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En este trabajo, Julian Velasco, explica la evolución del Derecho norteamericano al respecto aunque, a mi juicio, su exposición es muy descriptiva y no argumenta convincentemente la tesis de que el deber de lealtad habría sufrido una decadencia y debilitamiento en el Derecho norteamericano de sociedades.. No obstante, de entre las cosas interesantes que contiene, se encuentra la referencia a que no es lo mismo que el el administrador conflictuado exprese la voluntad de la sociedad que el administrador conflictuado influya en la formación de la voluntad de la sociedad, mediante su participación en el órgano – el consejo de administración – que expresa esta voluntad. En el primer caso no habría “consentimiento” de la sociedad y el contrato conflictivo es nulo y en el segundo, el consentimiento de la sociedad podría estar “viciado” por la influencia del administrador conflictuado siendo el remedy más adecuado en este segundo caso de carácter pecuniario si tal influencia se había traducido en unos términos para la transacción que perjudicaran a la sociedad.
En otra entrada hemos resumido con algunos comentarios un trabajo de Davies en el que se compara el tratamiento de los conflictos de interés de los administradores – de los deberes de lealtad – en el Derecho inglés y en el Derecho estadounidense. La diferencia fundamental estriba en que en Inglaterra, como en España, se les da un tratamiento procedimental: el administrador conflictuado – que sufre un conflicto transaccional por lo que está, de una forma u otra, a los dos lados de la transacción examinada – no puede participar en la formación de la voluntad de la sociedad. Y si lo hace, la transacción se anula sin examinar – como dice el art. 1300 del Código civil si hay o no “lesión” para el interés social. En EE.UU., sin embargo, la participación del administrador conflictuado en la formación de la voluntad de la sociedad conduce a que los tribunales realicen un escrutinio de la “fairness” – equidad – de la transacción para la sociedad, es decir, full fairness review o control del contenido de la transacción en términos más próximos al lenguaje jurídico europeo-continental.
¿En qué consiste ese control del contenido de la transacción que practican los jueces norteamericanos sobre las transacciones conflictivas? En tal juicio “pesa sobre los administradores la carga de justificar y probar que la transacción en cuestión es plenamente justa para la compañía y sus accionistas”. En palabras del Tribunal Supremo de Delaware (Weinberger v. UOP, Inc.)
El concepto de equidad tiene dos aspectos básicos: el comportamiento honesto de las partes durante la negociación (procesal) y la justicia o equidad del precio [sustancia]. El primero abarca aspectos relativos al momento en el que se procedió a efectuar la transacción; cómo se inició, como se estructuró, como se negoció, como se comunicó a los consejeros y cómo se obtuvo su aprobación y la de los accionistas. El segundo, se refiere a los aspectos económicos de la (transacción) propuesta, incluyendo todos los factores relevantes: activos a los que se refiere, valor de mercado, beneficios, perspectivas de futuro, y cualquier otro elemento que afecte al valor intrínseco de las acciones de una sociedad.... Sin embargo, el examen de la equidad de la transacción no separa las cuestiones del comportamiento de las partes durante la negociación y las de la justicia del precio. Ambos aspectos de la cuestión deben examinarse como un todo, ya que se trata de un escrutinio de la justicia completa o total de la transacción
De modo que si la “entire fairness review” implica tener en cuenta el procedimiento a través del cual se llegó a la celebración de la transacción objeto de revisión y no solo el equilibrio económico del intercambio y, además, la carga de la prueba de que la transacción es “plenamente justa” para la sociedad, corresponde al administrador conflictuado, resulta muy difícil apreciar las diferencias entre el control puramente procedimental (una transacción celebrada por un administrador en conflicto de intereses es ineficaz y no vincula a la sociedad) y un control del contenido como el vigente aparentemente en el Derecho norteamericano. En lo que hace al Derecho español, esta discusión tiene interés para delimitar los casos que deben tratarse bajo el art. 228 c) y los casos que deben tratarse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 190.3 LSC. De esa cuestión nos hemos ocupado en esta otra entrada. En ella concluía, siguiendo a Paz-Ares, que el primero – y la abstención del administrador conflictuado – debe aplicarse a los conflictos transaccionales por cuenta propia (o que afecten a las personas vinculadas al administrador a las que se refiere el art. 230 LSC) que sufra el administrador mientras que debía aplicarse lo previsto en el art. 190.3 (inversión de la carga de la argumentación sobre la conformidad del acuerdo con el interés social) al escrutinio de las transacciones en las que el administrador sufra un conflicto por cuenta ajena (porque sea un administrador dominical y el conflicto transaccional afecte a su dominus, esto es, al accionista a cuya iniciativa fue nombrado administrador). Ahora conviene añadir que es posible delimitar adecuadamente los respectivos ámbitos de aplicación del art. 228 y 190.3 LSC con carácter general si organizamos jerárquicamente ambos escrutinios. Es decir,
si el administrador conflictuado no ha participado decisivamente en la formación de la voluntad de la sociedad, el análisis desde el deber de lealtad y los conflictos de interés se termina. La transacción es válida.
Si el administrador conflictuado ha participado decisivamente, procede examinar si era exigible al administrador que se hubiera abstenido de participar dadas las circunstancias.
Si la respuesta es afirmativa, el análisis se termina: la transacción debe anularse.
Si no era exigible al administrador que se hubiera abstenido de participar, procede examinar – asignando la carga de la argumentación al administrador conflictuado – que la transacción es conforme con el interés social.
¿Qué criterios pueden utilizarse para determinar si era exigible o no al administrador conflictuado que se hubiera abstenido de participar? De la valoración del legislador recogida en el art. 190.3 LSC se deduce que no es exigible al administrador dominical que se abstenga de participar en la decisión ex art. 228 LSC cuando el resultado de tal abstención es la mayorización de la minoría.
Mayorizar a la minoría cuando la mayoría está conflictuada
En efecto, el art. 190 LSC priva del derecho de voto en la junta al socio en los supuestos de los apartados uno y dos y, al formular así la regla, está diciendo, a contrario, que el socio no debe abstenerse de votar en la junta por regla general en presencia de un conflicto de interés y, añade, que el socio o la sociedad han de probar la conformidad del acuerdo con el interés social sólo cuando “el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo”. De lo que se deduce que el legislador ha tratado de evitar que la aplicación de las normas sobre conflictos de interés tengan como efecto reasignar la concreción del interés social de la mayoría a la minoría. Es decir, el legislador ha establecido que el hecho de que el socio sufra un conflicto de interés (que no sea en relación con las decisiones recogidas en los párrafos 1 y 2 del art. 190 LSC) no justifica que la facultad atribuida por la Ley a la mayoría de concretar el interés social se reasigne a la minoría.
Como ha explicado Paz-Ares, el interés social analizado desde el punto de vista del participante no es el interés social valorado desde el punto de vista del observador externo, el juez En el primer caso, la preocupación está en definir el contenido. En el segundo, los límites. Son admisibles dos concreciones diferentes del interés social en relación con una transacción siempre que ambas sean comunes a todos a los socios. Lo que en verdad resulta relevante desde el punto de vista jurídico no es la disputa sobre el contenido del interés social, sino sobre el procedimiento para determinarlo, lo que lleva a reconocer a la Junta un amplio margen de discrecionalidad no sujeto a revisión. Es decir, corresponde a la mayoría – en las sociedades-corporaciones – concretar el interés social. Al juez no le corresponde decidir si la concreción es correcta o incorrecta. Sólo si la mayoría ha abusado de esta “competencia” para apropiarse de beneficios particulares a costa de la minoría (o de la sociedad).
La consecuencia es –continúa Paz-Ares- que, de la misma manera que las decisiones de negocio de los administradores no deben ser objeto de control por los tribunales en el juicio de negligencia a no ser que se hayan violado ciertas condiciones procesales en su adopción, tampoco las decisiones de la junta deben ser revisadas por los jueces en el juicio del interés social más que en el supuesto extremo en que se sobrepase el “orden marco” que no hace referencia más que a la limpieza o fairness del procedimiento. Así pues, el interés social puede ofrecer una guía para la actuación de la junta o de los administradores, pero, en el amplio margen de duda o discreción que le es inherente, no queda más remedio que delegar en la mayoría social su determinación mediante la agregación de preferencias individuales. Y, como dice Paz-Ares, es precisamente en los casos de conflicto de interés entre una mayoría definida y una minoría indefinida (o definida), cuando los jueces están llamados a cumplir una función arbitral, lo que significa que el interés social juega un papel negativo (como límite que veda la actuación lesiva de unos socios en beneficio propio) y no un papel positivo (como exigencia justiciable de actuar en el “mejor interés” de la sociedad en cada momento). Como dice Paz-Ares, “si el interés social se concibe como un principio o directriz de actuación…, podría estimarse que los administradores están sujetos a un “mandato de optimización”, (y) partiendo de la premisa de que la idea de optimización está ligada a la idea del punto más alto, necesariamente llegamos a la conclusión… de que no existe margen para la acción o decisión de la junta general. A la postre acabaríamos en lo que podría denominarse la “empresa jurisdiccional”, esto es, a la sustitución de las partes de un contrato por los jueces sobre lo que conviene al interés social.
Pues bien, el “arreglo” reflejado en el art. 190.3 LSC pretende evitar, no ya que el juez sustituya a las partes en la concreción del interés social (decisión legislativa que está reflejada en el art. 204 LSC cuando determina que son impugnables los acuerdos contrarios al interés social y pone sobre el impugnante la carga de argumentar la contrariedad al interés social manteniéndose la validez del acuerdo en otro caso) sino que la minoría sustituya a la mayoría en dicha concreción del interés social. De ahí que, en lugar de establecer la obligación del socio mayoritario de abstenerse de participar en la decisión – en la concreción del interés social en relación con una transacción entre el socio y la sociedad – el legislador se limita a exigir al socio mayoritario que demuestre que no ha utilizado su derecho de voto – y su derecho a concretar el interés social – para obtener una ventaja particular a costa de los demás accionistas o, lo que es lo mismo en estos casos, de la sociedad.
Pues bien, la valoración expuesta puede extenderse sin dificultad a los administradores. En primer lugar, hay que descartar su aplicación a las sociedades con administración simple puesto que si no hay consejo de administración, difícilmente se planteará el problema del deber de abstención. Si se trata de una transacción entre la sociedad y el administrador único, la aplicación del art. 228 LSC y la competencia de la junta para decidir sobre ella es inevitable.
En relación con los acuerdos del Consejo de Administración, de acuerdo con lo que venimos exponiendo, cabría decir, a primera vista, que el consejero conflictuado no debería abstenerse cuando hacerlo equivalga a mayorizar a la minoría del consejo. Pero tal conclusión sería apresurada porque en el consejo de administración no puede hablarse técnicamente de mayorías y minorías. El voto por parte de los consejeros no es una facultad que el ordenamiento les atribuya – un derecho subjetivo – para la defensa y protección de sus intereses, sino para el cumplimiento de su deber. El voto en el consejo de administración no es la facultad que el Derecho atribuye a los administradores para que decidan lo que mejor conviene a sus propios intereses. Dado que todos los administradores, con independencia del origen de su nombramiento, se deben al interés social, su voto no es expresión de intereses.
En la medida en que los consejeros gestionan intereses ajenos (los de los accionistas o socios), que se vean obligados a abstenerse en una votación no debería afectar a la concreción del interés social, porque – a diferencia de lo que ocurre con los socios – los consejeros restantes pueden “sustituirle” perfectamente desde el punto de vista de la concreción del interés social ya que a todos ellos mueve el mismo objetivo. Por tanto, la regla del art. 228 c) LSC dice bien cuando le prohíbe “participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto”. El conflicto que está contemplando el legislador – dado que se refiere a los administradores – es un conflicto entre su interés personal y su deber de contemplar exclusivamente el interés de la sociedad cuando adopta decisiones como administrador. Por tanto, en la medida en que todos los administradores han de contemplar exclusivamente el interés de la sociedad cuando votan, imponer al administrador un deber de abstención no le priva de ningún derecho subjetivo, (de ninguna facultad otorgada por el ordenamiento a un individuo para la defensa y protección de sus intereses, en la famosa definición de Ihering) lo que hace inocua la consecuencia jurídica: el deber de abstención.
Pero cuando se prohíbe votar a un socio en una junta, se está produciendo la privación de un derecho subjetivo que se atribuye, precisamente, porque se considera que con tal atribución se maximizan las posibilidades de que el acuerdo sea conforme con el interés social. Maior pars, melior pars.
Si se aprecia un conflicto de interés transaccional entre un socio y la sociedad y este conflicto afecta a una decisión que tiene que tomar el consejo de administración, el administrador dominical designado por el socio que es la contraparte de la sociedad sufre un “conflicto por cuenta ajena” pero no debería abstenerse. Si su voto no es decisivo, porque la participación es irrelevante. Si su voto es decisivo (cinco de los nueve consejeros han sido designados por el socio mayoritario) porque la abstención alteraría la valoración recogida en el art. 190.3 LSC ya que se estaría privando, indirectamente, al socio de participar en la concreción del interés social. Dado que, en nuestro Derecho, los socios pueden atraer hacia la junta cualquier decisión (art. 160 LSC), el socio mayoritario podría impedir la mayorización de la minoría que se produciría si, respecto de estas transacciones decide el consejo con la abstención de los consejeros designados por el socio mayoritario estableciendo la competencia de la junta para decidir respecto de las mismas, en cuyo caso, no hay duda, podría votar.
Por otro lado, la abstención del consejero dominical es contradictoria valorativamente con que se permita votar al socio que lo designó si el acuerdo se hubiera tomado en la junta. Si, como hemos dicho, el consejero dominical está sujeto a los mismos deberes que el resto de los consejeros, los conflictos que sufra por cuenta ajena no deberían “liberarle” de la obligación de participar en la formación de la voluntad social. Sólo deberían – como hace el art. 190.3 – autorizar a un escrutinio intenso del contenido de su decisión cuando su participación en la formación de la voluntad de la sociedad hubiera sido decisiva.
