A propósito de María Martínez-Moya, El usufructo de empresa, en AA.VV. Teoría del Usufructo, 2016, p 987 ss.
Al hilo de este documentado trabajo, trataré de convencer al lector que la empresa es un patrimonio (no personificado) y, por tanto, que se le debe aplicar el Derecho de los Patrimonios. Los patrimonios no son cosas. A los patrimonios no se les aplica el régimen de los derechos reales porque, como he repetido muchas veces, lo impide el principio de determinación o especialidad de los derechos reales (los derechos reales recaen sobre cosas singulares). Por tanto, el régimen del usufructo de empresas ha de buscarse, no en la normativa del usufructo del Código civil (que habrá que aplicar, como dice la LSC respecto del usufructo de acciones, en último lugar en el orden de las fuentes de integración del contrato), sino en las normas del Derecho de Contratos y, en concreto, en las normas - si existen - sobre el arrendamiento de industria y, si el usufructo no incluye la gestión del patrimonio empresarial que es su objeto, en la regulación de las cuentas en participación.
Las normas sobre los patrimonios se ocupan básicamente de
- la transmisión (sucesión universal) de la titularidad sobre el patrimonio que se corresponde con la transmisión de la propiedad en el caso de los derechos reales: en los patrimonios se sucede; los bienes se transmiten. Pero la sucesión universal sólo se produce cuando así lo establece el legislador, lo que ha hecho, con carácter general, cuando el patrimonio está personificado.
- La subrogación real (que explica los cambios en la composición del patrimonio) y
- la responsabilidad (los patrimonios ‘responden’ con sus bienes de sus deudas, esto es, es la relación de pertenencia la que determina qué bienes responden de qué deudas).
En consecuencia, lo que se conocen como “derechos reales” sobre patrimonios no son tales. Uno no es propietario de una farmacia. Es propietario de un inmueble – o arrendatario –, y titular de una concesión administrativa o de una licencia. Además, será dueño de un conjunto de medicamentos, de un mostrador, de unas vitrinas y de una caja registradora y, además, será empleador de un mancebo y socio de su padre si éste conserva derechos sobre la farmacia. Por eso, el artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad no se expresa correctamente cuando dice que sólo los farmacéuticos pueden ser “dueños” de una farmacia.
Y si no se puede ser propietario de un patrimonio – de una empresa entendida como un patrimonio dedicado al comercio, la industria o los servicios – tampoco se puede ser ‘nudo propietario’ o usufructuario.
Ahora bien, como esos patrimonios pueden estar ampliamente ‘cosificados’, los particulares pueden aproximar su régimen jurídico al de los derechos reales. He dado algunas pruebas de cómo la autonomía privada – que no puede inventar derechos reales con eficacia erga omnes – puede hacerlo en relación con la transmisión de los establecimientos mercantiles en estas entradas
Jesús Alfaro, Los negocios jurídicos sobre un establecimiento mercantil y el principio de especialidad o determinación, Almacén de Derecho, 2022; Jesús Alfaro, La naturaleza jurídica del establecimiento mercantil, Almacén de Derecho, 2022
En lo que sigue, resumiré el contenido del trabajo citado al comienzo y trataré de demostrar que el usufructo de empresa no es un verdadero usufructo. Cuando se constituye un usufructo sobre una empresa, en realidad, estamos ante la cesión de la explotación de un patrimonio, una cesión entendida como un negocio obligatorio (el cedente se obliga a permitir al cesionario el uso de todos esos bienes, derechos, créditos y deudas que forman el patrimonio cedido y el cesionario se obliga a restituirlo al cedente a la terminación del usufructo en las mismas condiciones en que se encuentra en el momento de la celebración del contrato de cesión) y eso, o es un arrendamiento de industria o son unas cuentas en participación. Así concebido, la libertad contractual reina en el diseño de los derechos y obligaciones de las partes porque, no tratándose de un derecho real, no hay razones para limitarla ya que los contratos no producen efectos externos.
Comienza la autora describiendo las "teorías" sobre la empresa
“La teoría unitaria considera… que la empresa es una unidad integral para el Derecho… una unidad… dotada de una fuerza económica integradora que permite su encuadramiento… en categorías como la persona jurídica, la universalidad de cosas, el patrimonio separado… el empresario… ostenta sobre ese bien unitario un derecho de propiedad, que coexistirá con los derechos que a su vez ostenta sobre cada uno de los elementos integrantes de la empresa… Para… la teoría ecléctica, la empresa no es unidad… pero el derecho… la considera jurídicamente como unidad… para transmitirla…
Según la autora, la teoría unitaria es la correcta según nuestro Derecho y recoge las normas jurídicas que hacen referencia a la empresa:
“la empresa… (es) objeto unitario de variados negocios jurídicos” y el Código civil lo reconoce “como objeto jurídico unitario” a efectos de “disolución y liquidación de la sociedad de gananciales titular de la empresa (‘la explotación económica que gestione efectivamente del artículo 1406.2º CC)” y a efectos de la “transmisión mortis causa de una empresa (art. 1506?CC)… también la LSC la reconoce como objeto de aportación social (la aportaciión de ‘empresa o establecimiento’ del art. 66 LSC, arts. 133.1 y 190.1 RRM… indicar el valor del conjunto o ‘unidad económica objeto de aportación’); como delimitación del patrimonio a separar en el caso de la escisión parcial de sociedades que afecte a una ‘unidad económica art. 70 LME) como objeto del arrendamiento de explotación cuando en el arrendamiento rústico expresamente se pacte que consista en ‘el conjunto de sus elementos `[de la explotación] considerada como una unidad orgánica (art. 2 LAR); como objeto de derechos reales de garantía en el caso de la hipoteca mobiliaria sobre establecimiento mercantil (arts. 19 a 33 LHM) ; la posibilidad de embargo sobre la empresa reconocida en las leyes procesales (art. 592 LEC) etc. Pero, sobre todos los supuestos, adquiere especial importancia el caso de las enajenaciones de unidades productivas consideradas como un todo previstas en la legislación concursal… cuyo régimen… podría ser objeto de aplicación analógica a otros supuestos de desplazamiento patrimonial y transmisión, aún temporal, de la titularidad de la empresa”
La autora entiende la empresa, a efectos de su usufructo, como “unidad productiva” en sentido económico: “medios organizados… para llevar a cabo una… actividad económica”. Como se ha adelantado, creo que es mejor calificar a la empresa como un patrimonio destinado a un fin empresarial.
Dice la autora que
el usufructo de empresa es un solo derecho que recae sobre la totalidad y no la suma de los usufructos que recaen sobre cada uno de los elementos
Así lo exigiría, sin embargo, el principio de especialidad o determinación de los derechos reales: no se puede usufructuar un patrimonio. Si la empresa o el establecimiento son un patrimonio, el usufructo de empresa no sería un verdadero usufructo, que es lo que sostengo en estas líneas.
La autora reconoce que, efectivamente, las reglas del usufructo de cosas no se aplican, sin más, al usufructo de empresa. Define el usufructo como el derecho a disfrutar de “un bien ajeno”. Y tiene que distinguir, dentro del usufructo de empresa, el “impropio” que es el relevante a efectos del “usufructo viudal” y que da al cónyuge viudo simplemente el derecho a los beneficios que se obtengan de la explotación del patrimonio empresarial. El usufructo de acciones sería, en este sentido, un usufructo impropio si todos los demás derechos – excepto el derecho al dividendo – permanecen en cabeza del ‘nudo propietario’ de las acciones. El usufructo de empresa “propio”, dice la autora es “el que lleva aparejada la posesión, uso y disfrute de la empresa y en el que… el usufructuario se dedica a la explotación de la empresa por cuenta propia, asumiendo el estatuto de empresario”.
La distinción, como se habrá apreciado, es útil: el impropio son unas cuentas en participación; el propio es un arrendamiento de industria.
Repasando el régimen jurídico que la autora ofrece para el usufructo de empresa resulta difícil encontrar los rasgos de un derecho real. Por ejemplo ¿puede el usufructuario de una empresa (de un establecimiento mercantil, que es el caso típico) vender mercaderías de las que constituyen el objeto de la empresa (zapatos si es una zapatería)? Obviamente sí. Pero si los vende, el usufructuario estaría afectando a la “rerum substantia” si es que entendemos que el usufructo recae (al menos también) sobre cada uno de los zapatos. Ergo, no parece que el usufructo de empresa sea un derecho real que recae sobre un patrimonio. Si el ‘usufructuario’ del establecimiento puede vender los zapatos es porque el título constitutivo del usufructo se lo permite y, a falta de regulación expresa, la aplicación analógica de las reglas del contrato de arrendamiento de industria delimitan las facultades del usufructuario. No las reglas sobre el usufructo.
Así, con buen criterio, la autora dice que “el usufructo de empresa.. es gerencial… conlleva el ejercicio de facultades de administración y gestión” pero tiene que admitir que esto se da de tortas con el ‘salva rerum substantia’ del artículo 467 CC. Es más, tiene que reconocer que el ‘usufructuario’ gestiona el patrimonio en interés y por cuenta propia y que los derechos del ‘nudo propietario’ sobre ese patrimonio son los que limitan las facultades del primero.
A continuación, nos dice que tampoco el ‘nudo propietario’ tiene que ser ‘propietario’ de los bienes que pertenecen a la empresa. Como no se puede ser propietario de un derecho, tampoco requiere ser titular de los derechos que pertenecen a ese patrimonio. Basta, nos dice, con que pueda transmitir, “aun temporalmente, su uso y disfrute”. O sea, que pudiera hacer por sí mismo lo que hará el usufructuario porque nemo dat. Pero, de nuevo, para explicar esto, lo más sencillo es recurrir al Derecho de Obligaciones: el nudo propietario cede al usufructuario sus facultades sobre los bienes y derechos con el límite de que conserve el valor del patrimonio a su ‘devolución’ a la finalización del usufructo. Si forma parte de la empresa, por ejemplo, una concesión administrativa – un estanco, un kiosco – de nuevo, no estamos ante un problema de derechos reales (la concesión no es una ‘cosa’) sino de una prohibición de cesión de un derecho subjetivo de carácter administrativo. Y esta prohibición tiene efectos erga omnes, de manera que, cedido el derecho concesional en contra de la norma administrativa, los acreedores del cesionario no podrán embargar el ‘usufructo’.
Tampoco tienen nada que ver con el usufructo como derecho real, la exigencia de que el usufructuario de una empresa haya de tener capacidad de obrar, esto es, capacidad para ser empresario. Se aprecia claramente si se tiene en cuenta que también el ‘propietario’ de una empresa habría de tener tal capacidad y que esa capacidad no se transmite con la transmisión que opera la constitución del usufructo.
Si se constituye un usufructo de una empresa (de la zapatería) a favor de un menor, habrá que entender que lo que las partes quieren es que el menor reciba los beneficios de la explotación de ese negocio. Decir que no estaríamos ante un verdadero usufructo no ayuda nada a determinar el régimen jurídico. Tengo pocas dudas de que tal usufructo sería válido aunque el menor de edad no pueda figurar al frente del establecimiento como titular del mismo por tener insuficiente capacidad de obrar. Si el ‘establecimiento’ es una farmacia, por ejemplo, el menor – sus representantes legales – deberá designar a un titulado en Farmacia o, si así lo exige la normativa, transmitir la titularidad de la farmacia reservándose el derecho a los beneficios. Estaríamos ante unas cuentas en participación. De nuevo, nada que ver con el derecho real de usufructo.
La autora, sin embargo, resuelve la cuestión diciendo que en estos casos “la constitución del usufructo será inadmisible” y apela a la STS 26-XI-2022 “que declara nula la constitución de un usufructo sobre una farmacia al no ser farmacéutico el usufructuario sino el nudo propietario por infringir el artículo 103.4 Ley General de Sanidad” (LGS). El Supremo dijo, según la autora que “este precepto (que reza: ‘Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público) significa que ese dominio no puede ser desgajado en sus facultades para constituir un derecho real limitado de goce que deje a aquella propiedad vacía de contenido sustancial porque el usufructo permitiría poseer, dirigir y administrar el negocio sin ser farmacéutico”. Se ve que el Supremo también cayó en la confusión de considerar que uno puede ser “propietario” de una farmacia y, por tanto, también “usufructuario” de una farmacia olvidándose del principio de especialidad de los derechos reales. Lo que la LGS pretende es asegurar que el titular de la concesión administrativa – o la licencia – es un farmacéutico lo que es decisivo a efectos de responsabilidad por la expendeduría de medicamentos y cumplimiento de toda la normativa sanitaria. Pero quién sea dueño de los bienes que se utilizan para prestar el servicio de oficina de farmacia y quién reciba los beneficios de la explotación es, para el Derecho Público sanitario, irrelevante. Por tanto, un ‘usufructo’ de una farmacia es perfectamente lícito. Es un negocio obligatorio que atribuye al ‘usufructuario’ el derecho a los beneficios que produzca la farmacia. Así lo exige el respeto por la autonomía privada (art. 1255 CC).
Así las cosas, la actividad – profesional o empresarial – de que se trate, es irrelevante.
¿Cómo se constituye un usufructo de empresa? A través de un negocio jurídico. Si tengo razón, se trata de un negocio jurídico obligatorio, si es inter vivos y podrá dársele la configuración que quieran las partes con el límite en las normas imperativas que limitan la libertad contractual y de testamento, no las normas imperativas aplicables a los derechos reales, porque, de nuevo, el usufructo de empresa no es un derecho real. Nos cuenta la autora que el usufructo viudal es el el “típico usufructo legal” y que todos los demás son producto de un contrato o se establecen en el testamento y que en estos casos – todos prácticamente – las partes o el propietario de los bienes tienen libertad para configurar el usufructo como deseen. La autora imagina que se puede constituir un usufructo de empresa por “prescripción adquisitiva” pero no se ve cómo encaja la prescripción como modo de adquirir el dominio en el usufructo de empresa porque la prescripción adquisitiva sana la falta de poder de disposición del transmitente. ¿Cómo se apreciaría en el caso de la constitución de un usufructo sobre una farmacia por quien no es el titular de la farmacia?
La necesidad de la formación de inventario y de prestación de fianza (art. 491 CC) son reglas típicamente obligatorias que se imponen en interés del nudo propietario y del usufructuario. Si estuviéramos ante un arrendamiento de industria, la aplicación de estas mismas reglas sería una obviedad como lo son en todos los arrendamientos de cosas porque el arrendatario habrá de devolverlas incólumes a la terminación del arrendamiento. Están a disposición de las partes. Si un tercero adquiere el derecho del nudo propietario o adquiere el derecho del usufructuario, habrá de pasar por lo que ambos hayan pactado. Cuando la constitución del usufructo no es producto de un contrato es cuando las reglas devienen imperativas. Pero parece que, salvo el usufructo viudal, no hay usufructos de empresas de origen legal, de manera que se refuerza la conclusión de que no estamos más que ante una forma de arrendamiento de empresas (la autora habla, en la página 1009 de que “la constitución del usufructo de empresa genera una situación de tracto sucesivo y de carácter temporal, que no se agota en el instantáneo y recíproco cumplimiento de obligaciones nacidas en el título constitutivo… existe una relación jurídica entre usufructuario y nudo propietario fuente permanente de derechos y obligaciones”)
Si fuera un derecho real, ¿cómo se explica que esté “fuera de toda duda” que el usufructuario puede disponer de “los bienes (que pertenecen al patrimonio usufructuado) destinados naturalmente a su venta o consumición”? Si los vende, el producto de la venta debería ir al nudo propietario y recibir el usufructuario sólo el interés que esa cantidad produzca. La autora da una explicación poco convincente: “el usufructuario ha de conservar – y devolver – no los elementos, sino su valor económico (tantumdem)”. No es convincente porque no tendrá que devolver el valor económico de cada uno de los bienes, sino el valor económico del conjunto de los bienes y derechos que pertenecen al patrimonio ‘usufructuado’ lo que demuestra que el ‘nudo propietario’ no ostenta derecho real alguno a título singular sobre cada bien ‘usufructuado’. Todas estas consecuencias derivan, no del carácter de derecho real, sino del carácter de ‘patrimonio’ del establecimiento o empresa. Lo que ha de determinarse es qué modificaciones de la composición del patrimonio cedido puede el usufructuario llevar a cabo y cuáles no. Porque así se determina para quién resultan las plusvalías o minusvalías de cada uno de los bienes que componen el patrimonio.
Donde mejor se aprecia que no estamos ante la constitución de un usufructo sobre una propiedad en el usufructo de empresa es en el análisis de la cuestión de si el ‘nudo propietario’ necesita del consentimiento de terceros para ‘transmitir’ sus derechos al usufructuario. Dice la autora que el Código civil regula la “sucesión” del usufructuario en las relaciones jurídicas del nudo propietario de forma “imperfecta y poco práctica” pero, en realidad, lo que hace el Código es remitirse a las reglas generales sobre cesión de créditos, deudas y de contratos. Imagínese que forma parte del patrimonio empresarial objeto de usufructo una máquina que el nudo propietario disfrutaba en leasing y, según el contrato de leasing, el usuario no puede ceder su posición contractual a un tercero sin consentimiento de la sociedad de leasing. La autora reconoce que es necesario el consentimiento de la sociedad de leasing. Esto equivale a reconocer que el derecho del nudo propietario sobre su patrimonio no es el derecho de un propietario. ¿Desde cuándo es necesario el consentimiento de terceros para que un propietario pueda disponer de su propiedad si no existe sobre la cosa un derecho real sobre cosa ajena o una prohibición de disponer que tenga efectos reales?
En algunos casos, la ley regula específicamente el derecho del ‘nudo propietario’ a constituir un usufructo (como ocurre con el arrendamiento de local de negocio y el derecho del arrendatario a hacerse sustituir – a traspasar – o a subarrendar y en otros, la sucesión en los contratos – sustitutiva o cumulativa – se produce ope legis, como ocurre con los contratos de trabajo y dispone el art. 44 LET). Pero, por lo general, se aplican las normas de derecho de obligaciones, no las normas sobre derechos reales. Y eso se aprecia especialmente cuando se trata de deudas. Entonces, la autora dice que “las deudas no están inmersas en el usufructo” (quiere decir que se ‘apunta’ a la tesis, quizá minoritaria, según la cual un patrimonio está formado sólo por bienes y derechos, pero no por deudas u obligaciones). Pero, inmediatamente, explica lo que quiere decir: que las deudas no pueden cederse sin consentimiento del acreedor (art. 1205 CC). Ahora bien, naturalmente, en las relaciones obligatorias entre ‘nudo propietario’ y ‘usufructuario’ habrá que entender que la voluntad hipotética común es que el usufructuario asuma las que se refieren al giro o tráfico del establecimiento y, en función de la valoración que se haya dado, las que correspondan a la adquisición de los elementos singulares de mayor valor (inmovilizado).
En relación con la clientela, la autora explica que el nudo propietario se obliga a “proporcionar al adquirente la información sobre todos los elementos imprescindibles para la continuación en la explotación de la empresa”, lo que incluye las listas de clientes y a “abstenerse de concurrir competitivamente con el negocio usufructuado”, de manera que, si compite, estaría incumpliendo el contrato. De nuevo se comprueba que estamos ante relaciones puramente obligatorias sin efectos reales apreciables.
En fin, las causas de liquidación y extinción del usufructo de empresas son las mismas que las de terminación del contrato de arrendamiento de industria. Y las reglas aplicables a la liquidación son las aplicables en general a cualquier contrato con las especialidades que se encuentran también en el arrendamiento de industria.
El Anteproyecto de Código Mercantil – nos informa la autora – regulaba conjuntamente el arrendamiento y el usufructo de empresa y aplica el mismo régimen a ambos salvo que el usufructo sea “no gerencial”, en cuyo caso, no se aplican las normas del arrendamiento. Una prueba más de que el usufructo llamado gerencial no es más que una forma de arrendamiento y que el llamado usufructo no gerencial, es decir, el pacto entre el titular del patrimonio empresarial y el ‘usufructuario’ por el que éste recibe los beneficios que produzca la explotación del patrimonio empresarial cuya explotación, sin embargo, lleva a cabo el primero, debería calificarse como un contrato de cuentas en participación, esto es, una sociedad interna.
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