Competencia desleal por imitación de producto

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 se lee que cuando lo que se imita es un producto o procedimiento, estamos ante una infracción de patente o, en su caso, ante una imitación desleal del art. 11.

Si a tamañas diferencias se une, en fin, que según la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007 (rec. 2037/00 ) el ámbito propio del art. 12 LCD "es el de los signos distintivos, las denominaciones de origen y las expresiones como las que el propio precepto menciona a título de ejemplo", pero no el de las creaciones materiales o productos, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse, pues en el presente caso el elemento de una anterior relación entre parte actora y parte demandada no ha tenido relevancia alguna y el conflicto se ha centrado, de forma prácticamente única, en la licitud o ilicitud de la importación y comercialización en España de motores fabricados en China, identificados con una marca completamente distinta de HONDA pero que imitan los previamente fabricados y comercializados por la demandante HONDA e importados exclusivamente para España por la otra demandante, ámbito propio no del art. 12 LCD sino de su art. 11 según la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 7-6-00 en rec. 2484/95 , 11-5-04 en rec. 1434/98 , 7-7-06 en rec. 3401/99 , 30-5-07 en rec. 2037/00 , 17-7-07 en rec. 3426/00 , 7-7-09 en rec. 524/05 y 4-3-10 en rec. 269/05 entre otras).

Y el Tribunal Supremo hace suya la argumentación de la Audiencia Provincial de Murcia que había recogido lo que podemos considerar la doctrina más generalizada sobre los casos de imitación, doctrina que se resume como sigue: no hay imitación desleal si (1) el demandante no es titular de un derecho de exclusiva (patente, modelo); (2) no hay actos de confusión del art. 6 de la Ley de Competencia Desleal si el imitador ha fijado su propia marca en el producto (3) son relevantes, al efecto de apreciar la confundibilidad, las características de los compradores (utilizan el producto “en su actividad empresarial”) (4) ¿cómo se aprecia si hay riesgo de asociación? Se requiere originalidad, prueba de que el consumidor podría creer en la existencia de una segunda marca de HONDA (esto es confuso) “ último extremo, "dicho riesgo de posible asociación de procedencia habría sido introducido en el mercado, no por el fabricante del producto similar sino por los fabricantes referentes de las denominadas segundas marcas"… "el riesgo de la asociación de la procedencia ha de emanar de la imitación (así se desprende también del art. 11 de la LCD al requerir la idoneidad de la imitación para generar la asociación) y no de la posibilidad de creencia errónea por parte del consumidor de que la marca Launtop constituya una segunda marca de Honda porque en el mercado exista esta técnica competencial"

Los juzgados de Madrid, colapsados y los socialistas, dando el pase

O es la sensación. Un Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 que llevamos esperando desde julio; el mismo juzgado no ha enviado todavía a la Audiencia una sentencia que dictó, casi cuatro años después de presentada la demanda, el 24 de febrero de 2010. O sea, llevamos un año esperando a que la Audiencia nos dé plazo para presentar el recurso de apelación. La Audiencia Nacional todavía no nos ha dado plazo para formalizar el recurso contra una resolución de la CNC dictada en febrero de 2010. Se dice siempre que no hay bastantes jueces. Pero parece que tenemos más funcionarios judiciales que nadie en Europa. Algo va muy, muy mal. La próxima vez que vea el letrerito de “Madrid Excelente” lo entenderé como un chiste del Gobierno de la “locomotora de España”.

Por lo demás, los socialistas siguen confirmando su reputación de incompetentes y retrasados. Observen la noticia de EL PAIS de hoy.

“los socialistas aseguran que fomentaran la transmisión de empresas para evitar su cierre. Se trata de que los ayuntamientos intermedien para poner en contacto a personas que tengan un local o negocio y deseen traspasarlo con aquellas que quieran emprender un negocio”

Si la noticia le parece bien o “no es para tanto”, entonces debería dejar de leer este blog. Porque sí es para tanto. ¿Son idiotas los que hacen el programa electoral de los socialistas? ¿Creen que el personal funcionario de los ayuntamientos tiene más posibilidades e incentivos para encontrar a un comprador para un negocio que el que está como loco por deshacerse de él? ¿alguna vez colocó a alguien un servicio público de empleo que no fuera en el propio servicio público de empleo o en una consejería? ¿cuánto nos costó? ¿1000 millones de euros? ¿dio el ICO algún préstamo? Lo dicho. Son sencillamente idiotas. Por Dios, ¡que vuelvan los de 1982!

¿Por qué cosas litigan los alemanes en Derecho de la Competencia?

Un reciente trabajo recopila todas las sentencias dictadas en Alemania entre 2005 y 2007 en las que se aplicaron las normas europeas y alemanas de Derecho de la Competencia. Se trata de Peyer, Sebastian, Myths and Untold Stories - Private Antitrust Enforcement in Germany (July 1, 2010). El trabajo merece ser leído entero, pero a mí me interesa destacar que, como habíamos sugerido en nuestro trabajo publicado en InDret, el “private enforcement” del Derecho de la Competencia no está subdesarrollado. Hay muchos pleitos en los que se aplican las normas sobre competencia. 

Obsérvese que apenas hay casos de fijación horizontal de precios u otros acuerdos horizontales. Los casos son, en su mayoría, casos típicos de competencia desleal. En Alemania, el abuso de una situación de dependencia económica se encuentra en la Ley de Defensa de la Competencia. En España, como es sabido, en la Ley de Competencia Desleal.

Lo que no hay es muchos pleitos de daños por cártel. Pero la razón se encuentra en que esta es una litigación incipiente porque lo son también las decisiones de las autoridades de competencia que declaran y sancionan la existencia de un cártel. Peyer añade una segunda posible explicación que parece plausible. En las follow-on claims podemos esperar que haya más settlement, esto es, transacciones entre las partes de manera que no se llegue a sentencia

Since there was a number of cartel cases in both the EU and Germ-any during the observation period and given that these cases on the whole are easier to litigate because culpability has been established, we would expect a high level of settlements in cases where the defendant‟s position was weak, leaving the cases where the plaintiff misjudged the strength of the defendant‟s case to go to court. In other words, cases where the defendant knows that he is likely to lose are settled before or during trial and, thus” no llegan a sentencia

Otro ejemplo de la creciente divergencia trasatlántica: tying

Illinois Tool Works v. Independent Ink

Illinois Tool Works manufacture and market printing systems that include: (1) a patented piezoelectric impulse ink-jet printhead; (2) a patented ink container; and (3) specially designed, but unpatented, ink. Illinois Tool Works sell their systems to original equipment manufacturers (OEMs) who incorporate the printheads and containers into printers and also agree (a) to purchase their ink exclusively from Illinois Tool Works, and (b) not to allow their customers to use any other ink. Independent Ink developed ink suitable for use in Illinois Tool Works' printing system and argued that Illinois Tool Works were engaged in illegal tying and monopolization in violation of sections I and 2 of the Sherman Act. (22) Tying occurs when the supply of one good or service (the tying item) is conditional on the purchase of another good or service (the tied item) from the supplier. (23) A complainant can show that such conduct has a restrictive effect if, inter alia, the party imposing the tie has sufficient market power in the tying item to restrain trade in the tied market. (24) The Supreme Court had presumed market power in tying items subject to patent protection. (25) Here, however, after a reconsideration of the issues, the Supreme Court ruled that the requirement of market power in the tying product "must be supported by proof of power in the relevant market rather than by a mere presumption thereof."

Este caso supone un cambio importante en relación con el abuso de posición dominante consistente en vincular la celebración de un contrato a otro (Tying). Así, se considera abuso que la empresa dominante se reserve, sin necesidad, una actividad derivada o auxiliar en un mercado vecino pero distinto a aquél en el que ocupa la posición de dominio si existe el riesgo de que la competencia desaparezca en ese otro mercado. Mercados secundarios son aquellos que se refieren a los accesorios o a las piezas de recambio de un bien, que constituye el mercado primario. En el ejemplo, las impresoras -primario- y la tinta -secundario-; o mercado industrial y mercado al por menor de un producto. O por ejemplo, el del fabricante del 90 % del azúcar en Irlanda que dificulta la entrada de competidores en la venta de azúcar empaquetado a los establecimientos vendiéndoles el azúcar a un precio superior al que lo vende a otros distribuidores. La cuestión está en decidir si el mercado relevante es el del producto primario, incluyendo, por tanto, los accesorios y piezas de recambio o si éstos últimos productos constituyen un mercado específico. En este segundo caso, se afirmaría en todos los casos que el fabricante del producto primario tiene posición de dominio si los accesorios y las piezas y material de recambio no son estándar para todos los productos del sector. Parece claro que existe relación entre los dos mercados y que subidas de precio en las piezas de repuesto y accesorios provocan cambios en el mercado del producto primario. El fabricante de este producto que esté presente también en el de productos secundarios tratará de maximizar su beneficio conjunto y la existencia de competencia en el mercado primario disciplinará al fabricante, también en el mercado secundario porque los clientes, ante una subida significativa de los precios de los accesorios y recambios, adquirirán productos primarios de otras marcas y potenciales adquirentes, una vez informados, no se colocarán en posición de que les exploten. Por lo tanto, el empresario no está en condiciones de explotar una posición de dominio en el mercado secundario en tanto exista suficiente competencia en el mercado primario. Según esta construcción, los consumidores, cuando adquieren el producto primario, eligen una marca u otra teniendo en cuenta en el precio no sólo el del producto primario sino también los de los productos secundarios, lo que no es disparatado si se imputa a compradores profesionales o si existen en el mercado contratos de mantenimiento de largo plazo disponibles o si el mantenimiento se incluye en las compraventas de productos primarios.

La crítica a esta tesis se funda en cuatro objeciones. La primera es que los costes de cambiar pueden ser elevados en el sentido de que la competencia en el mercado del producto primario no protege suficientemente a quien ya ha adquirido el producto (lock-in). También hay problemas de información en los nuevos compradores que pueden no valorar exactamente el mayor precio de un producto en comparación con otro como consecuencia del hecho de que los accesorios y piezas de repuesto del primero sean más caros que los del segundo. En tercer lugar, el mercado de productos primarios puede no ofrecer suficiente protección si, como es frecuente, se trata de un mercado con amplia diferenciación de productos (competencia monopolística). Por último, si el fabricante puede discriminar entre compradores, la influencia “benéfica” de la competencia en el mercado de productos primarios sobre el mercado de productos secundarios es mucho más reducida.

Estas objeciones no justifican de por sí afirmar la existencia de un mercado específico y, por tanto, de una posición de dominio, en todos los casos de productos secundarios. Pero, de lo que se ha expuesto, se puede deducir qué criterios son relevantes para decidirlo. Así, si es difícil encontrar productos secundarios compatibles y los productos primarios son caros y de larga duración, es más fácil para el fabricante elevar los precios de los productos secundarios y tratar de explotar a los consumidores. Por el contrario, si hay muchos productos secundarios compatibles o el producto primario no es de larga duración, el abuso es imposible. La clave parece estar en la conexión que exista entre los dos mercados y en los costes de cambiar para los consumidores del producto primario en caso de elevación de los precios de los productos secundarios, costes que pueden ser menores, por ejemplo, si existe un mercado de segunda mano para el producto primario. También debe comprobarse si los consumidores pueden protegerse frente al abuso mediante contratos de mantenimiento de larga duración. Se añade que, en fases de crecimiento económico, el fabricante espera sus beneficios de la venta de productos primarios, por lo que el riesgo de perder clientela en ese mercado como consecuencia del abuso por su parte en el mercado de los productos secundarios, actúa como mecanismo de disciplina mucho más potente que en las épocas de recesión donde el fabricante puede esperar obtener más ingresos de las tareas de reparación y mantenimiento que de la venta de nuevos productos primarios. En este análisis es relevante igualmente si el mercado “castigará” al que abusa de la base de clientes instalada en forma de pérdida de futuros clientes que temerán el comportamiento oportunista del fabricante del producto primario, de forma que no pueda afirmarse que la estrategia del fabricante pueda permitirle obtener beneficios supracompetitivos.

El Informe Deloitte sobre los ingresos de los clubes europeos de fútbol

Se ha publicado el informe Deloitte sobre el fútbol europeo. El Real Madrid y el Barcelona son los clubes europeos que más ingresan, pero, en el “ranking”, la liga británica tiene 7 clubes lo que Deloitte explica por dos razones

“by the scale and relatively even distribution of the Premier League’s
centrally negotiated broadcast monies and the success of English clubs in generating higher matchday revenues than their continental competitors.

Es sabido que los clubes norteamericanos superan a los europeos en beneficios, y los europeos a los norteamericanos en ingresos. Y en los EE.UU., las Ligas hacen todo lo posible por equilibrar la competición limitando los salarios que se pueden pagar a los jugadores o la libertad para contratar a los mejores. En la Liga española se discute si, para hacerla más equilibrada y – se supone – más interesante, convendría establecer limitaciones semejantes y, sobre todo, repartir los ingresos de los derechos de retransmisión televisiva.

Obsérvese que los equipos ingleses, como tienen un mercado televisivo más amplio que el español, a pesar de usar un sistema de venta centralizada de derechos y reparto “reequilibrado”, obtienen poco menos que el Barcelona (lo de los italianos es dudoso porque pasaron en 2009 de venta individual a venta centralizada, yo creo que esos datos reflejan todavía venta individual de derechos por cada club).

No deberíamos imitar a los norteamericanos. Ni siquiera, probablemente, a los ingleses (Deloitte señala, con razón, que los ingresos de venta de entradas parecen muy importantes y que se sigue manteniendo el 1/3 de derechos de televisión, 1/3 de merchandising y 1/3 de venta de entradas). La razón es que si se reparten los ingresos equilibradamente o se ponen límites, es posible que la calidad de los equipos sea más parecida y, por tanto, que la Liga sea más equilibrada, pero, como no hay comidas gratis, eso se hará a costa de reducir la calidad máxima que puede alcanzar un club. Es decir, tendremos más clubes de 7 pero no tendremos ningún club de 10.

Esto no es un problema si el mundo se acabara en la competición liguera nacional. Que es lo que sucede, cabalmente, con los equipos y las competiciones norteamericanas: para ellos el mundo se acaba en las fronteras de los EE.UU. Pero para el fútbol y, en particular, el fútbol europeo, las cosas son distintas. El valor relativo de las competiciones – y la proyección - europeas y mundiales en comparación con las nacionales no hace más que crecer (los ingresos televisivos europeos son un 20 % del total de ingresos televisivos de los clubes según el informe y esta cifra debe ser crecientemente importante para el merchandising y la esponsorización). Y, para competir en esas ligas superiores – la europea y la mundial – los equipos deben poder alcanzar la máxima calidad, esto es, invertir en los mejores jugadores, entrenadores y gestores. Y la misma tabla refleja que, para que el Madrid y el Barcelona puedan competir con los equipos ingleses cuyos ingresos televisivos, incluso con venta centralizada, son en conjunto más altos porque su mercado es mayor (90 millones de telespectadores frente a 45 lo que se refleja en que el valor conjunto de los derechos sea muy superior para la Liga Inglesa en relación con la española) deben poder maximizar sus ingresos. En otro caso, España tendrá una liga más reñida, probablemente, pero, a largo plazo, su posición en los rankings será la que le corresponde por tamaño del mercado, o sea, la 5ª de Europa.

Otra cosa que llama la atención del informe es que, hay notables diferencias en lo que percibe individualmente cada club de los derechos televisivos incluso entre países en los que la venta de tales derechos se hace colectivamente. Por ejemplo, los equipos ingleses reciben mucho más que los alemanes. Y los italianos parecen tener en la televisión su principal fuente de ingresos (no consiguen que la gente vaya al campo). Y los alemanes venden muchas camisetas porque su mercado nacional es mayor y su pay-tv market, miserable (el Bayern recibe el 54 % de sus derechos televisivos por su participación en la Champions League).

La Voce: los inversores españoles están mejor protegidos frente al robo por los insiders que los que invierten en la Bolsa italiana

En el último número de LA VOCE se recoge este gráfico, del que, aunque hay que ajustarlo, podemos estar orgullosos como españoles: refleja la relación entre capitalización bursátil (valor de todas las empresas que cotizan en la Bolsa) y PIB (producto interior bruto). Un mayor tamaño del mercado bursátil, en relación con el tamaño de una economía tiene importantes ventajas en términos de financiación de las empresas – pueden obtener financiación a menor coste y, por tanto, una ventaja competitiva frente a empresas semejantes que no disfrutan de un mercado de capitales semejante – y en términos de eficiente asignación del ahorro.

La ley de Felix (Salmon) apud Marginal Revolution

One of the paradoxes of news media is that most of the time, the more you’re paying to use it, the harder it is to navigate. Sites like Huffington Post make navigation effortless, while it can take weeks or months to learn how to properly use a Bloomberg or Westlaw terminal. Once the NYT implements its paywall, it’s locking itself into that broken system: it will be providing an expensive service to a self-selecting rich elite who are willing to put in the time to learn how to use it. Meanwhile, most Americans will happily get their news from friendlier and much more approachable free services like HuffPo.

No es verdad. El contenido – y el tipo de contenido – de las webs de pago es mucho más diverso y complejo que el de un periódico. Veremos qué pasa con el New York Times. Pero, en todo caso, es mucho más fácil hacer una portada atractiva y fácil de usar cuando su contenido son noticias que cuando se trata de almacenar bases de datos de sentencias, normas jurídicas, resultados empresariales o cotizaciones.

Disolución por falta de adaptación a la Ley de una sociedad profesional

El Juzgado de lo Mercantil de las Palmas ha dictado una sentencia de 18 de enero de 2011, notable por lo trabajada, sobre disolución de sociedades profesionales como consecuencia de la falta de adaptación de sus estatutos a la Ley de Sociedades Profesionales.

En lo fundamental, la sentencia sostiene que el régimen de la ley de Sociedades profesionales es imperativo y, por tanto, que una sociedad que implique el ejercicio conjunto de una profesión queda sometida a su régimen aunque los socios pretendan calificarla como sociedad de medios o de intermediación. En consecuencia, la falta de adaptación de sus estatutos a la Ley provoca su disolución de pleno derecho y los acuerdos de sus órganos sociales adoptados con posterioridad a dicha disolución son nulos. También hace algunas observaciones de interés sobre el caso en el que una sociedad de abogados realiza, además, otras actividades distintas del ejercicio de la abogacía.

El documento sometido a consulta por la Comisión en relación con las acciones colectivas para reclamar indemnización de daños consecuencia de cárteles: mejor no hacer nada

Hay algo de ingenuidad. Parece creer la Comisión Europea que el hecho de dictar una regulación mejora las cosas por sí sola. Por ejemplo, cree que hay en vigor normas suficientes para asegurar la tutela judicial efectiva en transacciones transfronterizas de escasa cuantía a la hora de cobrar o a la hora de utilizar la mediación

Recent EU legislation has established accelerated procedures which al-low parties to swiftly obtain an enforceable title in cross-border small and uncontested claims. Moreover, procedural guarantees are provided to parties attempting to resolve their cross-border disputes amicably through mediation

Pero no sé si tenemos alguna evidencia empírica acerca de la eficacia de tales normas. Es decir: ¿se han reducido los tiempos en los que los acreedores cobran desde la incorporación de estas normas a los Derechos nacionales?

El documento define “collective redress” como sigue

When citizens and businesses are victims of the same breach commit-ted by the same company, bundling of their claims in a single collective redress procedure, or allowing such a claim to be brought by a representative entity or body acting in the public interest, could simplify
the process and reduce costs. "Collective redress" is a broad concept encompassing any mechanism that may accomplish the cessation or prevention of unlawful business practices which affect a multitude of claimants or the compensation for the harm caused by such practices. There are two main forms of collective redress: by way of injunctive relief, claimants seek to stop the continuation of illegal behaviour; by way of compensatory relief, they seek damages for the harm caused.

Como hemos explicado en otro lugar, regular acciones colectivas de reclamación de daños solo tiene sentido en relación con los cárteles en forma de follow-on claims, esto es, en forma de demandas presentadas una vez que la Comisión Europea o la autoridad nacional de competencia han descubierto y sancionado el cártel. Es impensable que uno o varios particulares presenten una demanda para que un Juez civil investigue si ha existido un cártel y así lo declare. Los jueces y el procedimiento civil no están preparados para tal cosa. Y, en relación con los abusos de posición dominante, sólo cabe imaginar un problema de daños masivos en los abusos de explotación (en los abusos por exclusión de competidores, éstos son pocos y no tienen costes elevados para organizarse). Y, en tales casos, una solución fácil es, a menudo, la de una devolución masiva por parte de la empresa dominante de las cantidades cobradas indebidamente.

El documento reconoce que existe una gran variedad de mecanismos de acciones colectivas en Europa y

Given the diversity of existing national systems and their different lev-els of effectiveness, a lack of a consistent approach to collective redress at EU level may undermine the enjoyment of rights by citizens and businesses and gives rise to uneven enforcement of those rights.

No veo por qué. Si los consumidores afectados lo son los de un cártel nacional, no hay por qué colocar a las víctimas de un cártel en mejor posición procesal que las víctimas de cualquier otro daño masivo. Es más, a la Unión Europea le falta legitimidad para intervenir ya que se trata de la efectividad de la legislación nacional sobre competencia.

Si se trata de un cártel internacional, y como también hemos explicado en otro lugar, la “competencia entre ordenamientos” protege a los consumidores. Estos elegirán el foro que sea más favorable a la agrupación de reclamaciones y es muy fácil hacerlo dado que basta con que una de las empresas cartelistas tenga una filial en el país más “plaintiff friendly” para atraer a ese foro a todos los cartelistas. La prohibición de discriminación entre víctimas nacionales y víctimas de otros Estados europeos completa la protección. Los Estados que quieran convertirse en foros para este tipo de demandas tendrán incentivos para regular de la forma más favorable posible a las víctimas las acciones colectivas.

La Comisión se defiende frente a la acusación de que sería mejor dictar una regulación general para todos los tipos de acciones colectivas y no solo para víctimas de cárteles. Pero la defensa es débil. Los problemas específicos de los que sufren daños derivados de un envenenamiento masivo o de un derrame de petróleo o de una estafa a gran escala o de inversiones engañosas pueden ser muy variados y no hay ninguna garantía que las reglas pensadas para los litigios basados en cárteles sean óptimas para los demás.

La eficiencia de un sistema de acciones colectivas no depende principalmente del diseño del sistema. Depende del sistema judicial del país en el que se utilizan. Y si los pleitos tardan 7 ó 10 años en ser resueltos, también los pleitos basados en acciones colectivas tardarán 10 años en ser resueltos. Preocuparse porque el proceso correspondiente sea eficiente es como preocuparse por ahorrar en el chocolate del loro cuando no hay ni para pagar la comida.

En cuanto a la información de las víctimas, los abogados tienen incentivos para informar al respecto. No creo que haya un riesgo grave de abuso en la litigación, teniendo en cuenta las legislaciones procesales continentales. Pero, nuevamente, la Comisión Europea no debería preocuparse más que los propios Estados a ese respecto puesto que son sus empresas las que sufrirían esos abusos.

En cuanto a la “financiación” de estas demandas, cualquier financiación pública sería completamente inapropiada. Los Estados están exhaustos de fondos. Que se financien con las costas.

En fin que, una vez más, es mejor que en este campo la Comisión Europea no haga nada. Que es poco compatible con el principio de subsidiariedad hacerlo. Que se preocupe por mejorar el procedimiento comunitario de aplicación de los artículos 101 y 102 para asegurar de la mejor manera posible los derechos de defensa de las empresas y de convencer al legislador comunitario para que haga cambios fundamentales en la interpretación y aplicación de ambos preceptos.

Los contratos entre una agencia inmobiliaria y un promotor no son contratos de agencia en el sentido de la LCA

La STS 27 de diciembre de 2010 dice dos cosas

23. Pues bien, no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el "empresario" y el "agente" estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios.

34. Pues bien, en este caso, incluso si admitiésemos a nivel dialéctico que las relaciones entre las partes deben calificarse de contrato de agencia, dadas las peculiaridades del negocio encomendado a la demandante, el pronóstico de la sentencia recurrida de que la "clientela" captada por ella –compradores particulares de pisos en zona turística-, no es susceptible de producir en el futuro ventajas sustanciales a la promotora -no cabe pensar en que sigan comprando pisos construidos por ella-, no cabría tildarla de irrazonable, ilógico o absurdo, por lo que debería ser mantenida en esta fase del litigio.

Las actividades de lobby no pueden sancionarse como acuerdos, decisiones o recomendaciones restrictivos de la competencia

Y la razón es muy simple: tal coordinación no afecta al comportamiento de las empresas en el mercado (ese que cada empresa debe decidir autónomamente), sino que afecta a la relación de las empresas con los poderes públicos.  Esto es una obviedad en el Derecho norteamericano. Se conoce como doctrina Noerr-Pennington y se funda en la subordinación del Derecho de la Competencia al ejercicio de derechos fundamentales de asociación, petición y participación en los asuntos públicos

The value of the Noerr-Pennington doctrine to associations is twofold. First, the doctrine means that an association may engage in lobbying efforts on behalf of its members, even though such efforts might be viewed as conspiratorial. Second, it means that the association may jointly lobby with other organizations, even if the effect of those efforts may be anticompetitive”.

La Sentencia del Tribunal General de 12 de mayo de 2010 ha establecido la misma doctrina para el Derecho europeo.

81      A este respecto, se deduce de la Decisión impugnada que la Comisión consideró, en el apartado 102, que los documentos aportados por la demandante, en particular, el escrito de 26 de marzo de 1996, no demuestran que la actuación del Cembureau sobrepase la actividad normal de presión ejercida por cualquier asociación que agrupe a empresas de un sector para proteger y promover los intereses de sus socios.

82      Pues bien, aunque la demandante refuta esta afirmación, es forzoso señalar que no explica de qué modo esa actuación del Cembureau en 1996 revela un control por esta asociación del procedimiento de adopción de la norma y del CEN/TC 51. Como ha señalado la Comisión en su Decisión impugnada, del escrito de 26 de marzo de 1996 se deduce que el Cembureau trató de defender el interés de sus miembros dirigiéndose a las entidades que podían influir en la redacción de la norma, y entre ellas, en el presente caso, a los servicios de la Comisión que elaboraron el proyecto de mandato M/114. Por tanto, la demandante no demuestra, basándose en dicho escrito, que la Comisión haya incurrido en un error manifiesto de apreciación por no declarar que el Cembureau haya influido en el procedimiento hasta el punto de controlarlo y de viciarlo. Procede, por lo demás, señalar que la demandante también presentó a la Comisión en 1997 sus observaciones y sus reservas al proyecto normativo, lo que ha reconocido en la réplica, en la que hace mención a su escrito de 7 de mayo de 1997 a la DG «Empresa».

Como siempre, en el ámbito europeo, echamos de menos referencias a los derechos fundamentales.

Después de los medicamentos, los derechos de propiedad intelectual

 

El caso es simple: las Ligas venden derechos de retransmisión de los partidos a un precio muy elevado para el país donde se juegan (la Premier League en Gran Bretaña) y a un precio mucho más bajo para su retransmisión en otros países (“paquete internacional”), por ejemplo, los españoles vemos los partidos de la Premier League británica pero esos derechos valen menos que los de la Liga española. Pues bien, coger una tarjeta descodificadora griega que permite ver un canal – griego – en el que se retransmiten en directo los partidos de la Premier League y llevársela a Gran Bretaña y ver desde Gran Bretaña los partidos no puede ser ilegal según Kokkot

55.      Sólo esta interpretación lógica es compatible con el objetivo general de la Directiva 98/84. Conforme a sus considerandos segundo y tercero, la Directiva ha de promover la prestación transfronteriza de servicios. Sería difícilmente compatible con ello que bastase el traslado transfronterizo de dispositivos lícitos de acceso condicional para declararlos dispositivos ilícitos.

Y añade – aunque no lo dice donde debiera, esto es, en relación con los arts. 101-102 del Tratado -

  56.      Por lo demás, el principio general de seguridad jurídica, que constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión, exige, en particular, que una normativa sea clara y precisa, con el fin de que los justiciables puedan conocer sin ambigüedad sus derechos y obligaciones y adoptar en consecuencia las medidas oportunas. (14) Si hay previstas disposiciones penales, hay que respetar también el principio de legalidad de los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege), que afirma que las reglas comunitarias deben definir claramente las infracciones y las penas que las castigan. (15) Por tanto, si el legislador de la Unión quisiera de verdad proteger la compartimentación territorial de los mercados televisivos y sancionar la mera elusión de esta compartimentación por la vía de introducir en otros Estados miembros tarjetas decodificadoras lícitas en el Estado de origen, lo habría tenido que indicar mucho más claramente.

Hay más cosas en las Conclusiones. La Abogada General no considera, por ejemplo, que sean contrarias al Derecho Europeo las normas nacionales que traten de proteger a los titulares de los derechos cuando establecen limitaciones contractuales al ejercicio de los mismos por los que los adquieren

El concepto de “invitación a comprar” en la Directiva de prácticas comerciales engañosas

En este frenesí de conceptos jurídicos inventados por el Derecho europeo, le ha tocado el turno ahora al concepto de “invitación a comprar”. Según las definiciones de la Directiva 2005/29, hay «invitación a comprar» cuando (art. 2

“la comunicación comercial … indica las características del producto y su precio de una manera adecuada al medio de la comunicación comercial utilizado, y permite así al consumidor realizar una compra;

Dice el Considerando 14 que sólo hay que obligar al empresario a incluir extremos determinados en la publicidad (“datos esenciales”) cuando el “comerciante haga una invitación a comprar, concepto éste claramente definido en la Directiva”). Bueno, tan claramente no, a la vista de que ya se ha planteado una cuestión prejudicial.

El protector del consumidor sueco considera que el típico anuncio publicitario de un viaje en el que se hace referencia al precio y se incluyen muchos extremos y limitaciones en la letra pequeña, constituye publicidad engañosa porque omite extremos esenciales según el art. 7.4 de la Directiva.

Mengozzi, el Abogado General, ha presentado sus conclusiones el pasado día 3 de febrero y plantea el problema en los siguientes términos: si hacemos una interpretación estricta de lo que sea una “invitación a comprar”, no se aplicará nunca el art. 7.4 de la Directiva y los comerciantes no tendrían que proporcionar información completa en ningún caso. Si hacemos una interpretación demasiado amplia, se acabó la publicidad porque los anuncios no pueden contener, obviamente, toda la información que se exige en dicho precepto.

Para empezar, invitación a comprar no es “invitatio ad offerendum”, pero tampoco parece que se corresponda con el término oferta en todos los derechos civilizados. Esto es, una declaración de voluntad que por ser seria y completa permite al destinatario de la misma celebrar el contrato aceptándola. Por el contrario, una invitación a ofrecer es solo un paso preliminar en la celebración de un contrato. El destinatario de la invitación no puede celebrar el contrato diciendo simplemente “sí, acepto”.

El legislador europeo ha creado una categoría intermedia entre la oferta y la invitación a ofrecer: la “invitación a comprar” que obliga al comerciante a incluir en su publicidad los extremos que se recogen en el art. 7.4 de la Directiva. El art. 7.4 de la Directiva, además de la identificación del empresario y del producto, exige una descripción completa del precio o, al menos, de la forma como se determina y de todos los gastos adicionales o, si no se pueden calcular de antemano, advertir de que existen y los procedimientos de pago, entrega y funcionamiento, el sistema de tratamiento de las reclamaciones (“si se apartan de las exigencias de la diligencia profesional”, supongo que se refiere al funcionamiento del producto, no a las reclamaciones) y el derecho a revocar el consentimiento, si existe. En fin, “facilito” para meterlo en un anuncio publicitario.

Dice Mengozzi (i) basta – para que haya una invitación a comprar – que el consumidor pueda identificar el producto con la información facilitada por el comerciante; (ii) que aunque hay que indicar el precio, basta con indicar un precio de partida si hay variantes del producto y el precio es complejo.

Como esto es un absurdo: (hay una invitación a comprar porque la información facilitada permite al consumidor comprar el producto pero si hay una invitación a comprar, el comerciante tiene que facilitar al consumidor la información que le permita comprar el producto), Mengozzi dice que, en su opinión, el hecho de que el consumidor pueda realizar la compra a la vista de la publicidad es una “consecuencia derivada del hecho de que el consumidor dispone de información suficiente para identificar tanto el producto como el precio. El concepto de “permite así al consumidor realizar una compra»

“debería interpretarse más bien en el sentido de que establece un criterio general que permite determinar si, objetivamente, el consumidor dispone de la información suficiente para poder realizar la compra… solamente constituye una invitación a comprar la comunicación comercial que contiene suficiente información –en particular, sobre el producto, el precio y la identidad del vendedor, en el sentido de las presentes conclusiones– para que el consumidor pueda adoptar una decisión de compra.

E interpreta restrictivamente las exigencias del art. 7.4 a) de la Directiva de modo que el comerciante cumple si indica sólo algunas características del producto y se remite a su página web, por ejemplo.

En cuanto al “precio de partida”, Mengozzi analiza la cuestión desde el punto de vista del engaño: el art. 7.4 c) de la Directiva ha de entenderse como prohibitivo de las descripciones del precio que sean engañosas. Por lo que, según las circunstancias, un simple precio de partida (“a partir de”) es suficiente.

La OFT británica analiza cómo se fijan los precios de los libros electrónicos

Gracias a un amable lector del blog me entero de que la OFT está investigando cómo se fijan los precios de los libros electrónicos. En la actualidad, los editores utilizan el llamado “agency model”

Essentially the agency model means that publishers are able to dictate the prices of ebook products, with firms such as HarperCollins and Penguin able to determine how much consumers pay for their ebooks rather than the vendor, by which the pricing is typically determined having purchased from the publisher.

Tal modelo está protegido por las leyes nacionales, de “precio fijo” para los libros (como España), por lo que la cuestión se plantea en los países que carecen de tales normas, como es el caso de Gran Bretaña. En estos países, la fijación del precio de reventa por el “fabricante” al distribuidor está prohibida por considerarse una restricción vertical inaceptable. La cuestión es igualmente interesante en el nivel europeo ya que la Comisión aceptó como legítimo el sistema alemán de precio fijo porque entendió, increíblemente, que no afectaba al comercio entre los Estados miembro. Pues bien, es probable que la Comisión debiera investigar este modelo de comercialización de los libros y decidir si contiene restricciones verticales inaceptables.

Por otra parte, y con independencia de que creo que la prohibición de la fijación del precio de reventa es un absurdo, el hecho de que todos los editores utilicen el mismo sistema y que, individualmente, algunos tengan una cuota de mercado elevada (10-20 %) y que la diferenciación entre productos – libros – sea mayor que entre otros productos (mientras que puedo ser indiferente a comprarme un BMW o un Mercedes o un Lexus, normalmente no me da igual comprarme un libro de Vargas Llosa que uno de Dan Brown) permite justificar suficientemente el daño para los consumidores (en forma de precios más altos para todos los libros, no solo para el libro de Ken Follet) de un sistema de distribución semejante. Recuerden la bronca entre McMillan y Amazon que se saldó con la victoria del primero.

Sin palabras

http://olihb.com/2011/01/23/map-of-scientific-collaboration-between-researchers/

Nueva sentencia del Supremo sobre las tarifas de las entidades de gestión

Hoy se ha hecho eco la prensa de la STS de 15 de septiembre de 2010 en la que la Sala 1ª, ahora en Pleno, confirma la doctrina sentada en las Sentencias de 18 de febrero de 2009 y 7 de abril de 2009 en el sentido de que las tarifas que aplican, a falta de pacto, las entidades de gestión a los usuarios por los actos de comunicación pública de obras que incluyen derechos de propiedad intelectual (derechos de intérpretes y derechos de productores de fonogramas) han de ser equitativas y que, para ello, han de ajustarse en lo posible a la efectiva utilización del repertorio que gestionan las entidades de gestión por parte del usuario.

Lo único que nos ha parecido novedoso de la sentencia es que subraya el carácter "primordial” del criterio de uso efectivo del repertorio (no se puede cobrar lo mismo al que usa mucho el repertorio que al que lo usa episódicamente) frente al que vienen utilizando las entidades de gestión y que consiste, simplemente, en un porcentaje de la facturación de la empresa usuaria. Es decir, que las tarifas no dejan de ser inequitativas porque se ponderen otros criterios en su fijación distintos de la facturación de la empresa usuaria. El primordial es el uso.

Por lo demás, rechaza la necesidad de plantear una cuestión prejudicial.

Los consumidores no quieren información, quieren buenos consejos

“We don’t want Freedom/We don’t want Justice/We just want someone to love”

En este blog hemos criticado la política comunitaria de protección de los consumidores. El modelo – aparentemente – menos intrusivo en la libertad de los particulares es el llamado "modelo informativo”. Se trata de obligar a los oferentes a proporcionar a los consumidores información veraz y completa sobre los productos y servicios de manera que puedan adoptar una “decisión racional” de compra. Este modelo tiene un elevado grado – aparente – de legitimidad. Por un lado, no limita la libertad contractual y, por otro, puede ser justificado incluso desde las posiciones más liberales.

Pero hoy, treinta años después de que se implantara ese modelo, sus límites están claros. Por un lado, como hemos dicho en relación con los productos financieros, o pueden explicarse en un “prospecto” semejante a los que acompañan a las medicinas, o no deberían ofrecerse al público en general. Por otro, cumplir con las obligaciones de información se ha convertido en una carga importante sin que sus beneficios estén claros. Simplemente, no tenemos forma de comprobar si los consumidores demandan esa información o no. Y este trabajo de Omri Ben‐Shahar and Carl E. Schneider (The Failure of Mandated Disclosure) ofrece lúcidas sugerencias acerca de cómo podría mejorarse el sistema de protección de los consumidores sin incrementar los costes de funcionamiento de la Economía.

El informe de la Comisión sobre la Sociedad Anónima Europea (SE)

1. Ha sido un fracaso. En casi 10 años de vigencia, se han creado poco más de 500 en toda Europa. De ellas, el 70 % en Chequia (parece que se crean SE para venderse) y Alemania.

2. Los informes de la Comisión no contienen información empírica valiosa. Por ejemplo, así explica la Comisión los elementos positivos

La imagen europea de una SE se presenta como una de las más impor-tantes fuerzas positivas. Dicha imagen resulta particularmente atractiva para aquellas empresas que tratan de destacar su afiliación europea o que desean beneficiarse de una forma jurídica europea –más conocida que las formas nacionales vigentes en su país– con el fin de penetrar en los mercados de otros Estados miembros sin verse obligadas a crear filiales extranjeras.

Sin embargo, si se examinan los estudios empíricos – de los que nos hemos hecho eco en este blog – la razón fundamental por la que las empresas adoptan la forma de Sociedad Anónima Europea no tienen que ver con el “prestigio” de la marca Europa ni con el hecho de que vayan a entrar en otros mercados europeos. Es la forma que tienen las empresas alemanas de reducir las consecuencias de la aplicación de la Ley alemana que otorga la mitad (o un tercio) de los puestos del Consejo de Vigilancia a los representantes sindicales.

También es ridículo presentar como una ventaja de la SE la posibilidad de

“transformación de filiales nacionales en sucursales de la empresa matriz. En especial, el carácter supranacional contribuye a evitar un sentimiento de «derrota» nacional en los directivos y en el personal de la empresa absorbida o de las antiguas filiales”

Constituir una sucursal es tan oneroso como constituir una filial (¿cuántas sucursales – aparte de las bancarias – hay inscritas en el Registro Mercantil?) y no ofrece las ventajas de limitación de responsabilidad y facilitación de la compraventa de negocios por zonas geográficas que proporciona tener una filial.

En cuanto a las ventajas para trasladar el domicilio social, es una ventaja significativa en los países cuyos derechos impiden prácticamente a las sociedades trasladar su domicilio social al extranjero (como Alemania, lo que explica que sea allí también donde más SE se han constituido). Las ventajas para ejecutar una fusión transfronteriza y reorganizar un grupo van en la misma línea.

Un dato interesante: los costes de constituir una SE son estratosféricos. A Allianz le costó 95 millones de euros y a BASF 5 millones. Y el coste medio son 784.000 euros. Barato, no es.

Y, a continuación, el informe dice lo que dicen siempre los políticos. Que los ciudadanos no conocen las políticas.

De acuerdo con la información recabada, el insuficiente conocimiento de las SE que tiene la comunidad empresarial dentro y fuera de la UE representa el problema más importante para el funcionamiento de esas sociedades. Es frecuente que, al anunciarse en una empresa la adopción de esa forma jurídica, la dirección tenga que invertir tiempo y dinero en explicar la naturaleza de las SE a todos los que se relacionan con la empresa (clientes, proveedores, bancos, etc.) y a los empleados

Cuando se dicen estas cosas debería pensarse: ¿no será que la SE no es una cosa muy atractiva? Si lo fuera ¿no sería racional que los operadores hubieran aprendido su funcionamiento y la utilizaran mucho más? Este tipo de razonamiento es típico de burócratas que olvidan que es siempre la demanda la que determina la oferta. No había demanda de SE y, no obstante, se ofreció porque los alemanes no daban su brazo a torcer en relación con la participación de los trabajadores en los órganos de gobierno de las compañías. El resultado ha sido un uso muy escaso. En vez de corregir la oferta ajustándola a la demanda (plena libertad para cualquiera de constituir o trasladar la sede mediante un procedimiento sencillo) lo que se hace es estimular la demanda pidiéndole que se ajuste a la oferta que hay. Si la SE redujera costes y facilitara el funcionamiento de las empresas europeas multinacionales y lo hace eficientemente (coste/beneficio), las empresas la habrían utilizado en una medida mucho mayor. Pero no ha sido así porque la SE es un bodrio.

Por último, no es intelectualmente honesto culpabilizar a los Estados del fracaso de una figura societaria europea (ni al hecho de que el Reglamento se remita al Derecho nacional muy a menudo, por cierto, un Derecho nacional previamente armonizado excepto en materia de órganos), como hace el Informe. Cualquiera que lea el Reglamento y la Directiva estará de acuerdo en que son normas que complican la vida a las empresas en lugar de facilitársela. En realidad, ninguna figura societaria europea ha triunfado. Ni la Agrupación Europea de Interés Económico, ni la Societas Europeae, ni lo hará la sociedad privada europea ni lo hará la asociación europea o la cooperativa europea. Y la razón es muy simple: no hay demanda para tales figuras. Hay 27 Derechos de sociedades en Europa. Algunos muy flexibles. No necesitamos un Derecho federal de sociedades. EE.UU. carece de él. Con buenos motivos.

Miren como acaba el informe

El Centro de Estudios Políticos Europeos ha medido las cargas adminis-trativas que conlleva el Reglamento SE. De acuerdo con esa medición, el Reglamento SE impone cargas administrativas por un importe de 5,2 millones de euros anualmente, lo que representa el 0,04 % de los 12 100 millones de euros en los que se evaluó en febrero de 2009 la carga administrativa correspondiente al ámbito de las cuentas anuales/Derecho de sociedades. Debe observarse, no obstante, que las cargas administrativas cubren los costes administrativos de todas las obligaciones en materia de suministro de información, independientemente de que tales obligaciones sean o no necesarias para proteger los legítimos intereses de los interesados. El Grupo de Alto Nivel de Partes Implicadas Independientes sobre Cargas Administrativas ha destacado que toda futura reforma del Estatuto de la SE debería tener en cuenta la necesidad de reducir las cargas administrativas. En especial, ha sugerido que se estudien las posibilidades de recortar las obligaciones asociadas a la comunicación y publicación de información, al uso de expertos independientes y a la celebración de reuniones.

La cifra que da el Informe final del EU PROJECT ON BASELINE MEASUREMENT AND REDUCTION OF ADMINISTRATIVE COSTS sobre los costes para las empresas de cumplir con el Derecho de Sociedades (fundamentalmente las obligaciones relativas a las cuentas pero también a las operaciones societarias) de origen europeo es de más de 10.000 millones de euros anuales y podrían reducirse significativamente

Pagar en internet

Que Internet ha tenido efectos disruptivos sobre un gran número de negocios es una obviedad. Sobre todo respecto aquellos que venden información, es decir, productos que se pueden distribuir a través de internet. La distribución a través de Internet reduce a casi cero los costes de distribución con lo que permite distribuir los costes fijos de producción entre un número de unidades casi ilimitado y, por tanto, reducir en gran medida el precio final si hay competencia. En este vínculo se explican las tendencias de inversión en tecnología para 2011. Una de las tendencias se refiere a los videos online. Según

6. YouTube killed the video star: Distribution and monetization of online video After years of free online video via YouTube, you’d think it’s impossible for anyone to make money online. But on the contrary: Apple, Netflix, and Hulu are laughing all the way to the bank, and even YouTube itself is rumored to be close to break-even. Massive distribution and monetization platforms are now a reality for online video, which should translate into tremendous opportunities for startups. We’ve already invested in video monetization startup Brainient and education video site Udemy; and we have several other video distribution and promotion investments we will announce soon. Expect more innovation and development in video, as millions of iPad and other tablet devices become mainstream, and as YouTube continues to expand its influence on global culture and entertainment. Here’s lookin’ at you, kid.

Una forma obvia de obtener ingresos es la inclusión de publicidad en los videos. Ya lo hacen en los que están incrustados en las páginas de los periódicos on-line. Pero otra vía podría ser la de cobrar por “colgar” en You Tube los videos. La pregunta es quién estaría dispuesto a pagar por colgar contenido. Y la respuesta es que muchas empresas. Por ejemplo, la información sobre cómo utilizar una tableta o un aparato reproductor de música. Es decir, los “prospectos” y la información sobre productos puede darse de forma mucho más clara y comprensible a través de un video que a través de un texto. Si la gente ve los videos en You Tube y no los ve si se cuelgan en la página web del anunciante, habría un mercado con pagos en dinero.

Las lenguas de Internet

http://shanghaiist.com/2010/12/23/infographic_chinese_the_new_dominan.php

Como se ve, el español es la tercera. No sé si estoy de acuerdo con las leyendas del gráfico. El inglés tenderá a crecer porque es la lingua franca y, por tanto, la que usa mucha gente cuando no se expresa en su lengua materna. Otra cosa es que los indios usen, en el futuro, sus lenguas locales ya que, presumiblemente, la India es la otra gran fuente de crecimiento en el uso de internet. Obsérvese la diferencia en el grado de penetración de Internet.

Aplicación de las normas antidiscriminación

Muy entretenido artículo de Saul Levmore sobre cómo interpretar las normas legales que prohíben la discriminación. En el caso, la norma que prohíbe la discriminación por razón de sexo. La pregunta ¿es discriminatorio pagar más, por el mismo trabajo, a aquellos trabajadores que ganaban más en sus anteriores trabajos? (ej: un despacho de abogados contrata a cuatro asociados de semejante antigüedad y ofrece pagarles un 10 % más de lo que ganaban en su anterior puesto y dos de ellos – las mujeres – vienen de la función pública, donde ganaban menos).

En términos de interpretación de la norma antidiscriminación, la cuestión es si la Ley ha pretendido que la paga de una persona no sea mayor o menor en función de su sexo (menor si es mujer, mayor si es hombre) o si la norma quiere que se pague lo mismo, por el mismo trabajo, a hombres y mujeres.

Mi impresión es que la norma quiere lo primero, no lo segundo. Es lo más coherente con el carácter “antidiscriminatorio” de las normas y, sobre todo, no convierte a la norma en una norma, a su vez, injusta en el sentido de que obliga a tratar igual a los que no son (o puede que no sean) iguales. El hecho de que dos personas realicen el mismo trabajo es un argumento muy poderoso para pagarles lo mismo. El problema es que casi nunca dos personas hacen “el mismo trabajo”. El ejemplo de los abogados es evidente. De modo que el diferente salario responde a la pregunta ¿cuánto vale el futuro trabajo que esta persona realizará? y busca la respuesta en el mercado (el salario previo actúa como indicio del valor del trabajo). La interpretación de la norma en clave antidiscriminatoria me resulta más atractiva. Como dijo Easterbrook,

“Congress has not authorized federal judges to serve as personnel managers for America’s employers,” but asks instead whether the employer has a reason other than sex – not whether it has a “good” reason”

Levmore cita otra vez a Eastebrook en relación con la voluntas legislatoris comparada con la voluntas legis

“The text of the statute, and not the private intent of the legislators, is the law. . . It is easy to announce intents and hard to enact laws. . . So the text is law and legislative intent a clue to the meaning of the text, rather than the text being a clue to legislative intent. . . If everyone accepts a new meaning for a word, then the language has changed, if one speaker chooses a private meaning, we have babble rather than communication.”

Y acaba Levmore preguntándose, sabiamente,

Why indeed do we pay so much attention to statutory language when our elected officials do no such thing?

La operación Caixa y su imitación

La crisis y Salgado/MAFO han obligado a La Caixa a adelantar su plan. No a cambiar de planes, probablemente. Criteria iba a ser el banco internacional de la Caixa. Ahora es el banco de la Caixa, sin más. Como La Caixa no tiene accionistas, podía ser generosa con los accionistas minoritarios de Criteria y valorar a bajo precio los activos – bancarios – que entregaba a Criteria a cambio de los activos (participaciones industriales) que “salen” de Criteria. En el caso de Banca Civica, el problema para que no se consumara la entrada de capital privado fue, probablemente, que conforme se reducía el valor de la caja, mayor era la participación del fondo de inversión en el capital del banco resultante hasta el punto de que, probablemente, poniendo 500 millones de dólares, el fondo se hacía con la mayoría del capital del futuro banco. Y, en el caso de las fusiones frías, ¿se han dado cuenta de que no ha habido discusión pública acerca del porcentaje atribuible a cada una de las cajas que se han fusionado? La razón es que los que toman las decisiones de fusión no son los dueños con lo que no están tan interesados en que la “relación de canje” que hay que establecer en caso de fusión sea lo más justa y exacta posible.

A partir de ahora (o de dentro de unos meses) tenemos un banco – Caixabank – cuyo accionista principal es La Caixa. Decía una comentarista que la jugada de la Caixa no será fácil de imitar. Tampoco difícil. El problema es que esta conversión de la caja en un banco no resuelve los problemas de gobierno corporativo de las cajas. Si la caja de ahorros sigue controlada por los políticos, el banco cotizado filial de la Caja seguirá controlado –indirectamente- por los políticos. Es cierto que cotizar obliga a mucho en términos de transparencia y que, junto a los políticos, aparecen ahora los accionistas minoritarios que, a diferencia de los “impositores” o de los titulares de cuotas participativas, tienen voz y voto en las juntas del banco y pueden, incluso, exigir responsabilidad a los gestores. Pero, salvo que lleven al banco a la quiebra, apostamos a que estos bancos cuyo accionista de control es una caja tendrán un gobierno corporativo de inferior calidad a sus homólogos de capital disperso. La Caixa era, probablemente, la caja grande con mejor gobierno corporativo (por el self-restraint de los políticos catalanes o por la capacidad de resistencia de sus gestores frente a la presión porque Caja de Cataluña parece estar en quiebra). Será también el banco – propiedad – de – una – caja que tendrá el mejor gobierno corporativo.

Lo último de Posner: sobre la incertidumbre

Con ocasión de recibir la medalla Coase.

Un acontecimiento es incierto cuando no podemos calcular con exactitud las probabilidades de que se produzca (si podemos, entonces se habla de riesgo). La incertidumbre

“impedes the use of cost–benefit analysis to identify optimal public or private investment, or other economic activities, since the costs or benefits (or both) of a proposed course of action are generally probabilistic rather than certain quantities. That is one reason economists do not like uncertainty and another is that it appears to inject irrationality into the study of the economic system

Los economistas se enfrenta al problema de la incertidumbre recurriendo a las “probabilidades subjetivas” (observando la conducta de los individuos podemos deducir qué probabilidad atribuyen a que se produzca un hecho. Por ejemplo, si la gente invierte mucho en medidas preventivas de los accidentes de tráfico es porque asignan una posibilidad significativa de que se produzca) . Pero si los particulares no saben cuál es la probabilidad de que un evento dañoso se produzca (por ejemplo, sufrir un accidente mortal de tráfico), no podemos deducir sus preferencias de la inversión que realizan en prevención del evento dañoso. O bien, atribuyendo una probabilidad arbitrariamente pequeña a la producción del evento, lo cual es muy poco útil cuando los daños que se esperan, si el acontecimiento se produce, son muy elevados (porque asignar una probabilidad un poco mayor o un poco menor modifica mucho la cuantía de los daños).

La influencia de la incertidumbre sobre la formación de burbujas

If stock prices are rising, no one knows how long the trend will continue; but the fact that many investors are buying (which is why prices are rising) is an indication that some investors, at least, think stocks a bargain and will continue buying, for a time anyway (others, though, may just be buying in the belief that other investors will keep buying). Thus, prices rise because prices are rising rather than because of changes in fundamentals of demand and supply.

Y la consecuencia

The point is not that economics needs psychology, viewed as the study of cognitive imperfections caused by emotions or brain limitations, for there is nothing irrational about momentum trading (and hence bubbles), … The point is simply that some well-accepted economic propositions, such as that stock prices just capitalize corporate earnings or that housing prices just capitalize rental values, have proved to be too simple.

La incertidumbre hace preferible seguir al rebaño aunque, subjetivamente, pensemos que el rebaño está equivocado. Porque seguir al rebaño, en esas circunstancias, es una conducta menos arriesgada.

Y, por último, cómo la incertidumbre hace que comportamientos aparentemente irracionales ¡por parte de empresas! no deban considerarse tales

… John Hicks famously said that “the best of all monopoly profits is a quiet life,” and this dictum has been derided by economic analysts of antitrust, including me, as ignoring the equivalence of out‐of‐pocket and opportunity costs. The monopolist who fails to run a tight ship is giving away money; and we know (this is another favorite dictum of economists) that no one fails to pick up a dollar bill that he sees lying on the sidewalk—that would be irrational because the time cost of picking up the dollar is bound to be less than a dollar. But organization economics and the Knight–Keynes concept of uncertainty can help us see that Hicks may have been right. If you are running a profitable business, or a profitable division of a business, and you are not certain—and how could you be certain?—that changing the operation of the business would make it more rather than less profitable, you will be rationally reluctant to change if, consistent with risk aversion, you weight losses more heavily than gains.

Por tanto, un monopolista, por definición, carece de presiones externas para ser más eficiente y, no introducirá cambios respecto de cuyos resultados no esté completamente seguro. Un argumento más para criticar la falta de realismo de los modelos que utilizan los economistas.

Dos frases de un artículo sobre Singapur

Friedman en New York Times

“The two ‘isms’ that perhaps best describe Singapore’s approach are: pragmatism — an emphasis on what works in practice rather than abstract theory; and eclecticism — a willingness to adapt to the local context best practices from around the world.”

It is a sophisticated mix of radical free-market and nanny state that requires sophisticated policy makers to implement, which is why politics here is not treated as sports or entertainment. Top bureaucrats and cabinet ministers have their pay linked to top private sector wages, so most make well over $1 million a year, and their bonuses are tied to the country’s annual G.D.P. growth rate. It means the government can attract high-quality professionals and corruption is low”.

Ahora bien, ¡prohibido que los consejeros del Consejo General del Poder Judicial se pongan su sueldo!

Italia sigue fascinando a propios y extraños

Michele Carpagnano twitea la siguiente noticia: según el informe del Fiscal General del Tribunal Supremo italiano, el Estado italiano no es capaz de hacer frente a las obligaciones asumidas de indemnizar a los ciudadanos que sufren un procedimiento con “dilaciones indebidas” o excesivamente largo. En esta otra entrada explicamos lo que pasó. Pues bien, ahora parece que

"A fine anno, esattamente il 21 dicembre scorso, la Corte europea di Strasburgo ha constatato in 475 casi la violazione della Convenzione europea da parte dello Stato italiano per i ritardi nella corresponsione dell'indennizzo liquidato dalle Corti d'appello", ha detto il pg nella sua relazione di inaugurazione dell'Anno giudiziario alla Suprema corte.

Con lo que las indemnizaciones han pasado de 3,8 millones de euros en el 2002 a 81 millones de euros en 2008, de los cuales, a fines de 2010, no se habían pagado 36,5 millones.

O sea, en lugar de cambiar las normas para reducir la duración de los procesos, el Gobierno italiano hace dos cosas. Dice que 6 años es una duración razonable y concede indemnizaciones tasadas en caso de que dure más. Luego, se retrasa en el pago de dichas indemnizaciones.

¿No hay nadie que sepa escribir? el art. 1 LCC

Se publica hoy en el Boletín Oficial de las Cortes el Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo (no de crédito al consumo, sino de “Contratos" de crédito al consumo)
Por ahora. El art. 1 reza como sigue

Artículo 1. Contrato de crédito al consumo.

1. Por el contrato de crédito al consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación.

2. No se considerarán contratos de crédito a los efectos de esta Ley los que consistan en el suministro de bienes de un mismo tipo o en la prestación continuada de servicios, siempre que en el marco de aquéllos asista al consumidor el derecho a pagar por tales bienes o servicios a plazos durante el período de su duración.

Lo correcto sería titular el artículo como “Ámbito de aplicación” y no definir lo que es un “contrato de crédito al consumo” sino lo que es el “crédito al consumo”. O sea

“la presente Ley es aplicable a todos los contratos por los que un prestamista concede crédito a un consumidor a través de una operación autónoma”. Porque no hay un “contrato de crédito al consumo”, sino varios tipos de contratos que, económicamente constituyen operaciones de crédito al consumo: básicamente el préstamo y la apertura de crédito.

El segundo párrafo es también incorrecto, en particular, el “siempre que en el marco”. Lo que quiere decir el legislador es que esta Ley no se aplica a las ventas a plazos. Pues que lo diga

No se aplicará la presente Ley a las concesiones de crédito que consistan en permitir el vendedor o prestador de servicios el pago aplazado de bienes y servicios al consumidor

Más sobre el Auto de la AP Navarra

Encarna Cordero:

Aunque con fundamentos distintos (enriquecimiento injusto y abuso de derecho), decisiones similares pueden encontrarse en las SSAP Baleares 4 septiembre 1997 (AC 1997, 1900), Baleares 5 julio 1999, Cádiz 7 marzo 2001 (AC 2001, 672). Se trata, con todo, de decisiones contrarias a lo que el TS ha venido sosteniendo en esta materia. En diversas ocasiones (SSTS 8 julio 2003, RJ 4334; 16 febrero 2006, RJ 720), el TS ha decidido que no es antijurídico el eventual enriquecimiento que el acreedor adjudicatario experimente por razón de las normas que rigen las subastas, por muy superior que pueda ser el valor de tasación con respecto al de adjudicación, de modo que tras las adjudicación subsiste la acción personal por la parte de deuda no cubierta por el valor de adjudicación. En un sentido similar al del TS, las SSAP Badajoz 22 diciembre 1998 (AC 8229), Toledo 2 febrero 2000 (AC 572), Toledo 8 septiembre 2002 (JUR 2003, 42430), Málaga 6 noviembre 2003 (JUR 2004, 12620).

En realidad, la sentencia del TS que se cita, lo que hace es reproducir la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice exactamente eso, que el acreedor se adjudica el inmueble por la mitad del valor de tasación o por el importe que reste por pagar de la deuda.

(grs Silvia Sánchez)

¿No tienen nada mejor que hacer? La propuesta de la Comisión Europea para establecer mecanismos alternativos de resolución de conflictos de pequeña cuantía entre consumidores y comerciantes

La Comisión Europea ha abierto una consulta pública sobre mecanismos alternativos – a la demanda judicial – para resolver conflictos de pequeña cuantía entre consumidores y comerciantes. En otras entradas hemos sostenido que toda la política de protección de los consumidores de la Unión Europea es perfectamente prescindible. En los países desarrollados, con mercados competitivos y administraciones sanitarias mínimamente eficaces, la protección de los consumidores debe dejarse al mercado. Es la forma más barata y eficaz de lograr un elevado nivel de protección.

Esta iniciativa es, una más, en la dirección equivocada. Dice el consultation paper, por ejemplo que

When consumers harmed by an illegal practice of a trader want to pursue their case, they face difficulties in accessing effective and affordable means to resolve disputes and obtain compensation. This is particularly true for small value claims. Of consumers who complain to a trader and are not satisfied with the way their complaint is dealt with, 46% take no further action. Thus, the problems which consumers encounter are frequently left unresolved

Esto es, simplemente, mentira. Naturalmente que los consumidores no demandan por 50 euros (aunque se sorprendería la Comisión Europea al comprobar que muchas sentencias de ¡Audiencias Provinciales!, es decir, dictadas en recursos de apelación contra una previa sentencia del Juez de 1ª Instancia se refieren a asuntos de menos de 1000 euros) pero eso no quiere decir que “no hagan nada”. Comentarán que les han tratado mal en esa tienda y no volverán a comprar en la misma. Es decir, pondrán en marcha los mecanismos de mercado para castigar al vendedor deshonesto o ineficiente.

Otra estupidez es la de pensar que el arbitraje es un buen mecanismo para resolver conflictos sobre reclamación de cantidades. El arbitraje es un buen instrumento de resolución de disputas cuando no hay acuerdo entre las partes sobre la interpretación de un contrato o sobre si una de las partes ha incumplido o no. Pero no es un buen mecanismo para ejecutar forzosamente obligaciones (para lograr cobrar una factura que el deudor no quiere pagar). Para eso es indefectible tener que acudir a un juez o a una autoridad que, en su caso, ejecute el laudo arbitral.

También es una estupidez la idea de la Comisión de que la seguridad jurídica incrementaría el número y el volumen de cross-border transactions en Europa y que eso justifica que se entrometa en cualquier ámbito de las relaciones entre los particulares en Europa. Efectivamente, es así. A más seguridad jurídica, mayor volumen de intercambios. Pero la Comisión no tiene en cuenta si los vendedores están incentivados para proporcionar a los compradores de otros Estados miembro garantías de cumplimiento. Y lo estarán si quieren atraer a estos compradores. Si yo soy un vendedor on-line y quiero que los residentes en Hamburgo y los de Sicilia compren en mi tienda on-line me construiré una reputación de buen cumplidor (Amazon). Y la gente se fiará de mí y no de “Estafas on-line SL”, que tendrá que abandonar el mercado. Esto es un ejemplo más de cómo la Comisión Europea – y, en general, las instituciones europeas – no tienen en cuenta el principio fundamental de toda economía de mercado: la protección de los consumidores es una tarea, prima facie, asignada a la competencia entre los vendedores.

No hagan nada. La sociedad civil proveerá. Ahorren dinero del presupuesto comunitario que está la cosa muy chunga.

El Auto de la Audiencia Provincial de Navarra: ¿justicia del cadí? y quiebra individual

La prensa ha colgado ya el Auto.. A mi juicio, la legislación española es preferible, en general, a la de algunos Estados norteamericanos. En España el deudor responde con todos sus bienes, presentes y futuros (art. 1911 CC). Una norma así genera los incentivos adecuados en prestamistas y prestatarios. Con la regla norteamericana, habrá, ceteris paribus, menos crédito.

Que la regla general sea eficiente – y, por añadidura, justa – no significa que no puedan existir excepciones en su aplicación. Hay que analizar, pues, el caso concreto y todas las circunstancias que puedan ser relevantes. En muchos casos, el recurso al abuso de derecho es suficiente.. Eso es lo que dijo la Juez de 1ª Instancia. La ratio decidendi se basa en imputar al banco una suerte de comportamiento contradictorio. Por un lado, dicen la Juez y la Audiencia, acepta la valoración al conceder el préstamo – que el inmueble vale X, cantidad suficiente para cubrir el principal del crédito - y, en el momento de la ejecución, dice que vale X/2, insuficiente para tal cobertura. Como no permitieron al BBVA aportar la nueva tasación, la Audiencia Provincial se apoya en este razonamiento formal para desestimar el recurso y confirmar la decisión de la juez de instancia. Lo de la inmoralidad, lo dice la Audiencia obiter dictum o a mayor abundamiento. No como fundamento de su decisión. El fundamento de su decisión – y de la Juez de Instancia – es que si el banco acreedor se adjudica el inmueble, lo hace, no por el precio de remate, sino por el valor de tasación atribuido al inmueble en el momento de la concesión del crédito o, al menos, por la parte del crédito que queda por pagar..

Así pues, lo más relevante es el hecho de que sea el acreedor – el BBVA – el que se adjudica el inmueble dado en garantía de la devolución del préstamo.. Recuérdese la prohibición de la usura y del pacto comisorio (el acreedor se queda con el bien dado en garantía).

Eso significa que no había ningún tercero dispuesto a adquirir el inmueble por una cantidad superior a la de adjudicación. Es decir, que la subasta del inmueble es una “fire sale” a un precio, necesariamente, inferior al valor de mercado del inmueble en circunstancias normales. A mi juicio, este es un elemento muy relevante. Los inmuebles no son bienes líquidos que tengan un precio de mercado “bueno” en el sentido de exacto.

A lo mejor, el problema está ahí. La Audiencia podría haber apoyado su fallo en un razonamiento pegado a las circunstancias del caso (la reflexión sobre la crisis económica no es procedente): si la cantidad que quedaba por pagar era reducida y representaba una parte pequeña del crédito inicialmente concedido o si, sobre todo, el valor de mercado, en circunstancias normales, del inmueble es holgadamente superior al valor de adjudicación, no es simplemente justicia del cadí afirmar que el banco no puede adjudicarse el inmueble y, simultáneamente reclamar el resto de la deuda: (ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe e interpretación de las normas de acuerdo con la equidad). Pero, repetimos, el valor de adjudicación debe ser claramente inferior al valor razonable de mercado en el momento de la ejecución.

Así las cosas, – examinando muy de cerca las circunstancias del caso relevantes como las que aquí se han indicado – no sería aconsejable cambiar las reglas legales. Por ejemplo, no puede exigirse al banco que si la parte del crédito por amortizar es la mayor parte de éste y se ha producido una reducción del valor de mercado del bien dado en garantía o si el precio al que se ha adjudicado el bien refleja el valor de mercado – en ese momento – de forma razonable,,renuncie a la aplicación del art. 1911 CC y no se dirija contra otros bienes del deudor.

Como regla general, para proteger a los deudores como el del caso están las normas sobre el concurso de acreedores que deberían ser relativamente favorables a los deudores de buena fe que sean individuos – no sociedades – facilitando tanto la declaración de concurso voluntario como un “fresh start”. Las normas sobre inembargabilidad del salario mínimo completan la protección. En el caso, habrían conducido a que el banco se adjudicara el inmueble y tuviera que aceptar, probablemente, una quita respecto del resto de la deuda. A pesar de la crisis, el número de individuos y familias que se han sometido a un concurso voluntario es muy reducido lo cual indica que las reglas no están funcionando..

Un razonamiento como el expuesto tendría la ventaja de que, además, induciría a los bancos a dar créditos en cuantías que representen una proporción menor de los valores de tasación ante el riesgo de que, finalmente, solo puedan cobrarse, si las circunstancias son especiales, con el inmueble dado en garantía.
Actualización

Que la subasta lo sea, en general, es discutible y, probablemente, no es igualmente adecuado para cualquier tipo de bienes. Pero el problema es que la regla legal está pensada para situaciones “normales” de mercado, esto es, cuando la ejecución se produce y existe un mercado razonable para el producto subastado. Pero cuando estalla la burbuja inmobiliaria, los mercados se secan, no hay transacciones, no se forman precios adecuados y la subasta es un fire sale. Lo que no sé es cuál es la solución buena.

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Los grupos de interés – colegios de abogados - se apropian de la legislación (en Italia, por ahora)

Ahora que está en discusión la entrada en vigor de la Ley de Acceso, Michele Carpagnano me envía unas notas sobre la reforma italiana de la profesión de abogado y las consideraciones sobre el texto que ha publicado la Autoridad italiana de la Competencia. Con antecedentes como estos, las autoridades españolas harían bien en derogar la Ley de Acceso y dejar las cosas como están

Alcuni aspetti della riforma (di seguito sinteticamente illustrati):

Ø estensione delle attività esclusive dell’Avvocato

Il testo di riforma propone un ampliamento della riserva di esclusiva delle attività di competenza degli iscritti all’Albo (tali attività ricomprendono anche le procedure arbitrali rituali, le attività di consulenza legale e di assistenza stragiudiziale).

L’AGCM ha rilevato che l’attribuzione di ambiti di esclusiva integra una grave restrizione della concorrenza in quanto: (i) costituisce una protezione legale dalla concorrenza; (ii) limita la libertà economica degli operatori; (iii) restringe le possibilità di scelta degli utenti.

Con riferimento al testo di riforma, l’AGCM ha osservato che, se per le attività tipiche della professione forense, ossia la rappresentanza, l’assistenza e la difesa in giudizio, può apparire legittima l’imposizione di un’esclusiva, “per tutte le altre attività, che il disegno di legge intende escludere dal regime di libertà di accesso, la giustificazione manca del tutto”.

Secondo AGCM, l’estensione degli ambiti di esclusiva non comporta un effettivo accrescimento della tutela degli assistiti, ma determina una restrizione della concorrenza tra professionisti, incidendo significativamente sui costi delle procedure amministrative, conciliative e stragiudiziali, con ripercussioni negative sui cittadini e sulle imprese.

Ø modalità di esercizio della professione tramite Associazioni / Società

Il testo di riforma prevede che la professione può essere esercitata anche in forma associativa o societaria, stabilendo, tuttavia, alcune limitazioni a tale forma di esercizio (e.g. divieto di società di capitali; regime della società semplice; previsione della responsabilità solidale ed illimitata per gli associati ed i soci nei confronti dei terzi; associazione esclusiva dell’avvocato; esclusione della natura di impresa commerciale; non assoggettabilità a procedure fallimentari / concorsuali).

Secondo l’AGCM, anche ai sensi del quadro normativo vigente, i professionisti devono essere liberi di fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare attraverso società di persone e/o di capitali o associazioni e non vi sono ragioni per precludere l’esercizio della professione nella forma delle società di capitali. Secondo l’AGCM, tali forme sono le “più idonee alla creazione di strutture di maggiori dimensioni” che consentono “ai professionisti italiani di poter rispondere adeguatamente alle sfide che sono chiamati ad affrontare nel contesto europeo”.

Ø disciplina delle tariffe

Il testo di riforma prevede la vincolatività ed inderogabilità dei minimi tariffari ed il divieto del patto di quota lite. La tariffa professionale è articolata in relazione al tipo di prestazione e al valore della pratica. I minimi tariffari sono sempre inderogabili, i massimi possono essere derogati con accordo scritto a pena di nullità.

Secondo l’AGCM, la disciplina proposta appare “inadeguata e non condivisibile” in quanto volta a introdurre una rigidità nel comportamento economico delle parti già superata con il Decreto Bersani.

Tale rigidità non risulta giustificata dal perseguimento di interessi generali, essendo piuttosto finalizzata a proteggere gli avvocati dalla concorrenza di prezzo.

Secondo i consolidati principi antitrust, le tariffe professionali fisse e minime costituiscono una grave restrizione della concorrenza (impediscono di adottare comportamenti economici indipendenti) e non garantiscono la qualità della prestazione.

L’AGCM ritiene che a protezione del cliente potrebbe trovare giustificazione il mantenimento soltanto delle tariffe massime, con riferimento a prestazioni aventi carattere seriale e di contenuto non particolarmente complesso.

L’Autorità ha osservato che il decoro, concetto di valore etico che può essere utilizzato quale principio generale dell’attività professionale, non può essere utilizzato come parametro economico di determinazione del compenso, in quanto potrebbe facilmente reintrodurre l’inderogabilità dei minimi tariffari: il compenso decoroso sarebbe, in conclusione, quello che rispetta la tariffa minima.

Il richiamo alla “tariffa”, quale parametro di riferimento al fine di determinare un “compenso ulteriore” da riconoscere all’avvocato, risulta in contrasto con i principi antitrust di libera determinazione del compenso, nonché con il citato Decreto Bersani, che ha abolito il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti.

Ø regime delle incompatibilità

Il testo di riforma amplia il novero delle incompatibilità dell’Avvocato, la cui professione diviene incompatibile con una serie di attività tra cui: (i) ogni altra attività di lavoro autonomo / subordinato (ii) l’esercizio di qualsiasi attività di impresa commerciale; (iii) la qualità di socio illimitatamente responsabile o di amministratore di società di persone aventi quale finalità l’esercizio di attività di impresa commerciale; (iv) la qualità di amministratore unico o consigliere delegato di società di capitali, anche in forma cooperativa; (v) la qualità di presidente di consiglio di amministrazione con effettivi poteri individuali di gestione. Sono previste alcune eccezioni specificate nell’art. 17 del DDL.

Secondo l’AGCM, affinché il regime delle incompatibilità sia coerente con le regole antitrust, esso deve risultare: (i) funzionale alla natura e alle caratteristiche dell'attività; (ii) necessario e proporzionato a salvaguardare l'autonomia dei soggetti che erogano le prestazioni; (iii) idoneo a tutelare l'integrità del professionista (iv) indispensabile per il corretto esercizio della professione.

Applicando tali criteri di valutazione alle ipotesi di incompatibilità di cui alla proposta di riforma, l’AGCM ha ritenuto non necessarie né proporzionate le incompatibilità a svolgere altre attività di lavoro autonomo o dipendente, anche part-time.

L’AGCM ha evidenziato che situazioni di conflitto di interessi, che dovessero eventualmente emergere nello svolgimento di diverse attività professionali, potrebbero essere risolte con la previsione di strumenti proporzionati, ricorrendo, ad esempio, alle regole di correttezza professionale e a conseguenti obblighi di astensione dallo svolgimento dell’attività in conflitto.

Ø Informazioni sull’esercizio della professione (la disciplina della pubblicità)

il DDL non utilizza la locuzione “pubblicità”, riferendosi, piuttosto, alle “informazioni sull’esercizio della professione”. Tali informazioni devono riguardare “il modo di esercizio della professione” e devono essere fornite “in maniera veritiera, non elogiativa, non ingannevole e non comparativa”.

I contenuti e le forme dell’informazione “devono essere coerenti con la finalità della tutela dell’affidamento della collettività, nel rispetto del prestigio della professione e degli obblighi di segretezza e di riservatezza nonché nel rispetto dei princıpi del codice deontologico”. Al CNF è demandato il compito di determinare i criteri concernenti le modalità e gli strumenti dell’informazione e della comunicazione.

L’AGCM ha rilevato che l’utilizzo della locuzione “informazione” in luogo del termine “pubblicità” risulta fuorviante e limitativo, in quanto non esplicita con chiarezza la possibilità per il professionista di ricorrere allo strumento pubblicitario, ai fini della promozione della propria attività.

Secondo l’AGCM la disciplina proposta risulta restrittiva della concorrenza perché vieta ingiustificatamente il ricorso alla pubblicità comparativa, nonché l’utilizzo di toni elogiativi propri delle comunicazioni pubblicitarie, atteso che lo strumento pubblicitario rappresenta un’importante leva concorrenziale a disposizione del professionista.

Si noti che nel testo dell’Indagine Conoscitiva del 2009, l’AGCM aveva già rilevato che il potere di verifica sulla pubblicità attribuito agli ordini dalla legge Bersani (e non previsto nel testo dell’originario decreto legge) non trova alcuna giustificazione razionale nell’ambito dell’ordinamento giuridico, posto che il controllo della pubblicità è affidato per legge all’AGCM.

Ø disciplina delle specializzazioni

Il testo di riforma introduce la disciplina delle specializzazioni. Sono previsti requisiti soggettivi (i.e. anzianità di iscrizione all’albo) per poter partecipare ai corsi di alta formazione. E’previsto un sistema di esonero per gli iscritti all’albo con una determinata anzianità. Solo il CNF può attribuire il titolo di specialista a seguito del superamento di un esame da parte del candidato.

Con riferimento alla disciplina delle specializzazioni, l’AGCM ha individuato le seguenti criticità di natura concorrenziale:

· l’attribuzione al CNF dell’individuazione delle specializzazioni;

· la mancata previsione di metodi alternativi alle scuole per l’acquisizione del titolo di specialista.

L’Autorità auspica la previsione di un sistema aperto ed alternativo alle scuole per l’acquisizione del titolo valido per tutti i professionisti e tale per cui questi possano dimostrare la relativa specializzazione a prescindere dalla frequenza delle scuole.

Secondo l’AGCM, il sistema delle specializzazioni non dovrebbe essere lasciato alla disponibilità esclusiva del CNF.