Legitimación de la concursada cuando se abre la liquidación

Dice el Supremo

Con carácter general, el art. 145 LC prevé, en su apartado 1, lo siguiente: «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley».

Y de forma específica para los deudores personas jurídicas, dispone en el apartado 3 lo siguiente: «Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

De tal forma que la apertura de la liquidación conlleva que, a los efectos previstos en los art. 40 y 48.3 LC, la concursada pase a tener suspendidas sus facultades patrimoniales y que su ejercicio corresponda a la administración concursal. Como ya advertimos en la sentencia 295/2018, de 23 de mayo, en un supuesto que guarda cierta similitud con el presente, aunque resultaba de aplicación el art. 51 LC y no el art. 54: «La ratio del art. 145.3 LC, integrado por los arts. 40 y 48.3 LC , es que una vez abierta la fase de liquidación, la representación de los intereses patrimoniales de la sociedad concursada corresponde a la administración concursal. Esta representación alcanza no sólo a la capacidad para obligar a la sociedad, sino también para reclamar sus derechos de contenido patrimonial, judicial y extrajudicialmente. Todo ello sin perjuicio de que la norma concursal legitime también a la propia sociedad para personarse y defenderse por sí sola y de forma separada a la administración concursal, por ejemplo en los arts. 51 y 54 LC . »De tal forma que el ejercicio de acciones de contenido patrimonial queda sujeto al régimen específico previsto en el art. 54 LC, que constituye una proyección de la limitación de facultades patrimoniales respecto de las reclamaciones de contenido patrimonial que pudiera ejercitar la concursada frente a terceros. Y respecto delos procedimientos que se hubieran ejercitado con anterioridad a la limitación de facultades patrimoniales, resulta de aplicación lo regulado en el art. 51 LC».

El art. 54 LC no prevé cómo afecta el cambio del régimen de intervención al de suspensión de facultades patrimoniales, producido con posterioridad a la presentación de la demanda. Pero cabría integrar este precepto con lo previsto en el art. 51 LC, en relación con las consecuencias que la suspensión de facultades patrimoniales genera respecto de la capacidad procesal y las facultades de disposición en los procedimientos pendientes, y la interpretación realizada por la sentencia 295/2018, de 23 de mayo: «Sin perjuicio del régimen previsto de sustitución del deudor concursado por la administración concursal, que debería ser interesada por esta última, la norma - art. 51.2 LC- permite al deudor mantener su propia representación y defensa separada, por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice que los eventuales gastos generados por estas actuaciones no repercutirán en la masa del concurso. »La norma quiere asegurar que sea la administración concursal la que valore la conveniencia de continuar el procedimiento pendiente y, en su caso, recurrir la resolución judicial que se hubiera dictado en el mismo, en atención a las consecuencias económicas que podrían derivarse para la masa del concurso. Pero permite que la propia concursada continúe con dicho procedimiento siempre que no ponga en riesgo la masa del concurso con eventuales costas y gastos procesales[...] »Mientras no se produzca la sustitución del deudor concursado por la administración concursal, prevista en el párrafo primero del art. 51.2 LC, no opera la posibilidad, concedida en el párrafo segundo al deudor concursado, de mantener su representación y defensa separadas, con las garantías antes descritas. Por lo que no resulta de aplicación este régimen especial. »En casos como el presente, en que a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes, pero hace dejación de esta función y con ello permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado se encuentra de facto bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención. Esto es, mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en el art. 51.3 LC respecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en el art. 54.2 LC respecto del ejercicio de acciones del concursado. »Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores».

En nuestro caso, ahondando en la interpretación sistemática de los arts. 51 y 54 LC, en relación con el sentido y el alcance de la restricción de facultades patrimoniales de los arts. 40 y 145.3 LC, debemos entender que, respecto de los procedimientos iniciados después de la declaración de concurso por la concursada intervenida, con la preceptiva autorización de la administración concursal, si al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia se hubiera acordado la suspensión de facultades patrimoniales como consecuencia de la apertura de la liquidación, la administración concursal está legitimada para personarse e interesar la sustitución procesal de la concursada. Pero mientras no lo haga, persiste la legitimación procesal de la concursada, sin perjuicio de que para recurrir en apelación deba contar con la autorización de la administración concursal prevista en el art. 54.2 LC. La necesidad de esta conformidad de la administración concursal es la garantía de que el recurso de apelación, con el riesgo de condena en costas que gravaría la masa activa del concurso, no contradice los intereses del concurso.

Para la ratio del art. 54 LC, no es necesario imponer en todo caso la sustitución procesal de la concursada por la administración concursal cuando hubiera un cambio del régimen de intervención al de suspensión de facultades patrimoniales, y por eso no lo prevé. Los intereses del concurso, representados en este caso por no asumir innecesariamente riesgos de gastos y costas a cargo de la masa activa, están garantizados en cuanto que de la misma manera que para interponerse la demanda fue necesaria la conformidad de la administración concursal, para recurrir también será necesaria.

No obstante, esta interpretación debe hacerse compatible con los efectos previstos en el art. 145 LC para el caso de la apertura de la fase de liquidación, ya expuestos. Al asumir la administración concursal la representación de los intereses patrimoniales de la concursada, está legitimada para, si lo estima necesario o conveniente, instar la sustitución procesal de la concursada, al modo en que se prevé en el art. 51.2 LC respecto de los procedimientos instados antes del concurso. De tal forma que, mientras la administración concursal no se persone y solicite la sustitución procesal de la concursada, está sigue legitimada para continuar con el procedimiento, aunque para recurrir en apelación necesite la conformidad de la administración concursal prevista en el art. 54.2 LC.

Por eso, en este caso, como al tiempo de interponerse el recurso de apelación la administración concursal no se había personado y sustituido procesalmente a la concursada, esta última seguía legitimada para actuar en el proceso sin perjuicio de la preceptiva autorización de la administración concursal para recurrir en apelación.

Como el recurso fue interpuesto por la concursada con la autorización de la administración concursal, quien pudiendo no hizo valer la sustitución procesal, hay que considerar que estuvo correctamente interpuesto.

En consecuencia, debemos casar la sentencia de apelación que desestimó el recurso al negar legitimación procesal a la concursada para interponerlo.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018, ECLI: ES:TS:2018:3550

No se incurre en compensación prohibida por el art. 58 LC porque se liquide un contrato para la inclusión del crédito resultante

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2108 ECLI: ES:TS:2018:3556 comienza explicando la ratio del art. 58 de la Ley Concursal

La prohibición general de compensación contenida en el art. 58 LC tiene como finalidad impedir que los acreedores que, a su vez, son deudores del concursado, tengan un trato de favor, y por tanto, no alterar el principio de igualdad de trato. Bajo la vigencia de la normativa concursal anterior, la jurisprudencia ( SSTS 19 de diciembre de 1991, 20 de mayo de 1993, 11 de julio de 2005 y 25 de octubre de 2007), ante el silencio normativo sobre su admisibilidad, se opuso a la operatividad de esta forma de neutralización de obligaciones recíprocas en situaciones concursales, en defensa, precisamente, de la par condicio creditorum que podría resultar injustificadamente alterada en beneficio del acreedor in bonis. Lo que ha sido reiterado en similares términos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, al interpretar el mencionado art. 58 LC (por todas, sentencias 46/2013, de 18 de febrero, y 229/2016, de 8 de abril).

Para, a continuación, explicar por qué dicho precepto y prohibición no se aplica a la “liquidación de las relaciones recíprocas” derivadas de un contrato. O, dicho de otra manera, al crédito que resulta de haber liquidado una relación contractual. Cuando dicho crédito resulta a favor del deudor en concurso o resulta a favor del acreedor, en ninguno de ambos casos puede hablarse de que se está produciendo una compensación, porque no hay dos créditos recíprocos cuyo pago se sustituye por la compensación.

Como hemos dicho en las sentencias 428/2014, de 24 de julio, y 473/2017, de 20 de julio, y las que en ellas se citan, una cosa es la compensación de créditos propiamente dicha, en la que dos deudas recíprocas dimanantes de diferentes relaciones crediticias se extinguen en la parte concurrente, y otra la liquidación de una única relación contractual sinalagmática de la que han surgido obligaciones para una y otra parte.

Eso es lo que, cabalmente, sucede en este caso. Sansan y Antilia no son deudoras y acreedoras recíprocas por diferentes y opuestos títulos de crédito, sino que son parte en una única relación contractual, un contrato de arrendamiento de industria, que en su ejecución ha generado obligaciones a cargo de ambas partes, en el resultado de cuya liquidación difieren.

La prueba documental practicada en primera instancia acredita que aunque la redacción de las cláusulas de las adendas antes transcritas es equívoca, sobre todo la de la segunda adenda, porque aparentemente es reiterativa respecto de la primera anualidad de renta y no hace mención a la segunda, cuando sí lo hace a la tercera, lo que resulta claro es que, si durante los cuatro primeros meses desde el inicio del contrato de arrendamiento, la arrendataria tuviera pérdidas en la explotación del hotel estas pérdidas serán asumidas íntegramente por la propiedad. Y para dicha asunción se pacta un sistema por el cual la arrendataria puede descontar de los pagos de renta los abonos realizados a terceros (trabajadores, proveedores....), por cuenta de la arrendadora, por deudas anteriores a la suscripción del contrato; y ello con independencia de que se tratara de las rentas mínimas o de las rentas variables, pues a ambas modalidades se refieren las adendas.

En consecuencia, en contra de lo sostenido por Sansan, las cantidades pactadas como de tales pactos, según consta en la prueba documental obrante en las actuaciones, Antilia realizó pagos por cuenta de Sansan por importe total de 592.262,07 €. Cuyo montante y justificación fueron comunicados a Sansan mediante acta notarial de 19 de abril de 2012, que no fue objetada... Con dichos pagos quedaron saldadas tanto la renta mínima del primer año (216.000 €), como la parte proporcional de la segunda anualidad, desde el inicio del segundo año a la fecha del inventario de la masa activa (dos meses). Si partimos de la base de que el art. 17.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos no es aplicable al caso, porque el contrato litigioso no es un arrendamiento urbano, sino un arrendamiento de industria… debe concluirse que, a efectos de su inclusión en el inventario concursal, la renta exigible por la segunda anualidad era la mínima garantizada generada entre el 23 de noviembre de 2012 y el día anterior a la fecha de cierre del inventario, es decir dos meses de renta, equivalentes a 72.333,33 €. Cantidad que también estaba más que cubierta con los pagos efectuados por Antilia. Por estas razones, el recurso de apelación debe estimarse, a fin de estimar la demanda y ordenar la exclusión del inventario de los dos créditos objeto de impugnación.

¿Es abusiva la cláusula que prevé que un consumidor se convierta en deudor solidario de otro (actúe como avalista y no como fiador según CC)?

El Supremo no contesta a esta pregunta en la Sentencia de 17 de octubre de 2018 ECLI:  ES:TS:2018:3553 porque resuelve el recurso considerando que concurría cosa juzgada:

Los recurrentes sostuvieron la abusividad de la cláusula de afianzamiento en el proceso de ejecución.De haber obtenido una resolución estimatoria de esta causa de oposición, la cláusula no habría podido ser aplicada, por ser nula y no desplegar efecto alguno, de modo que el banco prestamista no habría podido ejercitar acción alguna contra ellos o, en todo caso, de haberse considerado nula solamente la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, no habría podido accionar contra ellos sin haberlo hecho contra los deudores principales.

Sin embargo, su oposición no tuvo éxito en ese aspecto y ellos no impugnaron el auto del juzgado en ese extremo, por lo que el auto definitivo y firme de la Audiencia Provincial no apreció la abusividad de esa cláusula.

Haber dejado que pase a autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa causa de oposición se debe exclusivamente a la pasividad de los hoy recurrentes. El reconocimiento de la eficacia de cosa juzgada a aquella resolución no vulnera el principio de eficacia de esos preceptos de la directiva y es una solución equivalente a la que el Derecho nacional establece en casos similares en los que no está en juego la existencia de una cláusula abusiva, por lo que se respetan los principios de eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

Que el auto en que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada no afecta negativamente solamente a una de las partes del proceso, el consumidor, sino que afecta a ambas partes. Así, si la declaración de abusividad no pudiera desplegar todos sus efectos en el proceso de ejecución (por ejemplo, porque no pudieran restituirse las cantidades cobradas por el acreedor durante la vida del préstamo al ser superiores a la cantidad por la que se despachó la ejecución), en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de esas cantidades indebidamente cobradas, el predisponente no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso

En todo caso, la respuesta, a mi juicio, debe ser negativa. Un consumidor puede avalar a otro y obligarse en los mismos términos que éste (es decir, puede obligarse solidariamente con otro). El consumidor tendría que aducir falta de transparencia para anular la cláusula (que “creía” que se estaba obligando como fiador, esto es, de forma accesoria y subsidiaria por lo que su vinculación solidaria y autónoma, en su caso, respecto de la obligación del deudor del préstamo sería “sorprendente”). Las consecuencias de la nulidad sería, como he dicho en varias ocasiones, la sustitución de la configuración de la fianza en la cláusula predispuesta por la configuración de la fianza que resulta del Código civil, como apunta el Supremo en la sentencia.

Errónea doctrina del Supremo sobre la compatibilidad entre la denuncia ordinaria y la extraordinaria

Los hechos

Una empresa dedicada a la tasación había sido seleccionada por unas entidades bancarias para realizar tasaciones de inmuebles. Se celebró el correspondiente contrato en octubre de 2011 (una suerte de contrato marco) pero, a los pocos meses (“desde febrero de 2012”), los bancos disminuyeron los encargos de tasaciones y dejaron de realizar nuevos encargos definitivamente en mayo de 2012. La empresa de tasación demanda por incumplimiento de contrato y pide el interés positivo, esto es, los gastos incurridos para ser “certificada” por los bancos como tasadora y el lucro cesante correspondiente a los ingresos que habría tenido de haber recibido un volumen de encargos de tasación durante el período de tiempo que tendría que haber durado el contrato. El juzgado dio la razón a la tasadora – pero redujo a la mitad la indemnización – porque concedió como indemnización, una cuantía equivalente a los beneficios esperados de 10 meses. la Audiencia revocó la sentencia del juzgado y desestimó la demanda y el Supremo estima parcialmente el recurso de casación y condena a los bancos a indemnizar a la tasadora sólo el daño resultante de la omisión por parte de los bancos del deber de preavisar la terminación del contrato con treinta días de antelación.

De la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2018, (ECLI: ES:TS:2018:3595)interesa destacar los siguientes pasos

Las cláusulas del contrato relevantes para resolver el pleito

Según la Audiencia:

La primera de las mencionadas, en su párrafo segundo, expresaba que "el encargo no tiene carácter de exclusivo por lo que Banco Financiero podrá encomendar a terceros, cuya actividad profesional sea igual o similar a la de prestador de servicios, la prestación de servicios del mismo tipo de forma simultánea",

Según el Supremo

"11.- Duración del contrato. "El presente contrato tendrá una duración inicial, desde el 3 de enero 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, prorrogándose tácitamente por periodos anuales hasta un máximo de 2 años adicionales. "En caso de que en el plazo de los 30 días anteriores a la finalización de la duración inicial pactada o de cualquiera de sus prórrogas, ninguna de las partes hubiera notificado por escrito a la otra su intención de no prorrogar el contrato, éste se entenderá tácitamente prorrogado por periodos anuales, quedando en todo caso, el contrato y sus prórrogas extinguido el 31 de diciembre 2013. 

"12.- Desistimiento unilateral. "Cualquiera de las partes podrá terminar este contrato mediante simple notificación escrita a la otra parte efectuada con 30 días de antelación a la fecha en que haya de tener lugar la extinción, sin derecho a indemnización alguna para la otra parte como consecuencia de esta terminación y debiendo estar liquidadas a esta fecha las facturas pendientes por los servicios prestados".

La terminación del contrato por parte de los bancos (según la Audiencia)

la Audiencia razona que no procede hacer condena en costas a la parte demandante, ya que aun reconociendo que las entidades bancarias estaban legitimadas, conforme al contrato, para dar por finalizados los vínculos obligacionales antes de su vencimiento anual, lo cierto es que conforme a la tan mencionada cláusula, la decisión de desistimiento pasaba por efectuar un preaviso o notificación escrita a la otra parte efectuada con 30 días de antelación a la fecha en que haya de tener lugar la extinción. Y tal requisito no fue estrictamente observado por las demandadas. 

Razona que en el correo electrónico remitido el 9 de marzo de 2012 Bankia comunicaba su intención de dar por finalizado el contrato hasta entonces vigente, invitando a la actora a concursar de nuevo para cubrir el resto del servicio, no asumido por Tinsa, extendiéndose el proceso de selección durante los meses siguientes. Con posterioridad, la entidad bancaria continuó con sus encargos a Tasasur, hasta que en el mes de mayo de 2012 ya le comunicó por escrito que "una vez analizadas las distintas ofertas recibidas para cubrir la prestación del servicio indicado en el asunto, lamentamos comunicarles que su propuesta no ha resultado finalmente seleccionada", cesando en ese mismo momento la petición de tasaciones a la actora. 

Por consiguiente, aunque sí es cierto que las demandadas comunicaron su intención de dar por extinguido el contrato de arrendamiento de servicios que las vinculaba con Tasasur, en sentido estricto no expresaron su voluntad de desistir -en ninguno de los dos aludidos escritos mencionaron la palabra desistimiento, ni se remitieron al contenido de la cláusula contractual donde el mismo se preveía, aludiendo simplemente al nuevo escenario planteado por los compromisos adquiridos por Bankia con Tinsa tras la venta de Tasamadrid-, ni tampoco formalizaron el preaviso de 30 días de antelación a que se habían comprometido, situación que pudo generar dudas en la actora sobre las razones que llevaban a la contraparte a apartarse del contrato, y sobre la legitimidad de las mismas.

Según el Supremo

Bankia remitió a la demandante un correo electrónico con fecha 9 de marzo de 2012, del siguiente tenor: "Buenas tardes, "Como es sabido por ustedes Bankia ha vendido su participación en la empresa Tasamadrid a la empresa Tinsa comprometiendo unos porcentajes de servicio tanto para las tasaciones activos propios como tasaciones a clientes. Para cubrir el resto del servicio nos complace invitarles a concursar. "Para el servicio de tasaciones a clientes les hemos adjuntado un cuadro de excel en cual, sin modificar ningún dato ni formato del mismo, nos deben rellenar su mejor oferta para cada servicio en los espacios del cuadro que correspondan, teniendo en cuenta que el importe máximo de tarifas es el indicado en dicho cuadro. "Asimismo para el servicio de tasaciones propias, en cumplimiento de la Circular 3/2010 de Banco de España y de acuerdo con OM ECO/805/2003, de 27 de marzo, necesitaríamos confirmación por vuestra parte de mantenimiento o mejora de tarifas que se acordaron para el ejercicio de 2011 para el presente año. "Ruego nos remitan ofertas para antes del miércoles 14 de marzo de 2012. "Un saludo, gracias". Igualmente Bankia, con fecha 8 de mayo de 2012, comunicó a la actora que no había sido seleccionada: "Buenos días: "Una vez analizadas las distintas ofertas recibidas para cubrir la prestación del servicio indicado en el asunto, lamentamos comunicarles que su propuesta no ha resultado finalmente seleccionada. "No obstante, le agradecemos su participación y, en adelante, contactaremos con Vds. cuando tengamos la necesidad de contratar de nuevo este tipo de servicio. "Atentamente"

La contradicción – oscuridad – entre las cláusulas 11 y 12 del contrato.

Dice el Supremo que

no se halla la pretendida oscuridad que propugna la parte recurrente, dado que: 1. Se trata de un contrato de duración determinada (anual), pero prorrogable tácitamente por años, hasta un máximo de dos años adicionales. 2. No se pactó exclusiva ni un número mínimo de tasaciones. 3. Los clientes los aportaban los bancos. 4. La cláusula de desistimiento unilateral es clara y está encabezada con la mención "desistimiento unilateral" y la facultad de desistir es recíproca. Por lo tanto no se aprecia la pretendida oscuridad ( art. 1288 del C. Civil) dado que en un contrato de arrendamiento de servicios (que no de agencia), fundado en una relación de confianza se ejerce la facultad pactada de desistimiento unilateral cuando el contrato ya llevaba un año de vida, es decir estaba en fase de prórroga, era un contrato de duración breve, estando justificado el desistimiento por una opción económica más favorable para las entidades bancarias.

A mi juicio, es evidente la contradicción entre las dos cláusulas. Como se deduce con claridad de la comparación de las mismas con lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707 CC para la terminación por denuncia unilateral del contrato de sociedad. Esta contradicción se encuentra frecuentemente en contratos de distribución, agencia y de provisión de servicios en general. Por un lado se establece una duración determinada (en el caso, un año prorrogable anualmente hasta tres) y por otro se reconoce la facultad de denuncia unilateral ad nutum que es propia de los contratos de duración indeterminada. Duración determinada y denuncia ordinaria – ad nutum – no son compatibles porque significa que la duración del contrato, por tanto, su cumplimiento, queda al arbitrio de cualquiera de las partes. Cualquiera de las partes puede incumplirlo sin consecuencias simplemente apelando a la cláusula 12. Tal posibilidad es contradictoria con lo pactado por las partes en la cláusula 11 en la que se vinculan por un período de un año, inicialmente, lo que significa, necesariamente, que durante ese período de tiempo las partes sólo pueden desligarse de las obligaciones asumidas en el contrato cuando – como dice el art. 1707 CC – “a no intervenir justo motivo”. Por tanto, a mi juicio, el Supremo debió afirmar la contradicción entre las cláusulas 11 y 12 y entender que ésta debía resolverse a favor de la cláusula 11 que respondía, seguramente, en mayor medida a la voluntad común de los contratantes. En consecuencia, debió entenderse que, dado que no se había producido ningún incumplimiento ni intervino ningún otro “justo motivo”, el banco no podía terminar anticipadamente el contrato, esto es, antes del 3 de enero de 2012 y el demandante tenía derecho a exigir el cumplimiento o, como en el caso, una indemnización del interés positivo, esto es, tenía derecho al daño emergente y al lucro cesante por valor de 151.000 euros tal como había fijado el juez de primera instancia.

El incumplimiento del plazo de preaviso

El Supremo, sin embargo y a diferencia de la Audiencia, concede una indemnización de 15.000 euros porque

En las sentencias de ambas instancias se entiende como desistimiento unilateral, la comunicación relativa a que no había sido seleccionada la demandante en el correspondiente concurso. Ese desistimiento se efectuó por escrito pero no con la antelación pactada de 30 días y en la sentencia recurrida ello solo se valora a efectos de costas. Este tribunal de casación ha de declarar que la parte demandada ha incumplido el contrato ( art. 1124 del C. Civil) al no respetar el plazo de preaviso. Ello acarrea la correspondiente indemnización, por los daños y perjuicios inferidos en ese plazo de 30 días ( art. 1101 del C. Civil), que esta sala valora prudentemente en 15.710 euros, dado que en primera instancia se cuantificaron en 157.109 euros, basada en un periodo de diez meses.

Para la doctrina general sobre la denuncia ordinaria y la denuncia extraordinaria puede verse esta entrada.

Dani Mateo antifranquista se disculpa. O algo así

El programa de El Intermedio ha dedicado un sketch al desastre de sketch de Dani Mateo limpiándose los mocos en la bandera nacional. Parece que se trata de una petición de disculpas. No lo es. En sus propias palabras es un “pronunciamiento” (“Wyoming y Dani Mateo se pronuncian tras la polémica por su 'sketch': "Nuestra intención no era ofender")

Y es que, como disculpas no valen gran cosa. En general, la gente no sabe pedir disculpas. Pedir disculpas es difícil. Pero quizá lo que ocurre más a menudo es que la gente que se disculpa no quiere ser disculpada porque, en el fondo, no cree que deba pedirlas. Recuerden su infancia cuando sus padres les obligaban a pedir perdón a  otro niño o niña. Sólo se deben pedir disculpas cuando se considera, tras la debida introspección, que se ha hecho algo mal y que se ha hecho daño a otros. Si no se experimenta una emoción parecida a la culpa y la vergüenza; si no se considera que se ha causado un daño injusto a nadie, no deben pedirse disculpas. Si, por el contrario, se experimenta tal emoción y se reconoce que se ha causado un daño injusto a alguien, la petición de disculpas debe considerarse obligatoria y sincera y el dañante tiene derecho a ser disculpado con la misma sinceridad: disculpas aceptadas.

Pues bien, el “pronunciamiento” del Intermedio no merece ser aceptado como disculpas por los que consideraron ofensivo el sketch de la bandera. Wyoming y Mateo no quieren pedirlas. No creen que hayan hecho nada que no debieran. “Solo hacemos humor”. No tenían intención de ofender.

De manera que, para templar gaitas, han recurrido al socorrido “pedimos disculpas a la gente que se haya sentido ofendida”. Les ha faltado añadir <<¡No entendemos cómo puede haber un español que se sienta ofendido porque un humorista simula que tiene un resfriado y utiliza la bandera nacional para limpiarse los mocos! ¡Es tan obvio que es un chiste!>> Aunque sea evidente para cualquiera que un sketch semejante ofende a todos los españoles que se emocionan con los símbolos de su país.

Wyoming y Mateo se representaron y aceptaron en su fuero interno que el sketch sería recibido como una ofensa por los que estiman los símbolos nacionales. Pero lo aceptaron porque, al tiempo que habían de contar con que muchos se ofenderían, contaban con que muchos otros aplaudirían su capacidad transgresora y su antifranquismo militante. Al “pronunciarse” en estos términos Wyoming y Mateos se nos revelan como mercaderes que anteponen el lucro al honor. No piden disculpas porque no quieren perder a su propia clientela al disculparse. No quieren perder como espectadores a los que en España aplauden cada vez que alguien hace befa y mofa del Rey, la bandera o la Guardia Civil. O sea, los que viven en el antifranquismo. Por eso Wyoming, Mateos y LA SEXTA se pueden guardar sus disculpas. Son una estratagema para no perder más anunciantes sin molestar, a la vez, a su acrisolada clientela a la que el chiste, en el fondo, les hizo gracia como expresión del humor transgresor y antifranquista cuya práctica se ha convertido en seña de identidad de Wyoming y LA SEXTA en general. De manera que los que se sintieron ofendidos deberían proseguir, con más energía si cabe, la campaña de boicot del programa.

Adam Smith y el homo oeconomicus según Jesse Norman

Foto: Martín Donato @martindonato

En esta entrada resumiré las páginas 197 a 206 del libro Adam Smith, Father of Economics, de Jesse Norman al que he dedicado una entrada anterior. Estas páginas son de mi especial interés porque me han aclarado el proceso histórico de conversión del ser humano en el homo oeconomicus por parte del pensamiento económico. No había leído antes una explicación mejor de este proceso. El punto central es que el homo oeconomicus es un invento del utilitarismo del siglo XIX y no de la Ilustración ni de su proyecto científico que consistía en construir una Ciencia del Hombre a semejanza – pero no idéntica – a las Ciencias de la Naturaleza. Esta concepción de los actos morales no puede estar más alejada de la de Smith.

El proceso empieza – dice Norman – apenas una década después de la muerte de Adam Smith en 1790. Bentham publica sus Principios de Moral y Legislación donde, como es conocido, propone que la “bondad moral de una acción se defina, no en términos de las intenciones de la gente o de la virtud o sentido del deber sino exclusivamente en términos de sus consecuencias para la felicidad o el placer de la gente según… el principio de utilidad”. El placer o el dolor se pueden medir (cálculo hedónico) lo que permite una aproximación mucho más objetiva y “científica”. En lugar de la inconmensurable bondad, tenemos la medible “utilidad”.

El segundo paso lo dará Malthus y su Ensayo sobre el Principio de la Población (1798). La concepción del ser humano que utiliza Malthus para formular su famosa progresión aritmética de la producción de alimentos frente a la progresión geométrica de la reproducción humana es la de un agente al que mueven exclusivamente dos impulsos: el propio interés y la pulsión sexual. Así simplificado, el ser humano se vuelve más tratable: “menos de una década después de la muerte de Adam Smith, Malthus habrá dado el primer paso hacia lo que hoy se considera como el homo oeconomicus”.

El tercero lo dará David Ricardo en sus Principios de Economía Política (1817) donde formulará el principio de la ventaja comparativa (cada país debe concentrarse en producir el bien que puede producir a menor coste y comerciar con otros para abastecerse de los demás que necesita aunque, respecto de cualquiera de esos otros, pueda producirlos a un coste inferior a los del otro país con el que comercia). Lo que hizo Ricardo con el intercambio de mercado de Adam Smith fue desligarlo de los sujetos que intercambian. Los que intercambian no son “individuos” sino “países” – está hablando de comercio exterior – “Ricardo parece ser el primer intelectual de gran porte en introducir la idea de análisis de clase conscientemente en la Economía política británica”. Las partes del intercambio no son individuos humanos sino “agentes” – en este caso, países – Luego, Marx lo generalizará para explicar el reparto de la riqueza entre beneficios y salarios y el conflicto entre la clase de los propietarios-empresarios y la clase trabajadora. Aquí repite Norman la distinción entre reglas generales y leyes universales. En su opinión, Ricardo pasó de las primeras – de Adam Smith – a las segundas al decir, respecto a la validez del principio de la ventaja comparativa que “el principio de la gravedad no tiene un grado mayor de certeza”.

El mecanismo del mercado se convierte en una operación de leyes económicas fijas e inmutables, independientemente del lugar y las circunstancias. El efecto es que el sistema cauteloso, empírico y cualificado de Smith de <<< libertad natural>> se transforma en <<< un sistema de libre comercio perfecto>>. Esta capacidad de generalización radical fue una fuente crucial del poder de las ideas de Ricardo.

Y el paso final lo dará John Stuart Mill en 1836 en su ensayo Sobre la definición de la Economía Política donde la Economía Política no tiene ya por objeto la naturaleza y conducta humana en Sociedad, “se ocupa exclusivamente de un ser que desee poseer riqueza y que es capaz de juzgar la eficacia comparativa de los medios para obtener tal objetivo… Mill descarta el foco de Malthus en la pasión sexual y pone en su lugar una visión exclusivamente económica y aún más estrecha” y citando a Jevons, “Hace abstracción total de cualquier otra pasión o motivo humano; excepto aquellos que pueden ser considerados como principios perpetuamente antagónicos al deseo de la riqueza, es decir, la aversión al trabajo, y la pérdida del disfrute actual de costosos placeres".

Con estos planteamientos, el camino para la elaboración de modelos matemáticos que captaran la conducta humana así de estrechamente concebida estaba abierto. La entrada de las matemáticas en la Economía Política es cosa de la segunda mitad del siglo XIX y del siglo XX que permitió los dos grandes logros de la Economía neoclásica: la revolución marginalista y la teoría del equilibrio general. Y, más recientemente, la teoría de juegos. El ser humano desaparece de la escena y, en su lugar,

“los individuos dejan de ser vistos, cada vez más, como humanos y se conciben como meros agentes económicos, átomos separados de los demás, perfectamente racionales que operan sistemáticamente y sin excepciones en mercados sin fricciones con perfecta información”

El peor efecto de la matematización fue que invirtió el orden de la investigación económica. En lugar de plantearse problemas interesantes sobre la conducta y la naturaleza humana cuando se enfrenta a la necesidad de cubrir sus necesidades y procurarse medios para florecer como individuos y grupos (Julie Nelson)

El Homo oeconomicus se desarrolló originalmente como una ficción útil, cuyo propósito era reducir las preguntas complejas hasta los huesos de la estructura matemática, es decir, permitir que las simplificaciones necesarias para que las matemáticas se hicieran cargo del problema. En su lugar, fue capturada por el utilitarismo y los matemáticos del marginalismo, y se transformó en un meme culturalmente significativo que moldeaba el desarrollo de la propia Economía y provocaba una reacción política de gran alcance por parte de quienes estaban preocupados por el impacto de la economía neoliberal en la formulación de políticas.

De modo que, en contra de las advertencias de Arrow sobre las imposibles condiciones de los mercados de competencia perfecta, se empezó a asumir no ya que los mercados reales competitivos podían producir los beneficios esperados de los mercados de competencia perfecta, que es una asunción realista, sino que para lograr tales beneficios no hacía falta contar con humanos sociables y ultracooperativos, bastaba con contar con sociópatas a los que sólo movería el ánimo de maximizar el lucro.

Estos mercados reales que generan esos efectos semejantes a los de competencia perfecta son los de los productos de consumo que abarcan, en la actualidad, el 75 % del gasto privado en el caso de los EE.UU. según informa Norman. El propio Smith había afirmado que las dinámicas presentes en esos mercados eran suficientes – aunque no fuesen perfectos – para generar los beneficios sociales que se esperan de los mercados al señalar que las condiciones de la “libertad natural” y los incentivos de los individuos a mejorar su condición y su tendencia natural a intercambiar amable y pacíficamente conducían a la opulencia de la Sociedad. Smith dirá: “Si un país no pudiera prosperar sin haber disfrutado de la libertad y la justicia perfectas, no habría en el mundo nación alguna que hubiera prosperado jamás”

Adam Smith y el intercambio

El libro de Jesse Norman sobre Adam Smith es, como dice Milanovic un placer de lectura. Jesse Norman es un doctor en Económicas que se dedica a la política (es diputado por el partido conservador británico y ha escrito previamente una biografía de Burke amén de otros libros). La parte biográfica es sencilla y entretenida, enmarcada en los acontecimientos históricos que sacudieron Escocia durante la vida del “padre de la Economía”. En esta primera entrada que dedicaremos al libro reproduciremos, simplemente, algunos párrafos de Jesse Norman y algunos de Adam Smith que reflejan la idea del primero de que el objetivo de éste de construir una “Ciencia del ser humano” (a Science of Man) se organizaba en torno a unas cuantas “reglas generales” (por oposición a leyes universales que es lo propio de las Ciencias duras – en otra ocasión nos detendremos en esta distinción entre “reglas generales” y “leyes universales” que nos parece, a primera vista, de gran interés –). Y lo que daba unidad a estas reglas generales es la idea del intercambio (o interacción): el ser humano es fundamentalmente social y, por tanto, la explicación de la vida social sólo puede hacerse a partir de los intercambios o, más generalmente, las interacciones entre los individuos. Dice Norman que el “sistema” de Adam Smith, expuesto en los dos libros (La teoría de los sentimientos morales y La Riqueza de las Naciones) es unitario

“y está construido en la idea única del intercambio mutuo continuo y evolutivo: el intercambio comunicativo en el lenguaje; el intercambio de aprecio o estima en la psicología social y moral y el intercambio de mercado en la Economía Política”

En la Teoría de los sentimientos morales, la centralidad del intercambio social esta reflejado en este paso que recoge el autor

"Juzgarnos a nosotros mismos como juzgamos a los demás... constituye el máximo esfuerzo de sinceridad e imparcialidad. Para hacerlo, debemos mirarnos a nosotros mismos con los mismos ojos con los que miramos a los demás: no debemos imaginarnos a nosotros mismos como actores, sino como espectadores de nuestro propio carácter y conducta.... En resumen, debemos entrar, ya sea en lo que es, o en lo que debería ser, o en lo que, si se conocieran todas las circunstancias de nuestra conducta, nos imaginamos que serían los sentimientos de los demás, antes de que podamos aplaudirla o condenarla”

"si fuera posible que una criatura humana creciera hasta hacerse adulto en algún lugar solitario, sin ninguna comunicación con su propia especie, no podría pensar en mayor medida en su propio carácter, en la corrección o demérito de sus propios sentimientos y conducta, en la belleza o deformidad de su propia mente, que en la belleza o deformidad de su propio rostro".

"Pero mirarnos a nosotros mismos con los mismos ojos con los que miramos a los demás hace también posible que podamos ser vistos por ellos, y que podamos verlos mirándonos a nosotros, y que ellos puedan vernos mirándose a sí mismos, y así sucesivamente. Y, además, que pueden ver nuestras acciones, y vernos actuando como agentes, y viceversa. Es una forma en la que los humanos pueden formar la autoconciencia colectiva que equivale al conocimiento común".

Jesse Norman explica

La vista es inmediata y en consecuencia, mutua en su funcionamiento; al igual que con el intercambio lingüístico, para Smith es una manera fundamental en la que los seres humanos se elevan por sí mismos de una conciencia cruda de los demás a la sociabilidad, a la autoconciencia moral y, por lo tanto, a la comprensión de las obligaciones debidas a los demás y de las debidas por los demás. Además, el análisis de Smith va más allá de una simple relación bidireccional entre un actor moral y una acción. Añade un tercer elemento: cómo se vería la acción en su contexto, si se conocieran todos los hechos, por terceros, por los demás. Esta relación triádica aporta un elemento de futuridad; y así la posibilidad de evolución, a su teoría moral… vernos a través de los ojos de los demás.... permite la posibilidad de un juicio impersonal... es el espectador imparcial que corrige las debilidades humanas y nos permite establecer normas o estándares de comportamiento superiores a la mera sabiduría convencional…

En particular, Smith se esfuerza por distinguir entre <el deseo de adquirir honor y estima, haciéndose merecedor de tales sentimientos>> y <<el frívolo deseo de alabanza>> <<Hay una afinidad entre la vanidad y el amor por la verdadera gloria, ya que ambas pasiones apuntan a adquirir estima y aprobación. Pero son diferentes en esto, que una es una pasión justa, razonable y equitativa, mientras que la otra es injusta, absurda y ridícula>> Gracias a la simpatía y al espectador imparcial, los seres humanos tienen la capacidad de introspección moral autoconsciente; conocen la diferencia entre la ambición honesta y el anhelo de aprobación inmerecida, y eso se muestra en los juicios morales que realizan sobre sí mismos y sobre los demás".

La teoría de Smith es, por lo tanto, genuinamente evolutiva, pero opera a través de procesos de selección social (en realidad, hoy diríamos, cultural) más que de selección natural.

"El hombre desea naturalmente, no sólo ser amado, sino también ser amable; o ser lo que es el objeto natural y propio del amor. Teme naturalmente, no sólo ser odiado, sino también ser odioso; o ser lo que es el objeto natural y propio del odio. Desea, no sólo alabanza, sino ser loable; o ser aquello que, aunque no sea alabado por nadie, es, sin embargo, el objeto natural y propio de la alabanza".

Dice Jesse Norman que este último párrafo – de la Teoría de los sentimientos morales – no convierte en circular el argumento de Adam Smith porque

“la mejor prueba de lo que es digno de ser amado es que la gente, generalmente, así lo considera… La opinión de Smith parece ser que captamos lo que es loable al comparar nuestra comprensión introspectiva de nuestras propias acciones con la alabanza o no de otros por ellas. Una vez que lo hemos captado, no necesitamos de la alabanza ajena para seguir pensando de esa forma o dejar ser merecedor de alabanza.

De lo que surgen – propiedades emergentes – un orden social espontáneo basado en los intercambios. Jesse Norman cita a Knud Hakonssen 

"Es básicamente este intercambio continuo lo que subyace en toda la cultura humana. Probablemente subyace en el lenguaje; a través de la vanidad es el fundamento de todas las distinciones de rango; en la forma de trueque está detrás de cualquier economía; y a través del mecanismo de simpatía da lugar a la moralidad humana". pero en palabras de Smith, <esta... armonía no se puede obtener a menos que haya una libre comunicación de sentimientos y opiniones>> Los beneficios del orden espontáneo dependen por tanto de la libertad del individuo…

En tales intercambios no sólo están involucrados los comerciantes. Incluso en la “sociedad comercial” – preindustrial – de Adam Smith, los intercambios abarcan a todos los miembros de la sociedad porque todos ellos necesitan intercambiar, esto es, acudir al mercado para satisfacer sus necesidades porque, como dice Smith, son incapaces de cubrir, con su propio trabajo, ni siquiera una parte significativa de sus necesidades. La interdependencia y las actitudes morales (la simpatía y la capacidad de introspección y de ponernos en lugar de los demás) permiten, junto “a la presión insistente de los deseos por intercambiar y por mejorar nuestra condición” el paso de la subsistencia a la opulencia. Lo que enlaza con el carácter tendencialmente totalitario de los mercados (“la división del trabajo está limitada por la extensión del mercado”). Toda la producción – especializadamente realizada – lo es para el mercado, “no tiene sentido producir bienes o servicios que no pueden ser vendidos” y la velocidad a la que se genera mayor especialización y mayor división del trabajo – y se acelera el crecimiento económico – depende, pues, del tamaño del mercado.

"La propuesta de cualquier nueva ley o reglamento de comercio que surja de este orden debe ser siempre escuchada con gran precaución....". Viene de un orden de hombres.... que generalmente tienen un interés en engañar e incluso oprimir al público".

Y acerca del tipo de Sociedad resultante y la desigualdad que genera la libertad, Adam Smith adelanta el concepto de “pobreza relativa”

"Ninguna sociedad puede ser floreciente y feliz, si la mayor parte de sus miembros son pobres y miserables. No es sino una exigencia de justicia, además, que aquellos que alimentan, visten y alojan todo el cuerpo de la sociedad, reciban una parte tal de los productos de su propio trabajo que les permita estar tolerablemente bien alimentados, vestidos y alojados.... Por <<lo necesario>> entiendo no sólo las cosas que la naturaleza,  han hecho necesarias sino las que exigen las reglas de la decencia para la clase social más baja"

El papel del egoísmo en los intercambios económicos

Sí, Smith cree que se necesita poco más que interés propio, o más bien amor propio, entre los seres humanos para explicar los efectos benéficos del buen funcionamiento de los mercados. Pero no hay evidencia de que él creyera que los valores morales dejen de aplicarse en absoluto en el orden comercial más amplio descrito por La Riqueza de las Naciones, y estaría en contradicción con el libro anterior si lo hiciera. También contradiría su teoría general, que es precisamente que los mercados operan dentro de un contexto de normas y confianza que a su vez asegura los mecanismos jurídicos de justicia y de aplicación de la ley. La razón por la que los humanos y no los perros pueden intercambiar una cosa por otra, es porque tales intercambios presuponen un contexto compartido de justicia, y la capacidad humana para determinar qué ofrecer como intercambio y a cambio de qué, y qué aceptaría la otra parte. Huelga decir que las normas morales relevantes pueden cambiar, y psicológicamente se atenuarán y serán menos apremiantes en contextos de intercambio impersonales; Smith no es un cosmopolita en el campo de la ética. Pero Smith no creía que el mundo comercial fuera ipso facto amoral.

Para otra entrada dejamos el examen de la concepción de la Justicia que tenía Adam Smith (que, en su metodología newtoniana pasaba también por partir de unos principios – pocos y seguros – y contrastarlos con los fenómenos reales y circunstanciados para comprobar su robustez hasta elaborar “reglas generales” (aunque no, leyes universales). Smith discute el problema de la justicia como una virtud negativa que nos prohíbe dañar al prójimo “neminem laedere”. Esta justicia es condición de la subsistencia de la Sociedad: "Ninguna sociedad puede subsistir entre aquellos que están en todo momento dispuestos a hacerse daño y herirse unos a otros". Sorprendente – aunque sólo aparentemente -  en alguien que veía en la competencia en los mercados donde se producen los intercambios, unida a la persecución individual del propio interés la explicación del paso de la miseria a la opulencia social.

Dani Mateo antifranquista

Dani Mateo empieza a inspirar lástima. Ya son un par de empresas las que han retirado su patrocinio de El Intermedio. En twitter lo han puesto de todos los colores y varios columnistas de prestigio le han afeado su conducta. Pero ¿qué es especialmente reprochable de hacer un gag sonándose los mocos con la bandera de España? En 1978, el gesto habría pasado desapercibido. Incluso habría sido alabado si la bandera incluyera el águila de los Reyes Católicos – y de Franco – como escudo. Pero en 2018 y después del intento de secesión en Cataluña – un golpe de Estado intentado, se  mire por donde se mire, salvo que se mire desde la extrema izquierda – los que “entendían” que hubiera ganas de revancha frente a la alianza franquismo-catolicismo que dominó la vida española entre 1940 y 1975 han dejado de mostrarse tan comprensivos.

Porque sólo así se entiende la reacción, esta vez, potente, casi coordinada, por parte de mucho votante de centro y derecha frente al último desprecio ridículo, pequeñajo, sin gracia, de uno de los cómicos oficiales de la ultraizquierda. Dani Mateo, como su jefe en el programa de La Sexta, como muchos en nuevos y viejos medios de comunicación, siguen haciendo humor “antifranquista” cuarenta años después de la muerte de Franco. Todos los gestos contra los símbolos de España (la bandera, la guardia civil, el rey, la religión católica que ha definido a España históricamente más que cualquier otra característica) son gestos antifranquistas, como si esos símbolos – y la idea misma de España – no pudieran sobrevivir separados del dictador. Por eso Dani Mateo encuentra natural hacer un chiste limpiándose los mocos con la bandera española pero jamás osaría hacerlo con la ikurriña o la senyera. Ni siquiera con la andaluza. Esas, no eran banderas franquistas. Algunas no existían y otras estaban prohibidas. Y Dani Mateo cree en la seriedad de los símbolos como todo hijo de vecino. No se hacen bromas con las cosas serias. Pero todos los símbolos españoles, si existían en tiempos de Franco, se pueden y deben tomar a broma.

Tanzania

Zitto Kabwe enrolled at Bucerius Law School located in Hamburg, Germany where he graduated with a Master of Law and Business degree (MLB) in 2010.

En Tanzania, los políticos en el gobierno quieren encarcelar a la oposición y los jueces, afortunadamente para la segunda, se niegan a participar en el juego. En los países desarrollados, frecuentemente, la corrupción provoca un juego simétrico: los políticos quieren lograr la impunidad de sus colegas y los jueces, simétricamente, se niegan a participar en el juego.

El domingo 28 de octubre, Zitto Kabwe dio una conferencia de prensa en la que pidió una investigación independiente sobre el supuesto asesinato de hasta 100 pastores por parte de la policía en el distrito de Uvinza, en el extremo oeste de Tanzania, en relación con una disputa por la tierra. La policía ha reconocido que se produjeron dos muertes de civiles, y el parlamentario local, que representa al partido gobernante, sugirió que el número podría ser considerablemente mayor. Los motivos para una investigación exhaustiva son muy claros: sin una, probablemente no se conocerá el verdadero número de muertes, y el historial de Zitto es tal que sus peticiones deben ser comprobadas.

Sin embargo, como respuesta a sus declaraciones, Zitto fue arrestado tres días después en su casa en Dar es Salaam. Estuvo bajo custodia policial más de 48 horas sin cargos formales, a pesar de que la ley exigía que la policía lo acusara o lo liberara dentro de las 24 horas, finalmente lo llevaron ante un tribunal el viernes por la tarde. Ha sido acusado de tres cargos de sedición por sus declaraciones sobre la situación de Uvinza (niega los cargos) y ha sido puesto en libertad bajo fianza.

La eficiencia de los incentivos a la inversión (ayudas públicas): ¿juego de suma positiva o juego suma cero?

The Divine Comedy. Our Mutual Friend

Actualmente, los Estados gastan más de un tercio de su presupuesto total de desarrollo económico en subsidios discrecionales para atraer empresas y crear empleos en sus territorios… La investigación sobre la competencia entre los Estados por atraer inversiones se centra tradicionalmente en el tipo del impuesto de sociedades, y la mayor parte del trabajo empírico no encuentra efecto alguno de los recortes del impuesto de sociedades en la ubicación y la actividad de las empresas….

A medida que los gobiernos estatales compiten para atraer a las grandes empresas y crear nuevos empleos en sus jurisdicciones, los incentivos discrecionales se han convertido en un pilar de la política de desarrollo económico local. Sólo en 2016, los estados (norteamericanos) prometieron 7.300 millones de dólares en incentivos fiscales y subsidios a sólo 36 empresas. Hay costos de oportunidad de gastar en incentivos sólo para unas pocas empresas grandes y, argumentando que esto crea una carrera hacia el fondo, algunos responsables políticos han propuesto una prohibición de la competencia de subsidios. Sin embargo, las subvenciones discrecionales pueden mejorar el bienestar si conducen a que las empresas se ubiquen donde su implantación tenga los mayores beneficios indirectos positivos (spillover effects). ¿Cuál de estos dos fuerzas domina es a priori desconocido. Determinar si la competencia en ayudas públicas mejora el bienestar social o un juego de suma cero, es un primer paso necesario para evaluar la eficacia de la política actual de desarrollo económico… El modelo capta las características más destacadas de la competencia en ayudas públicas y subsidios: los estados presentan múltiples ofertas a una sola empresa, y las empresas no necesariamente se ubican en el Estado que hace la oferta más alta porque también se preocupan por otras características estatales que afectan a sus ganancias, como el capital humano, los salarios y las leyes laborales…

Mis estimaciones sugieren que los Estados usan subsidios para recompensar a las empresas por sus externalidades positivas; los Estados con alto nivel de desempleo, los Estados que más se benefician de los aumentos en el valor de los inmuebles y los estados que experimentarán grandes efectos indirectos positivos, ofrecen los subsidios más elevados a las empresas.

… las subvenciones tienen un efecto sustancial en la decisión de ubicación de las empresas; casi el 68% de las empresas se ubicarían en otro Estado en ausencia de la ayuda pública. Eliminar el gasto en ayudas también reduciría el total de los posibles efectos indirectos creados por las grandes empresas en 27.000 puestos de trabajo, es decir, el 32%, lo que proporciona más pruebas de que la competencia por atraer inversiones puede aumentar el bienestar total. Sin embargo, la creación total de empleo indirecto en tal marco es sólo el 15% del total logrado por un planificador social que únicamente maximiza la creación de empleo.

Cailin Ryan Slattery, Bidding for Firms: Subsidy Competition in the U.S., 2018

La eficacia de los programas de tutorización individual de maestros en escuelas unitarias

A pesar del aumento masivo de la matriculación escolar en todo el mundo en los últimos 50 años, hay muchos niños que, simplemente, no aprenden nada en la escuela. La calidad de los docentes -un factor determinante del rendimiento de los estudiantes- sigue siendo sorprendentemente baja en muchos países, y se sabe muy poco sobre cómo mejorarla. Presentamos evidencia experimental novedosa de un programa nacional de capacitación docente a gran escala en Perú que proporcionó capacitación individualizada y continua sobre prácticas pedagógicas a maestros de escuelas primarias rurales, en un intento por mejorar la calidad de los maestros. A pesar de los desafíos de implementación que tienden a acompañar a los programas del gobierno nacional, los niños se beneficiaron extraordinariamente: Los estudiantes en las escuelas de tratamiento experimentaron un aumento de 0.24-0.34 en la desviación estándar de los resultados de las pruebas estandarizadas en relación con el grupo de control.

Los avances en el aprendizaje se observan en todos los puntos de la distribución de la puntuación del examen, lo que implica que los niños de bajo rendimiento se benefician tanto como los de alto rendimiento.

Una vez terminada la capacitación, parece a primera vista que los efectos sobre las escuelas se disipan, pero esto es engañoso: cada año, el 30% de los maestros en el Perú se trasladan a nuevas escuelas llevando consigo el capital humano adquirido. Usando una combinación de técnicas experimentales y no experimentales para contabilizar la rotación de los maestros, mostramos que los efectos del programa de capacitación persisten después de que termina la capacitación. De hecho, cuando los profesores tratados se trasladan, los estudiantes de las escuelas donde se trasladan los docentes que han recibido la formación se benefician de la llegada del profesor capacitado tanto como los estudiantes de la escuela de origen. De manera que este tipo de programas parece ser un mecanismo efectivo en términos de costes para aumentar aprendizaje. Sin embargo, la alta rotación de los docentes, hace probable que las escuelas no tengan incentivos individualmente para invertir en la formación de docentes, lo que implica que serían necesarias subvenciones de los gobiernos nacionales para resolver el problema de la falta de calidad de los maestros.

La evaluación de programas similares no ha arrojado resultados esperanzadores: los conocimientos de los niños no mejoraban aunque las razones pueden ser muy variadas (la más interesante que, en promedio no mejoren pero que las escuelas que peor enseñaban al comienzo del programa hayan mejorado significativamente).

Los autores se centran en un tipo de formación de los maestros peculiar que denominan programas de “tutorización”. Estos programas no son “cursillos” – que se han revelado inefectivos – sino que tienen tres características: son individualizados (sesiones de un profesor experimentado y muy bien pagado para los estándares peruanos con un maestro-alumno); se prolongan en el tiempo – un año o más – y son intensivos – una sesión, al menos, cada mes. Lo interesante en este punto es examinar en qué consistía el entrenamiento específicamente. El programa peruano

asigna tutores o "entrenadores" a los profesores, que visitan las escuelas una vez al mes, observan las clases y realizan observaciones individuales sobre el desempeño del maestro. En cada visita a la escuela, los tutores pasan un día entero con cada uno de ellos. que incluye 5 horas de observación en el aula y 3 horas de retroalimentación. Más que centrarse en los conocimientos o contenido de las materias, el programa se centra en las prácticas pedagógicas. Enviar, como hace Perú miles de tutores a escuelas rurales dispersas es costoso. El presupuesto del programa es de 130 millones de dólares anuales.

También tiene interés cómo los autores establecen relaciones de causalidad entre el programa de tutorización y la mejora del aprendizaje de los niños. Pudiera ser, en efecto, que la mera presencia de los tutores haga que los maestros “espabilen” y no falten a la escuela – un problema endémico en los países en desarrollo – de modo que la mejora en los resultados sea producto, en realidad, no de un aumento del capital humano de los maestros sino de la intensificación de la vigilancia sobre ellos. Pues bien, sus resultados – teniendo en cuenta la rotación de los maestros entre las distintas escuelas – les permiten concluir que la causa de la mejora es el aumento del capital humano de los maestros porque los efectos de este programa permanecen cuando un maestro “entrenado” permanece en una escuela en la que ha dejado de aplicarse el programa y, en sentido contrario, los resultados mejorados desaparecen cuando deja de aplicarse el programa en una escuela y la escuela pierde – porque los destinan a otra escuela – a los maestros que han recibido la formación. Los efectos del programa duran, por lo menos, un año desde que deja de aplicarse.

En cuanto a qué maestros se benefician más, según los autores, los más jóvenes, los más inteligentes y los que tienen más conocimientos previos de la materia que enseñan, lo que resulta perfectamente intuitivo. El problema de Perú en particular, era que muchos de sus maestros apenas tenían los conocimientos que deberían transmitir a sus alumnos de primaria o secundaria. Adquirir tales conocimientos debería de ser muy sencillo para maestros jóvenes y sesiones individuales no los exponen a un “examen público” en el que se revele su ignorancia, de forma que el tipo de formación con tutores individuales es, probablemente, óptimo para incentivar a los maestros a aprender, no sólo a enseñar, sino los conocimientos que ha de transmitir. En cuanto a los que ya disponen de esos conocimientos, sus alumnos, seguramente, se beneficiarán grandemente de sugerencias acerca de la “didáctica” correspondiente.

Stephanie Majerowicz and Ricardo Montero, Can Teaching be Taught? Experimental Evidence from a Teacher Coaching Program in Peru 2018

Calvo emprendedora: “el presidente del gobierno nunca ha plagiado una tesis”

Carmen Calvo tiene una extraordinaria habilidad para decir sandeces de unas proporciones tales que, como si cambiaran de dimensión, pueden ser recicladas y dotadas de un sentido apabullantemente lógico. No hace falta recordar las pasadas. Hoy nos ha brindado una magnífica. Preguntada por el cambio de opinión de Pedro Sánchez sobre la comisión por los golpistas catalanes de un delito de rebelión, la vicepresidenta ha dicho que el presidente del gobierno no ha cambiado de opinión al respecto. Y cuando le han sacado el video de mayo de este año en el que Sánchez declaraba que no tenía duda alguna de que se había cometido un delito de rebelión en octubre del 2017 por parte de Junqueras y Puigdemont, la vicepresidenta ha dicho que el del video era Pedro Sánchez, no el presidente del gobierno.

Las risas se han oído en Finisterre y en el cabo de Gata. Pero, una vez recompuestos, los españoles hemos entendido que Calvo está sentando una nueva doctrina y que el hecho de que sea disparatada no impide que acabe asentándose como la “mejor doctrina”.

Los políticos que sólo dicen mentiras deben verse, en realidad, como emprendedores sociales que aportan, en lugar de nuevas ideas o tecnologías para satisfacer las necesidades de los consumidores, nuevas formas de justificar su conducta. A partir de ahora se establecerá como doctrina legal que lo que haya dicho o hecho un político antes de ser presidente del gobierno es irrelevante para medir la coherencia y la legitimidad de su conducta una vez que ocupa el cargo de presidente del gobierno. Y el que no entienda esto – parece decir Calvo al periodista – no debería dedicarse ni al periodismo ni a la política. De manera que el Presidente del Gobierno no tiene que dimitir si se demuestra – como se ha demostrado – que le regalaron el título de doctor. Porque esos plagios y demás conductas contrarias a la probidad académica fueron conductas de Pedro Sánchez, no del presidente del Gobierno. El presidente del Gobierno nunca ha plagiado una tesis.

Si Franco no puede estar enterrado en la Almudena, no podrá estarlo en ningún cementerio público

Rubén Amón ha explicado en esta columna que el Gobierno ha actuado chapuceramente pero que el Vaticano ha sobreactuado en la “rectificación” que le ha arreado a Carmen Calvo y que debería haber limitado el “castigo” al Gobierno socialista por sus pecados pasados, limitación que debería haber llevado al Papa Francisco a prohibir la instalación en la Almudena del cadáver de Franco.

El problema es que el Gobierno y toda la izquierda social y mediática aplaudieron con las orejas la iniciativa de exhumar a Franco y hacerlo por Decreto-Ley dada la extraordinaria y urgente necesidad de que el antiguo dictador no estuviera enterrado en un lugar preferente de un monumento a la Guerra Civil – a la Cruzada, en palabras de Santos Juliá –. Cuando la derecha y el centro dijeron a los socialistas que ni la cosa era urgente ni era bueno hacerlo con prisas y sin un estudio completo de las medidas a tomar, incluyendo el destino definitivo de Franco y del monumento del Valle de los Caídos; cuando pidieron un proyecto de ley que tuviera en cuenta el análisis realizado por la Comisión de Expertos etc, la izquierda los acusó de flirtear con la ultraderecha y ofender la memoria de las víctimas de Franco.

El Vaticano hace bien en decirle al Gobierno que haga lo que le parezca. Que la Iglesia tiene un contrato con la familia de Franco y que, en principio, debe cumplirlo. Que la Iglesia va a cumplir, naturalmente, la Ley española. Y que si Carmen Calvo quiere que por la tumba de Franco no pueda acercarse nadie, tendrá que hacer algo mucho más incisivo que convencer al Vaticano para que no lo entierren en la Almudena y que modificar la Ley de Memoria Histórica –como hizo en el Decreto Ley – para decir que en el Valle de los Caídos no puede estar. Tendrán que decir en una ley “singular” para los restos de Franco que el cadáver de Franco tiene que estar escondido en un lugar al que no tenga acceso el público, lo que excluye no solo a la Almudena sino cualquier cementerio público. De otro modo no se podrá evitar que se convierta en lugar de peregrinación de franquistas y de curiosos en general. Una decisión semejante requiere de una revisión mucho más profunda de todo lo relacionado con el franquismo que la que supuso la Ley de Memoria Histórica. Franco murió en su cama. Si hubiera muerto ejecutado, el Gobierno podría haber hecho con los restos lo que hubiera querido. Cuarenta años después, resulta muy difícil actuar como si Franco hubiera sido ejecutado.

Y la lección más general es que todas las medidas adoptadas – en realidad, propuestas – por este gobierno adolecen de defectos parecidos: falta de preparación técnica y sectarismo. Todo antes de suscitar el acuerdo por parte de los partidos a la derecha del PSOE.

¿Hay un orden público nacional resistente al Derecho Europeo? ¿se extiende a prohibir columbarios privados?

Columbario fúnebre de Palmira, época romana.

En el asunto Asunto C‑342/17 se trata de decidir

si el Ayuntamiento de la ciudad italiana de Padua puede reservar la custodia de las urnas con las cenizas resultantes de las cremaciones (cuando los familiares no decidan guardarlas en sus hogares) a los cementerios municipales.

En sus Conclusiones presentadas el 21 de junio de 2018, el Abogado General Campos Sánchez-Bordona examina, en primer lugar, si se trata de una restricción a la libre prestación de servicios o a la libertad de establecimiento, lo que es relevante porque hay una Directiva que desarrolla el Tratado para la libre prestación de servicios y no la hay – y hay que aplicar directamente las normas del TFUE – en el segundo caso.

La libertad de establecimiento implica,

la posibilidad de que una persona física o jurídica participe, de manera estable y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen, y de que se beneficie de ello ejerciendo de modo efectivo una actividad económica por medio de una instalación permanente y por una duración indeterminada.

El ámbito de aplicación de la libertad de prestación de servicios (art. 56 TFUE) abarca “todas las prestaciones que no se ofrezcan de una manera estable y continua (desde)… un domicilio profesional en el Estado miembro de destino”

En el caso,

Memoria Srl aspira a facilitar el servicio de custodia de urnas cinerarias, por medio de una instalación permanente y por una duración indeterminada, en el municipio de Padua. Su pretensión se encuadra, pues, en el ámbito de la libertad de establecimiento.

Por tanto, hay que examinar si la reserva de esta actividad a los municipios infringe la Directiva 2006/123 o el artículo 49 TFUE. Si fuera legítima conforme a la Directiva, no procedería someterla

“adicionalmente al filtro del artículo 49 TFUE. El examen simultáneo de una medida nacional a la luz de las disposiciones de la Directiva 2006/123 y de las del TFUE equivaldría a introducir un examen caso por caso, en virtud del derecho primario, e invalidaría así la armonización selectiva realizada por dicha Directiva”

El problema se plantea porque la Directiva no pretende abolir los monopolios prestadores de servicios, (art. 1.3). Limita su  aplicación a “las actividades… que… estén abiertas a la competencia”.

La cuestión es si la custodia de las urnas funerarias puede monopolizarse como parte del monopolio sobre los servicios funerarios. Tras repasar las normas de la Directiva, el Abogado General concluye que

“La prohibición del ejercicio lucrativo de la actividad de custodia de urnas cinerarias, impuesta a los operadores diferentes del designado por el Ayuntamiento de Padua, tampoco es encuadrable en ninguno de estos requisitos sometidos a evaluación (en la Directiva, de modo que)… un monopolio de prestación de servicios de custodia de urnas cinerarias como el controvertido en el litigio principal no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123.

Por tanto, dado que la Directiva no ha armonizado el ejercicio de la libertad de establecimiento en relación con la custodia de urnas cinerarias, “el escrutinio de la restricción a la libertad de establecimiento ha de realizarse acudiendo al derecho originario”

Es obvio que la ordenanza municipal de Padua es una restricción de la libertad de establecimiento y, en la medida en que el servicio pueda ser prestado por operadores sin un establecimiento en la ciudad, de la libre prestación de servicios. Los monopolios “de prestación de servicios” no están protegidos por el art. 37 TFUE. ¿Qué justificación puede darse a esa monopolización? Que se trate de un servicio “de interés económico general” o “de interés general sin connotación económica” (en el caso de estos últimos, los Estados pueden hacer lo que quieran en relación con la organización de los mismos). Si se trata – como parece más probable – de servicios de interés económico general, hay que verificar que se cumplen los requisitos del art. 106 TFUE y, en particular, si el monopolio es necesario para “<<el cumplimiento de la misión específica» confiada a la empresa encargada de la gestión del servicio”. En definitiva,

si esta restricción al derecho de establecimiento puede estar justificada por motivos «de orden público, seguridad y salud públicas» o por (otras) razones imperiosas de interés general, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

El Abogado General examina, a continuación, la “salud pública” como razón imperiosa de interés general y rechaza que se haya demostrado que concurre y que supera el test de proporcionalidad.

Como señala la Comisión, a diferencia de los restos mortales, las cenizas son una materia inerte desde el punto de vista biológico y no suponen un peligro para la salud pública. El proceso de cremación, que culmina con la entrega de las cenizas del difunto a los familiares, elimina aquel peligro.

En cuanto al respeto a la memoria de los difuntos

El respeto a los difuntos es un valor común ampliamente compartido por las sociedades de todos los Estados miembros. No es descartable, a priori, que pudiera justificar una restricción a la libertad de establecimiento… Ahora bien, al aplicar a dicha hipotética justificación el test de proporcionalidad, surgen, cuando menos, dos dificultades. La primera es que el respeto a los restos mortales podría garantizarlo adecuadamente también una empresa privada, exigiéndole que preste el servicio en condiciones análogas a las de los cementerios municipales.

(Además)… la consideración debida a los difuntos no tendría por qué disminuir cuando las empresas privadas que brindan el servicio de custodia de las urnas cinerarias incurriesen en quiebra o en otra modalidad de liquidación, o cerrasen su negocio. La posibilidad de que, en estas situaciones, las urnas funerarias quedasen sin protección ni control es un riesgo que las autoridades italianas podrían neutralizar obligando a dichas empresas a llevar las urnas a los cementerios públicos o devolverlas a sus titulares.

Y el argumento que, a mi juicio, es fundamental para demostrar la innecesariedad del monopolio es que

el artículo 52, apartados 5 y 9, del Reglamento municipal de Padua sobre servicios funerarios autoriza la custodia de las urnas cinerarias por los familiares del difunto en sus domicilios, si bien los servicios funerarios municipales pueden pedir al depositario en todo momento su presentación, para verificar la integridad y el estado de conservación. Además, en cualquier instante puede solicitarse la colocación en un cementerio de la urna dada en depósito.

Se trata de obligaciones muy restrictivas (si se trata de materia inerte, no se entiende por qué ha de existir un control administrativo sobre lo que los familiares hacen con ella) pero, en todo caso, bastaría con imponerlas a las empresas – dice el Abogado general –

para prevenir el riesgo de que aquellas queden desprotegidas ante el cierre o la liquidación de la empresa. Una vez más, es factible una medida alternativa menos restrictiva que la prohibición absoluta de esta actividad a tales empresas.

¿Orden público?

Lo más interesante de las Conclusiones es si las libertades de circulación han de aplicarse respetando los valores específicos de las sociedades nacionales

El Gobierno de Italia arguyó en la vista que los valores morales y culturales dominantes en ese país, reflejados en sus tradiciones, se oponen a que las actividades ligadas a la conservación de los restos mortales puedan ser objeto de lucro. La legitimación de la medida acordada por el Ayuntamiento de Padua, concorde con la prohibición a nivel nacional, se inspiraría, pues, en que, según la escala de valores de la sociedad italiana, las urnas que contienen las cenizas tras la cremación son, en realidad, bienes extra commercium y su tratamiento, incompatible con el ánimo de lucro característico del tráfico mercantil.

Si realmente este fuera el caso, podría hablarse de una reserva axiológica propia de la República italiana, que no tiene por qué ser necesariamente asumida por otros Estados miembros.

Es decir, una concepción de un aspecto de la vida social que puede ser diferente de la concepción que se mantiene en otros Estados y que el primer Estado tiene derecho a que se respete cuando se trata de aplicar el Derecho europeo.

El Abogado General trae a colación el caso de la prohibición de los juegos de azar para señalar que

la noción de «orden público», aceptada por el Tribunal de Justicia… consiente que se reconozca «a las autoridades nacionales competentes un margen de apreciación dentro de los límites impuestos por el Tratado». Cuando un Estado miembro estime imprescindible prohibir la mercantilización de ciertos servicios, como los de autos, por reputarla incompatible con valores o intereses fundamentales de su sociedad, el análisis de su adecuación al derecho de la Unión no puede prescindir de las exigencias del «orden público» nacional. Lo que sería coherente con su calificación como un servicio “de interés general sin connotación económica”.

El Abogado General carece de elementos de juicio para decidirlo y concluye que

a falta de otros elementos de juicio que no aparecen en el auto de remisión, el tribunal a quo habrá de dilucidar si, en su ordenamiento jurídico interno, la prohibición en litigio se enmarca, verdaderamente, entre las que dimanan del «orden público» italiano, en el sentido ya explicado, y si resulta la única adecuada, de modo proporcionado, para respetar, en esta materia, los valores subyacentes en él.

Como la carga de la argumentación pesa sobre el que pretenda la conformidad de la medida restrictiva con la libertad de establecimiento, el Abogado General concluye

«El artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se opone, en principio, a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en cuya virtud, por motivos de salud pública o a causa de la pietas debida a los difuntos, se prohíbe a empresas con ánimo de lucro la actividad de custodia de urnas cinerarias, al ser viable arbitrar modalidades menos restrictivas para la prestación de dicho servicio que garanticen igualmente esos objetivos.

La referida prohibición podría, sin embargo, estar justificada por razones de orden público nacional, correspondientes a la protección de intereses o valores culturales o morales esenciales y ampliamente compartidos en el Estado miembro respectivo, si fuera imprescindible para respetarlos y no hubiera posibilidad de arbitrar otras medidas menos rigurosas con el mismo propósito, lo que compete verificar al tribunal de remisión».

Esta formulación de las Conclusiones conduce, casi inevitablemente a responder que, incluso aunque el pueblo italiano tenga una especial aversión a introducir en el tráfico jurídico-económico (que sean objeto de intercambios de mercado) los bienes y servicios prestados con ocasión del fallecimiento de una persona, no es creíble que restricciones como las de la ordenanza municipal constituyan una expresión de tales creencias o valores puesto que, alrededor de la muerte, hay un negocio de enormes proporciones también en Italia. Si uno puede tener la urna cineraria en casa – y no el ataúd con el cadáver – no parece que la monopolización de los cementerios por los municipios pueda extenderse justificadamente a la de los “columbarios”. Sobre todo cuando los romanos ya dispusieron de bellísimos columbarios.

Más sobre la constitucionalidad del squeeze-out

Neubau Verwaltungsgebäude Textilverband Münster Fotos: Thomas Wrede VG Bild-Kunst Bonn, Reimund Braun, behet bondzio lin architekten

El squeeze out – la expulsión de socios minoritarios mediante su liquidación cuando un accionista ostenta una gran parte de las acciones (90 %) – ha sido sometida a escrutinio constitucional en varios países. En Portugal, en Alemania y ahora, de nuevo, en Austria. En todos ellos los Tribunales Constitucionales han considerado que una legislación que permite al socio “ultramayoritario” expulsar al socio minoritario pagándole el valor razonable de su participación no es inconstitucional. A través de ILO, tengo noticia de la sentencia del Tribunal Constitucional austríaco. El argumento principal del TC consiste en ponderar el interés de un socio ultraminoritario, (que es puramente económico o inversor puesto que lo minúsculo de su participación le impide tener papel alguno en la gestión de la sociedad y el carácter supermayoritario de la participación del otro socio le hace inmune a cualquier posibilidad de una toma de control “hostil” y en la cual las acciones en manos de accionistas dispersos podrían tener un valor significativo para alcanzar el control) y el interés del socio mayoritario en reducir los costes de gestión de la compañía, costes que se reducen, obviamente, sin la presencia de socios minoritarios. En efecto, piénsese en que una sociedad de socio único puede gestionarse de forma mucho más económica y ágil ya que no hay que producir información ni convocar las reuniones de los órganos ni, por supuesto, celebrarlas materialmente.

Es este interés del mayoritario el que el TC austríaco considera decisivo:

La creación de estructuras corporativas eficientes es de interés público. La legislación no puede considerarse inconstitucional porque califique los intereses de uno o más accionistas minoritarios como inferiores a los de los accionistas mayoritarios y, en consecuencia, permita la exclusión de dichos accionistas minoritarios en determinadas condiciones. El umbral del 90% necesario para excluir a un accionista minoritario también se ajusta a la legislación societaria vigente, ya que los accionistas minoritarios (con una participación inferior al 10%) no suelen disfrutar de ningún derecho para determinar la política o estrategia de la empresa.

La posibilidad de exclusión también se aplica a las sociedades anónimas fundadas antes de la promulgación de la ley. Dado que el Derecho de sociedades austríaco siempre ha tenido normas similares, tampoco esta “retroactividad” viola la Constitución.

Las disposiciones sobre la exclusión de los accionistas no son imperativas. Su aplicación puede ser excluida o modificada en los estatutos de una empresa.