Reconocimiento y ejecución del derecho de separación ex art. 348 bis LSC

Exposiciones, Martín Donato

Esta sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 1 de marzo de 2018 es notable por el análisis de la norma aplicable que realiza y porque contradice la de la Audiencia Provincial de Zaragoza que hemos reseñado anteriormente pero concuerda en someter a un análisis de legitimidad el ejercicio del derecho de separación por parte del socio en los casos previstos en el art. 348 bis LSC.

La juez comienza criticando

… la redacción tan deficitaria y confusa del precepto, así como lo poco afortunado del momento en el que entró en vigor (2 de octubre de 2011), pronto despertó un aluvión de críticas por parte de la doctrina y de los autores por distintos motivos, entre ellos, y sin ánimo de ser exhaustivos: 1.- Se decía que era contradictorio exigir a las compañías aplicar políticas de austeridad para no volver a incurrir en un apalancamiento financiero tan excesivo como en los últimos años, para luego "obligarlas" a repartir un mínimo de dividendos entre los socios si querían eliminar el riesgo de que el socio minoritario ejercitara el derecho de separación justamente por el no reparto de dividendos. 2.- A pesar de que ese art. 348 bis LSC surgió para dar al socio minoritario una salida de la sociedad contra políticas empresariales abusivas y reiteradas de no reparto de dividendos aprobado por el socio mayoritario, paradójicamente, el texto de la norma no lo contempló hasta el punto que basta con que la compañía lleve inscrita 5 años en el Registro Mercantil para que el socio minoritario pueda ejercer tal derecho año a año si no se reparten dividendos. Lo que puede suceder por tanto en la aplicación práctica del precepto, que se genere un efecto inverso al pretendido, esto es, en lugar de evitar conductas abusivas por parte del socio mayoritario que ese abuso del derecho pueda provenir del socio minoritario, el cual, no olvidemos, que también tiene un deber de lealtad hacia la sociedad por el contrato social que suscribió en el momento de iniciarse la andadura empresarial. 

La propuesta de reforma publicada en el BOE el 1 de diciembre de 2017, de hecho, propone un cambio en la redacción de ese apartado 1º y exige, como primer presupuesto para poder ejercitar el derecho de separación, que la compañía no reparta beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años, sea inferior a la cuarta de los beneficios totales registrados en dicho periodo. 3.- Hay quien duda de la necesidad de regular tal derecho de separación cuando el art. 204 LSC, tras la reforma operada por la ley 31/2014 , ya prevé expresamente, como motivo de impugnación de un acuerdo social, el abuso del derecho por parte del socio mayoritario. Esto nos permitiría poder analizar caso por caso, si la política de no reparto de dividendos es o no ajustada a derecho. 4.- Se ha llegado también a decir que ese art. 348 bis LSC ataca directamente al principio de libertad de empresa pues aunque ciertamente la junta general sigue siendo soberana de aplicar íntegramente los beneficios a reservas, también deben ser conscientes los socios mayoritarios de los riesgos que entraña su decisión pues si alguno de los socios minoritarios ejercita su derecho de separación, obligará a la compañía a tener que realizar un desembolso económico importante para comprarle sus participaciones sociales o acciones a valor razonable de mercado. La consecuencia lógica de dicho precepto es que las juntas generales, si quieren eliminar ese riesgo, se verán obligadas a aprobar ese reparto mínimo de dividendos. 5.- Por último, el art. 348 bis LSC no establece ningún límite o cortapisa para el ejercicio de ese derecho de separación, como pudiera ser el riesgo de descapitalización de la compañía, la desprotección de los acreedores y de los trabajadores, cuando la compañía está en insolvencia o cumpliendo un acuerdo de refinanciación. 

Por este motivo, la proposición de ley de 1/12/2017 ya prevé justamente la imposibilidad de ejercitar tal derecho respecto de aquellas compañías que " están en una situación financiera difícil ", como dice la exposición de motivos. Todo ello motivó que el legislador suspendiera su aplicación el 24 de junio de 2012 (Ley 1/2012, de 22 de junio), suspensión que se prorrogó posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2016 ( DF 1ª del RDL 11/2014 ) y finalmente, volvió a entrar en vigor el 1 de enero de 2017, vigencia que se mantiene en la actualidad.

Analiza, a continuación la relevancia del hecho de que, en 2017 – con el art. 348 bis LSC “de nuevo” en vigor – se aprobara el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio de 2015. Recuérdese la interpretación de la expresión “ejercicio anterior” de la Audiencia de Zaragoza. La juez de lo mercantil de Barcelona opina distinto:

Sostiene la parte demandada que en la medida en que las cuentas anuales aprobadas en la junta de 13 de marzo de 2017 eran las del 2015 y no las del 2016, que el derecho de separación del socio estaba suspendido. Más en concreto, si las cuentas anuales del 2015 se hubieran aprobado dentro del plazo legal, por tanto, antes del 30 de junio de 2016, el actor no hubiera podido ejercitar el derecho de separación. Por tanto, por mucho que esas cuentas se aprueben a partir del 1 de enero del 2017, no por ello renace tal derecho de separación. La DF 1ª del RDL 11/ 2014 disponía lo siguiente: La aplicación del art. 348 bis « Se suspende hasta el 31 de diciembre de 2016.» Como ese artículo 348 bis LSC lo que regula es el " derecho de separación del socio por no reparto de dividendos ", lo importante para decidir si el art. 348 bis LSC estaba o no vigente, hay que estar a la fecha en la que el socio ejercitó ese derecho de separación, siendo totalmente indiferente al respecto las cuentas anuales del ejercicio que se sometan a deliberación de la junta. En este caso, en la medida en que el derecho de separación se ejercitó el 4 de abril de 2017 con motivo del no reparto de dividendos del ejercicio 2015, aprobado por la junta general de socios celebrada el día 13 de marzo de 2017, el art. 348 bis LSC estaba en vigor, lo que me lleva sin más trámites a reconocer a la parte actora plena legitimación activa para reclamar el ejercicio de tal derecho, cosa distinta es si concurren o no los presupuestos del art. 348 bis LSC, pero ello será objeto de análisis en los fundamentos de derecho siguientes. Esta misma conclusión es la que alcanza la sección 15ª de la AP de Barcelona, en su sentencia de 26 de marzo de 2015… 

…En el presente caso los demandantes realizaron todas las actuaciones legalmente previstas para el ejercicio del derecho de separación. Tanto la junta general, con el acuerdo favorable de los socios a la distribución de los beneficios, como la comunicación a la sociedad ejercitando el derecho de separación tuvieron lugar estando vigente el artículo 348 bis. El derecho se ejercitó y sólo resta examinar si la oposición de la sociedad demandada está o no justificada. De acogerse los argumentos de LAMIRSA estaríamos aplicando retroactivamente la norma, en contra del principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3º del Código Civil . La suspensión del artículo 348 bis, por tanto, sólo opera para aquellas situaciones en las que el derecho de separación no se ha ejercitado, lo que no es el caso. Por todo ello, desestimo el primero de los motivos de oposición en los que se basa la contestación a la demanda.

A continuación, examina si el derecho se está ejerciendo contra las exigencias de la buena fe, lo que niega

… la Sra. Salvadora sólo es socia desde hace dos años y solicita su separación por el no reparto de dividendos del ejercicio 2015 cuando ella entró a formar parte de la sociedad en septiembre de 2015. Porque solicitó el nombramiento de un experto en el registro mercantil para valorar sus participaciones y luego, desistió de dicha petición, entablando esta demanda judicial. 

En la medida en que el Sr. Fructuoso donó a su hija la Sra. Salvadora las acciones de las que era titular de la compañía MULTILINK SA, hemos de entender que es una forma perfectamente legítima para transmitir y adquirir el dominio por actos inter vivos de la titularidad de esas acciones, pasando al donatario todos los derechos que son inherentes a la condición de socios. De hecho, la propia sociedad reconoce a la Sra. Salvadora como socia a efectos de convocatoria de junta, asistencia y voto. En suma, a falta de más prueba sobre este particular, en la medida en que la actora era socia de MULTILKINK SA al tiempo de celebrarse la junta de 13 de marzo de 2017, cuando ejercitó el derecho de separación el 4 de abril de 2017 y al tiempo de interponer la demanda, me lleva a reconocerle plena legitimación activa, no estableciendo el art. 348 bis LSC límite alguno al respecto. 

En relación a la supuesta mala fe de la actora por haber iniciado el procedimiento previsto en el art. 353 y ss de la LSC ante el registrador mercantil y haber desistido luego del mismo para acudir a la vía judicial, tampoco altera la anterior conclusión. Así, cabe recordar que el cauce administrativo sólo es válido si las partes están de acuerdo en que el derecho de separación está correctamente ejercitado, cosa que no es el caso. Por tanto, actuó correctamente la actora al desistir del procedimiento administrativo para acudir a los tribunales a fin y efecto de obtener la tutela judicial efectiva tras conocer que la parte demandada no le reconocía su derecho a separarse.

Por último, tampoco puede considerarse abusiva la conducta del socio instante por el hecho de haber acudido a la vía judicial para que se le reconozca el derecho a separarse de la compañía por no reparto de dividendos cuando se trata de un derecho que tiene reconocido por ley. Es más, ante la negativa de la sociedad a reconocerle tal derecho, la vía judicial es la única manera para obtener la tutela judicial efectiva de sus intereses.

A continuación, examina si se cumplen los requisitos para el ejercicio válido del derecho de separación:

1.-Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil". No es controvertido que la sociedad MULTILINK SA se constituyó válidamente mediante escritura pública otorgada en el año 1989 y que consta debidamente inscrita desde entonces en el Registro Mercantil de Barcelona. Por tanto, se cumple. 

2.-Que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicioanterior al acuerdo". No es un hecho controvertido que la junta general de socios celebrada el día 13 de marzo de 2017, acordó no repartir dividendos y destinar los beneficios obtenidos por la compañía durante el ejercicio 2015 por importe de 73.393,35 euros, a reservas voluntarias. Ahora bien, el problema que se suscita es si en la medida en que las cuentas sometidas a aprobación de la junta general de 13 de marzo de 2017 no eran las del ejercicio anterior (2016) sino las del 2015, hemos de entender que no concurre el presupuesto objetivo y por tanto, no cabe reconocerle al socio su derecho a separarse de la compañía. Si partiéramos de una interpretación literal y estricta del precepto, como hace la demandada, efectivamente nos llevaría a la conclusión que ella pregona. Sin embargo, no creo que sea ése el espíritu y finalidad de la norma y por ello, abogo por una interpretación teleológica del precepto. A mi entender, cuando el legislador estableció que el derecho de separación procedía cuando se aprobaban las cuentas anuales " del ejercicio anterior" era simplemente porque parte de la presunción de que las compañías cumplen con sus obligaciones contables en los plazos que marca la normativa societaria. 

De hecho, si incluyera cuentas anuales de ejercicios anteriores sería tanto como legitimar reconocer como "normal" el incumplimiento por parte de una compañía de sus obligaciones contables, lo que no tiene sentido. Lo importante es entender que el derecho separación del socio surge año a año, al aprobarse las cuentas anuales de cada ejercicio. Por tal razón, si una compañía incumple su obligación de formular y aprobar las cuentas anuales dentro del plazo legal, ello no puede redundar en perjuicio del socio ni privarle de los derechos que tiene reconocidos por ley. De lo contrario, se podría fomentar conductas abusivas por parte del órgano de administración de convocar juntas generales fuera de plazo, simplemente para eliminar el riesgo de que el socio minoritario ejercitara el derecho de separación para así tener libertad a la hora proponer cómo aplicar el resultado del ejercicio y no tener que pagarle al socio cantidad alguna por sus participaciones sociales o acciones. Por todo ello, se cumple este segundo requisito en la medida en que era la primera vez que las cuentas anuales del ejercicio 2015 se sometían a deliberación de los socios. 

3 .-Que los beneficios sean legalmente repartibles. Tampoco es un hecho discutido que los beneficios del 2015 se destinaron íntegramente a reservas voluntarias, una vez atendidas las obligaciones fiscales correspondientes y tener cubiertas las reservas legales. 

4 .-Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos. Consta recogido en el acta de la junta que la socia Salvadora , a través de su representante, votó en contra de la propuesta de destinar a reservas voluntarias los beneficios obtenidos en el ejercicio 2015 y votó a favor de que se repartieran entre los socios vía dividendos. 

5.- Que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta . De la documental obrante en autos se constata que la hoy actora remitió al órgano de administración una misiva el día 4 de abril de 2017 (por tanto, 22 días después de la celebración de la junta), en la que le manifestaba su voluntad de ejercitar el derecho de separación del art. 348 bis LSC, misiva que fue debidamente recepcionada por la compañía. Pese a ello, la compañía, mediante burofax de 19 de abril de 2017, no le reconoció tal derecho sobre la base de que las cuentas anuales aprobadas eran las del 2015 y no las del 2016, motivo que como ya hemos visto anteriormente, debe ser desestimado. 

6.-Que no se trate de una sociedad cotizada" . La compañía MULTILINK SA es una sociedad anónima pero que no cotiza en Bolsa ni en ningún mercado secundario. 

En conclusión, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 348 bis LSC, lo que me lleva a estimar la demanda y a reconocer al actor su derecho a separarse de la compañía MULTILINK SA. SÉPTIMO.

Efectos del derecho de separación …

El segundo problema fue si esa remisión a los arts. 353 y ss de la LEC , significaba que las partes, ante la falta de acuerdo, debían acudir al registrador mercantil o bien, si podían solicitar la ejecución de la sentencia y que fuera el juzgado quien nombrara a un perito. A mi entender, los arts. 353 y ss de la LSC están pensados para cuando el derecho de separación del socio no es un hecho discutido entre las partes pero sí la valoración de las acciones o participaciones sociales. En estos casos, las partes deberán acudir al registrador mercantil para que designe a un auditor de cuentas independiente para que emita un informe con una propuesta de valoración. Ahora bien, cuando lo que está en pugna es el reconocimiento mismo del derecho de separación, hasta el punto que el socio se ve obligado a acudir a los tribunales para la defensa de sus legítimos intereses, si la sentencia que se dicta es estimatoria, la misma es susceptible de ejecución ante el mismo órgano judicial el cual deberá designar a un perito judicial que valore esas acciones o participaciones sociales. Tal solución es la que adopta la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de julio de 2015 , la cual, tras reconocer a la parte instante el derecho a separarse de la sociedad, condena a ésta a pagar a los actores " el valor razonable de sus acciones , a determinar por acuerdo entre las partes en el periodo de ejecución voluntaria de la sentencia y, en su defecto, por el que se determine por un auditor nombrado por el juzgado, que deberá emitir su informe en el plazo de dos meses desde la aceptación del cargo, que podrá ser sometido a contradicción conforme a lo indicado, todo ello, sin especial pronunciamiento de las costas". 

Por tanto, serán tales efectos los que se recojan en el fallo de esta resolución. Por último, y a fin evitar futuros problemas de ejecución, para el cálculo del valor razonable de las participaciones sociales, tanto las partes como en su defecto, el perito, deberán fijarla a la fecha en la que el socio ejercitó su derecho de separación (abril de 2017). No es procedente tomar como fecha de referencia para tal cálculo esta sentencia al no tener carácter constitutivo sino meramente declarativo pues se limita simplemente a reconocer que el actor ejercitó legítimamente su derecho de separación en tiempo y forma.

Ejercicio abusivo del derecho de separación ex art. 348 bis LSC

Azul, @thefromthetree

El juez de lo mercantil desestima la demanda del socio que pretende ejercer el derecho de separación ex art. 348 bis LSC afirmando, básicamente, que el acuerdo de no repartir dividendos fue sustituido por uno de reparto válidamente, esto es, a través de una nueva junta de socios y el socio ejerció su derecho apenas unos días antes de que la nueva junta se reuniera para revocar el acuerdo anterior y adoptar el nuevo. La sentencia concluye afirmando que el comportamiento del socio es abusivo. Dice la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de

La demanda debe ser íntegramente desestimada: 1. No concurre en este caso el presupuesto de hecho necesario para que sea declarado el derecho de separación del socio conforme a lo dispuesto en el art. 348 bis de la LSC. 2. Y su pretensión debe considerarse abusiva ( art. 7 del CC ). 

1. El artículo 348 bis de la LSC no resulta de aplicación en este caso: en la junta de 12.07.2017 fue acordado el reparto de dividendos del ejercicio anterior, en las condiciones fijadas en el precepto legal… En este caso, en la junta de 12/07/2017 fue acordada la distribución de los dividendos en el importe legal exigido para evitar el ejercicio del derecho de separación del socio, hecho este indiscutido por las partes. Carece de relevancia el que en la junta anterior de 15.06.2017 fuese acordado que los beneficios del ejercicio se destinaran a reservas, sin repartir dividendos, que es la base argumental del demandante: porque 

(i) con el acuerdo societario posterior de reparto de dividendos en las condiciones fijadas en el art. 348 LSC (hecho indiscutido), queda eliminado el presupuesto de hecho de la norma habilitante para el ejercicio del derecho de separación del socio; y 

(ii) porque este segundo acuerdo societario no ha sido impugnado por el demandante. 

Por estas razones, el art. 348 bis de la LSC no resulta de aplicación en este caso (y no por la carencia sobrevenida de objeto, prevista en el art. 204 LSC, que también se esgrime en la contestación, porque no estamos ante la impugnación de acuerdo social alguno).

A continuación, el juez explica por qué la conducta del socio es abusiva (en el sentido de que constituye un ejercicio abusivo del derecho de separación). Creo que se podría decir más, el ejercicio del derecho perjudica a terceros, esto es, a los acreedores sociales hasta el punto de que el reembolso de sus participaciones al socio habría de ser rescindido en el marco del concurso de la sociedad. El juez comienza criticando el art. 348 bis LSC

El art. 348 bis, como es sabido, ha sido muy criticado por la doctrina científica por las negativas consecuencias que su aplicación puede acarrear a muchas empresas. Tanto es así que, introducido en el año 2.011, su vigencia se ha mantenido en suspenso hasta el 31.12.2016, e incluso el 01.12.2017 se ha publicado una proposición de ley para reformarlo, planteándose mejoras técnicas y condiciones más estrictas de ejercicio, rebajando el importe de los resultados a repartir (de un tercio a una cuarta parte de los beneficios) y aumentando de 1 a 3 ejercicios el periodo de obtención de beneficios necesario para el reparto obligatorio del dividendo.

A continuación, expone la que es, a su juicio, la finalidad de la norma:

En cualquier caso, la norma cuya aplicación se pretende en este pleito está actualmente en vigor y con el contenido indicado. Pero, en contra de lo que parece interpretarse en la demanda, la finalidad de la norma no es proteger el derecho de separación del socio , o, dicho de otra forma, concederle una vía de escape de la sociedad. La finalidad de la norma, por el contrario, es proteger el derecho al dividendo del socio minoritario, frente al abuso de la mayoría. Y, en este caso, esta finalidad protectora se cumple, puesto que, como se ha dicho, la junta acordó el reparto de los dividendos en las condiciones fijadas en el precepto legal.

Para concluir explicando qué circunstancias hacían ilegítima la conducta del socio:

(i) En cuanto la sociedad tuvo conocimiento de que, tras la junta celebrada el 15.06.2017, el socio minoritario tenía intención de ejercer el derecho de separación, convocó nueva junta para volver a tratar el tema del reparto de dividendos (a celebrarse el 12 de julio siguiente). 

(ii) La respuesta del socio minoritario, cuando tuvo conocimiento de la convocatoria, fue presentar esta demanda, 20 días después de la convocatoria, con entrada en el Decanato 2 días antes de la celebración de la junta (el 10/07/2017). 

(iii) Ello demuestra que, lo que pretende el socio, es ejercer el derecho de separación (valorando sus participaciones en una cifra superior a los 700.000 euros), y no proteger su derecho al dividendo (cifrado en aproximadamente 10.000 euros). 

(iv) El ejercicio de este derecho de separación abocaría necesariamente a la sociedad al concurso de acreedores liquidativo, dadas las cifras de resultado del ejercicio 2017 (pérdidas sin perspectivas de recuperación a medio plazo, según se dice en la contestación, y no ha sido discutido de contrario). 

(v) Es más, en este caso concreto, y dadas estas cifras contables del ejercicio, hubiese estado justificado el acuerdo de no repartir dividendos y destinar íntegramente el resultado positivo del ejercicio a reservas, como fue acordado en la junta de 15/06/2017 y como defendía en la posterior reunión el consejo de administración, sin que resultase de aplicación tampoco el art. 348 bis de la LSC, puesto la pretensión del demandante hubiese chocado frontalmente contra el interés societario, quedando descartado el abuso de la mayoría, que es lo que persigue la norma. 

Con estas perspectivas empresariales negativas, siendo este el primero de los ejercicios en los que no se han repartido dividendos, como viene haciéndose desde hace más de 12 años (no se discute), la pretensión del socio minoritario de que se le pague el valor de su participación social, necesariamente tendría que tacharse de abusiva ( art. 7 Cc ), por poner en riesgo la situación financiera de la sociedad, dando lugar a una situación inversa a la que la norma pretende, que es proteger al socio minoritario frente al abuso de la mayoría.

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 14 de marzo de 2018

¿Para qué necesitamos el derecho?

Sendero. Lars van der Goor.

La parte actora… insta en su demanda se declare la separación de los socios de la entidad BG 64 CAFÉ PALMA-MALLORCA S.L. con abono al actor de la cantidad de 49.500 euros por las actuaciones realizadas y cese en su cargo de administrador solidario. Se fundamenta la demanda en que en fecha de 4 de julio del año 2016, actor y el demandado constituyeron la entidad BG 64 CAFÉ PALMA- MALLORCA S.L, nombrándose a ambos como administradores solidarios; el actor llevó a efecto todas las actuaciones necesarias para ejecutar el proyecto; a partir de determinado momento y por desacuerdo de los socios, el proyecto no sigue adelante, por lo que pide que se acuerde la separación de los socios con abono de la cantidad que reclama. A lo anterior se opone la parte demandada negando al actor legitimación activa al no haber adquirido la condición de socio; y legitimación pasiva por cuanto la acción debe dirigirse contra la sociedad; se niega, así mismo, que concurra causa legal de separación del socio.

Ya pueden imaginar el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 19 de marzo de 2018

La discrepancia sobre los presupuestos de aplicación del art 348bis LSC no priva de competencia para la designación de experto independiente al Registrador Mercantil

Philip D. Hawkins

El caso tiene interés, no tanto por lo que provocó la demanda – la solicitud del socio minoritario al Registro Mercantil del nombramiento de un auditor para valorar las participaciones sociales – como porque, al judicializarse el asunto, la Audiencia Provincial de Murcia se pronuncia sobre el fondo, esto es, sobre si comparecían los requisitos para que el socio minoritario pudiera separarse ex art. 348 bis LSC dado que el acuerdo de la junta se produjo en el breve período de tiempo en el que el precepto legal no estuvo suspendido. En todo caso, la Audiencia de Murcia me lleva la contraria pero, debo decir, que con convincentes argumentos (sobre todo porque yo no tengo muy claro lo que pienso al respecto y parece que me contradigo).

Dice la Audiencia que

No hay duda que el Registrador Mercantil es el órgano al que el legislador encomienda la designación de experto independiente… Se trata de una función distinta al control de legalidad de las inscripciones registrales que se efectúa a través del juicio de calificación ( art 18 CCo ), cuya previsión legal está en el art 16.2 CCo , y se desarrolla en el Capítulo II el Título III del RRM. Función de designación que no es discrecional ni automática, sino que procederá " en los casos establecidos en la Ley" , es decir, condicionada a la observancia de los requisitos legales y reglamentarios, tanto en cuanto a la legitimación del solicitante como en cuanto a la causa de la designación, como se deduce del art 351 , 352 y 354 RRM . Control que no solo se puede realizar de oficio, sino a instancia de la sociedad afectada, en el trámite de oposición conferido, sin que esa oposición impida la posibilidad de nombramiento de experto, pues expresamente se contempla que tras ella procederá el Registrador a resolver "según proceda "( art 354.3RRM ).  

Por tanto, no compartimos el argumento de la sentencia (enumerado como 1) según el cual del artículo 353 LSC se desprende que la actuación del Registrador Mercantil procedería cuando la única discrepancia versa sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración. Y ello porque (i) esa discrepancia es el presupuesto de la intervención registral (si no la habría no sería necesario nombrar experto) y, (ii) no delimita la oposición del art 354 RRM , que se define en términos amplios, al poder alegarse la improcedencia del nombramiento, comprensiva de la ausencia de concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación.  

Esta conclusión se refuerza si acudimos a la naturaleza de esta competencia registral, distinta al juicio de legalidad que se realiza a través de la calificación, que se puede encuadrar como un supuesto de jurisdicción voluntaria, en la línea después consagrada por la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Muestra de ello es la reforma en esa misma Ley del art 40 CCo que prevé el nombramiento por Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil de auditor de cuentas por petición fundada de quien tengan interés legítimo, en un caso a través del cauce diseñado en la LJV y en otro por los trámites del RRM. Ello no afecta a su naturaleza, compatible con el que se lleve a efecto por órganos distintos a los jueces, como remarca la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015.  

El Registrador Mercantil no se arroga competencias jurisdiccionales cuando decide el nombramiento del experto independiente, siendo consustancial para ello que previamente verifique la concurrencia de los presupuestos legales que habilitan ese nombramiento. Se limita a analizar esos presupuestos, y a los solos efectos de ese expediente registral, sin autoridad de cosa juzgada, pues en todo caso la resolución registral pondrá fin a la vía administrativa, sujeta a control judicial. Control por los tribunales del orden civil, en este caso por los juzgados de lo mercantil, a pesar de que la resolución impugnada emana de un órgano de la Administración Pública. Así lo ha establecido la STS de 8 de julio de 2002, Sala de lo Contencioso , que argumenta que la resolución relativa al nombramiento de auditor no está sujeta a derecho administrativo, puesto que tiene como fondo una materia netamente de derecho privado.  

La lectura del acta notarial de la Junta de la sociedad apelada de 29 de marzo de 2012 pone de relieve, como con acierto expuso el Registrador Mercantil en su día, que en esa junta se acordó la aplicación de resultado del ejercicio 2010 íntegramente a reservas, con el voto en contra del socio minoritario PATO, que solicitó expresamente el reparto de dividendos. Y ello es así porque en dicha junta se sometió a debate y aprobación las Cuentas Anuales del ejercicio 2010, cuya Memoria incluye un apartado 3 relativo a aplicación de resultados en el que se prevé destinar el resultado positivo del ejercicio de 112.838,76€ a reservas voluntarias, estando en blanco el apartado destinado a dividendo. 

… Como pone de relieve la SAP de Barcelona, de 26 de marzo de 2015 , la doctrina ha destacado que la redacción del precepto es muy desafortunada, por lo que compartimos que las consideraciones vertidas en esta resolución que concluye "Ante un texto tan equívoco, entendemos que el derecho de separación exige que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior), de otro [...] La demandada considera que los actores debieron instar la modificación del orden del día, para introducir una propuesta de distribución que respetara lo dispuesto en el artículo 348 bis del TRLSC. No compartimos esa alegación, que vedaría, de facto, el ejercicio del derecho de separación a aquellos socios minoritarios con un capital inferior al cinco por ciento, porcentaje exigido por el artículo 172 de la Ley para el complemento de convocatoria. Aquél precepto no exige que el socio promueva la modificación o el complemento del orden del día"

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 28 de marzo de 2018

Más acuerdos de atesoramiento de los beneficios declarados abusivos

En una sociedad anónima en la que hay accionistas sin voto que tienen a cambio, un privilegio respecto del dividendo, la sociedad obtiene beneficios extraordinarios en el año 2015 y acuerda reservarlos en su integridad. Los accionistas sin voto impugnan y el juez de primera instancia estima la impugnación anulando el acuerdo de aplicación del resultado sobre la base de que una reserva de tal magnitud carece de justificación en una sociedad muy saneada y la cuantía de la misma sólo podía entenderse como una forma de “castigar” a los accionistas sin voto por parte de los accionistas con voto. En una larguísima sentencia, la Audiencia confirma la del juzgado. Lo más interesante es que nuestros tribunales parecen considerar, cada vez más, que la decisión de reservar los beneficios debe estar justificada, esto es, parecen trasladar la carga de la argumentación a la mayoría al menor indicio de que el atesoramiento podría ser abusivo.

Es la SAP Cáceres de 6 de abril de 2018

debe indicarse que el juicio de inferencia que alcanza el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida es, sin duda, racionalmente lógico y, por consiguiente, admisible ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -presunción judicial-). En este sentido, de un resultado del ejercicio del año 2.015 de 5.524.555,29 euros se ha acordado destinar a reservas voluntarias 5.272.810,72 euros (es decir y, aproximadamente, un 95% del resultado). La parte demandante (socios minoritarios) fijan su postura en destinar a reservas voluntarias 4.690.136,64 euros (es decir, el 84,90% del resultado -beneficios puros-) o, lo que es lo mismo, la diferencia de posicionamientos entre socios mayoritarios y minoritarios estriba en 834.418,65 euros, sobre un resultado del ejercicio de 5.524.555,29 euros respecto de una sociedad de capital con un Patrimonio Neto de 24.138.223,91 euros. Resulta patente -a nuestro juicio- que una diferencia tan exigua no justifica la finalidad aludida por los socios mayoritarios de destinar a reservas voluntarias tan elevada cantidad, y sobre todo, en momento alguno se ha alegado (ni menos aun probado) que esa finalidad que justifica tan elevado atesoramiento se hubiera visto frustrada si se hubiera destinado a reservas voluntarias el 85% del Resultado, en lugar del 95% luego la abusividad del acuerdo -a nuestro juicio- no abriga la más mínima duda.

Responsabilidad de los administradores frente a los socios (art. 241 LSC) y enésima prueba de la ausencia de especialidades del Derecho de Sociedades en relación con el Derecho Civil

Quint Buchholz

Es la SAP Barcelona de 27 de abril de 2018

Los hechos del caso se pueden resumir diciendo que dos socios de una sociedad limitada quedan separados de la sociedad (porque habían dejado de ser socios, a su vez, de otra sociedad y había que serlo de las dos o de ninguna) y, tras muchas disputas, consiguen cobrar su cuota de liquidación, tras lo cual, ponen una demanda contra los administradores de la sociedad imputándoles el retraso en el cobro de dichas cuotas. Los jueces desestiman la demanda porque la negativa a pagar – en un primer momento – no era imputable a los administradores sino a la propia sociedad a través de la junta de socios que fue la que, al comienzo, rechazó reconocer el derecho de separación de los socios. Este caso tiene interés porque es de los pocos que conozco en los que el que ejercita una acción de daños contra los administradores ¡por su actuación en el ejercicio de su cargo! es un socio. Y prueba la bondad del criterio que he propuesto para distinguir la acción social y la llamada “acción individual”. Lo que hay que preguntarse no es cuál es el patrimonio dañado, sino quién es el protegido o beneficiario por el deber del administrador que se considera infringido. En el caso, los demandantes alegan que los administradores infringieron deberes como administradores que el ordenamiento les impone para proteger el interés de los socios que tienen derecho a separarse de la sociedad. Y lo que la Audiencia dice – como había dicho el juzgado – es que la negativa a pagar su cuota de liquidación a los socios no es imputable a los administradores

El derecho de separación es excluido por la junta general, no por los administradores, por lo que no se puede derivar a ellos la responsabilidad si ésta no nace de obligaciones que legal o estatutariamente les corresponde. Los administradores demandados, añade la sentencia, cumplieron con su obligación de convocar la junta, y fue esta y no aquéllos la que el 14 de marzo de 2008 rechazó la propuesta de adquisición.

El recurso cuestiona el razonamiento de la sentencia apelada, aludiendo a la doble condición de socios y administradores de los demandados. LICEA 2003 desde su constitución cuenta con seis socios y desde entonces ha sido administrada por los demandados, que ostentan, conjuntamente con Baltasar (hermano del codemandado Bruno ), la mayoría del capital social. También son socios y administradores de las sociedades del grupo PRIVARY y PRIVARY AGENCIA DE VALORES S.A.U. El recurso analiza las actas de las distintas juntas y las intervenciones de los administradores, concluyendo que fueron ellos quienes propiciaron o promovieron la decisión de la Junta, contraria a reconocer y a hacer efectivo el derecho de separación. La posición de los administradores influyó en la "ilegal formación de la voluntad social y en la toma del acuerdo ilegítimo" del que deriva la presente reclamación, apreciando en los demandados una voluntad "contumaz y permanente de incumplimiento del artículo 6.3º de los Estatutos y del derecho social de los demandantes".

No podemos compartir los argumentos de la recurrente. El derecho de separación se ejercita ante la junta general, que tiene la competencia exclusiva para reconocerlo y, en su caso, llevarla a efecto. Así lo establece el artículo 6.3º de los Estatutos de la sociedad (folio 143), precepto en el que se ampararon los demandantes para solicitar la separación. La competencia de los administradores se limita, según el mismo artículo de los Estatutos, a convocar la junta, cosa que hicieron. Y fue la junta la que, como órgano soberano de formación y expresión de la voluntad social, la que acordó rechazar la propuesta. Por mucho que los demandados, administradores de la sociedad, controlen por sí mismos o en unión de otros socios una mayoría del capital social, y por mucho que su participación en el acuerdo de la junta fuera decisiva, no es posible atribuirles la posible responsabilidad derivada de un acuerdo adoptado por la junta, en la que, a estos efectos, participaron como socios y no como administradores. De hecho, la presente reclamación trae causa de la estimación de la demanda de impugnación de la junta de 14 de marzo de 2008 y de la sentencia que declaró la nulidad de pleno derecho del acuerdo. Por tanto, cualquier responsabilidad por los perjuicios derivados de la negativa de la junta a reconocer el derecho de separación debe exigirse de la sociedad y no directamente a los administradores.

Este argumento es aceptable salvo que la negativa de la junta a reconocer el derecho de de separación de los socios fuera absolutamente injustificada. Porque, en tal caso, los demandados deberían responder, da igual en qué condición, del daño causado. En otras palabras: la condición de administradores de los demandados es irrelevante a efectos de aplicar el art. 1902 CC o el art. 1101 ss CC (responsabilidad contractual dado que las partes están vinculadas por un contrato de sociedad). Que causaran daño a los demandantes actuando como administradores o actuando como socios es indiferente. Porque no estamos ante una cuestión de derecho de sociedades sino ante una cuestión de responsabilidad contractual o extracontractual respecto de la cual el Derecho de Sociedades no es más que la “ocasión” para la aplicación de sus reglas. En el caso, la Audiencia rechaza que la conducta de los demandados qua socios fuera tampoco reprochable (y, por tanto, justificadora de un deber de indemnizar)

tampoco podemos aceptar que el acuerdo contrario a la separación fuera, como se sostiene en el recurso, irracional o carente de cualquier justificación. La actora considera que los demandados incumplieron conscientemente los estatutos, de los que se deducía inequívocamente que el derecho de separación debía ser reconocido de forma inmediata y que con la misma inmediatez las participaciones de los socios debían ser amortizadas o adquiridas por la sociedad. No es eso lo que se deduce de las resoluciones judiciales que finalmente dieron la razón a los demandantes. La demanda de impugnación del acuerdo social fue desestimada en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil 5 de Barcelona. Y aun cuando dicha sentencia fue revocada por la sentencia de esta Sección de 31 de marzo de 2010 , no se impusieron las costas a la parte demandada " en atención -dice el fundamento tercero - a las dudas de derecho que derivan de la defectuosa redacción de los estatutos de la sociedad ( artículos 397 y 394 de la LEC )". Esto es, la sentencia llega a la conclusión que la interpretación de los estatutos postulada por la sociedad podía sostenerse en Derecho, si bien acoge finalmente los argumentos de los Sres. Luis Miguel y Alberto .

Además se rechaza que los administradores hubieran provocado, con su conducta (retribuciones excesivas) la pérdida de valor de las participaciones sociales de los demandantes.

Beneficios del “ejercicio anterior” en el art. 348 bis LSC y aprobación de cuentas de varios ejercicios en la misma junta

Andrew Wyeth Weatherside 

El demandante, socio de la sociedad demandada, con un porcentaje del capital social del 33’29%, reclama la efectividad de su derecho de separación de la mercantil, por aplicación del Art. 348 bis L.S.C.. Entiende que se dan los requisitos de dicho precepto. 

Así, el 30 de junio de 2017 se celebró Junta General, aprobándose las cuentas anuales de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. En concreto, respecto a las cuentas de 2013, hubo beneficios. Sin embargo, se aprobó por mayoría destinarlos a reservas y no distribuir dividendos. A lo que el socio actor mostró expresamente su disconformidad. Habiendo entrado de nuevo en vigor el art. 348 bis L.S.C., insta el derecho de separación. 

La demandada se opuso. Considera que debía de haber pedido expresamente distribución de dividendos. Y entiende que el citado precepto únicamente hace referencia a los resultados del "ejercicio anterior", 2015. No a los de 2013, que -obviamente- no lo era. 

La sentencia de primera instancia considera que basta con el voto en contra del destino de beneficios a reservas para que pueda accionarse el derecho de separación. Y, en segundo lugar, la interpretación del concepto "último ejercicio" ha de referirse al aprobado en la Junta en la que aquello se decide, puesto que el reparto de dividendos precisa ineludiblemente un acuerdo de aprobación de cuentas (art. 164 LSC). Por lo que no habría ningún otro momento para instar esa separación. Ya que en 2013 y 2014, el citado precepto estaba en suspenso. Estima la demanda.

La Audiencia, tras un repaso por las vicisitudes de su suspensión y las dificultades interpretativas de su tenor literal del art. 348 bis LSC, argumenta como sigue:

Es cierto que en este caso al adoptarse el Acuerdo (2017) volvía a estar en vigor el Art. 348 bis. Sin embargo, ni la literalidad, ni la teleología del precepto están pensando en la posibilidad de agrupar anualidades para que todas o alguna de de ellas se vea inmersa en el contexto del precepto. Hay que partir de la normalidad en el desenvolvimiento de la vida societaria. Y ésta no es otra, como dice el art. 164 L.S.C., que la periodicidad anual en la aprobación de cuentas (se llaman "anuales") y la aplicación del resultado. 

Por eso, debió de haber sido en 2014 cuando se debía de haber ejercitado el derecho de separación, en atención a los resultados a 31-12-2013. Pero, ni se hizo (pudiéndolo haber hecho mediante una convocatoria judicial o Registral, ex art. 169 LS.C.), ni hubiera sido posible en ese momento hacer efectivo un derecho que estaba suspendido legalmente. 

Teleológicamente, los requisitos de beneficios sociales que permiten su distribución como beneficios, entre los socios, han de referirse al ejercicio anterior a aquel en que se acuerda, pues necesariamente ha de tenerse en cuenta la realidad económico-financiera inmediata de la sociedad. No puede hacerse respecto a periodos anteriores a la última anualidad, puesto que la situación de bonanza ha podido desaparecer, del todo o parcialmente, a lo largo de sucesivos ejercicios. Con lo cual la razón del derecho de separación ni respondería al abuso de la mayoría, ni permitiría una valoración del capital social del socio separado acorde con la situación real de la sociedad en el momento del Acuerdo. 

La anomalía de aprobar 3 anualidades en una puede ser objeto de otro tipo de reproches. Pero no es causa jurídica para aceptar esa interpretación extensiva del concepto de "ejercicio anterior" Llevando el argumento del actor hasta sus últimas consecuencias, nos conduciría hasta un derecho de separación "ad nutum" (sin causa). Lo que pudiera ser más razonable, pero aún ausente del Derecho positivo.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de mayo de 2018

La sentencia reseñada ha sido confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021, ECLI: ES:TS:2021:646

Préstamo de la sociedad a un socio sin plazo de devolución con un pacto de compensación contra dividendos

Mañana, Will Barnet

La sociedad prestó 4,5 millones de euros a un socio. En el contrato de préstamo no se fijó fecha de devolución (v., art. 313 C de c: “En los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho”).

El juzgado dio la razón al prestatario en los siguientes términos:

"1.- Decido acoger el motivo de oposición invocado por D. Florentino y denegar la petición de COMERCIAL JESUMAN SA de fijar un plazo para el cumplimiento de la obligación pretendida por la promotora del expediente 2.- Declaro que los 4.500.000 € que en concepto de préstamo fueron entregados por COMERCIAL JESUMAN SA a D. Florentino consecuencia del contrato de fecha 9 de mayo de 2013 deberán ser devueltos por este conforme a lo acordado en dicho contrato y en una de cuyas estipulaciones se pactó que sería "pagado con el 10 % de los repartos de beneficios".

La Audiencia, con mejor criterio a mi juicio, da la razón a la sociedad y fija como plazo de devolución, basándose en la contabilidad de la propia sociedad, el plazo de 10 años desde su concesión – o sea, a devolver en 2023 – e interpreta la referencia a que se pagaría con el 10 % del reparto de los beneficios no en el sentido de que limitaba la responsabilidad del prestatario, sino que, hasta la fecha de devolución, el deudor habría de dedicar exclusivamente al pago, dicha porción de los dividendos que recibiera.

El socio-deudor se defiende acusando al socio mayoritario de llevar a cabo una política de atesoramiento de los beneficios que le han impedido – como era voluntad común – devolver el préstamo mediante compensación y que la sociedad debería ser condenada a repartir beneficios para que él pudiera devolver, a su vez, el préstamo.

Sorprendentemente, no se aplica el art. 313 del Código de Comercio sino el 1128 CC y la Audiencia fija el plazo de devolución (“Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél”). Decimos sorprendentemente porque, a primera vista, nos encontramos ante un préstamo mercantil ya que una de las partes al menos – la sociedad – es comerciante (art. 311.1 C de c). Pero, leyendo la argumentación de la Audiencia, puede convenirse en que la solución de la Audiencia es correcta porque la regla del código civil está más ajustada a las expectativas normativas de las partes que diría Luhmann, en un caso como éste. La sociedad presta dinero a un socio, no en desarrollo del objeto social ni como una actividad propia de su giro o tráfico, sino por hacerle un favor a uno de los socios en el seno de una sociedad familiar.

La Audiencia dice

1.- Que estamos ante un préstamo y que no se ha fijado plazo

2.- Que el pago mediante compensación con los dividendos es la forma “preferente” de pago

3.- Que el socio, no ha ejercido el derecho de separación ex art. 348 bis LSC por falta de reparto de dividendos pero que si lo ejerciera en el futuro

Este derecho de separación del socio conllevaría la compra por la sociedad de sus acciones, y ello de acuerdo con un justiprecio que se fijaría por peritos con o sin necesidad de intervención judicial, lo que ciertamente era la intención inicial de las propias partes.

Sucede, sin embargo, que, ni siquiera aunque se hubieran repartido todos los beneficios como dividendos, el socio habría recibido cantidades suficientes – ni de lejos – para devolver el préstamo

No obstante, ha de tenerse en cuenta la reflexión que hace la parte apelante en términos económicos analizando el beneficio social obtenido en el ejercicio cerrado en febrero de 2014, al que alude la parte apelada, en relación a su eventual reparto, el porcentaje que se recoge en el contrato (10%), y la pequeña participación social que el socio prestatario tiene en la sociedad (7,66%), lo que, desde una perspectiva realista, lleva a la conclusión de que la referida cláusula impediría en sus propios y estrictos términos la recuperación por la sociedad de la suma prestada, transformándose el préstamo en una donación, y alterando, en definitiva, su naturaleza.

De manera que

la cláusula ha de interpretarse en el sentido más adecuado para que produzca efecto, y teniendo en cuenta las demás cláusulas del contrato y su propia naturaleza, de acuerdo con los artículos 1.284 y 1.285 del Código Civil , entendiendo que su inteligencia implica que los dividendos que sean repartidos o que, en virtud de la aplicación del aludido artículo 348 bis de la LSC correspondiere repartir, no se entregarán al socio prestatario, sino que se emplearán en la reducción de la deuda que mantiene con la sociedad, pero sin que considere el Tribunal que esta cláusula quinta se haya de interpretar de forma que limite con carácter absoluto la posibilidad de recuperación o cobro por la sociedad de la suma prestada a la existencia de beneficios, o dividendos repartibles, de forma indefinida en el tiempo.

4.- ¿Cómo fija el plazo de devolución?

fijándose un plazo final para el pago, aunque éste se vaya efectuando preferentemente a través de los dividendos que el socio tenga derecho a cobrar hasta que expire el referido plazo. No obstante, en este punto se ha de dar la razón a la parte apelada y oponente, por cuanto se ha de considerar que la propia conducta social de la entidad mercantil actora, en la calificación del crédito en la memoria adjuntada a las cuentas sociales del ejercicio en el que se suscribió el contrato, cuentas que fueron aprobadas, ha de prevalecer, de acuerdo con el artículo 1.282 del Código Civil , fijándose como plazo improrrogable para la devolución …  el de diez años contados desde la fecha del contrato, plazo que expira, en consecuencia, el 9 de mayo de 2023.

Es cierto que el representante legal de la entidad solicitante manifestó en el acto de la vista que los auditores le dijeron que el préstamo no tenía plazo, alegando que fue un error, pero ello no impide a este Tribunal considerar, por un lado, que efectivamente el préstamo suscrito por las partes no contiene ningún plazo, ni expreso, ni tácito; y, por otro, que el contenido expresado en la memoria de las cuentas sociales evidencia un acto propio de la entidad que es relevante a efectos interpretativos, al considerar el administrador único en el análisis de las cuentas sociales presentadas a aprobación de la Junta, que durante ese plazo de diez años no se va a recuperar la suma prestada. A ello se añade que este plazo de diez años es más acorde con la posibilidad de ir reduciendo en los sucesivos ejercicios la deuda con cargo a los beneficios o dividendos repartibles, como expresa la cláusula quinta, así como en razón a la relación de confianza entre los socios, que mantienen relaciones familiares.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 29 de mayo de 2018

Nombramiento judicial de árbitro para dirimir contienda entre socios en virtud de cláusula de arbitraje incluida en los estatutos sociales

Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal, como tantas veces hemos dicho, ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA)…

A lo anterior hemos de añadir por su conexión con lo debatido en el presente procedimiento -como dijimos en nuestro Auto 20/2014, de 18 de septiembre , y en la Sentencia 77/2015, de 22 de noviembre -, la doctrina sentada por las SSTS, 1ª, nº 886/2004, de 15 de septiembre (FJ 4) -ROJ STS 5699/2004 - y nº 776/2007, de 9 de julio ( ROJ STS 5668/2007 ) en relación con el llamado "arbitraje estatutario". Así, la STS nº 776/2007 declara (FJ 3): La STS de 18 de abril de 1998 , siguiendo el precedente sentado por la RDGRN de 19 febrero de 1998, reflejó un importante cambio doctrinal al declarar que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral, la nulidad de la junta de accionistas y la impugnación de los acuerdos sociales;

De esta doctrina se desprende que los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio, de forma análoga a como admitía el artículo 163.1.b de la Ley de Cooperativas [LC ] de 2 de abril de 1987, en precepto incorporado a la disposición adicional décima, apartado 2, de la LC vigente…. Y ello sin perjuicio, claro, está, de la necesidad de que la inclusión o la modificación posteriores de la cláusula compromisoria en los Estatutos haya de contar con la voluntad de los afectados, tal y como indica expresamente la mencionada STS nº 776/2007 , con cita de la STC 9/2005 .

La parte que hemos puesto en negrita de este último párrafo de la sentencia no es correcta. La cláusula estatutaria que prevé el sometimiento a arbitraje de los pleitos sobre la regularidad de los acuerdos sociales no es vinculante para todos los socios presentes y futuros por la inscripción en el Registro Mercantil de los estatutos, sino, simplemente, por su inclusión en los estatutos sociales ya que no hay norma legal alguna que atribuya eficacia constitutiva de las modificaciones estatutarias a la inscripción registral con carácter general.

En este caso se constata que, en efecto, los Estatutos sociales de EDICIONES -doc. nº 6- contienen una cláusula de sumisión a arbitraje -art. 34º- en los términos supra transcritos. La referida cláusula compromisoria, prima facie , indica claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, y lo hace conforme establece el artículo 11 bis de la vigente Ley de Arbitraje , esto es, adoptando la forma de cláusula incorporada a los Estatutos sociales y expresando la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Pues bien, hemos de decirlo con toda contundencia y claridad: en absoluto es de apreciar, en el presente caso, que la demandante haya incumplido el requisito material de la acción que consiste en requerir previamente a los demandados para intentar el nombramiento de árbitro o árbitros. … el día 30 sí se celebra una reunión con el mismo fin de nombrar árbitro a la que asisten, no personalmente, sino representados por sus respectivos Letrados, entre otros, los cinco demandados que se oponen al nombramiento judicial de árbitro… es evidente de toda evidencia que hay un enconamiento entre las partes, y desde luego también y de modo señero en quienes se oponen a la designación arbitral incluso en esta sede, que es de por sí reveladora de la imposibilidad de ponerse de acuerdo en la designación arbitral.

Es la Sentencia del TSJ de Madrid de 12 de junio de 2018

Impugnación por el socio que se separa del dictamen pericial de valoración de las participaciones sociales

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 11 de septiembre de 2018

Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se solicita por la actora se declare que el valor de las participaciones sociales de la sociedad CENTRO COMERCIAL EL LAGO S.L., de su propiedad, ascienden a 826.909,55.-€, y en consecuencia se condene a dicha entidad demandada al pago de dicho valor, con los intereses legales devengados desde dos meses después de finalizar el plazo que tenía la auditora para valorar la participación (3 de febrero de 2017) hasta el día del completo pago y con condena en costas. Alega a tal fin y en síntesis lo siguiente: 1) Que la actora titular de 3.021 participaciones sociales, se separó de la entidad demandada en virtud de sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Palma (Secc. 5ª) de fecha 27 de junio de 2016, y por ello solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de un auditor de cuentas a fin de determinar el valor razonable de dichas participaciones sociales. 2) Que en fecha 22 de septiembre de 2016, se designo auditor a QULT ACCOUNTANT'S GROUP S.L., quien emitió informe de valoración el 22 de febrero de 2017, fijando como valor razonable de aquellas participaciones en la cifra de 253.975,47.- euros. 3) Que dicho informe de valoración no puede tomarse en consideración, dado que: a) Se ha emitido fuera del plazo de dos meses que el artículo 354.2 LSC establece para su elaboración. b) La metodología empleada no es correcta, toda vez que el método del valor patrimonial ajustado no es el pertinente para valorar una empresa en funcionamiento, siendo el adecuado el método basado en el descuento de flujos de fondos. c) A efectos de sustituir los valores contables de los inmuebles por los de mercado, toma en consideración un informe de TASACIONES INMOBILIARIAS S.A. de fecha el 30 de octubre de 2015, cuando se había de tener en cuenta el valor de mercado al momento de la separación, esto es el 21 de octubre de 2011; informe que, además de no adjuntarse, valora incorrectamente los inmuebles tasados. d) Incorpora al pasivo social la suma de 220.891,43.- euros, como impuesto diferido, que no procede, dado que la revaloración contable a efectos de fijar el valor razonable de las participaciones no implica una venta de dichos inmovilizados. 3) Que aplicando el método de valoración correcto, tal y como se establece el informe elaborado por D. Porfirio , el valor razonable asciende a 826.909,55.- euros.

La sociedad contesta a la demanda diciendo, básicamente, que la valoración del perito es correcta porque se trata de una empresa que explota inmuebles. La diferencia entre ambas valoraciones es brutal. Según el primero, las participaciones del socio separado valían 253 mil euros y según el segundo informe, 826 mil euros

La Audiencia empieza diciendo que los jueces pueden revisar los dictámenes periciales

Partiendo de esa facultad de plenitud de conocimiento consideramos que el objeto del procedimiento no es otro que fijar el valor real o razonable de entidad demandada, a efectos de determinar la cantidad que la demandada viene obligada a abonar a la actora como precio de sus participaciones, una vez reconocido y aceptado por ambas partes litigantes su separación a fecha 21 de octubre de 2011; así se deduce de las alegaciones que efectúa la actora, en las que viene a considerar que la valoración efectuada por el auditor designado por el registrador mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos 353 y siguientes de la LSC, no es válida, peticionando expresamente que se fije en el importe en que se han sido valoradas por el informe emitido por el Sr. Porfirio . Y es por ello que, en contra de lo que se recoge en la resolución recurrida, nada impide no sólo entrar a analizar el informe del auditor designado por el Registrador, sino que incluso, a fin de evitar el non liquet, lo procedente es efectuar una declaración judicial del valor razonable en función de la prueba obrante en autos, o de ser insuficientes los datos aportados, dejar su determinación a fase de ejecución de sentencia, dentro de los límites fijados por los propios litigantes, estos es, no mas de 826.909,55.- euros (que es lo solicitado por la actora) ni menos de 253.975,47.- euros (que es lo ofertado por la demandada).

El escrutinio que realiza la Audiencia de los dictámenes periciales se extiende a los siguientes puntos

1. La empresa objeto de valoración: es una dedicada a alquilar 15 locales comerciales.

2. Una empresa así, está bien valorada si se emplean métodos “mixtos” (estáticos y dinámicos).

Que precisamente por ello, el método de valoración empleado por el Sr. Porfirio (método basado únicamente en el descuento de flujos de fondo) no es el mas acertado, siendo mas correcto, como también indica la Sra. Yolanda tomar en consideración métodos mixtos, que "consideran tanto la situación estática de la empresa, en unos casos, como cierta dinamicidad para recoger el valor que se generará en un futuro".

Esta afirmación del tribunal podría haberse argumentado más. ¿Por qué una empresa dedicada al alquiler de locales de su propiedad no puede valorarse capitalizando los flujos de caja que genera (rentas del alquiler)? La explicación puede encontrarse en que, aunque es teóricamente el más correcto método de valoración el de la capitalización de los flujos de caja, en cuanto implica imaginar lo que ocurrirá en el futuro, sus resultados pueden aquilatarse recurriendo al valor en venta de los activos si existe un mercado para tales bienes. En otras palabras, el valor que resulta de capitalizar los flujos de caja es un valor esperado mientras que el valor en venta – si hay mercado – es un valor “real” en el sentido de efectivamente obtenible por los socios. Recuérdese, el valor de liquidación y el valor según flujos de caja deberían coincidir. La Audiencia justifica la labor del perito designado por el Registro Mercantil diciendo que

El informe emitido por el auditor designado y en contra de lo que alega el actor, aplica distintas metodologías y/o métodos de cálculo: método estático basado en las cuentas anuales del ejercicio 2011 y distintos métodos mixtos, esto es valor estático (balance)+/- componente dinámico (método directo o anglosajon; método indirecto o de los prácticos; método simplificado de la renta abreviado del Goodwill; metodo de la tasa con y sin riesgo) y tras calcular, conforme a las formulas que incluye los resultado obtenidos a través de los distintos métodos de valoración obtiene una media valor de todos ellos que cifra en 798.630,50.- euros y con ello que el valor razonable de cada participación asciende a 84,07.- euros… se detalla en dicho informe que para el cálculo de los procedimientos aplicados ha tomado en consideración las cuentas anuales del ejercicio de 2011, los estados financieros y cuentas anuales de los ejercicios 2012 al 2015, a fin de cubrir eventos futuros previsibles y evaluar la evolución de la sociedad, así como el informe de tasación emitido por TASACIONES INMOBILIARIAS el 30 de octubre de 2015 para fijar una valoración actualizada de los inmuebles.

3. A continuación el Tribunal rechaza el informe del perito del demandante – el socio que se separa – porque considera que sobrevalora los ingresos de la compañía lo que conduce a un precio de las participaciones mayor del real e infravalora los gastos.

4. La clave es, como puede imaginarse, el valor de los inmuebles ya que constituyen el único activo de la compañía. De ahí que la demanda acabe siendo desestimada porque el demandante “no aporta ningún principio de prueba que acredite que el valor dado a los inmuebles no sea el acertado”

En consecuencia con todo lo expuesto concluimos que la valoración de la participaciones sociales de que es titular la actora según determina el informe elaborado QLT ACOUNTANT'S GROUP S.L, auditor designado por el Registrador, es correcta y razonable y en consecuencia, con desestimación de la demanda, se fija el valor de las mismas en la suma de 253.975,47.- euros, aceptado y ofrecido en pago por la demandada. Ello no obstante, consideramos que dadas las dudas de hecho que a priori presentaba el objeto de la presente litis, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la instancia y en consecuencia, estimando en este último extremo el recurso de apelación, tampoco respecto de las devengadas en la presente alzada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No creo que la Audiencia haya hecho bien en relación con las costas. Demasiados querulantes en España.

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Respuestas para Zarzalejos sobre la resolución del pleno de la Sala III del Tribunal Supremo

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Zarzalejos es uno de los mejores columnistas de la prensa española. Es, además, alguien que suele abordar los temas jurídicos con tino y mesura. Me ha sorprendido, por esta razón, la columna de hoy en  El Confidencial.  No me ha sorprendido, sin embargo, la de Carlos Sánchez con el que estoy sistemáticamente en desacuerdo. Sánchez ha apretado el gatillo fácil de establecer una relación causa-efecto entre el auge del populismo y un cambio de opinión en el Tribunal Supremo. Sin prueba alguna. Como digo, más de lo mismo. Por ello, me ocuparé sólo de Zarzalejos cuyas opiniones me importan mucho más. Dice el antiguo director del ABC

¿Cómo va a convencer el presidente del Tribunal Supremo de que su Sala Tercera dictó ayer una resolución técnico-jurídica y no de conveniencia para la banca y para las haciendas de las comunidades autónomas?, ¿cómo se puede explicar que de 28 magistrados, 15 interpreten que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en la formalización de las hipotecas es el particular y no la entidad financiera, como creen otros 13?, ¿cómo puede entender la gente que sobre una norma surjan interpretaciones tan diferentes entre 28 magistrados con un alto grado de especialización en materia fiscal y administrativa?, ¿cómo no van a percibir los ciudadanos que la Sala Tercera del Supremo ha salvado a las haciendas de las comunidades autónomas de devolver miles de millones a contribuyentes hipotecados y a la banca de ingresar lo que aquellas tuvieran que devolver por el importe percibido en concepto del impuesto de AJD?

Creo que, contra lo que piensa Zarzalejos, estas preguntas tienen una respuesta sencilla y convincente.

La primera:

¿cómo puede justificarse en razones jurídico-técnicas la resolución de la Sala?

Muy sencillo. La Sala, en realidad, no ha adoptado resolución alguna. Ha “revocado” la doctrina aceptada por la Sección y lo ha hecho – o, en mi opinión, era lo que debía hacer – simplemente porque la mayoría de los magistrados de la Sala entienden que la Sección fue imprudente al revocar una doctrina mantenida sistemáticamente por el Tribunal Supremo con apoyo en una norma reglamentaria durante más de 20 años. Si Zarzalejos tuviera en cuenta esto, todas sus preguntas dejan de tener sentido.

De los comentarios que se han hecho a las sentencias de la Sección II se deduce con claridad que la interpretación “histórica” y la “nueva” tienen a su favor argumentos plausibles. En esa tesitura, un tribunal prudente, esto es, un tribunal que tiene en cuenta las consecuencias de sus resoluciones habría mantenido la jurisprudencia previa salvo que se hubiera producido un cambio en las normas legales aplicables o en el Derecho Europeo o, en fin, en el “peso” de los argumentos utilizado para sostener la doctrina previa. Nada de eso ha ocurrido en este caso.

El Supremo no está para resolver casos. Está para orientar a los tribunales inferiores y a los operadores jurídicos. Lo que debió considerarse escandaloso – si es que debe considerarse escandaloso algo en todo este asunto, quod non, – es la sentencia de la Sección II. Salvo que los magistrados de la sección tuvieran argumentos tumbativos, debieron mantener la doctrina precedente y, en su caso, anunciar obiter dictum que tal doctrina podría cambiarse en el futuro, dando tiempo al legislador para adoptar las medidas que asegurasen la protección de la confianza de los operadores y, en general, la seguridad jurídica. Sobre todo, como ha explicado el profesor Pantaleón, la promulgación de normas transitorias.

¿Cómo se explica el resultado de la votación en la sala (15-13)?

En general, tiene razón Zarzalejos al señalar que si las decisiones de órganos judiciales colectivos se adoptan por mayorías ajustadas, los jueces se exponen a la crítica de que sus decisiones no son técnico-jurídicas sino políticas. Y el “entorno” de un “pleno” con la participación de 30 magistrados no es, desde luego, el idóneo para facilitar un debate técnico-jurídico sobre la mejor solución. 

Que la Sala se haya dividido en dos es perfectamente explicable por razones técnicas y “políticas” (en el sentido de política corporativa, no de política nacional).

Por razones técnicas porque, como veremos inmediatamente, el art. 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es una bazofia de norma que no orienta adecuadamente al aplicador del Derecho sobre su interpretación correcta. De ahí que tuviera que dictarse una norma reglamentaria. Por tanto, este es un “hard case” – un caso extremo – de los que hacen “bad law”. Si la Sección II consideró que tenía que cambiar de opinión después de 20 años y sólo menos de un año después de haber dicho lo contrario, se comprenderá que el legislador ha hecho dejación de sus funciones y ha asignado al Supremo un poder que no le corresponde como es el de establecer quién es el sujeto pasivo del impuesto. El problema con el art. 29 LITPAJD lo hemos sufrido en la última década con la legislación hipotecaria y procesal en materia de préstamos hipotecarios. El legislador se ha dedicado sistemáticamente a poner en vigor parches que empeoraban la situación y dejaban a los jueces a los pies de los caballos de Luxemburgo. Pero la clase política y periodística se ha apresurado a decir que la culpa es de la Sala I.

Y por razones políticas porque, aunque algunos de los miembros de la Sala consideraran más prudente haberse mantenido en la doctrina tradicional, es comprensible que quisieran mandar – votando en contra de revocar la nueva – una señal de su enfado con la gestión de este asunto por parte del presidente de la Sala y de su apoyo a los magistrados que compusieron la mayoría de la Sección II que –imagino – consideran que actuaron de buena fe y en cumplimiento de su deber. En definitiva, lo extraño habría sido que la Sala hubiera decidido desautorizar a sus compañeros por unanimidad o cuasi-unanimidad. ¿Cómo habrían quedado los magistrados – especializados en la materia – de la Sección II?

¿Qué deberían creer los ciudadanos?

Los ciudadanos deberían aplicarse el Salmo 94:15 “Los jueces volverán a ser justos, y la gente honrada los imitará”. El Supremo ha dado muestras, una vez más, de su feroz independencia. O mejor dicho, de la feroz independencia de cada uno de sus 90 magistrados a los que es imposible para ningún político controlar “en grupo”. Cada uno de los noventa dice y hace lo que le parece. Los estudios empíricos – pocos – que hay disponibles así lo corroboran.  Y como ponen miles de sentencias al año y tienen muy poco tiempo para redactarlas (cada magistrado tiene dos ponencias semanales, además de atender a la lectura de las de sus colegas de Sala o sección para poder participar en la deliberación correspondiente) es natural que haya errores y que haya bandazos cuando la mayoría de una Sala se da cuenta de que lo hecho por ellos mismos o por una parte de ellos ha tenido consecuencias funestas. Pero asignemos la responsabilidad a quien corresponda. El legislador ha tenido 20 años para decir, con claridad, quién tiene que pagar el IAJD en los préstamos hipotecarios. Esa es una decisión que ha de tomar el legislador. No los jueces. Pero los jueces no pueden alegar la “oscuridad” de la Ley para no decidir. Cometerían un delito. Y entre cometer un delito y meter la pata, nuestros jueces prefieren meter la pata. Pero no deberían tener que aguantar las sandeces y, lo que es peor, las acusaciones de prevaricación de lo peor de nuestra clase política y periodística.

En fin, el Presidente del Gobierno ha dicho hoy que "Nunca más los españoles pagarán este impuesto y lo pagará la banca". Una vez más, ha mentido a sabiendas.

X Foro de Jueces–Profesores de Derecho Mercantil

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(la participación está abierta sólo a jueces y a profesores universitarios)

Adam Smith, la unión de Escocia e Inglaterra y los intereses de los clérigos: lección sobre Cataluña

Foto: Martin Donato

Las ideas económicas básicas de Smith… no provenían de Francia, aunque de ahí había extraído muchos de los ejemplos que utilizaba para ilustrarlas… Sus ideas básicas surgieron de observar los cambios a su alrededor. Escocia estaba experimentando una transformación tan asombrosa en una generación y desde 1707 como la de los tigres asiáticos en los años ochenta del siglo XX. La opinión de Adam Smith respecto de la Unión con Inglaterra acordada en 1707 la conocemos a través de una carta de 1760 que envió a su editor William Strahan: << La Unión fue una medida de la que se ha derivado infinito bien para este país. Que tales efectos se produjeran, sin embargo, debió de parecer algo muy remoto e improbable a los que vivieron aquellos años. El efecto inmediato fue dañino para los intereses de todos los órdenes en Escocia. La nobleza fue destrozada… incluso los comerciantes parecían perjudicados al principio… el clero, que por entonces no carecía de influencia, temió por la suerte de la iglesia. No es de extrañar que en aquel momento, todas las órdenes de los hombres conspiraran para maldecir una Unión tan perjudicial para sus intereses inmediatos. Visto desde la posteridad, las opiniones son ahora muy diferentes>>

Hablando de la proposición de extender la Unión a Irlanda, Adam Smith escribe en La Riqueza de las Naciones: <<Gracias a la unión con Gran Bretaña, Irlanda ganaría, además de la libertad de comercio, otras ventajas mucho más importantes, y que compensarían con creces cualquier aumento de impuestos que pudiera acompañar a esa unión. Porque la unión con Inglaterra, permitió que las clases medias y bajas de Escocia se liberaran completamente del poder de una aristocracia que las había sojuzgado hasta entonces. Por la unión con Gran Bretaña la mayor parte de la gente de todas las clases sociales en Irlanda obtendría una liberación igualmente completa de una aristocracia mucho más opresiva.... fundada en la más odiosa de todas las distinciones, la de los prejuicios religiosos y políticos....>>

Iain McLean, Adam Smith and the modern Left, 2005