que las hembras sean sujetos pasivos de las estrategias para maximizar la reproducción de sus genes por parte de los machos. Las hembras tienen sus propios intereses reproductivos y reaccionan. "Instituciones" como la poliandría (las hembras copulan con todos los machos disponibles durante el período fértil, incluso cuando ya están preñadas; lo hacen para generar en los machos del grupo la duda sobre si las crías que nazcan tras ese período son propias o de otro macho, ambigüedad que es suficiente para evitar que el macho que logra convertirse en dominante en el grupo incurra en el coste de matar a las crías que, sospecha, fueron engendradas por el anterior macho alfa) o el que, en algunas especies de monos las hembras menstruen inmediatamente después de dar a luz (lo que induce a los machos a quedarse al lado de la hembra recién parida - y ocuparse de la cría - pues eso le da una oportunidad de ser el progenitor de la próxima cría) y la formación de coaliciones de hembras, sobre todo, son algunas de las estrategias de las hembras para preservar sus intereses reproductivos e inducir a los machos a cuidar de las crías. Cuenta Hrdy que, entre los gorilas, los grupos están formados por un macho 'silverback' y un harén de hembras. Los machos cuidan y protegen a las crías y se ha comprobado que las posibilidades de supervivencia de una cría huérfana de madre y de otra cría cuya madre sobreviviera hasta que la cría de gorila podía valerse por sí misma eran semejantes. Pero, ¿qué pasa cuando un macho ataca al grupo y derrota al gorila-en-residencia y mata a las crías engendradas por el derrotado? Pues que las hembras abandonan al derrotado y se van con el asesino de su bebé lo que reduce las posibilidades del derrotado de volverse a aparear. La conducta de la hembra se explica porque es la que maximiza las posibilidades de proteger a su próxima cría. De hecho - cuenta Sara Hrdy - algunas de estas hembras estaban preñadas cuando se fueron con el macho más fuerte y, aunque no eran hijos suyos, el macho toleró las crías nacidas de hembras que ya estaban preñadas cuando se unieron al macho: "cuanto más tiempo pasaba la hembra preñada con el nuevo macho antes del parto, más seguro era que el macho no mataría a la cría". 

Acciones de voto múltiple: resistir frente a la armonización por la armonización

foto: JJBOSE

Empieza diciendo el autor, 

Los países nórdicos disfrutan de un alto nivel de riqueza y bienestar. El desempleo es bajo, la satisfacción de los trabajadores es alta y las huelgas son pocas e infrecuentes. Nuestras empresas son rentables, incluso en un entorno de alta fiscalidad y un número desproporcionado de ellas son líderes mundiales en su campo. Algo debemos estar haciendo bien. 

En mi opinión, la clave de nuestro éxito es que... nuestras economías se basan en la economía de mercado competitiva. Esta es la forma más eficiente y, por lo tanto, sostenible, de sociedad y tiene como fundamentos la autonomía individual y la meritocracia. Una organización social superior tanto económica como moralmente a las demás existentes...

Para que el modelo nórdico siga funcionando, dice el autor, es obligación de las autoridades danesas - en su caso - que "representan los intereses nacionales en la UE... evitar la armonización legislativa cuando no tiene otra justificación que la armonización por sí misma" y que pueda resultar disfuncional o perjudicial.

¿Debe haber armonización europea en torno al principio "una acción, un voto"? La respuesta es que no. El autor explica por qué pueden ser eficientes las acciones de voto plural que permiten a los "accionistas activos" gobernar la compañía y controlar la gestión con una participación en el capital muy inferior a la mayoría de éste. Básicamente sostiene que las acciones de voto múltiple permiten al fundador de la empresa y a sus sucesores conservar el control y diversificar sus inversiones que no han de estar concentradas en la compañía de la "familia". Si los fundadores - y sus sucesores - son buenos gestores de las compañías que han fundado, atribuirles el control a través de acciones sin voto puede ser eficiente. Y lo que lleva ocurriendo más de medio siglo en los países nórdicos está pasando ahora en los EE.UU., donde las compañías tecnológicas atribuyen el control - los votos - a las acciones en manos del fundador y se emiten y distribuyen entre el público sólo acciones con voto reducido o, ahora más frecuentemente, acciones sin voto.

El autor añade que hay dos tipos de accionistas significativos: los fundadores de la compañía y sus herederos y los inversores institucionales (gestoras de fondos de inversión). Los primeros conocen la compañía y han demostrado que saben gestionarla, porque de otro modo, la compañía habría quebrado si tiene cierta antigüedad. Quieren gestionarla pero quieren, también, reducir la concentración de sus inversiones. Los segundos no están interesados en el control sino en diversificar en beneficio de sus clientes que les han encargado gestionar sus inversiones. 

Un Derecho eficiente sería aquel que facilite a los primeros conservar el control permitiéndoles diversificar y que no imponga a los segundos el deber de participar en el gobierno de las compañías en las que invierten. El Derecho europeo, dice el autor, va en la línea correcta en relación con las acciónes de voto múltiple (ha abandonado la idea de prohibirlas) aunque el derecho español solo permite las acciones de voto doble y las acciones sin voto y los dos únicos casos en los que se han emitido acciones de voto múltiple (Abengoa y Grifols) no parece que hayan sido casos de éxito. 

Pero en 2022, la Comisión Europea ha anunciado una propuesta de Directiva por la que se obligará a los Estados a permitir las acciones de voto múltiple "al menos para las medianas empresas que pretendan cotizar en bolsa" en los "nuevos mercados" o mercados alternativos a la Bolsa como es el caso en España del BME Growth. El razonamiento "es que, dado que las acciones de voto múltiple pueden permitir a los dueños de una compañía conservar el control" con una participación en el capital inferior al 50 %, disponer de acciones de voto múltiple incentivará las salidas a bolsa de las pequeñas y medianas empresas porque sus dueños podrán obtener financiación para crecer y conservar el control de la compañía

Pero, dice el autor, que sea bueno que las leyes de sociedades anónimas permitan las acciones de voto múltiple no significa que esté justificada la armonización desde el punto de vista del principio de subsidiariedad. 

El principio de subsidiariedad pretendía servir de freno a la legislación excesiva por parte de la UE que invadiría innecesariamente la soberanía de los Estados miembros y provocaría animosidad popular hacia la Unión. Ya hemos perdido un Estado miembro importante, no podemos permitirnos perder otros, por lo que tenemos que respetar el Principio incluso cuando, como en este caso, nos parezca irrelevante porque ya tenemos ese tipo de legislación. Al fin y al cabo, los Estados miembros que no acepten las acciones de voto múltiple para sus sociedades anónimas están obligados a permitir participar en sus mercados bursátiles a las compañías de otros Estados miembros de manera que la negativa a permitirlas sólo perjudica a sus propias compañías al privarlas de la flexibilidad de que gozan sus competidores extranjeros.

La cosa es peor, porque la propuesta europea no se limita a permitir las acciones de voto múltiple, sino que, como las considera "peligrosas" para los accionistas dispersos, añade otra capa de regulación para prevenir tales riesgos sobre el gobierno corporativo, materia que, como demuestra el abandono de la 5ª Directiva, no debería ser regulada desde Bruselas.

En consecuencia, deberíamos dejar esa decisión a las compañías para que decidan cuando contratan con sus inversores (cuando estos suscriben las acciones). Esto es lo que hemos hecho en los países nórdicos, donde existe una gran flexibilidad en la emisión de acciones que se adaptan a las necesidades individuales de cada compañía y de sus inversores; el resto de la UE haría bien en aprender de ello.

Y también en relación con los inversores institucionales, dice el autor, vamos por el mal camino: 

Cuando les obligamos a ejercer sus derechos de accionista y votar en la junta general, les obligamos a basarse en criterios genéricos

es decir, a votar sin la información adecuada porque los inversores institucionales no tienen suficiente interés en una compañía determinada de su portfolio (tienen miles) como para invertir en información y análisis de su marcha, lo que les lleva a

 recurrir a asesores de voto, quienes, a su vez, son igualmente incapaces de relacionarse con los muchos miles de empresas que cubren en todo tipo de jurisdicciones de todo el mundo y, en consecuencia, no se basan más que en criterios abstractos proclives a ser erróneos como, por ejemplo, que las acciones de voto plural son 'malas' para los accionistas dispersos. En lugar de resolver el problema de agencia inherente a los inversores institucionales que manejan el dinero de otras personas, el legislador de la UE ha conseguido añadir otra capa de agentes haciendo necesarios los asesores de voto.

Los asesores de voto, además, advierte el autor, son un duopolio. 

Hansen, Jesper Lau, Multiple Voting Rights in Shares - Old Misconceptions and New Challenges, 2023

¿Es la OPA obligatoria ineficiente?

foto: JJBOSE

El autor niega que (i) el principio de igualdad de trato de los accionistas exija imponer al que quiere adquirir el control de una compañía la obligación de comprar todas las acciones de la sociedad objetivo al mismo precio (OPA). Y es obvio que este principio sólo juega en las relaciones de los socios con los órganos sociales, no entre sí o con terceros.

Niega también (ii) que haya coacción alguna - presiones para vender - sobre los accionistas dispersos. Pero ahí es menos convincente. Al final, lo que propone es que la OPA obligatoria podría incluirse en los estatutos, como es el caso del Derecho de algunos países: una cláusula estatutaria que prevea una suerte de tag along a favor de todos los accionistas cuando alguien adquiere más de una proporción determinada del capital social. 

La cuestión es que el riesgo de coacción existe como se ha explicado por los economistas hace mucho tiempo: aquellos accionistas que crean que la oferta es baja pueden, no obstante, vender porque teman quedarse encerrados con el nuevo accionista de control que, no obstante, consideran, reducirá el valor de sus acciones de las que estén en manos de los accionistas dispersos tras la toma de control y que sacará la sociedad de bolsa. 

Además, la inexistencia de obligación de formular una OPA incentivaría a los accionistas de control para vender el paquete de control a compradores 'predatorios', es decir, compradores dispuestos a pagar una prima elevada por el paquete de control porque piensan recuperar el exceso pagado 'desvalijando' la compañía (haciendo tunnelling o extrayendo "beneficios particulares del control"). 

No es extraño que el autor sea danés y no es extraño que sean los países en los que los costes de agencia en las compañías cotizadas son más bajos (EE.UU., Reino Unido, donde son más frecuentes las sociedades cotizadas de capital disperso sin accionistas de control, y países nórdicos) donde más oposición ha habido siempre a hacer obligatoria la OPA. Porque, en efecto, si los beneficios particulares del control que puede extraer el comprador son pequeños porque el mercado de producto y de capitales y la legislación societaria y del mercado de valores protegen suficientemente a los accionistas dispersos, no es necesario imponer una OPA obligatoria. El autor adopta el punto de vista de los que ven en los accionistas significativos o de control "una fuerza para el bien" en la medida en que como tienen mucho en juego, son buenos controladores de los administradores ejecutivos. Y esa labor de control ha de ser compensada, como ha de serlo la mayor concentración de riesgos que sufre el accionista significativo. La prima de control - o el descuento por ser minoritario - compensa ambos. 

La cuestión es que los accionistas significativos (los que tienen entre un 5 y un 15 % del capital) no pueden transmitir el control porque no lo tienen salvo que se coaliguen entre sí. Y si hay un accionista mayoritario, los administradores, incluidos los ejecutivos, son designados por él. El accionista mayoritario recibe, pues, una retribución - la de los administradores por él designados - por la labor de gestión (administradores ejecutivos) y la de supervisión (que corresponde al consejo de administración en pleno). Por tanto, el argumento no es tan persuasivo. 

Además, en algunos derechos europeos - como el alemán singularmente - el reconocimiento de la libertad estatutaria es muy limitado. Si las leyes que rigen las sociedades anónimas cotizadas son imperativas e impiden incluir esa obligación para el adquirente de comprar el resto de las acciones, es necesaria la OPA obligatoria impuesta legislativamente. 

Por otra parte, si el nuevo controlador introduce cambios sustanciales en el objeto social, por ejemplo, la OPA obligatoria es una alternativa al derecho de separación que se reconoce, para las sociedades no cotizadas en nuestro ordenamiento. Pero, como el autor explica, no es la modificación sustancial del objeto social lo que obliga a lanzar una OPA. 

A lo anterior, habría que añadir que, según un estudio reciente, 

aunque ese régimen jurídico (OPA obligatoria) disuada a potenciales adquirentes de realizar algunas ofertas de compra, estas ofertas (marginales) que "no se producirán" carecen de valor desde el punto de vista del bientestar social mientras que, la seguridad de que los accionistas de las potenciales compañías objetivo recibirán el excedente que genere su inversión, incluido el que resulta de la aparición de una OPA, promueve la inversión, esto es, habrá compañías que, en el margen, recibirán financiación y no la habrían recibido bajo un régimen jurídico que no garantizara a los accionistas todo el excedente de la transacción de M & A. 

Lo que explicaría que, como dice el autor, la OPA obligatoria le 'guste' a los inversores institucionales.

Quizá, si la OPA obligatoria es ineficiente, debería establecerse como regla supletoria, es decir, como una cláusula estatutaria establecida por la ley pero que los accionistas pueden derogar. Si la OPA obligatoria no crea valor para los accionistas, éstos la derogarán. Pero podemos imputar a la voluntad hipotética de todos los accionistas ex ante - cuando todos los accionistas son iguales en el sentido de que no hay ninguno que tenga una posición de control o una influencia significativa - una regla como la que resulta de la existencia de la obligación de adquirir todas las acciones cuando se adquiere una parte de ellas que proporciona al adquirente el control de la compañía. 

Hansen, Jesper Lau, The Mandatory Bid Rule: Unnecessary, Unjustifiable and Inefficient (January 26, 2018)