Zarah Leander

El inicio es poco prometedor, pero después…  Y Nina Hagen hizo una versión en los ochenta (por supuesto, ochentera, ochentera). Una canción de Zarah la utilizó Almodovar en “Qué he hecho yo para merecer esto”. Y otra que me gusta es esta (Eine Frau wird erst schön durch die Liebe)

Siglo XX: “Piensa antes de hablar”. Siglo XXI: “Googlea antes de tuitear”

En este lugar y vía @mrrotondo

¿No deberíamos copiar a Suecia en esto?

What Sweden also has, running in parallel with the state system, is a private school system. One paid for with vouchers. Such private schools (which can be profit seeking if that’s the way they want to set themselves up) get exactly the same amount of money per pupil as the local state run schools. From the same source as the state run schools, the local municipality.In fact, any two qualified teachers can start such a school and get such voucher payments for however many pupils they manage to attract.

Si no se reparten dividendos, ¿te puedes separar?

Me entero a través del blog de Juan Sánchez-Calero de los cambios introducidos en el Informe de la Ponencia al texto de la Ley de Sociedades de Capital. Lo más llamativo es que se introduce un derecho de separación del socio cuando la sociedad, teniéndolos, no reparta beneficios en un periodo de cinco años.

Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
1.A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Si, finalmente se aprueba, ¿se reducirán los litigios? Quizá, no. Se sustituirán litigios de impugnación de acuerdos sociales por litigios sobre valoración de empresas a efectos del cálculo de la cuota de liquidación del socio que se separa. Desde el punto de vista sistemático, la norma es muy importante para construir un derecho de separación/exclusión por justos motivos si se une a la incorporación a la Ley de la doctrina jurisprudencial sobre cuándo hay derecho de separación en caso de “sustitución” o “modificación sustancial” del objeto social.

Un problema con la formulación de la norma. Si la propuesta de los administradores es reservar los dividendos, ¿quiénes son los que votan “a favor de la distribución” si no se ha formulado ninguna propuesta en ese sentido?

Más sobre los derechos de defensa y la proporcionalidad en el Derecho Europeo: “single and continuous infringement”

¿Qué les parece esto?

29      Sin embargo, la demandante niega haber participado en una infracción única y continuada. Hay que recordar al respecto que, según la jurisprudencia, una empresa que haya participado en una infracción multiforme de las normas sobre la competencia mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y que pretenden contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción, cuando se demuestre que la empresa de que se trata conocía los comportamientos ilícitos de los demás participantes o podía preverlos razonablemente y estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartados 87 y 203). Así pues, para considerar a una empresa responsable de una infracción única y continuada se requiere el conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes en la infracción.

O sea, que por participar en un cártel en el que cada empresa ha realizado conductas diversas, la empresa X que sólo ha realizado la conducta 1 puede der sancionada como si hubiera realizado las conductas 2, 3 y 4 – también prohibidas – porque otras empresas en el cártel las hayan realizado y todas esas conductas se consideran, objetivamente, como una infracción continuada.

¿Cómo se compagina esto con el respeto a que a uno no lo pueden sancionar por lo que haga otro?

Fíjense que ni siquiera hace falta que el imputado conociera las conductas ilegales de los otros. Basta con que pudiera conocerlas. Esto es como si alguien entra en un bar donde hay una pelea. Él participa en la pelea soltando un par de puñetazos y hay otros en la pelea que se dedican a partir la crisma a los contrarios con botellas de vidrio ¿debe responder el primero por asesinato si es posible identificar a los bárbaros que mataron a sus rivales a botellazos? Digo por asesinato, no por “participación en riña tumultuaria”

En la sentencia de la que está sacado el párrafo, se anula la Decisión de la Comisión que había sancionado con 100.000 euros a una empresa de transportes belga que facturaba un millón al año porque

30    … el mero hecho de que exista una identidad de objeto entre el acuerdo en que ha participado una empresa y un cartel global no basta para imputar a dicha empresa la participación en el cartel global. En efecto, la participación de la empresa en el acuerdo de que se trate únicamente puede expresar su adhesión al cártel global en el caso de que, al participar en dicho acuerdo, la empresa supiera o hubiera debido saber que con dicho comportamiento se unía al cártel global (sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, Sigma Tecnologie/Comisión, T‑28/99, Rec. p. II‑1845, apartado 45).

En nuestro ejemplo, “a la pelea”

31      Ahora bien, es preciso constatar que la Comisión no ha demostrado que cuando la demandante participó en el acuerdo sobre los Precios de Favor (Cover Prices) tuviera conocimiento de las actividades anticompetitivas de las demás empresas relativas a las comisiones, o que pudiera preverlas razonablemente. En efecto, la Comisión reconoce expresamente que la Decisión no se sustenta en medios de prueba específicos sobre el conocimiento por la demandante de los comportamientos infractores de los demás participantes. Alega que la demandante no niega haber tenido conocimiento del acuerdo sobre las comisiones y que omitió indicar hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción. Sin embargo, la demandante no está obligada en absoluto a indicar de propia iniciativa hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción, ya que la carga de la prueba incumbe a la Comisión. Ésta debe aportar ante todo la prueba de un hecho para que a continuación la demandante pueda refutarlo. Por lo demás, en la vista la demandante, a instancia del Tribunal, puso expresamente de relieve que no tenía conocimiento de los acuerdos sobre las comisiones. Por consiguiente, la Comisión no ha demostrado lo que le incumbía conforme a la carga de la prueba.

Pero esto es pan para hoy y hambre para mañana. Mañana, cuando la Comisión pruebe que la empresita sabía que las otras empresas en el cártel hacían otras cosas – distintas de las que hacía la empresa imputada – el Tribunal tendrá que inventarse otro truco para evitar la desproporción en la sanción que resulta del hecho de que se me condene por participar en un cártel muy grave (porque hay fijación de precios y reparto de mercados durante mucho tiempo) aunque mi participación fue parcial – solo me repartí mercados – y de escasa gravedad – lo hice ocasionalmente, por ejemplo.

35      Pues bien, de los motivos de la Decisión, y en especial de sus considerandos 307 y 345, resulta con claridad que la Comisión considera a la demandante responsable por su supuesta participación en una infracción única y continuada (en el cártel). Además, el hecho de que, no obstante la limitada participación de la demandante, para determinar la gravedad de la infracción en la que ésta había participado la Comisión haya aplicado un porcentaje del 17 % del valor de las ventas, es decir, el porcentaje único aplicado a todas las empresas interesadas, únicamente puede explicarse por el hecho de que consideró que esa empresa había participado en una infracción única y continuada. Por último, ese carácter de la infracción también parece haber influido en la apreciación de la duración de la participación en la infracción (véanse el considerando 380 de la Decisión y la sentencia del Tribunal de esta misma fecha, Gosselin/Comisión, T‑208/08, Rec. p. II‑0000, apartado 167).

Eso que hemos subrayado es el problema. Al TG le parece una barbaridad que a esa pequeña empresa le hagan responder con una sanción equivalente al 10 % de su facturación. Y lo justifica, como en el caso de la semana pasada, con una regla sobre carga de la prueba o de la argumentación.

Lo de la infracción única y continuada se ha salido de madre. Porque se utiliza para unir objetivamente varias conductas que constituyen, por separado, infracciones del art. 101.1 TFUE – lo que está bien – y, subjetivamente, para imputar toda la infracción a todos los participantes aunque la participación individual de una empresa concreta sea solo parcial – lo que está mal –.

En España, por Dios, no copiemos de Europa sino del Derecho Penal que es donde tiene su origen la figura del delito continuado. Que se aplica en beneficio y en perjuicio del reo, según los casos.

Jonah Lehrer sobre sabermetrics o la obsesión por medir

El artículo va de la aplicación de las matemáticas a los deportes

Buying a car is a hard decision. There are just so many variables to think about. We've got to inspect the interior and analyze the engine, and research the reliability of the brand. And then, once we've amassed all these facts, we've got to compare different models.

How do we sift through this excess of information? When consumers are debating car alternatives, studies show that they tend to focus on variables they can quantify, such as horsepower and fuel economy. (Psychologists refer to this as the "anchoring effect," since we anchor our decision to a number.) We do this for predictable reasons. The amount of horsepower directly reflects the output of the engine, and the engine seems like something that should matter. (Nobody wants an underpowered car.) We also don't want to spend all our money at the gas station, which is why we get obsessed with very slight differences in miles per gallon ratings.

Furthermore, these numerical attributes are easy to compare across cars: All we have to do is glance at the digits and see which model performs the best. And so a difficult choice becomes a simple math problem.

Unfortunately, this obsession with horsepower and fuel economy turns out to be a big mistake. The explanation is simple: The variables don't matter nearly as much as we think. Just look at horsepower: When a team of economists analyzed the features that are closely related to lifetime car satisfaction, the power of the engine was near the bottom of the list. (Fuel economy was only slightly higher.) That's because the typical driver rarely requires 300 horses or a turbocharged V-8. Although we like to imagine ourselves as Steve McQueen, accelerating into the curves, we actually spend most of our driving time stuck in traffic, idling at an intersection on the way to the supermarket. This is why, according to surveys of car owners, the factors that are most important turn out to be things like the soundness of the car frame, the comfort of the front seats and the aesthetics of the dashboard. These variables are harder to quantify, of course. But that doesn't mean they don't matter.

A mí, la aplicación a los deportes me aburre un poco. Pero me parece de interés la introducción que he transcrito.

Comentarios:

1. el “número” fácil de comparar puede ser valioso, no por lo que indica directamente, sino por lo que indica indirectamente: por ejemplo, un motor potente suele ir acompañado de otras características propias de un coche de calidad. Un fabricante no mete un gran motor en un coche malo.

2. Usamos los números cuando no podemos realizar la comparación directamente (si nos gusta la línea del coche o el salpicadero o las llantas lo decidimos comparando directamente unos modelos con otros. Pero no podemos comparar directamente la eficiencia o la potencia del motor).

3. Lo que tiene de razonable el argumento es que, a menudo, las variables que podemos medir son muy malos proxys de las que queremos medir, de manera que los modelos que utilizamos son desastrosamente ineficaces para guiar cualquier medida de política jurídica o económica. O sea que, en ocasiones, puede ser peor medir que no medir, realizar una valoración cuantitativa que una meramente cualitativa por la falsa seguridad que crea la valoración cuantitativa. Detrás de la enorme asunción de riesgos en el sistema financiero que condujo a la crisis está, en una medida importante, la falsa seguridad que daban los modelos económicos para calcular el value at risk. Y ahí ganamos los juristas a los economistas. Nosotros hacemos ponderaciones cualitativas y, ellos, cuantitativas.

Y sobre medir la eficiencia de los maestros y los incentivos perversos que se pueden generar, miren lo que dice Matt Yglesias

My own take is that talk of incentives is massively overrated. Baseball teams don’t pay a premium to guys who hit lots of home runs in order to create “incentives” for people to hit home runs. If that worked, we’d all be major league sluggers! Baseball teams pay a premium to guys who lots of home runs because home run hitters are valuable contributors to baseball teams. Hitters who perform worse are less valuable. And hitters who perform very poorly are drummed out of MLB. That’s not really about incentives; it’s about attracting and retaining high performers to your organization.

Publicado en el BOCG el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución

El Boletín Oficial de las Cortes Generales ha publicado el Proyecto de Ley de contratos de distribución, al que dedicamos un comentario en una entrada anterior. En una lectura rápida, parece que no cambia mucho el fondo  y se ha mejorado la forma (parece que ha intervenido alguien que sabe Derecho de contratos en su revisión). Tal como está el patio, no es probable – ni deseable – que vea el día de su publicación en el BOE. Repetimos: Basta con una remisión analógica a las normas de la Ley de Contrato de Agencia.

Lo más divertido tiene que ver con la indemnización por clientela. Por un lado, han arreglado la barbaridad de que se exigían los requisitos alternativamente, no cumulativamente. Pero, al definir los requisitos han creado una situación paradójica. Y es que, para que tenga derecho a la indemnización por clientela, el distribuidor tiene que tener incluida en su contrato una prohibición de competencia postcontractual. De manera que al fabricante le basta con no incluir tal prohibición en su contrato para no tener que pagar indemnización por clientela.

La otra barbaridad sigue igual. La indemnización por clientela no podrá exceder de la media anual del importe neto de la cifra de negocios del distribuidor durante los últimos cinco años o durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuera inferior. Este límite excede claramente del límite previsto en la indemnización por clientela del la Ley del Contrato de Agencia, que lo refiere a las remuneraciones percibidas del agente (comisiones), no al volumen de negocio.

Guía de Derecho de OPAS en Europa

En la red CMS, han publicado un panfleto que recoge las reglas aplicables a las ofertas públicas de adquisición en casi todos los países europeos

Los precios que están bajando

Publicada la Ley de crédito al consumo

Es la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y ha sido publicada en el BOE hoy. Es de esas leyes “sencillitas” a las que nos tiene acostumbrada la Unión Europea cuando se mete a regular las relaciones entre particulares. Este tipo de regulaciones sencillitas ha provocado algunas consecuencias simpáticas. Mi banco me ha enviado 8 páginas de condiciones aplicables a mi cuenta corriente en letra de tamaño legible. Como hemos dicho en alguna otra ocasión, los consumidores no queremos información, queremos buenos consejos y, naturalmente “no me leeré” las ocho páginas como “no me leí” las dos páginas de condiciones que me enviaron hace años. Ahora que se está pensando en acabar con el euro, no sé si sería buena idea acabar con la política de consumidores de la Unión Europea

Por lo menos, el legislador español ha quitado los artículos de “definiciones” .

Para los que quieran entender cómo funciona una impresora en tres dimensiones

Markus Kayser - Solar Sinter Project from Markus Kayser on Vimeo.

Los administradores, no los propietarios, tienen la última palabra en las decisiones de las compañías

Roe sobre cuán capitalistas son los EE.UU (en español, pero la traducción no me gusta mucho, vía http://twitter.com/#!/pacomarcos

American law gives more authority to managers and corporate directors than to shareholders. If shareholders want to tell directors what to do – say, borrow more money and expand the business, or close off the money-losing factory – well, they just can’t. The law is clear: the corporation’s board of directors, not its shareholders, runs the business.

Lo que no explica es por qué atribuir el poder de decisión a los gestores – cuando los accionistas están dispersos – es preferible a un Derecho de Sociedades, como el europeo (no alemán) que somete a los gestores a las decisiones de los accionistas

Even some capital-oriented thinking says that shareholders are better off if managers make all major decisions. And often the interests of shareholders and managers are aligned

Y The Economist, en su línea, hace propuestas

To my mind, all this suggests a structural antagonism not between the rich and the not-rich, but between the corporate managerial class, the diffuse crowd of individuals who actually own the companies the managerial class so jealously control, and the rest of us, who are harmed by the knock-on effects of the sorts of managerial malfeasance enabled by the regulatory reinforcement of the separation of ownership and management, and the amplification of agency problems that reinforcement entails. An "ownership society" worth the name would both increase shareholders control in corporate governance and make it much easier to push out incumbent managers by means of "hostile" takeovers. Sometimes a little hostility is warranted.

Pero, salvo en los negocios que generan riesgos sistémicos (sector financiero) no se vé por qué “the rest of us”, los que no tenemos acciones en esas sociedades cotizadas de capital disperso debemos vernos afectados. Aunque estamos de acuerdo en la frase destacada.

El artículo 514 de la Ley de Sociedades de Capital

No es fácil identificar correctamente la ratio de la prohibición de votar como representante que se impone al administrador cuando se encuentre “en conflicto de interés” porque no se define en la Ley cuáles son los dos intereses en conflicto. Sin embargo, no es difícil determinarlo. Una buena definición de conflicto de interés es la que afirma que, en realidad, se trata de un conflicto entre un deber y un interés. El administrador – representante se verá tentado, en los casos previstos en el art. 514, a votar las acciones del representado, no en el sentido que más favorezca los intereses del representado (deber), sino en el sentido que más favorezca su propio interés. Como dice León Sanz, en realidad, los supuestos del art. 514 son “supuestos de instrumentalización de la solicitud pública de representación en interés del representante”. Es decir, no tienen que ver con el interés social sino con la relación entre representante y representado. La norma pretende evitar que el representante actúe en interés propio y postergue los intereses del representado.

La doctrina es conforme en que los casos listados en las letras a) a d) del párrafo 1 de dicho precepto tipifica “una serie de casos concretos” en los que el legislador concreta – no presume – que hay un conflicto de interés como se deduce claramente de la expresión “en todo caso”.

En principio, ni siquiera el hecho de que el representado hubiera otorgado instrucciones precisas sobre el sentido del voto evita la aplicación de la norma – prohibición de ejercicio – lo cual es discutible desde el punto de vista de la teoría de la representación ya que, aplicando las reglas generales, habría que entender que la autorización del principal justifica la autocontratación. Pero, probablemente, la decisión del legislador encuentra su justificación en la consideración de que, dada la forma en la que se producen en la práctica estas delegaciones de voto, la mera existencia de instrucciones no permite garantizar que el representado ha autorizado al representante a autocontratar o a utilizar su voto para obtener un beneficio particular. Se explicaría así el carácter imperativo de la norma.

En efecto, como es sabido, la regla general en nuestro Derecho es que el representante que incurre en dicho conflicto no puede llevar a cabo la transacción sin la autorización del principal (art. 1459 CC y art. 267 C de c), autorización que, como dicen los ingleses, ha de ser un consentimiento perfectamente informado ya que es la única forma de asegurar que la transacción se realiza, entonces, en términos y condiciones semejante a la que se realizaría entre el administrador – la persona sometida al deber de velar por los intereses del principal – y un tercero extraño. Si, dada la forma en que se otorgan las autorizaciones, no hay forma de garantizar el consentimiento “perfectamente informado” del accionista, es razonable la solución legal. De ahí que no pueda compartirse la crítica a la “obsesión del legislador” “con la pureza del sistema de representación cuando es utilizado por los propios administradores directamente o a través de las entidades depositarias de las acciones, marginando las irregularidades que puedan surgir en otros supuestos de solicitud pública o privada de representación”. Y de ahí también que deba aplicarse la regla general – la autorización del principal excluye el conflicto de interés – cuando el representante no es un administrador de la compañía.

La Comisión publica el proyecto de documento orientativo para cuantificar daños derivados de cárteles

Se trata de una guía para los tribunales y los particulares que interpongan demandas solicitando la indemnización de daños causados por cárteles o abusos de posición dominante.

Posibilidad de acumular acción de impugnación con imposición de reformular las cuentas y convocar una nueva junta

En la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2009, se lee

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sus sentencias de 21 de septiembre de 2006, 8 de febrero y 21 de junio de 2007, y 9 de mayo de 2008 sobre la posibilidad de acumular a las acciones impugnatorias de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales las peticiones relativas a la imposición a los administradores de la reformulación de las mismas y de la convocatoria de nueva junta para su examen, básicamente con el doble argumento de que se trata de pronunciamientos accesorios, que vienen a ser lógica consecuencia de la nulidad decretada, y de que aún
cuando el cauce adecuado para la convocatoria judicial de la junta general es el previsto en el artículo 101 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , esto no supone que esté vedada la posibilidad de interesarla en juicio declarativo, según la STS de 3 de abril de 1995 .

Nombramiento de interventor para fiscalizar al liquidador

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2010 estima el recurso de los minoritarios frente a la decisión del Juez de lo Mercantil que había denegado a los minoritarios el derecho a designar a un interventor

Configurada la facultad de solicitar la designación de un interventor como un derecho de la minoría para fiscalizar las operaciones de la liquidación, dicho derecho resultaría vulnerado si se permitiera la designación del interventor a instancias de accionistas que han contribuido con su voto a la designación del liquidador, cuyas operaciones está llamado el interventor a fiscalizar, cuando no existe en el supuesto enjuiciado razón alguna que justifique dicha petición, sino que, por el contrario, se ha efectuado con la evidente finalidad de impedir su designación a instancias de los accionistas minoritarios, y más aún cuando la persona que se propone para desempeñar tal función resulta ser administrador de la sociedad contratada por el liquidador para auxiliarle en las operaciones de liquidación (documentos nº 1 y 2 de los acompañados al recurso de apelación).

Y añade que, dada su función, no tiene por qué ser imparcial

Además, como ya se ha indicado, la doctrina (así lo entienden Uría, Menéndez, García de Enterría o Girón) ha destacado que el interventor ocupa una posición jurídica similar a la de un órgano de vigilancia durante la liquidación, siendo equiparable su función a la de los auditores de cuentas durante el período de vida social activo, si bien aquél goza de facultades más amplias, quedando sustituida la misión de auditar las cuentas por la de fiscalizar las operaciones de liquidación, de las cuales forma parte la censura del balance final de liquidación (artículo 274 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

RDGRN 10 de mayo de 2011: nombramiento de administradores sin constar en el orden del día

La DGRN ha estimado el recurso contra la negativa de un registrador a inscribir el nombramiento de un administrador en una Junta en la que uno de los administradores había presentado su dimisión (aunque dijo que permanecería en el cargo hasta la siguiente Junta). Lógicamente, no estaba en el orden del día el nombramiento de administradores, pero la DGRN dice que no importa:

Tan elemental exigencia (que no se pueden adoptar acuerdos por la Junta sobre asuntos que no consten en el orden del día) sólo quiebra en los supuestos en que excepcionalmente el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, cuales son los de separación de los Administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma Ley). Y, según han admitido tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971, 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992) como este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1995 y 26 de julio de 1996) esa posibilidad de destitución de los Administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.

Ciertamente, se trata de reglas excepcionales, que como tales han de ser objeto de interpretación restrictiva. Pero tal carácter no debe impedir que entren en juego en los supuestos en que, por circunstancias posteriores a la convocatoria –como el fallecimiento o dimisión de los Administradores–, sea necesario realizar un nuevo nombramiento como medio de dotar a la sociedad de un órgano de administración sin esperar a que sean nombrados sus integrantes o completado mediante acuerdo adoptado en una ulterior Junta General convocada el efecto (y aun cuando esta convocatoria queda facilitada por la posibilidad de que la lleve a cabo cualquiera de los Administradores que permanezcan el cargo o se solicite del Juez por cualquier socio –artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital). Se trata así de evitar situaciones de acefalia que se tradujeran en paralización de la vida social con sus evidentes riesgos así como en demoras y dificultades para proveer el cargo vacante.

El Tribunal General inicia un cambio de dirección: la Comisión tiene que argumentar por qué imputa a la matriz en cárteles en los que participa una filial

La sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2011 supone un cambio significativo en relación con la tendencia que ha asomado en los últimos dos años respecto a la imputación de las matrices por la participación de sus filiales en cárteles. Como hemos expuesto varias veces, la presunción (filial al 100 % = responsabilidad de la matriz) parece irrefutable, aunque las sentencias del TJ y del TG estén llenas de afirmaciones en sentido contrario. No es posible demostrar que una filial no es una filial como parece exigirse en esta jurisprudencia para que una matriz pueda verse exonerada de responsabilidad por actos de sus filiales.

En esta sentencia, el Tribunal General ensaya otra vía: la falta de motivación de la Decisión de la Comisión de imputar a la matriz porque se limitó a desechar los indicios aportados por la matriz para tratar de refutar la presunción. La matriz venía a decir que la filial actuaba autónomamente y que la matriz no intervino, ni conoció, ni apoyó de ninguna forma la participación en el cártel por parte de la filial.

Es un “truco” (jurídicamente respetable) pero no deja de ser un “truco”. Porque con esta argumentación, el Tribunal General no tiene que pronunciarse acerca de la cuestión de fondo, esto es, si los indicios alegados por la matriz eran suficientes para descartar su imputación en el cártel. Pero puede ser un truco con efectos duraderos porque las matrices alegarán sistemáticamente indicios de la autonomía de sus filiales y la Comisión se verá “inducida” si no obligada a no imputarlas cuando dichos indicios permitan construir una imagen de una filial que actúa de forma autónoma respecto de la matriz en lo que a su estrategia comercial (la involucrada, normalmente, en la participación en cárteles) se refiere.

Y en esta otra sentencia del mismo día hay una valoración de la prueba realizada autónomamente por el Tribunal General que corrige a la de la Comisión respecto de la participación de la demandante en un cártel durante un período de tiempo. En resumen: lo que diga el denunciante que ha solicitado clemencia no es suficiente para imputar a otra empresa. Tienen que existir otras pruebas y una prueba indirecta tampoco es suficiente.

Añade el TG que el tiempo en el que se realizan “actos preparatorios” de un cártel (las negociaciones entre las partes para llegar a repartirse mercados o a fijar precios) se incluyen a los efectos de determinar la duración del cártel.

144    Por lo tanto, en el caso de autos la demandante no puede sostener válidamente que, mientras las empresas no hayan convenido en adoptar líneas de conducta específicas en el mercado, los comportamientos controvertidos constituyen, como mucho, una mera intención de limitar la competencia, de modo que no están comprendidos en las formas de colusión contempladas en el artículo 81 CE, apartado 1.

145    En la medida en que los elementos expuestos anteriormente demuestran que los competidores ya disponían de un proyecto común cuyo objetivo era llegar a un acuerdo contrario a la competencia, debe considerarse que esas conversaciones iban más allá de la mera intención o de una tentativa de acuerdo.

146    Por otra parte, debe señalarse que podía considerarse en cualquier caso que los contactos mantenidos durante el período de que se trata estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, calificándolos de práctica concertada.

147    Recuérdese que, según reiterada jurisprudencia, el hecho de comunicar información a los competidores con el fin de preparar un acuerdo contrario a la competencia basta para probar la existencia de una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE (véase el apartado 89 anterior).

148    A este respecto, aunque la Comisión no consiga demostrar que las empresas celebraron un acuerdo en el sentido estricto del término, para declarar la existencia de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1 basta con que los competidores mantuvieran contactos directos con vistas a «estabilizar el mercado» (véase, en este sentido, la sentencia BPB/Comisión, citada en el apartado 89 supra, apartado 170).

De acuerdo. Pero si, finalmente, el cártel no tiene lugar porque las partes no consiguen ponerse de acuerdo en relación con el nivel de precios o el reparto de clientes o de mercados no es razonable que las empresas reciban una multa calculada de la misma forma que en el caso de que esas conversaciones previas con intercambio de información y objetivo anticompetitivo hubieran concluido con la “celebración” del acuerdo de cártel en sentido estricto. Simplemente aplicar la misma sanción a un delito intentado y a un delito consumado no es compatible con el principio de proporcionalidad de las sanciones. Y esta diferencia debería reflejarse en la calificación de las infracciones y en el método de cálculo de las multas.

Sobre el acceso al expediente,

207    En lo que atañe a las pruebas materiales, la falta de comunicación de un documento sólo constituye una vulneración del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra, por una parte, que la Comisión se ha apoyado en dicho documento para fundamentar su imputación relativa a la existencia de una infracción y, por otra, que dicha imputación únicamente puede acreditarse mediante el citado documento. De este modo, incumbe a la empresa afectada demostrar que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba ese documento no comunicado (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartados 71 a 73).

208    En cambio, por lo que se refiere a la falta de comunicación de un documento de descargo, la empresa afectada únicamente debe probar que el hecho de no divulgarlo pudo influir, en su perjuicio, en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la Decisión de la Comisión. Basta con que la empresa demuestre que habría podido utilizar dichos documentos de descargo en su defensa (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375, apartado 318, y sentencia Hercules Chemicals/Comisión, citada en el apartado 85 supra, apartado 81), demostrando concretamente que habría podido invocar elementos que no concuerdan con las deducciones que efectuó la Comisión en la fase del pliego de cargos y, por tanto, habría podido influir, de una manera o de otra, en las apreciaciones formuladas por ésta en la decisión (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartado 75).

Y, lamentablemente, la palabra “disuasorio” aparece muchísimas más veces que la palabra “proporcionado” cuando se habla del importe de las multas.

En cuanto a la aplicación de la clemencia

“no puede acogerse la teoría de la demandante según la cual, para aplicar los márgenes de reducción del importe de la multa debe tenerse en cuenta el momento en que la empresa se ponga en contacto con la Comisión para hacer una declaración oral”

Pero corrige a la Comisión en lo que al % de reducción a la empresa que coopera se refiere y concluye que la empresa merecía el 20 % – el máximo – previsto en la Comunicación. Sorprende que el TG considere en este punto que puede corregir y no respetar el margen de apreciación de la Comisión (la Comunicación dice “hasta un 20 % y la Comisión había concedido una reducción de un 10 %) y no aplique ese mismo criterio a todos los aspectos relativos al cálculo de la multa. ¿Por qué ha de ser más respetuoso con las reducciones que con los criterios para fijar la multa en primer lugar?

En la Sentencia FMC Foret, del mismo día, el TG se pronuncia específicamente sobre el derecho de los imputados a interrogar a los testigos de cargo. Dice que la Comisión no estaba obligada a permitirlo pero

141    En cualquier caso, nada impedía a la demandante solicitar que los testigos de cargo fueran citados e interrogados ante el Tribunal, solicitando que se practicaran diligencias de prueba en este sentido. Debe señalarse que la demandante no presentó dicha solicitud. Por otra parte, el Tribunal sólo consideraría necesario citar a los mencionados testigos si, tras el examen realizado a continuación resultase que los elementos que constan en los autos y las explicaciones facilitadas en la fase oral no son suficientes para pronunciarse sobre el litigio.

En la Sentencia Caffaro del mismo día, leemos esto sobre la interrupción de la prescripción

154    En este sentido, la alegación de la demandante basada en el hecho de que habían transcurrido cinco años entre la fecha en que finalizó la infracción y la fecha en que la Comisión le remitió la solicitud de información deriva de una interpretación errónea de las disposiciones del artículo 25, apartados 3 y 4, del Reglamento nº 1/2003, y del artículo 2, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 2988/74, de las que resulta claramente que la interrupción de la prescripción surte efectos el día en que el acto se notifique al menos a una empresa que haya participado en la infracción y tiene validez con respecto a todas las empresas que hayan participado en la infracción.

(hay muchas más porque se resuelven los recursos contra tres cárteles en este día, seguiremos informando)

Empezamos: el Tribunal Supremo aplica la prohibición de discriminación a las relaciones entre particulares fuera del Derecho Laboral

En alguna otra entrada hemos mostrado nuestra antipatía – fundada en el respeto a la libertad individual – por la extensión a las relaciones entre particulares de las limitaciones que los derechos fundamentales de los particulares imponen a los poderes públicos. Es evidente que los poderes públicos no pueden discriminar y están obligados a tratar por igual a los ciudadanos. Pero no es evidente, ni siquiera compatible con una sociedad libre, que los particulares deban tratar por igual a los demás particulares con los que se relacionan. Lo que nos protege frente a la discriminación de otros particulares es la competencia, es decir, que hay muchos particulares con los que relacionarnos y, por tanto, la discriminación de uno no nos impide acceder a los beneficios de la interacción social. De ahí derivan las excepciones a este principio general de no aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones entre particulares: situaciones de dependencia y protección de la dignidad de las personas. Tales son los casos en los que la negativa a contratar o la contratación en condiciones discriminatorias impida al discriminado acceder a beneficios de la vida social que se consideran como fundamentales y los casos en que la discriminación equivalga a un “insulto” a la persona discriminada o a su desconsideración como ser humano igual.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011, (por cierto no hemos encontrado la sentencia en CENDOJ) creemos que la Sala ha ido demasiado lejos en la aplicación “horizontal” de la prohibición de discriminación.

Una cirujana plástica prestaba sus servicios en una clínica a través de un contrato de arrendamiento de servicios (no sé quién arrendaba qué a quien porque el arreglo era que la cirujana recibía una parte de lo que pagaba el cliente y la otra parte se la quedaba el dueño de la clínica). Se queda embarazada, el embarazo es de riesgo y se suspende el contrato (como no era una trabajadora, no debería hablarse de “baja”). Cuando se reincorpora unos siete meses después, el dueño de la clínica, que había contratado a otro cirujano en el entretiempo, le dice que se modifican las condiciones del contrato y que el otro cirujano se queda. La cirujana resuelve el contrato.

Dice el Tribunal Supremo que hubo discriminación ilegal por razón de sexo

Las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala teniendo en cuenta lo expuesto en el FJ anterior sobre la carga de la prueba en este tipo de procesos permiten llegar a la conclusión de que está suficientemente justificado que existió una discriminación por razón de sexo, pues tras el embarazo y la baja de maternidad de la recurrente se produjo una modificación en sus condiciones de trabajo. La recurrente era la única especialista MIR para realizar en la clínica operaciones de cirugía estética y reparadora en el momento en que se produjo la baja y cuando se reincorporó a finales de enero de 2005 había otro médico también especialista contratado para efectuar dichas operaciones.

Afirmado esto, la carga de la prueba de que no hubo discriminación pesa sobre el dueño de la clínica

Además, el titular de la clínica no acreditó que había trabajo tanto para la demandante como para el otro médico que había contratado en principio con carácter temporal como reconoció en la prueba testifical el médico contratado para cubrir la ausencia de la clínica de la recurrente motivada por su embarazo de alto riesgo y después del parto por el permiso de maternidad. Y tampoco el titular de la clínica ha probado que el contrato suscrito con la recurrente le permitía contratar otros médicos.

Un poco extraño el razonamiento. En un contrato de arrendamiento de servicios así, el volumen de trabajo no es fijo. La cirujana y el dueño de la clínica podían “aportar clientes”, de modo que la contratación de otro cirujano no tenía por qué disminuir el trabajo de la cirujana. Si ella era la prestigiosa, los clientes acudirían a la clínica atraídos por su reputación y sería ella la que los operara. Si el prestigio lo tenía la clínica, los clientes son de la clínica y la cirujana no tenía derecho a que el dueño de la clínica dirigiera por siempre jamás sus clientes hacia esa cirujana.

En cambio, la recurrente aportó indicios de discriminación suficientes, consistentes en que las condiciones habían cambiado por la circunstancia objetiva de su embarazo y el demandado titular de la clínica no justificó que su actuación fuera absolutamente ajena a todo propósito atentatorio del derecho fundamental.

Esto es una probatio diabolica. Si la cirujana hubiera suspendido el contrato porque se hubiera puesto a hacer un master o porque a su marido lo hubieran destinado a Nápoles y ella deseara pasar el primer año de estancia en Nápoles de su marido con él, la reacción del dueño de la clínica hubiera sido la misma. Y, comprobado que el contratado para sustituirla lo estaba haciendo bien – si no, no se entiende que quisiera que siguiera – su reacción frente a la cirujana, una vez de vuelta de su master o de su estancia en Nápoles, habría sido la misma: “sigues trabajando pero éste (el nuevo) se queda”. Echamos de menos un análisis de la duración del contrato. ¿Era un contrato de duración indefinida? Si era así, ¿el dueño de la clínica no podría ya nunca jamás terminarlo ni modificar sus condiciones? ¿se aplicaría por analogía el derecho de la embarazada a pedir reducción de jornada hasta que su hijo cumpliera ocho años? ¿había contrato escrito? ¿se preveía en él la exclusividad – que la clínica no contrataría a otro cirujano –?

En tal sentido, de la lectura de las resoluciones judiciales de instancia y de apelación se desprende que mientras el Juzgado consideró suficientemente acreditada la existencia de indicios de discriminación de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y las Directivas citadas en el FJ anterior. La Audiencia Provincial de Sevilla consideró que la demandante no acreditó la existencia de la discriminación. Pues bien, este criterio de la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina del TC en materia de discriminación por razón de sexo, pues aunque está referida al ámbito de las relaciones laborales, esta Sala no aprecia obstáculo en su aplicación a un supuesto como el que nos ocupa en que la relación existente entre las partes se basa en un contrato de arrendamiento de servicios.

Esta es una declaración excesiva e imprudente porque no incluye la ponderación con el derecho del dueño de la clínica a organizar su empresa como le parezca y con el respeto, en general, a la libertad. Y, por cierto también, con el derecho del nuevo cirujano a trabajar si, como parece creer el Tribunal Supremo, el trabajo en la clínica era de un volumen fijo. Un arrendamiento de servicios es un contrato en el que no hay regla imperativa alguna. Es el reino de la libertad frente a la asfixiante regulación de la relación de trabajo. Extender ésta al arrendamiento de servicios es una maniobra de alto riesgo para la libertad de las relaciones entre particulares.

A nuestro juicio, la cirujana tenía derecho a que se le indemnizara porque la clínica había usado su nombre durante años en los que el contrato estuvo suspendido (lo que, además, puede constituir publicidad engañosa por parte de la clínica y, en todo caso, generó un enriquecimiento injusto de la clínica) y, sin embargo, el TS no estima el recurso por este motivo (se ve que la cabeza de Xiol – que escribió algunos trabajos magníficos sobre derechos fundamentales en los años ochenta – no piensa igual que la mía)

No vemos por ninguna parte cómo pudo verse afectada por el comportamiento del dueño de la clínica la dignidad de la cirujana. Seguro que tenía a su disposición decenas de posibilidades alternativas de trabajo.

El resultado final es muy modesto: indemnización de 12.000 euros a favor de la cirujana (gracias a Dios, los tribunales no obligaron a la clínica a “readmitirla” y a “despedir” al nuevo). ¿No podría haberse alcanzado este resultado sin hacer referencia a la discriminación? Hubiera bastado con decir que el dueño de la clínica modificó unilateralmente las condiciones del contrato (porque la cirujana tenía una expectativa legítima – acuerdo implícito - o un derecho contractual a ser la única cirujana plástica de la clínica) lo que justificó la terminación del contrato por la cirujana (justa causa) y considerar como lucro cesante esa cantidad (operaciones que hizo el otro médico y que hubiera hecho la cirujana durante el período de “preaviso” de la terminación).

Publicado en el BOE el Reglamento de acceso a la profesión de abogado y procurador

Ya está.

¿Va a ser verdad lo de “Miénteme"?

todos estos varones blancos cuando tuvieron que reconocer públicamente su mala conducta sexual vía http://zunguzungu.wordpress.com/

Por eso siempre habrá abogados que se ganen bien la vida: para qué nos sirve razonar

Las teorías jurídicas más modernas son las que afirman que el razonamiento jurídico es parte del discurso práctico y que es teoría de la argumentación. Ahora, según el New York Times, unos científicos dicen que la evolución de la capacidad de razonar del ser humano ha venido dirigida por su función social: convencer y oponer resistencia a que nos convenzan demasiado fácilmente.

En el New York Times

“Reasoning doesn’t have this function of helping us to get better beliefs and make better decisions,” said Hugo Mercier, who is a co-author of the journal article, with Dan Sperber. “It was a purely social phenomenon. It evolved to help us convince others and to be careful when others try to convince us.” Truth and accuracy were beside the point.

What is revolutionary about argumentative theory is that it presumes that since reason has a different purpose — to win over an opposing group — flawed reasoning is an adaptation in itself, useful for bolstering debating skills.

Mr. Mercier, a post-doctoral fellow at the University of Pennsylvania, contends that attempts to rid people of biases have failed because reasoning does exactly what it is supposed to do: help win an argument.

Groups are more likely than individuals to come up with better results, they say, because they will be exposed to the best arguments.

Mr. Mercier is enthusiastic about the theory’s potential applications. He suggests, for example, that children may have an easier time learning abstract topics in mathematics or physics if they are put into a group and allowed to reason through a problem together.

Muy consolador para los juristas: ya sabemos por qué, en un mundo tecnológico, los abogados “top” siguen estando entre los profesionales mejor pagados del mundo y por qué seguiremos teniendo trabajo: el de convencer (a jueces, pero también a los legisladores y a los otros y, sobre todo, a los clientes) de que tenemos razón. Por cierto, no es extraño que el elogio por excelencia de un buen abogado sea decir que “es brillante”.

Las consecuencias son especialmente importantes, no obstante, para la educación.

Acceso por el que demanda daños y perjuicios a un cartelista a los documentos aportados por éste en el marco de una solicitud de clemencia

Según la STJ de 14 de junio de 2011

32      Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la cuestión planteada que las disposiciones sobre cárteles del Derecho de la Unión, y en particular el Reglamento nº 1/2003, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que una persona perjudicada por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión, y que pretende obtener una indemnización por daños y perjuicios, acceda a los documentos de un procedimiento de clemencia referidos al autor de dicha infracción. No obstante, corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, con arreglo a su Derecho nacional, determinar las condiciones en que debe autorizarse o denegarse el acceso, ponderando los intereses protegidos por el Derecho de la Unión.

Y estos intereses protegidos por el Derecho de la Unión son el interés en el efecto útil de los arts. 101 y 102 TFUE. Lo que sucede es que el interés de la víctima del cártel es contrario al interés del solicitante de clemencia y ambos intereses favorecen la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE. Las demandas de daños desincentivan la celebración de cárteles y los programas de clemencia favorecen su desmantelamiento. Parece que el Tribunal de Justicia no ha dado muchas pistas al Juez nacional. Le ha dicho que mire en su Derecho nacional a ver cómo se resuelve el problema (en nuestro caso, la Disp. Adic. 2ª LDC que modifica el art. 15 bis LEC).

El Abogado General Mazak en sus conclusiones en este asunto optó por sugerir una ponderación determinada: permitir el acceso al expediente relativo a la clemencia pero excluyendo aquella documentación que inculpa específicamente al solicitante, para que el acceso al expediente no le perjudique precisamente a él más que a los otros miembros del cártel. Esto le lleva a concluir que la documentación accesible por el particular debería ser sólo la relativa al funcionamiento del cártel anterior a la solicitud de clemencia. Por el contrario, no lo serían las declaraciones del solicitante de clemencia aportadas voluntariamente durante el procedimiento. La solución, aunque racional, podía plantear problemas. Si la ratio es que haber solicitado clemencia no perjudique particularmente al solicitante de clemencia, la restricción de acceso debería extenderse también a la documentación que, aún siendo anterior a la solicitud de clemencia, fuera aportada por el solicitante de clemencia voluntariamente y de la que resulte probada específica y exclusivamente su participación. Por ejemplo, documentación interna que recoja el funcionamiento del cártel pero que no contenga ninguna referencia a los nombres de los restantes partícipes.

Los resultados PISA analizados: “pijos tontos y pobres listos”

En esta entrada de un blog se encuentra un análisis interesante de los resultados del Informe PISA. Más optimista que los que se leyeron en la prensa al publicarse. Nuestro sistema educativo es muy igualitario, no iguala por abajo y tiene muy pocos estudiantes excelentes en comparación con otros países de nuestro nivel de desarrollo. Como lo que explica el “desempeño” de los alumnos es el nivel económico y cultural de las familias, la explicación de por qué no tenemos más alumnos excelentes es que nuestras clases altas son muy incultas.

Seguro que es así. Aquí hay mucho nuevo rico y los ricos antiguos ni siquiera eran necesariamente cultos. Pero la explicación no exculpa al sistema. La única forma de lograr que los “pobres listos” sean excelentes (y el número de excelentes en España sea equiparable al de otros países desarrollados) es que el sistema educativo les proporcione la oportunidad de destacar. Por tanto, hay que introducir competencia entre los centros de enseñanza y darles autonomía para desarrollar su proyecto como les venga en gana (sobreentendido: límites derivados del orden público constitucional). Si los centros de enseñanza no compiten por atraer a los alumnos más brillantes, y si los alumnos brillantes no pueden elegir el entorno en el que se vean espoleados para destacar, seguiremos teniendo pocos alumnos excelentes.

Y es muy grave. Porque un alumno excelente que se convierta en un gran empresario, o, como ahora se dice, en un gran “emprendedor social” puede contribuir extraordinariamente al bienestar de toda la Sociedad. No deberíamos desperdiciar ni uno solo.

Comentarios urgentes al Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución

En el Despacho, hemos preparado una “alerta” sobre el anteproyecto. Está aquí

Ovejero, sin desperdicio: sobre los expertos

“Hace pocos años, en un justamente famoso estudio, Philip Tetlock invitó a cerca de 300 investigadores a realizar predicciones acerca de asuntos económicos y políticos, muchos de su negociado. Al final disponía de 82.361 asignaciones de probabilidad sobre hipotéticos acontecimientos futuros. El resultado, cumplidos los plazos, para cortarse las venas: no mejoraban al simple azar. Vamos, los mismos que un mono borracho apretando botones. Así que, modestia. Que aquí andamos todos a tientas…. A veces, alguien se entretiene en mostrar que aquello (las “aplicaciones” de una teoría para explicar fenómenos de cualquier tipo) es un fraude… Pero eso… pasa pocas veces… porque resulta fatigoso y poco agradecido… porque nadie dedica tiempo y recursos a desmenuzar… las investigaciones ajenas… (a)… reproducir experimentos que llevan años… Los dineros acuden al que hace promesas, no al que se dedica a derribar las ajenas… De la discusión entrenada surgen las ideas… las comunidades científicas eran comunismo cognitivo, afán universalista, escepticismo ponderado y desinterés… no cabe esperar que las soluciones a los retos de todos surjan de una asamblea… por más pulcra que sea… de todos modos… tampoco hay doctores por el MIT entre los empresarios y banqueros que… cenan con el presidente del Gobierno para hacerle llegar sus preocupaciones… Y no les ponen un examen al entrar”

De una entrevista a Tetlock

What makes some forecasters better than others?

The most important factor was not how much education or experience the experts had but how they thought. You know the famous line that [philosopher] Isaiah Berlin borrowed from a Greek poet, "The fox knows many things, but the hedgehog knows one big thing"? The better forecasters were like Berlin's foxes: self-critical, eclectic thinkers who were willing to update their beliefs when faced with contrary evidence, were doubtful of grand schemes and were rather modest about their predictive ability. The less successful forecasters were like hedgehogs: They tended to have one big, beautiful idea that they loved to stretch, sometimes to the breaking point. They tended to be articulate and very persuasive as to why their idea explained everything. The media often love hedgehogs.

Es que el experto que es como un erizo tiene un martillo y, claro, al que tiene un martillo, todo le parecen clavos.

¿Harvard tiene buenos alumnos porque es una buena universidad o es una buena universidad porque tiene buenos alumnos?

“Cuando el ensayista y gestor de inversiones Nassim Taleb tomó la decisión de hacer algo respecto de su sobrepeso, miró a su alrededor y pensó en practicar algún deporte. Los corredores le parecieron secos y desgraciados. Los culturistas parecían anchos y tontos. Los tenistas, bah! clase media enaltecida. Los que le gustaban eran los nadadores con esos cuerpos elegantes y bien formados. Así que se decidió a meterse dos por semana en el agua clorada de la piscina municipal e intentarlo con tesón. Pasó un buen período de tiempo antes de que se diera cuenta de que una ilusión lo había metido en una trampa. Los nadadores profesionales no tienen este cuerpo perfecto, porque entrenen mucho. Es al revés: son buenos nadadores, porque la naturaleza les dio ese cuerpo. La formación de su cuerpo es un producto de la selección, no resultado de su actividad

Comienzo de The Swimmer Body Illusion (en alemán) de R. Dobelli

Por qué no debe haber derechos de propiedad intelectual en la moda

First, the optimal level of IP protection varies inversely with how useful it is to create small variations off other people’s innovations. In a field in which every innovation is something truly new, you want more extensive IP protection. But in fashion, most innovations are similar to past innovations. To enforce IP in such an industry would be to create what Michael Heller calls The Tragedy of the Anticommons.

The tragedy of the anticommons is analogous to the tragedy of the commons. The latter occurs when too many owners have the right to use some property, leading to overuse. The former occurs when too many owners hold rights of exclusion, leading to underuse.

“Too many owners” may be even one owner. If every fashion design now in existence were assigned to a single owner with the right to exclude use of the design, it would be a nightmare for anyone trying to create new designs. Every new design is similar to an old one, which entails costly negotiations and royalties to be paid to the originators. It’s better just to let everyone rip everyone else off.

The second reason to oppose IP protection in fashion is that it is an industry that is almost entirely about signaling. Inframarginally, signaling generates information and serves a useful social function, but at the margin, it’s better if fewer resources go into signaling. For instance, if you impose a tax on the signal that causes everyone to signal half as much, information is preserved and the status of every individual remains the same, but fewer resources are consumed.

We can prevent resources from flowing into the fashion industry at the margin by ensuring that innovators are not rewarded. If necklace designers on Etsy die in poverty and obscurity that is partially a good thing, because it encourages other people not to become necklace designers. But if instead they were getting payments from Urban Outfitters for their designs, this would draw valuable human capital into the fashion industry and away from some other more socially useful field.

Almunia se explica: derechos de defensa de las empresas imputadas en cárteles

En un discurso pronunciado hace un par de semanas

Having said this, the EU Courts have always kept us under tight scrutiny, and rightly so, specifically with respect to the parties' rights of defence. On many occasions, the EU Courts have been examining the compatibility of our action with fundamental rights. Our compliance with fundamental rights is an integral part of our enforcement practice, at all stages of our cases. One example is the principle of non self-incrimination, which imposes limits to the questions we can ask a company during our investigations. Put in simple terms, we won’t ask: "Did you fix prices with your competitors at your meeting in Budapest on the 30th of May, 2011?" The Courts have been crystal clear on this point; companies are not obliged to answer questions that would entail admitting an infringement. Conversely, they are obliged to provide other factual information and pre-existing documents.

No sé si un juez penal estaría de acuerdo. ¿Qué mas da que me pregunte Vd., si acordé los precios con mis competidores en Budapest el 30 de mayo o que me obligue a decirle si participé en una reunión el 30 de mayo en Budapest con un competidor?

Las otras mejoras son la inclusión de los criterios de cálculos de las multas en el pliego de concreción de hechos y el reforzamiento del papel de hearing officer que va a intervenir desde el inicio de la investigación y no solo desde la emisión del pliego de concreción de hechos además de ser competentes para resolver los problemas de legal privilege o relaciones abogado-cliente.

No creo que los interesados estén muy entusiasmados. Los problemas de la aplicación del Derecho de la Competencia en relación con los derechos fundamentales de las empresas sancionadas son mucho más graves y tienen que ver con la desproporción de las multas impuestas derivada de la calificación como infracciones muy graves de conductas que, en algunos casos, no lo merecen (calificación como cártel de conductas de intercambio de información, por ejemplo); la utilización de bases de partida para calcular las multas muy elevada; la imposibilidad de interrogar a los testigos de cargo que utiliza la Comisión; la imputación irrefutable de las matrices por las conductas de las filiales; la limitada revisión judicial de lo realizado por la Comisión; la limitada carga de la prueba y la argumentación que pesa sobre la Comisión en el caso de infracciones por el objeto…

Los apóstoles del Derecho del Trabajo

Que hay política en las Sentencias de los Tribunales Constitucionales es algo generalmente admitido. Que hay mucha policy en las de los Tribunales Supremos, también. Pero el Derecho del Trabajo es especial. Aquí, parecería que los jueces no aplican normas jurídicas sino que deciden en justicia entendiendo por tal la que beneficie a la clase trabajadora frente a los empresarios. Para los que seguimos creyendo que el Derecho del Trabajo es parte del Derecho Privado y que los principios fundamentales son los mismos, leer una entrevista como la que publica hoy EL PAIS nos pone un poco nerviosos: el Derecho del Trabajo no es Derecho, es política social solo que realizada por los jueces.

Le preguntan al Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid si ha detectado un aumento de los despidos objetivos (es decir, las terminaciones del contrato de trabajo a instancias del empresario porque su empresa no va bien y no necesita al trabajador) y dice que todavía no han llegado a su Sala

“Hay muchos despidos objetivos, pero ya se daban antes de la reforma. El despido objetivo se creó hace mucho tiempo, lo que pasa es que se utilizaba poco porque las empresas casi no ganaban sentencias. No lo hacían porque era una cosa extraña en el cuerpo de la realidad social. Pero el Tribunal supremo ya ha dictado muchas sentencias en las que flexibiliza la interpretación de las causas económicas, organizativas y productivas. la reforma lo que pretende es flexibilizarlo todo más. Lo que pasa es dictar sentencias sobre previsiones es imposible. Entonces ya no se trata de derecho, sino que es un tema de oportunidad. Cada juez tendrá que buscar la razonabilidad. Pero este es un concepto jurídico indeterminado y depende de la forma de pensar de cada uno. El Supremo tendrá que hacer una labor de depuración muy importante, pero yo creo que al final todo va a quedar como está”… el Derecho Laboral tiene que seguir siendo un derecho en el que prime esa desproporción, y que de alguna manera favorezca la interpretación que sea más ventajosa para el trabajador

Si se seleccionan los compradores por sorteo, los contratos de compraventa se perfeccionan solo cuando se celebran

Una mutua adquiere una urbanización y sortea los chalés entre sus mutualistas. Se plantea la cuestión de cuándo devinieron compradores de los chalés los mutualistas. El Supremo dice que no en el momento en el que se hizo el sorteo, sino en el momento en el que los “premiados” aceptaron el “premio” y celebraron los correspondientes contratos de compraventa. STS 25 de abril de 2011

Basta examinar el contenido de las bases para el sorteo ordenado a la adjudicación de los cuarenta y nueve chalés a los solicitantes para concluir lo inexacto de dicha afirmación, ya que la solicitud previa de los mutualistas para participar en tal sorteo no significaba prestación de consentimiento para la celebración del contrato y buena prueba de ello es que en la base 7 se dispone que "en dicho sorteo se designará, por orden correlativo de extracción, a los 49 adjudicatarios, siendo los demás solicitantes, y también en orden correlativo de extracción, suplentes para sustituir a los adjudicatarios en el supuesto de que estos no lleguen a formalizar el contrato de compraventa", y en la base 10 se dice que " en el supuesto de que algún adjudicatario no llegase a formalizar el contrato de compraventa en los plazos establecidos en el apartado 9 , el derecho de adjudicación y elección pasará a los adjudicatarios del siguiente grupo. Los chalets no vendidos, por no haber formalizado los adjudicatarios designados el contrato, serán asignados a los suplentes por orden cronológico de extracción".

Validez de cláusulas estatutarias derogatorias del régimen legal

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2010 enjuició la validez de las dos siguientes cláusulas estatutarias – vía modificación de estatutos – de una SL:

"El órgano de administración podrá designarse a sí mismo o a cualquiera de sus miembros, incluido el Presidente y los Consejeros Delegados cuando los hubiera, para el desempeño de funciones directivas, incluso para el cargo de Gerente o Director General. En estos supuestos la relación jurídico- mercantil de administración de la Sociedad y la relación jurídico-laboral especial de alta dirección o común se mantendrán con independencia en cuanto a sus contenidos, origen o fin de las mismas, retribución y demás efectos, sin que sea posible la identificación o unificación de tales relaciones, o la subsunción de cualquiera de ellas en la otra. Asimismo, la gratuidad del cargo de administrador será compatible e independiente de las retribuciones salariales, indemnizaciones, pensiones o compensaciones de cualquier clase a las que tuvieran derecho aquellos miembros del órgano de administración que mantengan con la sociedad una relación laboral común o especial de alta dirección o de prestación de otra clase de servicios, en virtud de dicha relación."

"Ningún socio, incluso si representara un porcentaje igual o superior al
cinco por ciento del capital social, podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. En todo caso, ello no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad."

Los jueces de la sección 28 decidieron consideran dispositiva la regulación legal y admitieron la validez de ambas modificaciones estatutarias. Es dudoso, respecto de la segunda, si – como era el caso – en la sociedad había un socio que tenía más del 5 %.

Acción social de responsabilidad y tu quoque

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 17 de marzo de 2010 merece destacarse la afirmación según la cual, el administrador demandado en ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte de accionistas minoritarios (art. 239 LSC) no puede defenderse alegando que también los accionistas demandantes, en su condición de co-administradores de hecho, realizaron idénticas conductas – perjudiciales para el interés social – a las que realizó el administrador demandado (en el caso, vender casas con sobreprecio en negro y quedarse con el dinero negro).

Quizá excesivamente formalista el razonamiento. Es correcto cuando haya más socios que los demandantes y el demandado. Pero si no es este el caso, que la acción sea la acción social y, por tanto, la destinataria de la indemnización de daños sea la sociedad no debería ser un impedimento definitivo para que el administrador demandado oponga a sus consocios haber realizado idénticas conductas. Lo lógico es entender – si el demandado prueba lo que dice de los demandantes – que su conducta, la del demandado, fue consentida por los accionistas ahora demandantes y, por tanto, que les está vedado demandar.

Bonita canción

Cuando cumplir con la norma legal es abuso de derecho

El Auto de la AP de Madrid de 12 de noviembre de 2010 confirma el del Juzgado de lo mercantil que otorgó la medida cautelar solicitad de suspender los acuerdos sociales

Doña María Luisa es titular del 50% del capital de la mercantil FIRICAISIN S.L., perteneciendo el otro 50% a quien fuera su esposo Don Julio , compartiendo con él la administración de la sociedad en régimen de solidaridad. En dicha condición, interpuso demanda contra la referida entidad en ejercicio de acciones de impugnación de la totalidad de los acuerdos adoptados por la junta general de 3 de septiembre de 2009 a la que no acudió por desconocer -así lo asegura- su convocatoria. En lo que aquí interesa, la acción de nulidad se fundó en que el modo elegido por el otro administrador para practicar dicha convocatoria (publicación en el BORME y en el diario EL ECONOMISTA), que difería esencialmente de la práctica que se había venido observando en el pasado consistente en la celebración de las juntas anuales con el carácter de universales y dispensadas de formalidades al respecto, habría perseguido la finalidad de evitar que la demandante adquiriera conocimiento de la convocatoria y eludir así su presencia en el seno de la junta, invocando la concurrencia de fraude de ley, mala fe y abuso del derecho, todo ello con cita, en lo menester, de los particulares correspondientes de los Arts. 6 y 7 del Código Civil

Ya hay muchas sentencias afirmando que hacer lo que hizo Don Julio constituye abuso de derecho. Lo que merece ser destacado es que los jueces han dado un vuelco notable en la aplicación de las normas del Derecho de Sociedades. De una aplicación muy formalista en el pasado siglo, hemos pasado a una aplicación muy apegada a la actuación (leal o desleal) del socio de control – en el caso de sociedades cerradas – respecto de los demás socios. Obsérvese la creciente importancia del abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos sociales. El abuso no figura en el tenor literal del art. 204 LSC cuando enumera qué acuerdos son impugnables. El Supremo, para no decir que, en realidad, dicho precepto no contiene un numerus clausus de causas de impugnación de los acuerdos sociales dice que los acuerdos impuestos abusivamente por la mayoría son acuerdos contrarios a la Ley, con la consiguiente calificación como acuerdos nulos, no anulables (art. 204.2 LSC) afirmando que la ley infringida es el art. 7 del Código Civil. La vía recta es la primera: los acuerdos sociales que perjudican a la minoría – aunque no afecten al “interés social” – deben ser impugnables y también los que han sido adoptados infringiendo la regulación interna de la sociedad aunque la regla infringida se encuentre, no en los Estatutos, sino en el Reglamento de la Junta o del Consejo de Administración.

Nueva sentencia declarando abusivo no repartir beneficios

Esta vez es la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 21 de enero de 2011 que confirma, en este punto, la del Juzgado que había anulado el acuerdo de reservar los beneficios

En suma, de lo que se trata es de examinar si en el acuerdo de aplicar los beneficios completamente a reservas voluntarias existe un acto de abuso de derecho, como se pretende por el socio impugnante. Y debe compartirse con el juzgado mercantil que así es, porque no existen causas objetivas que puedan justificar tal acuerdo, que solo es explicable desde la perspectiva del conflicto personal abierto entre los socios. Lo relevante para llegar a esa conclusión es el elevado volumen de las reservas voluntarias, de 1.866.827,01 euros al cierre del ejercicio 2007, mientras el capital social es de 203.438,50 euros. Y ello con unas partidas del activo (tesorería de 842.951,37 euros, deudores por 874.322,47 euros) muy saneadas, sin que las de pasivo (deudas a corto término por importe de 626.762,99 euros y deudas a largo término por 516.897,31 euros) puedan justificar la decisión. Tampoco se ha alegado que existan otras justificaciones objetivas que amparen la decisión de la junta general, no siendo relevantes las referencias a la situación global de crisis económica general, que no se ha acreditado que haya tenido una repercusión relevante sobre la sociedad.

Y para que se vea que ya son legión y numerosas las que ordenan a las sociedades repartir dividendos tras declarar la retención sistemática de los mismos como reservas véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 22 de diciembre de 2010, que confirma la del Juzgado ordenando el reparto.

Abuso de poder del representante en una Junta de socios

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2011 es un ejemplo de análisis antiformalista. Los hechos se refieren a la disputa por el control de una empresa cuyo fundador debía de ser muy anciano y tener las facultades cognitivas deterioradas (de hecho es incapacitado poco después). Unos años antes y estando todavía en pleno uso de sus facultades  dona el 60 % de las participaciones pero reservándose la propiedad del 40 % restante y el derecho de voto del 60 % donado como usufructuario. Por fin, entrega el control de la compañía  a través de un poder general. Cuando ya parece que el anciano está mal, otras personas logran que el anciano revoque el poder general pero, antes de que se comunique la revocación, los apoderados (y donatarios del 60 %) celebran una Junta Universal (con el poder general) y modifican los estatutos para otorgar el derecho de voto al nudo propietario con lo que se aseguran el control de la mayoría del capital social (ahora pasaban a tener la propiedad y el voto del 60 %). El Juez de lo Mercantil da la razón a los que, en representación del pater familias impugnan la Junta y la Audiencia la revoca.

De las afirmaciones jurídicas de la Sentencia, merecen destacarse las relativas a cuándo se entiende revocado el poder pero, sobre todo, las referidas al abuso del poder y a cuándo hay que entender que las decisiones adoptadas por el representante perjudican al poderdante.

El abuso presupone la existencia de un poder y una actuación del apoderado dentro de sus límites formales pero para una finalidad distinta de la perseguida por el representado y en función de unos intereses distintos a los suyos. Se trata, por tanto, de una cuestión que, en principio, pertenece a las relaciones internas entre poderdante y apoderado. De ahí que, por regla general, lo actuado por el apoderado con abuso de poder es válido frente a terceros, sin perjuicio de las consecuencias que se produzcan en la relación interna entre representante y representado, que pueden traducirse, en su caso, en la obligación de resarcimiento o de indemnización por los daños y perjuicios causados, pero sin trascender a la validez o eficacia del acto o negocio celebrado por el representante con el tercero, al cual, en protección de la seguridad del tráfico y del normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, no se le puede exigir que tenga que conocer, indagar o preocuparse de las relaciones internas entre el poderdante y el apoderado, bastando para la validez del negocio su fundada confianza en la existencia del apoderamiento y de su contenido, con independencia de las vicisitudes de la relación subyacente entre representado y representante. No obstante, debe admitirse una excepción o supuesto anómalo que incide en la validez del negocio llevado a cabo por el representante: cuando el tercero que interviene en el negocio externo, celebrado por el representante, actúa de mala fe (al igual que éste) porque conoce o ha debido conocer el carácter abusivo o desviado del acto de ejercicio del poder por el representante, supuestos éstos que vendrán cualificados, por lo general, por el efecto o resultado despojatorio, en la esfera patrimonial, del negocio celebrado, y en particular cuando el tercero sea el beneficiario

Y cómo se aplica esto al abuso del poder de representación para ejercer los derechos de socio en una Junta

Trasladada esta construcción de ineficacia al negocio societario de acuerdo social, en el que el apoderado contribuye con su voto o determina la mayoría del capital que sirve para la válida adopción del acuerdo que se denuncia como perjudicial para el poderdante, habría todavía que identificar una norma legal infringida para justificar la nulidad, pues así lo exige el art. 115, apartados 1 y 2 , del TRLSA. Esta
norma legal infringida, asumiendo aquí, sin incongruencia, el principio de iura novit curia , sería el art. 7.2 CC , que prohibe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, en el que habrían incurrido el representante y el tercero.

En este caso, que no integra propiamente un supuesto de autocontratación, el tercero sería la sociedad, frente a la cual se proyecta la eficacia de los acuerdos sociales adoptados por la junta general, y su buena o mala fe se identifica con la de los apoderados, pues en aquel momento, el de la junta impugnada, integraron la totalidad del capital social.

Por lo que lo decisivo es si los acuerdos adoptados beneficiaban o perjudicaban al poderdante

Cobra sentido aquí, en relación con este motivo, la discusión acerca del carácter beneficioso operjudicial para el poderdante de los acuerdos adoptados, por razón de su contenido, cuestión en la que tiene trascendencia el estado cognitivo y volitivo en que se encontraba a la sazón el poderdante, al que no se le despoja de su patrimonio, sino que se le priva del derecho de voto que corresponde al 60 % del capital y se le aparta de la gestión, decisiones que podrían estar justificadas por su incapacidad de hecho para gestionar sus intereses patrimoniales y los asuntos y negocios de la sociedad como administrador o miembro del consejo de administración.

La proporcionalidad, y no solo la disuasión de las multas empieza a ser relevante en la jurisprudencia europea

La Sentencia del Tribunal General en el caso Arkema (7 de junio de 2011)

En el caso de autos, el Tribunal General considera que el incremento del 200 % únicamente se justificaba habida cuenta del elevado volumen de negocios de Total en la fecha en que se impuso la multa. En la medida en que la unidad económica que vinculaba a Arkema con Total se rompió antes de la fecha de adopción de la Decisión, los recursos de esta última sociedad no podían tenerse en cuenta a la hora de determinar el incremento de la multa impuesta a Arkema y a sus filiales. Por consiguiente, el Tribunal General estima que el incremento del 200 % es excesivo en la medida en que les afecta y que un incremento del 25 % sería adecuado para asegurar un efecto suficientemente disuasorio de la multa que se les impuso. Por esta razón, el Tribunal General decide reducir el importe de la multa impuesta a Arkema France y a sus filiales dejándolo en 113,3 millones de euros. Sin embargo, el Tribunal General desestima el resto de las alegaciones invocadas en apoyo de la pretensión de reducción de la multa.

El argumento es curioso: es desproporcionada la multa – que tenía en cuenta los ingresos totales de Total – porque el vínculo con la matriz se deshizo unas fechas antes de la imposición de la sanción y, por tanto, los ingresos de ésta no podían tenerse en cuenta a efectos de prevención. Por lo demás, el TG mantiene intacta la doctrina sobre la responsabilidad de la matriz por los actos ilícitos de la filial aunque la matriz no hubiera intervenido en absoluto en los mismos.

Aumento de capital sin prima mediante compensación de créditos: no es abusivo si se respeta el derecho de suscripción preferente

Se trata de una historia que suele acaecer en sociedades cerradas. El socio mayoritario financia a la sociedad mediante préstamos y, transcurrido algún tiempo, convierte esos préstamos en capital mediante un aumento de capital por compensación de créditos. Los mayoritarios “abusones” califican el aumento como realizado contra aportaciones no dinerarias y diluyen a los minoritarios reforzando la dilución mediante la emisión de las participaciones correspondientes al aumento a un tipo inferior a su valor real, frecuentemente, a su valor nominal. Pero si el mayoritario respeta el derecho de preferencia de los consocios, el acuerdo no puede calificarse, sin más, como abusivo. Los socios minoritarios podrían participar en el aumento mediante aportaciones dinerarias ya que, normalmente, no dispondrán de créditos contra la sociedad. Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 30 de marzo de 2011.

La conclusión puede compartirse. El problema es, a veces, que la propia realización del aumento de capital es abusiva aunque se respete el derecho de suscripción/asunción preferente porque suponga “obligar” al minoritario – so pena de grave dilución – a “poner más dinero en manos del mayoritario”. Pero, cuando como es el caso, lo que hace el mayoritario es convertir créditos en participaciones, es mucho más difícil convencerse de que el aumento de capital no tiene más finalidad que diluir al minoritario. La prohibición de emisión bajo par establece un límite a la dilución que, de otro modo podría exacerbar el mayoritario (emitiendo las nuevas participaciones a una fracción de su valor nominal)

Peticiones “raras”: Si no hay acuerdos, no hay nada que impugnar; acuerdos innecesarios no son, por ello, nulos; si desestiman íntegramente la demanda, el demandado no puede recurrir la sentencia

Parece evidente ¿no?

La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos, que es el instrumento mediante el que se conforma la voluntad del órgano social, cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. Si existe rastro de precedentes jurisprudenciales en los que se haya accedido a declarar la nulidad del acto formal de reunión del consejo o de la junta es partiendo de que en él se habrían adoptado acuerdos que eran propiamente el objeto de la impugnación judicial.

Pues la demandante – que tenía el 50 % del capital y se opuso a todos los acuerdos por lo cual, ninguno se entendió aprobado – presentó demanda y luego recurso de apelación y obligó a dictar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011. La sentencia descarta cualquier interés legítimo en un pronunciamiento judicial semejante. ¿Se le ocurre a alguien cuál podría ser éste?

En la Sentencia de la misma Audiencia de 23 de marzo de 2011, la sala se enfrenta a otra petición peculiar (era una SL):

El recurrente también combate la sentencia apelada en cuanto que desestimó la impugnación del acuerdo adoptado bajo el octavo punto del orden del día relativo a la reelección por tiempo indefinido de doña Noelia como administradora única de la sociedad. Dado que doña Noelia fue nombrada administradora única de la sociedad por tiempo indefinido en junta general celebrada al constituirse la sociedad (folio 177, escritura de constitución), podía resultar innecesario el acuerdo adoptado pero, desde luego, no infringe norma legal o estatutaria alguna ni se ha alegado que resulte lesivo para la sociedad, lo que determina la confirmación de la sentencia en este particular que no puede combatirse con la afirmación de que: ". nos resulta incongruente la reelección de un
Administrador Único que ejerce el cargo por tiempo indefinido ya que el motivo de la reelección es el mantenimiento en el cargo que no se ha dejado y se mantiene por ejercerlo de modo indefinido.". Entre los motivos de nulidad o anulabilidad de los acuerdos sociales no figura el que le pueda resultar incongruente a alguno de los socios, sin que se haya invocado alguna infracción legal que justificase su nulidad, ni infracción estatutaria o lesión, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, de los intereses de la sociedad, que justificase su anulabilidad.

Y en esta otra sentencia de la misma sala, le tienen que decir al demandado – se desestimó completamente la demanda contra él – que no puede recurrir una sentencia que estima íntegramente sus pretensiones

La parte demandada pretendía, por vía de adhesión (o en términos de la ley civil de ritos mediante la impugnación de la sentencia, según la previsión del artículo 461 nº 1 y 2 de la LEC), realizar un planteamiento que resulta procesalmente inviable. La citada entidad pretendía recurrir la sentencia porque, aunque en ella se desestimó la demanda, que es lo que pedía en su contestación, entiende que deberían haberse apreciado algunos obstáculos procesales previos. Sin embargo, dicha parte obvia en su planteamiento algo tan evidente como que la resolución del juzgado, al rechazar la demanda, estimó en su integridad la pretensión de la parte demandada y por ello tal decisión judicial fue totalmente favorable para los intereses de ésta. Es una premisa del derecho a recurrir la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende interponer recurso (artículos 448.1 y 461.1 de la LEC), es decir, que se cuestione una resolución en cuanto afecte desfavorablemente a la parte recurrente, lo que debe traducirse en pronunciamientos de la misma adversos para ella. Y no existe desfavorecimiento de ningún tipo cuando la única pretensión que se planteaba en la contestación había sido íntegramente acogida por el pronunciamiento del juzgado. En consecuencia, la impugnación de la sentencia por la demandada estaba fuera de lugar, incluso en caso de desacuerdo con algún trámite procesal o con alguna de las razones aducidas por el juzgador a lo largo de su resolución, cuando el pronunciamiento final de la misma le resultaba favorable