Un examen de Derecho de la Competencia con respuestas extraídas de una sentencia de un tribunal especializado

Imaginemos que asiste Vd., a un curso de Derecho de la Competencia que yo imparto y, al final del mismo, le hago un pequeño cuestionario para comprobar que ha asimilado Vd., correctamente los conceptos básicos de manera que pueda aplicarlos en su práctica profesional. La primera pregunta sería

Culpabilidad en infracciones del Derecho de la Competencia: la intervención de la Administración

En cuanto a la incidencia de la intervención de la Junta de Andalucía al aprobar la modificación propuesta por el Consejo Regulador, considera esta Sala que no afecta a la existencia de la infracción pero si que incide en la culpabilidad. Hay que tener en cuenta que estamos en el ámbito del derecho sancionador en el que un pilar esencial es la existencia de culpabilidad del sujeto infractor, siendo ese principio aplicable también al régimen sancionador del derecho de la competencia. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2008 en la que se anuló la sanción impuesta por el Tribunal de defensa de la competencia al Consejo Profesional de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria por ausencia de culpabilidad dado la incertidumbre jurídica existente respecto al ejercicio de la función de intermediación. Se anuló una sentencia de esta Sala y sección indicando el Tribunal Supremo que el juzgador de instancia no ha respetado el principio de culpabilidad al considerar al Consejo General recurrente autor del ilícito tipificado en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con lo dispuesto en el artículo 1, porque este principio, que se garantiza en el artículo 25 de la Constitución como principio estructural básico del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 150/1991, de 4 de julio , que limita el ejercicio del ius punendi del Estado, exige que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías ( STC 129/2003, de 20 de junio ). En este caso no considera esta Sala que exista una ausencia de culpabilidad, que determine la anulación de la sanción sino una reducción de su importe ya que únicamente a partir de febrero de 2007 y como consecuencia de la aprobación de la orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 19 de febrero de 2007 (Boletín Oficial Junta de Andalucía de 27 de marzo de 2007) de modificación del Reglamento de la Denominación de Origen, puede afirmarse que la Junta de Andalucía a través de su Consejería de Agricultura contribuyó a dar apariencia de legalidad a las conductas referidas exclusivamente a la fijación de un cupo sobre ventas. En este sentido también la Comisión en el asunto Tabaco Crudo procedió a minorar la multa impuesta al considerar que el marco normativo aprobado por el Ministerio "podría generar un grado de incertidumbre considerable" entre las empresas del sector" en cuanto a la legalidad" de la negociación colectiva de los precios. (Decisión de la Comisión Europea de 20 de octubre de 2004)…

Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2013

Tecnología e instituciones jurídicas: agricultura y propiedad privada

En otras entradas del blog hemos resumido algunos trabajos que tratan de explicar cómo la agricultura prevaleció sobre la caza-recolección en las sociedades primitivas (v., entradas relacionadas).

Hasta hace 10.000-12.000 años, los seres humanos vivían en grupos pequeños nómadas que sobrevivían gracias a la caza y a la recolección de frutos. La agricultura cambió todo. Los grupos se hicieron sedentarios (lo que redujo los costes de criar a los niños y multiplicó la supervivencia de éstos), aumentaron su tamaño, los poblados humanos se rodearon de murallas defensivas y nació el derecho de propiedad. La alimentación era menos saludable y proliferaron las enfermedades contagiosas. Las relaciones sociales cambiaron profundamente y la propiedad privada, el intercambio y la especialización sustituyeron al reparto y puesta en común de los alimentos. Los grupos de agricultores crearon ciudades y reinos organizados jerárquicamente. Desapareció la igualdad y la “democracia asamblearia” para la toma de decisiones.

La rueda de prensa del Papa: teología y dogmática jurídica

La rueda de prensa del Papa Francisco en el avión de vuelta de Río de Janeiro impresiona incluso a los que, como el que esto escribe, considera que buena parte de la “dogmática” católica resulta deleznable desde el punto de vista moral, de una moral que se pretenda universal. Como hemos dicho en alguna otra ocasión, la concepción de la vida y de la libertad individual que resulta de la doctrina católica ha dejado de ser aceptable universalmente y es, cada vez más, una doctrina sectaria que no puede pretender validez –consagrarse jurídicamente – ni siquiera para los países cuyas constituciones están basadas en los principios del llamado “humanismo cristiano”.

Los papados de Juan Pablo II y Benedicto XVI reforzaron el carácter sectario del catolicismo. Lo hicieron porque ambos papas preferían una Iglesia de “convencidos” que una Iglesia donde cualquiera pudiera sentirse miembro sin tener que sacrificar sus propias concepciones de la vida, el amor, la política o el capitalismo. Era de sobra conocido que la mayor parte de los católicos desoían – por decirlo suavemente – los preceptos católicos sobre la vida sexual y familiar pero nada impedía a estas mayorías considerarse católicos, incluso, practicantes y miembros activos de la Iglesia. Estados de tradición católica han legalizado generalizadamente el divorcio, el aborto, algunas formas de eutanasia, la contraconcepción y el matrimonio homosexual.

La pérdida de “clientela” preocupó y mucho a los dos papas mencionados que reforzaron la ortodoxia y lanzaron mensajes de “prietas las filas”. No se puede ser católico a tiempo parcial ni católico para algunas cosas pero no para otras. Esta reacción sorprende porque, naturalmente, no es adecuada para detener la sangría que sufren las confesiones religiosas en un mundo en el que la Ciencia refuerza, cada vez más, el ateísmo. Como contra esa competencia no se puede luchar, los papas anteriores dirigieron sus esfuerzos a evitar la otra sangría que venía sufriendo el catolicismo: la de los que abandonaban la Iglesia para bautizarse en otra confesión menos descafeinada y complaciente que la católica. La de los evangélicos de todo signo que han proliferado en América Latina. Asia es un continente perdido para la religión, y abandonar el Islam es una tarea sólo para héroes.

Porque los que salían de la Iglesia para meterse en otra confesión eran el target adecuado para una confesión religiosa apostólica como es la cristiana (no así los judíos que no son apostólicos). Uno va a buscar clientes donde puede encontrarlos.

Desde este punto de vista, la conferencia de prensa del Papa Francisco es una expresión maestra de un cambio de tendencia en el papado que, probablemente, no implica cambio alguno en la “dogmática”, esto es, en la doctrina de la Iglesia, pero que altera profundamente la interpretación de los textos. A los juristas se les enseña que Derecho y Teología tienen mucho en común, en la medida en que ambas son Dogmáticas, esto es, la investigación de juristas y teólogos está limitada por el texto y es el propio límite del texto el que proporciona la “libertad de investigación” al jurista y al teólogo. En su conferencia de prensa, el Papa hace pensar en aquella historieta de jesuitas en la que se pregunta si es lícito fumar mientras se reza y el jesuita contesta, con otra pregunta, si es lícito rezar mientras se fuma para poner de manifiesto de forma irrefutable que la pregunta inicial es absurda.

Delenda est Consten-Grundig or Why Europe Needs a Bork/Delenda est Consten-Grundig o porqué Europa necesita un Bork

 

Abstract

It is an extremely rare event for a Judgment to contain many errors on many issues. It is even rarer for such a Judgment to be correct on virtually nothing. And it approaches the unheard that the Judgment becomes the leading case in a whole sector of Law. If we add that critical voices during the procedure were raised that would have avoided the biggest mistakes, then the Court errors appear to be diabolical. The Grundig-Consten Judgment handed down by the European Court of Justice on July 13, 1966 does all that and for that reason is exceptional and almost miraculous.

The current state of European Competition Law is unfortunate as its theoretical construct is concerned. In our view, it is necessary to reform the Treaties, Article 101 and Article 102, to eliminate the errors of the Court, since the Court does not change its doctrine almost ever. Grundig-Consten Judgment misinterpreted art. 81 by misunderstandig the concept of “competitition” under the norm. It is rivalry among competitors which is protected under art. 81 and not autonomous behavior by firms. Coordination between firms is not the correct way to define competition under art. 101.1 but coordination between competitors. Therefore, intrabrand competition can be legally restricted since the corresponding agreements are not agreements between competitors. This error, legal and economic, has generated an errors’chain that has made the European Competition Law an "intellectual nonsense", devoid of any dogmatic or economic coherence.

A list of the subsequent errors made by the Court of Justice on the interpretation of Articles 101 and 102 TFEU include, at least, the following

1. Misunderstanding of the competition protected by article 101.1;

2. Erroneous interpretation of the meaning of the reference to “object or effect" in art. 101.1;

3. Erroneous interpretation of the term "agreement";

4. Erroneous distinction between cases to be tried under Art. 101 and to be tested under Art. 102

5. Incorrect ordering of rule (freedom of contract and business) and exception (prohibition of certain agreements), caused by a misapplication of the principle of effectiveness of EU law.

6. An unduly broad interpretation of Articles 101 and 102 of the Treaty;

7. Erroneous assessment of the relationship between the prohibition of art. 101 and fundamental freedoms 

8. The Court failed to acknowledge, from the beginning, that art. 101 and 102 of the Treaty were criminal rules imposing criminal-like sanctions to individuals and, therefore, that principles of criminal law, both substantive and procedural, had to be applied. The radical distinctiveness of art. 101 and 102 compared to the other provisions of the Treaty is still today not fully acknowledged by the Court.

9. Inconsistent application of Articles 101 and 102 and the merger control rules relating to qualification as dominant a company and

10. Incorrect application of art. 101.3, conceived as an exception to the prohibition of Art. 101.1 instead of as part of the definition of agreements that are prohibited).

Back to the basics is therefore unavoidable. The following text (in spanish) is a draft of a paper I’ve been writing for a couple of years. The ideas have been explained in several posts in this blog and in Competition Law conferences in Brussels, Madrid and Trento. A longer version of it will – presumably – follow.

Suiza reforma su normativa de defensa de la competencia para incluir los programas de cumplimiento normativo en el cálculo de las multas

Con Patricia Pérez Fernández

Suiza tiene una legislación en materia de Derecho de la Competencia que, a nuestro juicio, constituye un modelo que debería imitar Europa. Lamentablemente, va a reformarla para acercarla más a la europea. Un efecto desgraciado de la excesiva influencia que un Derecho muy malo, como es el Derecho europeo de la competencia, tiene sobre los Derechos nacionales en Europa.

Abuso por imposición de precios inequitativos

En síntesis, la conducta por la que CESA fue sancionada había consistido en imponer a sus clientes en las Islas Canarias, principalmente empresas del sector de la construcción, unos precios "no equitativos" para los productos (explosivos) que les vendía, aprovechando abusivamente su posición de domino en aquel mercado geográfico, en el que ostentaba la condición de distribuidor y comercializador único de explosivos (los precios doblaban los correspondientes en la Península y superaban los costes de la empresa en cuatro veces)

La Audiencia Nacional desestimó el recurso y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de mayo de 2013 contesta al recurrente en casación que si quería discutir los datos de hecho (relación entre precios y costes) debería haber pedido el recibimiento del pleito a prueba y haber aportado los informes periciales en esa fase (¡tremendo para el abogado!) y, aún así,

Información reservada y caducidad del expediente sancionador en infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia

A menudo, la CNC, a consecuencia de una denuncia o de oficio, inicia averiguaciones para determinar si se ha producido una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. Esta fase se denomina, administrativamente, de “información reservada”. El objetivo de la misma es comprobar si hay indicios de la comisión de una infracción que justifiquen la apertura de un expediente sancionador. Como la Ley limita el plazo del que dispone la CNC para tramitar un expediente sancionador, la apertura de una “información reservada” permite a la CNC utilizar la totalidad del plazo para realizar la instrucción del Expediente y adoptar una Resolución en la que se sancione o no (aunque esto es inaudito, es decir, la CNC tiene a gala que jamás se dicta una Resolución en la que no se sancione a alguien) a las empresas investigadas.

Canción del viernes: Regina Spektor, Eet

Cuando los estatutos sociales eran interesantes

Este trabajo analiza cientos de contratos de sociedad comanditaria constituidas en Brasil a finales del siglo XIX y principios del siglo XX y analiza de qué modo los socios comanditarios (que eran limitadamente responsables por las deudas sociales) se protegían frente a su explotación por los socios colectivos (que eran los que gestionaban en exclusiva la empresa social) y cómo los socios colectivos se aseguraban que los comanditarios no iban a retirar su inversión a la primera de cambio. La sociedad comanditaria es el vehículo más utilizado en el mundo para instrumentar la inversión fuera de los mercados de capitales.

Si alguien tiene ahorros o un gran patrimonio y desea invertir en proyectos empresariales puede comprar acciones en bolsa, puede comprar participaciones en un fondo de inversión o puede participar en proyectos concretos convirtiéndose en socio comanditario. En España, el vehículo no se ha utilizado (o, quizá, los inversores españoles utilizan sociedades constituidas conforme al Derecho inglés) pero las LLP o Limited Liability Partnership son la forma societaria habitual a través de la cual los private equity recogen los fondos de los inversores. En Alemania, la figura se conoce como GmbH & Co KG.

Los mafiosos hacen cumplir los tratos recurriendo a la familia y a la violencia

En otra entrada recordábamos un trabajo de  Nowak, en el que se modelizan los mecanismos que pueden sostener la cooperación en un mundo sin Derecho: estos son el parentesco; la reciprocidad directa, la indirecta; la reputación y la reticularidad. La presencia de cualquiera de estos mecanismos en una relación entre seres humanos con suficiente intensidad hace un contrato “autoejecutable” en el sentido de que las partes tienen incentivos para cumplirlo voluntariamente. La forma de la reciprocidad o de la reputación o de la reticularidad puede incluir el empleo de la fuerza – violencia – contra los incumplidores. Cuanto más elevado sea el grado de confianza entre los miembros de un grupo, menor será la utilización de la violencia para asegurar el cumplimiento de las promesas. La simple amenaza de utilizarla será suficiente para evitar el incumplimiento. Si el grado de confianza es menor, será necesario utilizar más violencia para disuadir futuros incumplimientos.

El grado de cumplimiento de los contratos entre los mafiosos no parece muy elevado. Y es lógico que así sea porque no pueden recurrir al Derecho ni apelar a los valores morales que están detrás del cumplimiento de las promesas. Los mafiosos no llegan a viejos de manera que, de todos los mecanismos que sostienen la cooperación, solo son relevantes dos: el parentesco y la violencia (reciprocidad directa e indirecta).

El efecto Peltzman y los efectos de los errores sistemáticos en la calibración de los riesgos: los mercados no son eficientes ni irracionales. Son adaptativos

El “efecto Peltzman”, denominado así en honor del economista de la Universidad de Chicago Sam Peltzman (se basa) en un estudio empírico controvertido sobre el impacto de las normas que exigían el uso de medidas de seguridad en los automóviles tales como el cinturón de seguridad. Pelzman concluyó que esas reglas reducían escasamente el número de muertes en la carretera porque la gente ajustaba su conducta al incremento del nivel de seguridad conduciendo a mayor velocidad y más descuidadamente. Aunque en algunos casos, el número de víctimas entre los ocupantes de vehículos implicados en accidentes se redujo progresivamente, su análisis demostró que esta caída se compensaba casi completamente por el aumento de muertes de peatones y de accidentes sin víctimas mortales. Concluyó que los beneficios de las regulaciones que incrementaban la seguridad desaparecían como consecuencia de los cambios en la conducta de los conductores. Desde entonces, muchos estudios han extendido el de Peltzman y han analizado las nuevas medidas de seguridad como los airbags, los frenos ABS… En algunos casos estos estudios han confirmado y en otros refutado los resultados de Pelzman tras controlar otros factores tras como la medida en que se exigía el cumplimiento de esas medidas, la edad de los conductores, el tipo de carretera o el peso de los vehículos. Estos resultados mixtos no son sorprendentes si se tiene en cuenta que conducimos automóviles en contextos muy diversos. Mientras que alguien que usa su coche para ir al trabajo y tiene prisa puede aprovecharse de la mejora de seguridad para conducir más rápido y llegar antes a su oficina, tal razonamiento no puede aplicarse a un turista que ha alquilado un coche para recorrer una zona. En un estudio reciente del efecto Peltzman, Sobel y Nesbit (2007) investigan (un entorno) en el que no hay tantos factores cocausantes… y en el que no hay duda de que los conductores tienen como objetivo principal llegar a su destino tan rápido como sea posible: las carreras NASCAR. Su conclusión: <<Nuestros resultados confirman claramente la existencia de esa conducta compensadora en las carreras NASCAR. Los conductores conducen más arriesgadamente como respuesta al incremento de la seguridad de sus automóviles>>. Cuando el único objetivo es reducir el tiempo que se tarda en recorrer una distancia, parece perfectamente racional que un incremento en la seguridad induzca a los automovilistas a conducir más rápido…

La autoridad alemana de competencia publica nuevas directrices para el cálculo de las multas siguiendo la doctrina del BGH

Por Patricia Pérez Fernández

El Bundeskartellamt publicó a finales de Junio sus nuevas Directrices para la fijación de la cuantía de las multas, siguiendo la doctrina fijada recientemente por el Tribunal Supremo alemán de la que nos hacíamos eco en una anterior entrada.

Innovaciones jurídicas: los títulos a la orden y al portador entre los comerciantes judíos de la España medieval

@thefromthetree

Para que un crédito pueda circular (Daniel debe 1000 a Antonio y Antonio debe 1000 a Carlos, Antonio paga a Carlos cediéndole el crédito contra Daniel y extinguiéndose las dos deudas en el momento en que Daniel paga a Carlos) es imprescindible que el acreedor primitivo y cedente (Antonio) pierda cualquier derecho sobre el crédito una vez que lo ha cedido, es decir, hay que equiparar la cesión de un crédito con causa vendendi a la compraventa, de modo que el cesionario (Carlos) sea el titular absoluto del crédito y Antonio no pueda disponer de él una vez que lo ha cedido. Esto nos parece hoy obvio, pero no lo era hasta la Edad Moderna porque no estaba generalizada la creencia en el carácter circulante de los créditos.

Hasta la Edad Moderna, por el contrario, se consideraba que el cedente podía condonar el crédito al deudor con efectos liberatorios para éste incluso tras haberlo cedido. Esto es lógico si se piensa que el cesionario deberá ir a buscar su confianza allá donde la puso y reclamar al cedente cuando sea vea incapaz de cobrar el crédito.

Otra barrera a la circulación era la que exigía un documento independiente y añadido al que recogía el crédito (contra Daniel) en el que acreedor y cesionario (Antonio y Carlos) acordaran la cesión en lugar de la simple entrega del documento que recogía el crédito original.

Estas barreras a la circulación de los créditos no eran significativas en economías donde el Comercio no estaba desarrollado. Los créditos no circulaban ni eran empleados como medio de pago. Nacían para ser extinguidos y no “salían” de la relación que los originó. Al cesionario no le quedaba mas que una acción contra el cedente-acreedor para que le compensara por haber condonado el crédito.

La no fácil transmisión de participaciones en la sociedad profesional

En la Resolución de 13 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Se pretende la inscripción de una mera escritura de declaración de cambio de socios profesionales en una sociedad profesional mediante la elevación de público de un certificado en el que se indica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio.

El registrador considera que para ello es necesario que se aporten los correspondientes títulos notariales, debidamente autoliquidados, que contengan las pertinentes transmisiones, en las que consten la identidad de los vendedores, compradores y número de participaciones transmitidas y el consentimiento, por parte de todos los socios profesionales de la sociedad, a las compraventas producidas.

El interesado recurre alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 que determina que la exigencia de documento público para la transmisión de participaciones sociales es sólo a efectos de prueba y de oponibilidad frente a terceros.

Negotiatio per servos communes: la compañía gestionada por esclavos

Resulta sospechoso que una economía tan evolucionada como la romana que inventó el Derecho tal como lo concebimos hoy, no dispusiera de instrumentos o instituciones jurídicas que permitieran el ejercicio del comercio por parte de grupos de personas garantizando algunas de las consecuencias jurídicas que hoy están generalmente accesibles a cualquiera mediante la utilización de los distintos tipos societarios. La obsesión por la revolución industrial como cesura quizá tenga algo que ver.

La societas romana era un acuerdo contractual que no proporcionaba a los socios ninguna ventaja en sus relaciones con terceros. No permitía separar patrimonios (el patrimonio de la societas, si existía, pertenecía en común a los socios); no permitía separar acreedores (no había acreedores de la societas, sino que éstos eran acreedores directos de los socios); no permitía identificar el patrimonio vinculado por los actos realizados en desarrollo de la actividad de que se tratase (los socios actuaban directamente y no podían vincular el patrimonio de los demás socios sino a través de las doctrinas generales como el mandato); no podían limitar la interferencia de los socios atribuyendo en exclusiva a un individuo el poder para vincular el patrimonio separado y no podían limitar la responsabilidad de los socios por las deudas generadas en relación con la actividad desarrollada en común.

Una concepción naturalista del Derecho (II): lo primero, fue la deuda y por qué el sobreendeudamiento es inevitable

Neither a borrower nor a lender be/ For loan oft loses both itself and friend/ And borrowing dulls the edge of husbandry/ This above all: to thine own self be true/ And it must follow, as the night the day/ Thou canst not then be false to any man.W. Shakespeare, Hamlet

Estoy empezando a leer el libro Morals and Markets de Daniel Friedman y Daniel McNeill. Tiene buena pinta y me sugiere lo siguiente.

Si tuviéramos que elaborar una lista de la aparición sucesiva de los contratos en el tiempo, habría que decir que lo primero fue la sociedad y con ella, el préstamo. A continuación, la permuta y, en fin, la compraventa.

Este orden temporal se corresponde con las tendencias innatas – genéticas – de los seres humanos desde el homo habilis hasta el homo sapiens. Cuentan los autores que los murciélagos vampiros, los que se alimentan de sangre, necesitan encontrar una fuente de alimento, al menos, cada tres días, de modo que si pasan tres días sin haber encontrado una vaca u otro animal al que puedan chupar la sangre, mueren. Cazan en grupo, y unos murciélagos tienen más suerte que otros y unos “pillan” una determinada noche y otros, no. De modo que el que no ha tenido suerte un par de noches seguidas, se aproxima a otro murciélago que ha tenido más suerte y le pellizca para “pedirle” que le ceda un poco de sangre. El pellizcado acepta, normalmente la petición y regurgita sangre para facilitársela al sediento. Según los estudiosos, esta conducta es una muestra de mutualismo entre los miembros de la misma especie. El donante de sangre se cubre, mediante esta conducta, del riesgo de ser él el que no consiga un nuevo aporte en los próximos días. Si el donatario ha tenido más suerte, podrá “reciprocar” y no morir de inanición.

Fotografía

Los seres humanos inician su aventura en la tierra en grupos o bandas de cazadores-recolectores. Estos grupos cazaban y recolectaban en grupo. No había especialización salvo por géneros (los varones cazaban y las mujeres recolectaban). Todos contribuían en la misma forma “al fin común” – la supervivencia del grupo – participando en las actividades de caza y de recolección. En un grupo así, lo normal es que no haya jerarquías, ni intercambios bilaterales entre los miembros del grupo. Adam Smith acertaba y se equivocaba cuando decía que los seres humanos somos los únicos animales que intercambian. El intercambio tiene que haber aparecido relativamente tarde en la evolución. La lógica de las relaciones económicas entre los miembros de las bandas de cazadores-recolectores debía de ser la del compartir, no la del intercambiar.

¿Por qué los pájaros alimentan a las crías del cuco?

Foto: Wikipedia

Este “altruismo” con las crías de otra especie resulta contraintuitivo puesto que no ayuda a maximizar la reproducción del pájaro que alimenta a la cría del cuco. La “racionalidad” de la conducta de los pájaros se explica si se distingue entre causas inmediatas y causas próximas.

Los pájaros han desarrollado un condicionamiento genético para una conducta que promueve la supervivencia de su especie: “alimenta a lo que haya en tu nido”. Esa conducta maximiza el número de crías que son alimentadas y, mientras sólo haya crías de tu especie – tus hijos – en tu nido, la conducta es perfectamente “racional” desde la perspectiva de los genes “egoístas” del pájaro. Otra especie – el cuco – desarrolla genéticamente la capacidad de colocar sus huevos en nidos de otras especies y esa capacidad favorece su reproducción porque a los genes de los pájaros “no les da tiempo” a desarrollar una respuesta genética que les lleve a modificar su conducta (“alimenta a lo que haya en tu nido siempre que se parezca a tí”). O sea, lo que hace el cuco es “manipular” en su beneficio un mecanismo que evolucionó genéticamente para maximizar las posibilidades reproductivas del pájaro.

Lo fascinante es que el éxito de los cucos les ha llevado a “refinar” su comportamiento y a emplear métodos mafiosos para asegurarse que los pájaros siguen alimentando a sus crías. Es decir, que los genes de los pájaros han evolucionado (o han aprendido) para percatarse de que están alimentando a los hijos de otro (los petirrojos, por ejemplo, que no sean capaces de percatarse, acabarán por desaparecer de la población porque no criarán ninguna cría propia y los petirrojos “más listos” se reproducirán más) y para arrojar del nido los huevos del cuco y los cucos han evolucionado para “castigar” a los que no “contribuyen” y “pagan” la mordida volviendo al nido donde dejaron sus huevos y destruyéndolo si el pájaro ha arrojado el huevo del cuco de éste. 

Dulzura

La causa inmediata de la dulzura es un sistema biológico que conecta la ingestión de ciertas formas moleculares con el centro del placer del cerebro. Esta causa inmediata no explica la dulzura en términos de ventajas o desventajas evolutivas. La causa última de la dulzura es el valor calórico del azúcar. Los humanos están diseñados para extraer energía de los alimentos; el azúcar es una fuente de calorías. Si pensamos en largos plazos, en términos evolutivos, las causas inmediatas o próximas y las causas últimas se conectan. La selección natural favorece aquellos mecanismos próximos que producen una conducta maximizadora. Aquellos animales a los que les gusta el sabor de los alimentos ricos en calorías tienen un éxito reproductivo mayor y, eventualmente, el mundo se llena de tipos que han desarrollado un sentido del gusto capaz de detectar calorías o, más precisamente, genes que generan un gusto por la dulzura. La evolución favorece los genes que producen placer en un organismo cuando consume cosas que son nutritivas

Terence C. Burnham, Toward a neo-Darwinian synthesis of neoclassical and behavioral economics

Más sobre el derecho a vivir en la legalidad

Me han puesto una multa por infringir el art. 54.1 RGC que (reproduce el art. 20.2 de la Ley sobre Tráfico) reza

Todo conductor de un vehículo que circule detrás de otro deberá dejar entre ambos un espacio libre que le permita detenerse, en caso de frenado brusco, sin colisionar con él, teniendo en cuenta especialmente la velocidad y las condiciones de adherencia y frenado.

La sanción es de 200 € y cuatro puntos. Si pagas sin rechistar, se te reduce la multa a 100 € pero te quitan los cuatro puntos. Como soy un buen ciudadano, tengo 14 puntos, de manera que la cosa no es muy preocupante.

Si cuento esta historia personal es porque he meditado, desde que recibí la notificación para identificar al conductor, si debería hacer alegaciones y, en su caso, recurrir en vía contencioso-administrativa la multa (si he entendido bien, la tasa no puede superar el 50 % del importe de la multa, por lo que habría de pagar, como tasa, 100 €). Los 100 € no me importan demasiado, gracias a Dios y a mis empleadores, pero los cuatro puntos me preocupan un poco más porque ahora utilizo más el coche que antes y es prácticamente imposible cumplir con el RGC en todo momento (por ejemplo, la bajada del puerto de Somosierra, en sentido Burgos hay que hacerla, durante casi una decena de kilómetros a 80 Km/h lo que obliga a estar permanentemente frenando).

Una teoría naturalista del Derecho: cooperación y competencia

Law uses a crude meth­odology to deal with extremely difficult questions. The crudeness is concealed when no other inquirers have a powerful methodology, and now they do, thanks to advances in natural and social science.

Richard Posner, The Problems of Jurisprudence

The puzzle of human cooperative behavior is a crucial step in the development of a naturalistic approach that can bridge the gap between biology and the social sciences… The explanatory logic that has emerged to explain the evolutionary origins of our unique cooperative capabilities is based on a combination of multi-level selection theory and the theory of gene-culture co-evolution. In multi-level selection theory, groups as well as individuals are units of selection. The theory distinguishes the selection pressures from within-group competition for scarce resources, which favor behavior that is beneficial to the individual, and between-group competition for scarce resources, which favor behavior that is beneficial to the group. Whenever individuals are organized into groups that compete with each other, the net effect of these two selection pressures may favor cooperative behaviors that are beneficial to the group. Although the evolution of cooperation on the basis multi-level selection acting on genetic evolution alone is possible, the explanatory value of the multi-level selection framework is much increased if, in addition to genetic mechanisms, we allow cultural mechanisms to play a role as well.

A naturalistic theory of economic organization J.W. Stoelhorst/Peter J. Richerson

La creación de la “Ciencia del Derecho” marcó el apogeo de la autonomía del estudio sistemático del Derecho. Ese apogeo puede situarse históricamente en la segunda mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, la Dogmática, que constituye la expresión técnica de la autonomía de los estudios jurídicos, alcanza su máximo esplendor en Europa continental. Como “programa”, la Dogmática se agota a finales del siglo XX. El Derecho se convierte en objeto de estudio de los científicos. El primer “ataque” proviene de la Economía y se completa a comienzos del siglo XXI. El segundo “ataque” proviene de las Ciencias “duras”: la psicología, la biología y, en general, los estudios de la evolución. No tiene nada de extraño. Si el Derecho tiene por objeto el comportamiento de los individuos en sociedad, es lógico que acabe siendo analizado por los que estudian el comportamiento humano tal como, en cada época, se ha estudiado el comportamiento humano. Y el siglo XXI – según Wilson – será el siglo en el que las ciencias sociales acabarán siendo Ciencias en sentido estricto.

Rudolf von Ihering: "Nuestra tarea (1857)". En torno a la jurisprudencia de conceptos: surgimiento, auge y declive

 

Foto: Alfonso Vila Francés

… Imaginemos que se trata de un deudor que tiene que optar entre la prestación de una suma de dinero o la entrega de una significativa mercancía. Pongamos que se decide por lo último y que el acreedor, entretanto, adopta las disposiciones pertinentes para recibir la mercancía, cierra contratos relativos al transporte y a la venta posterior, etcétera. ¿Podría después retractarse el deudor de su elección? Para nosotros, hoy ni siquiera sería necesaria la remisión al l. 25 pr. de const. pec. (13.5) al que Puchta, si hubiera querido ceñirse estrictamente al derecho romano, debería haber invocado para lograr un resultado tan halagüeño: Illud aut illud debuit et constituit alterum; an vel alterum, quod non constituit, solvere possit, quaesitum est? Dixi non esse audiendum, si velit hodie fidem constitutae rei frangere. Espero que ningún juez actual esté tan desprovisto de sentido común y de sensibilidad práctica, como para aplicar en este caso el l.138 citado, incluso aunque su aplicabilidad pueda respaldarse mediante la apelación a una autoridad como Puchta. Ahora bien, el mismo hecho de que pueda esgrimirse una autoridad semejante para defender tal principio, de que un juicio basado sobre éste pueda provocar una indignación tan generalizada y de que el presunto valor del derecho romano devenga más que dudoso para el ojo de cualquier profano sensato; el hecho de que aquí la ciencia no deje al práctico más alternativa que la de situarse en contradicción con ella, demuestra, en mi opinión, que nuestra teoría es todavía un tanto perezosa.

 

Tomemos otro ejemplo. El testador lega a su nieto su hacienda, pero precisa que su viuda dispondrá del usufructo de la misma con carácter vitalicio. ¿Cómo habría que decidir aquí según Puchta? La viuda y el nieto reciben, cada uno, la mitad del usufructo. ¡Increíble, exclamará éste! Pero véase el § 532 de las Pandectas de Puchta, in fine: ahí se contiene este principio de forma literal, con remisión al l. 19 de usu et usufr. (33. 2) y con el añadido de un razonamiento que se debe únicamente al propio Puchta, a saber: “porque no se puede aceptar sin más que, con la segunda disposición, el testador haya reducido el legado de propiedad a la mera propiedad”.

Retención abusiva de dividendos, remuneración de administradores y obligación de reparto

Con Aurora Campins escribimos hace un par de años un trabajo  en el que repasábamos la jurisprudencia recaída en materia de retención abusiva de dividendos por parte de la mayoría. En esta entrada recogemos alguna de las sentencias recaídas en el último año sobre esta cuestión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 21 de marzo de 2013. Los hechos son típicos: sociedad familiar donde los socios son asalariados y no reparten beneficios. Alguno de los socios deja de trabajar para la sociedad y se queja de que pasan los años y la compañía no reparte dividendos, reservándolos automáticamente. La Sentencia confirma la del Juzgado que había considerado que la negativa a repartir dividendos por parte de la mayoría era abusiva y que había ordenado a la sociedad que los repartiese. Respecto a este segundo extremo, la Audiencia considera que el Juez no actuó correctamente (a nuestro juicio, sí que lo hizo como se deduce de la Sentencia de la AP de Toledo que comentamos a continuación) pero mantiene la sentencia del Juez porque los apelantes no pidieron, en el recurso, la revocación de la sentencia en ese punto.

El Supremo revoca parcialmente la Sentencia de la Sección 28 AP Madrid en el caso Hispasat: el administrador tiene derecho a la “indemnización por despido” aunque la terminación se produzca por no renovación del nombramiento

De la Sentencia de la Audiencia Provincial nos ocupamos en esta entrada. El Supremo, en Sentencia de 25 de junio de 2013 estima el recurso de casación del consejero-delegado en punto a la procedencia de la indemnización pactada para el caso de que la terminación de la relación entre la sociedad y el consejero-delegado se produjera por “desistimiento unilateral” de la sociedad. Lo que ocurrió, – recordemos – es que la sociedad esperó a que terminara el plazo legal de duración del nombramiento y no renovó al consejero-delegado en su cargo, por lo que la Audiencia consideró que no procedía aplicar la cláusula que preveía la indemnización por terminación ya que no se había producido una terminación “anticipada”. El Supremo afirma que

La Sentencia de la Audiencia Provincial sobre el acuerdo AVS-Sogecable-Mediapro

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de noviembre de 2012 (se nos había pasado) resuelve el recurso de apelación en el caso AVS-Sogecable contra Mediapro en el que la primera alegó que Mediapro había incumplido el Acuerdo de 24 de julio de 2006 firmado entre ambas partes y que suponía, en la práctica, la puesta en común de los derechos. Como se recordará, la Juez de 1ª Instancia había estimado íntegramente la demanda de AVS-Sogecable. En los términos más breves, la Audiencia parte de la validez del contrato, de su cumplimiento sustancial por parte de AVS-Sogecable y de su incumplimiento por parte de Mediapro. Reconoce el derecho de los demandantes a ser compensados por los daños derivados del incumplimiento de Mediapro, cuya cuantía ajusta y se niega a declarar nula la cláusula 5ª del Acuerdo de 24 de julio de 2006 que suponía, en la práctica un pacto de no competencia entre los dos principales operadores-demandantes en el mercado de adquisición de derechos.

En lo que es la parte más interesante de la Sentencia, la Audiencia acoge la petición que Mediapro había formulado con carácter subsidiario para que se declarara resuelto el contrato por su duración indefinida en aplicación de la regla del art. 1705 CC – dice la Audiencia que el Acuerdo de 24 de julio de 2006 “se parece” a un contrato de sociedad – pero, aplicando el límite contenido en dicho precepto (que la denuncia del contrato se haga en tiempo oportuno y de buena fe), la Audiencia extiende la duración del contrato hasta la terminación de la temporada 2008/2009.

El contrato social y la evolución

Contractual agreement so thoroughly pervades human social behavior, virtually like the air we breathe, that it attracts no special notice—until it goes bad. Yet it deserves focused scientific research for the following reason. All mammals, including humans, form societies based on a conjunction of selfish interests. Unlike the worker castes of ants and other social insects, they resist committing their bodies and services to the common good. Rather, they devote their energies to their own welfare and that of close kin. For mammals, social life is a contrivance to enhance personal survival and reproductive success. As a consequence, societies of nonhuman mammalian species are far less organized than the insect societies. They depend on a combination of dominance hierarchies, rapidly shifting alliances, and blood ties. Human beings have loosened this constraint and improved social organization by extending kinshiplike ties to others through long-term contracts.

Contract formation is more than a cultural universal. It is a human trait as characteristic of our species as language and abstract thought, having been constructed from both instinct and high intelligence. Thanks to ground-breaking experiments by the psychologists Leda Cosmides and John Tooby at the University of California at Santa Barbara, we know that contract formation is not simply the product of a single rational faculty that operates equally across all agreements made among bargaining parties. Instead, one capacity, the detection of cheating, is developed to exceptional levels of sharpness and rapid calculation. Cheater detection stands out in acuity from mere error detection and the assessment of altruistic intent on the part of others. It is furthermore triggered as a computation procedure only when the cost and benefits of a social contract are specified. More than error, more than good deeds, and more even than the margin of profit, the possibility of cheating by others attracts attention. It excites emotion and serves as the principal source of hostile gossip and moralistic aggression by which the integrity of the political economy is maintained...

E. O. Wilson, Consilience

El Supremo advierte a la CNC acerca de la utilización extensiva de la calificación de una infracción como cártel y también a propósito de los programas de clemencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª Secc 3) de 28 de junio de 2013 y resuelve el recurso de casación en el caso de las Cajas Vascas. De la Sentencia destacamos la referencia al uso del concepto de cártel por parte de la CNC. La CNC desobedece una vez más a la Ley en su Comunicación sobre el Programa de Clemencia donde extiende la posibilidad de acogerse al programa a las denuncias de conductas que consistan en “coordinar su comportamiento en el mercado o influir en los parámetros de competencia a través de conductas tales como la fijación, directa o indirecta, de precios, de otras condiciones comerciales o de servicio, de cuotas de producción o de venta, los intercambios de información sobre precios a aplicar o cantidades proyectadas; el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, la restricción de las importaciones o las exportaciones o los boicots colectivos, todas ellas comprendidas en el concepto de cártel”. De estas conductas, solo son cárteles (Disp. Adic. 4ª.2 LDC) las siguientes:

2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

La retribución de los administradores ha de constar en los estatutos y no cabe la extraestatutaria pero se aplica la doctrina de los actos propios

Los estatutos sociales no preveían que el cargo del administrador fuera remunerado. Sin embargo, los socios, unánimemente, acordaron que el que venía ejerciendo tales funciones lo hiciera con mayor intensidad y dedicación y abandonar su puesto en otra empresa. Años después, uno de los socios impugna la retribución del administrador. El Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2013 confirma las sentencias de instancia que habían hecho prevalecer el acuerdo entre todos los socios sobre las normas legales sobre la base de la doctrina de los actos propios

Lo relevante es que, según afirman las sentencias de instancia, la retribución del administrador se acordó por todos los socios, incluido el demandante, en el año 2002; que como consecuencia de ese acuerdo el Sr. Jose Pablo abandonó el puesto de trabajo retribuido que desempeñaba en otra empresa para dedicarse exclusivamente a prestar sus servicios a la sociedad de la que había sido nombrado administrador; y que tal situación se prolongó hasta el año 2006 en que el hoy actor comenzó a objetar dicha situación. Tal conducta es apta para generar fundadamente en el administrador la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy actor y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades. Tal comportamiento, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación de la doctrina de los actos propios, manifestación del principio general de buena fe. Lo que se toma en consideración por la Audiencia Provincial no es la existencia de un acuerdo parasocial (en tanto que destinado a regular aspectos de la relación jurídica societaria y adoptado sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos), que en tanto fuera contrario a la legislación societaria no sería válido, sino que valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de sus retribuciones (en este sentido, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 de mayo, recurso núm. 322/2002 ).

Observaciones

Microentrada: ¿Cómo se genera una cultura emprendedora en un país?

Desde luego, no con el BOE. La propia expresión nos indica que un país tiene una cultura emprendedora si las actividades autónomas y que implican asunción de riesgo personal están extendidas entre la población, que las realiza espontáneamente. Por tanto, pretender que las normas jurídicas pueden crear tal estado de ánimo en la población es, simplemente, de idiotas. Lo que tiene que hacer el Estado es no ponerse en medio y no desincentivar las actividades emprendedoras. Que lo hace, y muy a menudo. Eliminar la burocracia, sustituir los permisos por las comprobaciones, un régimen concursal favorable a los deudores que han tenido mala suerte o se han equivocado, eliminar las barreras de entrada a las actividades, retrasar el pago de impuestos o descargar la contratación laboral  de costes añadidos al salario son cosas que puede hacer el Estado para fomentar el espíritu emprendedor. Pero hacer que nuestros niños y jóvenes prefieran ser autónomos a ser funcionarios o empleados de banca no es algo que esté al alcance del sistema jurídico.

La cultura emprendedora se genera en los hogares (ni siquiera en las escuelas). Y hay una receta simple que se usaba en España en los años 50 a 70 del pasado siglo especialmente en familias numerosas con todos los hijos: tus caprichos y tus fiestas te las financias tú. Si quieres una moto, ponte a trabajar en el colmado de la esquina haciendo los recados o haz de monaguillo en bodas y bautizos, limpia las piscinas de la urbanización o hazte socorrista. Si quieres comprarte discos o irte de Interrail este verano, da clases particulares o vende cromos a tus compañeros de colegio. Si quieres un aparato de música – ahora cualquier gadget electrónico – cuida a los hijos de la vecina o arréglale el ordenador a la torpe de tu tía o asume las tareas de la casa que le tocan a tus hermanos a cambio de un precio. Todas estas actividades exigen planificación, responsabilidad, habilidad negociadora etc, es decir, permiten desarrollar las habilidades no cognitivas que son imprescindibles en cualquier empresario. A lo que se añadía la “paga”, que obligaba a los niños y adolescentes a “presupuestar” y a elegir entre usos alternativos del escaso presupuesto.

La generación que ahora tiene entre 20 y 35 años experimentó el mayor aumento de bienestar de la Historia de España y, siendo pocos niños y muchos adultos dejaron de experimentar la necesidad de tener dinero para adquirir lo que desearan. Un exceso de regalos unido a medios económicos proporcionados “a demanda” por padres, tíos y abuelos ha convertido a esa generación en la menos emprendedora de la Historia. Evidencia anecdótica: en mi familia se han creado, al menos 12 o 15 empresas, de las cuales solo tres o cuatro sobreviven y alimentan a varias familias. Pero, a pesar de que nuestros ancestros son todos funcionarios por parte de padre y madre, sólo dos de los hijos nos hemos hecho funcionarios. ¿Creen Vds que el franquismo fomentaba la cultura emprendedora?

Para leer más: esta magnífica entrada sobre cómo hacerlo mal cuando tratamos de inocular en nuestros hijos el espíritu emprendedor. El famosísimo puesto de limonada norteamericano.

Revisión judicial de “sanciones” societarias

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de mayo de 2013. Se trataba de una cooperativa de taxis y a uno de los socios se le impone una sanción por dar mal servicio a un cliente. Al parecer, el socio sancionado no conducía el vehículo cuando ocurrieron los hechos, sino que lo hacía alguien por cuenta del socio. El Tribunal comienza aclarando cuál es la labor de los jueces al revisar “sanciones” societarias:

No le incumbe a este tribunal reenjuiciar, estricto sensu, los hechos imputados al demandante en sede del expediente sancionador contra él seguido, sino comprobar si, al imponerle una sanción, se han respetado por parte de los órganos de la cooperativa demandada las garantías que la ley y los estatutos confieren al socio cooperativista

apelando a que el contenido esencial del derecho de asociación incluye no solo la libertad de asociarse o no asociarse sino también la de las asociaciones a organizarse y regular sus relaciones internas como tengan por conveniente (algo que nuestros estudiosos del Derecho de sociedades olvidan frecuentemente cuando pretenden calificar como imperativas las normas que regulan las relaciones internas en una sociedad de capitales). En el caso, aunque la cooperativa había tramitado el correspondiente “expediente sancionador”, “no figura la aportación al mismo de una sola prueba de los hechos que eran el motivo de la actuación disciplinaria”. Y, lógicamente, la carga de la prueba de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la “sanción” corresponde a la cooperativa:

No se trata de que el socio deba presentar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan, como erróneamente se sostiene por dicha sociedad, sino que es ésta la que debe respaldar la imposición de la sanción en unos hechos que estén debidamente probados en el seno del expediente. El socio podrá, por su parte, aportar pruebas en su descargo, pero lo haga o no, nunca debería ser sancionado si no constase suficiente prueba de cargo en el expediente (al menos, cuando aquél no hubiese reconocido los hechos).

Es contrario al interés social el acuerdo mayoritario por el que la sociedad se hace cargo de los gastos jurídicos derivados de la defensa de los administradores

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2013.
El acuerdo rezaba

"Acuerdo, si procede, para que la sociedad haga frente a todos los gastos jurídicos que se hayan podido causar o se vayan a causar en el futuro por la defensa de todos los administradores, actuales y anteriores, de Alianza de Cosecheros de La Rioja, S.L; así como acuerdo, si procede, de denuncia y censura expresa por parte de la sociedad y de sus socios de la actuación desleal y temeraria por parte del querellante".

La Sentencia de la Audiencia hace un repaso ordenado y claro sobre los requisitos que han de estar presentes para que pueda ser declarado contrario al interés social un acuerdo. Lo más interesante es, naturalmente, la argumentación de la Sección 28 para justificar la lesión del interés social.

La Sección 6ª de la Audiencia Nacional y la Resolución de la CNC sobre el fútbol: ¿peor imposible?

En los últimos meses hemos ido conociendo las sucesivas sentencias que resuelven los recursos presentados por los clubes de fútbol y los operadores Mediapro y Sogecable contra la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 de la que nos ocupamos muy críticamente en esta entrada. Las sentencias de la Sección 6ª son muy malas técnicamente y, si las ponemos al lado de otras dictadas en el asunto Bombas de fluidos entre muchas, la conclusión es que el Tribunal Supremo va a tener mucho trabajo en los próximos años para suplir el que no se ha realizado en dicha Sección.

En estos dos conjuntos de sentencias, los magistrados de dicha sección emplean la técnica de desestimar los motivos de los recursos sin dar ninguna razón, limitándose a reproducir la argumentación – cuando existe – de la propia CNC. No realizan su propia valoración sobre las conductas consideradas restrictivas de la competencia. Como parece que les cuesta mucho ponerse de acuerdo y no acumulan todos los recursos contra una misma Resolución, el resultado es kafkiano. El fallo es idéntico en todas las sentencias pero los argumentos para desestimar los recursos varían desde la inexistencia de argumentos a argumentos contradictorios entre sí.

Canción del viernes en jueves: Look!–The Antlers

Microentradas: ¿Qué nos dice el traspaso de Villa al Atlético de Madrid sobre cómo se desarrolla la competencia en una Liga como la española en la que hay dos super-dominantes y el resto?

Que la presencia de dos equipos mucho más poderosos que el resto no daña a la competencia, no hace menos interesante la Liga – al revés – y hace más valiosa la Liga española que las semejantes europeas que no tienen entre sus equipos dos comparables al Real Madrid y al Barcelona.

La razón: la presencia del Real Madrid y el Barcelona en la liga española convierte a ésta en un imán para el talento futbolístico mundial y permite a a estos dos equipos entrar en un círculo virtuoso: su “potencia” los hace más atractivos para cualquier jugador de talento de cualquier lugar del mundo y les permite captarlo. Al captar el talento, incrementan su potencia lo que les permite estar en el “cogollo”, no ya de la Liga española, sino de la Liga mundial, lo que incrementa sus ingresos, lo que les permite captar a los mejores etc. Este atractivo hace que los jugadores de talento de todo el mundo tengan más posibilidades de jugar en España y que los demás equipos de la Liga española puedan captar – a bajo precio – el “exceso” de talento respecto de las “necesidades” del Real Madrid y del Barcelona. Como – igual que sucede en la Fórmula 1 – no hay una gran diferencia de talento entre los jugadores 1º a 10º y los jugadores 11º a 20º, los equipos segundones españoles – o sea, todos menos el Real Madrid y el Barcelona – pueden captar jugadores mejores en términos absolutos y, en términos relativos, que sus comparables de otras Ligas. El resultado es que la calidad de la Liga española es, en conjunto, superior a la de otros países por las mismas razones que tener unos competidores muy eficientes te fuerza a mejorar (o a morir).

Microentradas: ¿Por qué el Word de Microsoft, el Power Point y muchos otros programas son tan poco user friendly?

Iniciamos una nueva sección en el blog. En estas Microentradas expondremos ideas que no tenemos tiempo o ganas de desarrollar pero que creemos que tienen algún valor y las suprimiremos cuando los lectores nos convenzan de que no son mas que ocurrencias

Porque solo hay una manera de hacer bien las cosas y muchas de equivocarse. Por ejemplo, si uno está introduciendo cambios en un documento y quiere ver la versión “limpia” mientras está trabajando (sin los molestos cambios previos o el texto original que se ha modificado) tiene que ir a revisar, activar control de cambios y en la pestaña de la derecha, elegir “ninguna revisión”). Al margen de lo poco intuitivo que es “ninguna revisión” para expresar ese deseo del usuario, lo que sería estupendo es que el usuario pudiera lograr eso yendo a cualquier pestaña que incluso remotamente sugiera que es la adecuada para aplicar esa función. El buscador de Google tiene esa enorme ventaja respecto del buscador de Word. O pones exactamente las palabras que buscas, o el buscador de Word no te las encuentra.

No hay donde esconderse: las fundaciones titulares de acciones de empresas responden de las infracciones de las filiales

En la Sentencia Portelje, el Tribunal General había dicho que una Fundación, titular de la mayoría del capital de una empresa no podía ser considerada como una empresa en sí misma y, por tanto, no podía ser responsable, junto con la empresa controlada, del pago de la multa impuesta a ésta por participar en un cártel. Es la única sentencia que conocíamos en la que Luxemburgo hubiera puesto algún límite significativo a su presunción de responsabilidad de la matriz por las infracciones de las filiales. Pues bien, la Sentencia de 11 de julio de 2013 ha cerrado este pequeño hueco y ha casado la sentencia del Tribunal General haciendo responsable a la fundación siguiendo las Conclusiones de la Abogado General Kokkot.

La argumentación del Tribunal de Justicia es la siguiente

… se puede imputar a una entidad jurídica la responsabilidad por el comportamiento de otra entidad jurídica cuando esta última no decide con autonomía su conducta en el mercado. Por consiguiente, el hecho de que la entidad a la que pertenece la totalidad o la casi totalidad del capital de otra entidad o que controla la totalidad o la casi totalidad de las participaciones sociales de esa otra entidad … esté constituida con la forma jurídica de una fundación, y no de una sociedad, carece de pertinencia.

Como ha señalado la Abogado General … carece también de pertinencia la cuestión de si cada una de las entidades jurídicas que constituyen esa empresa ejerce una actividad económica propia y por tanto se ajusta, considerada de forma separada, al concepto de empresa recordado en el apartado 36 de la presente sentencia.

El único factor determinante … es que todas las entidades jurídicas … constituyan, conjuntamente con la entidad cuya participación directa en la infracción se ha demostrado… una sola empresa en el sentido del artículo 81 CE. Pues bien, conforme a la jurisprudencia recordada en los apartados 38 a 41 de la presente sentencia, lo relevante en ese sentido es el ejercicio efectivo por la entidad de cabecera de una influencia decisiva en el autor de la infracción.

Como el Tribunal General había argumentado que la fundación no ejerció una influencia decisiva en el autor de la infracción, el Tribunal de Justicia continúa

Si la Comisión califica como infracción única y continuada, la participación en alguna de las conductas englobadas en ella es impune si dicha conducta no es calificada como infracción por sí misma

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2013 ha desestimado el recurso de casación de la Comisión Europea contra la sentencia del Tribunal General que había anulado alguna de las multas impuestas por ésta a los participantes en un cártel. El interés de la Sentencia del TJ radica en que pone – algún – límite a la utilización desbocada, a nuestro juicio, que las autoridades de competencia hacen de la herramienta dogmática consistente en considerar como una única infracción varios comportamientos de un particular que constituyen, individualmente, infracciones y que se suceden en el tiempo. Distingue, respecto de la Sentencia Coppens (v., Entradas relacionadas). Dice el TJ:

… la Comisión recriminó a Aquatis que hubiera participado durante el período en cuestión en una infracción única, compleja y continuada…

… los elementos constitutivos de la infracción única, compleja y continuada después del mes de marzo de 2001 consistieron en contactos bilaterales, contactos mantenidos con ocasión de una feria comercial y contactos mantenidos en el marco de las reuniones de la FNAS con el fin de coordinar precios (el Tribunal General)… declaró… que Aquatis… había participado únicamente en las reuniones de FNAS y no en las otras dos facetas de la infracción (y)… que no se había probado que Aquatis conociera que, mediante su comportamiento, se había adherido a una práctica colusoria constituida por distintas facetas con una finalidad común…

… aún suponiendo que el comportamiento de Aquatis, en las reuniones de FNAS, pueda calificarse de contrario a la competencia en sí… se debería haber demostrado que esa empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, apartado 42 y jurisprudencia citada). Pues bien, las afirmaciones realizadas por el Tribunal General, en los apartados 112 y 119 de la sentencia recurrida, excluyen dicha eventualidad… (y no cabe la anulación parcial porque)… la Decisión controvertida reprocha a las partes recurridas en casación solamente su participación en una infracción única, compleja y continuada. De este modo, dicha Decisión no califica como infracción del artículo 81 CE, la participación de Aquatis en las reuniones de FNAS… la Decisión controvertida que enumera las actividades contrarias a la competencia a que se refiere ésta no incluye ninguna referencia a las reuniones de FNAS…   En estas condiciones, aun suponiendo que las reuniones de FNAS hubieran tenido un objeto o efectos contrarios a la competencia, el citado elemento constitutivo de la infracción única, compleja y continuada no habría podido separarse del resto del acto en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 64 de la presente sentencia. Por ello, el Tribunal General, tras haber declarado que no podía apreciarse la participación de la empresa en la práctica colusoria única, compleja y continuada, anuló acertadamente en su totalidad el artículo 1 de la Decisión controvertida respecto a las recurridas en casación.

Como puede apreciarse, el reproche del Tribunal a la Comisión es perfectamente subsanable. La próxima vez, la Comisión se preocupará de calificar las reuniones de la asociación como infracciones en sí mismas pero que forman parte de la infracción única y continuada, de modo que pueda considerarse la participación en las mismas como una infracción “separable” a los efectos de la anulación parcial de la Decisión. Naturalmente, la Comisión no debería poder “escapar” por la vía de calificar como infracción cualquier conducta, esto es, si las reuniones de la FNAS no eran ilícitas, es una trampa indecente calificarlas así para poder “atrapar” a todas las empresas socias de la asociación con independencia de la participación de cada una de ellas en el cártel cuando éste se desarrollara, principalmente, a través de conductas realizadas fuera de las reuniones de la asociación. Así, la CNC ha considerado, indebidamente a nuestro juicio, que participar en las reuniones ordinarias, públicamente convocadas de una Asociación constituye una conducta infractora si se discuten en dichas reuniones decisiones de la Asociación que pudieran ser contrarios a la competencia (caso Bombas de fluidos). Pues bien, si la autoridad desea calificar como infracciones tales reuniones, ha de demostrar que tenían por objeto o efectos restringir la competencia lo que resulta imposible si esas reuniones eran las ordinarias de una asociación lícitamente constituida y el orden del día no permite a los socios apreciar claramente que el objeto de las reuniones era ilícito. 

 

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Un buen caso para estudiar las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las participaciones sociales

D. Leoncio y D. Jesús María eran titulares cada uno de cincuenta participaciones de la mercantil MESUREX, representativas de la totalidad del capital social. D. Leoncio era, además, administrador único de la sociedad. Ambos socios acordaron la necesaria entrada de un nuevo socio al objeto de financiar la actividad de la sociedad, de manera que se comprometieron a transmitir ocho participaciones sociales cada uno a una persona o entidad ajena a la sociedad. A tal efecto D. Leoncio concedió poder a D. Jesús María para vender las participaciones sociales núms. 1 a 8 de MESUREX, de las que era titular.

D. Jesús María, en uso del poder, vende las participaciones a un tercero – ENWOTT – y D. Leoncio, que era, además, el administrador de MESUREX, pide la nulidad de la transmisión y la indemnización de daños sufridos por MESUREX.

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 3 de junio de 2013 confirma la sentencia del Juzgado y desestima la demanda. Es un caso fácil porque la alegación por el demandante del incumplimiento de las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las participaciones – los estatutos de MESUREX preveían como necesaria la autorización de la sociedad para poder transmitir – era claramente inaceptable. Si los dos socios estaban de acuerdo en que un tercero entrara en la sociedad y uno de ellos apodera al otro para que busque al tercero y le venda como le parezca las participaciones sociales, cuando éste lo ha hecho, no puede venir alegando que se han infringido las normas estatutarias sobre transmisibilidad. Es claramente, una conducta contradictoria con sus actos anteriores.

El ponente, sin embargo, se embarca en un largo repaso de las doctrinas sobre los efectos de la infracción de las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad de las participaciones sociales. El que suscribe está con Antonio Perdices en en el sentido de que hay que considerar que el contrato de compraventa (en nuestro caso, el contrato entre D. Jesús María como representante de D. Leoncio y ENWOTT) es válido, pero que el efecto transmisivo de la propiedad (que es una cosa distinta de la validez del contrato, recuérdese el art. 609 CC) no se produce porque falta el poder de disposición del transmitente, no porque el título – la compraventa – no sea válido.  No hay transmisión porque, en ese punto, la incorporación de la limitación a la transmisibilidad a los estatutos sociales limita erga omnes el poder de disposición del socio que desea transmitir a hacerlo sólo cumpliendo con los requisitos estatutarios. Por tanto, es artificiosa y absolutamente contraria a los principios más elementales de nuestro Derecho de propiedad, la doctrina que distingue entre una transmisión de la propiedad de las participaciones inter partes y una “inoponibilidad” de dicha transmisión a la sociedad.

La Audiencia acaba resolviendo correctamente el contrato calificando de inaceptable la pretensión del socio demandante:

La pretendida infracción en este caso no guarda relación alguna con la protección de tales intereses, desde el momento en que el mismo apelante reconoce en la demanda que ambos socios acordaron la necesaria entrada de un nuevo socio al objeto de financiar la actividad de la sociedad. Por otra parte, no existió condicionante alguno respecto de ese nuevo socio, como se evidencia de los términos del poder conferido para la venta de las participaciones. Es evidente además que los socios acordaron también cual sería la participación del nuevo socio en la sociedad, lo que suponía una modificación de la participación en el capital social y la posible conformación de mayorías en el seno de la sociedad. De este modo, las normas que regulan la transmisión de acciones se utilizan instrumentalmente para perseguir otros fines, tanto de carácter societario, como que el actor pretenda mantener el cargo de administrador, como extrasocietarios, cual es servirse de dichas normas para ventilar diferencias entre poderdante y apoderado. Es más, las circunstancias expuestas evidencian una clara y palmaria autorización de la transmisión, en cuanto previamente se fijaron los presupuestos de la misma, que aceptaron ambos socios. Es el administrador y socio quien apodera al otro socio para la venta de las participaciones "a quien o quienes tenga por conveniente y en los precios, pactos y condiciones que libremente determinen". Y esto es lo que se hizo sin más, la venta a un tercero, por precio determinado, de las participaciones en cuestión. La voluntad así manifestada excluye por sí misma la necesidad de que la venta se someta a una nueva autorización, lo que carecería, en los términos expuestos, de sentido alguno.

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El juego de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones, SAP Madrid 8 de octubre de 2010

Liquidación del cooperativista que causa baja

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2013 deja claro que la liquidación de un cooperativista que causa baja justificada ha de hacerse sobre la base del balance del semestre correspondiente y que las pérdidas posteriores que pueda sufrir la cooperativa no le afectan aunque éstas determinaran una cuota de liquidación, para el caso de disolución y extinción de la cooperativa, inferior.

Por lo tanto, del hecho de que la apelante maneje un valor liquidatorio de su patrimonio y de que, además, pretenda imputar a los socios en este momento la parte proporcional de las deudas sociales contraídas, se deduce claramente que lo que hace es operar, no tratando -como aquí se trata- de calcular o liquidar el derecho al reembolso de aportaciones del socio que causa baja en una cooperativa en funcionamiento, sino que lo que pretende es calcular la cuota de liquidación prevista en el artículo 75 de la ley de cooperativas madrileña, que correspondería a cada socio una vez deducidas las deudas sociales y atendidas otras obligaciones legalmente prioritarias, como resultado final de un hipotético proceso de liquidación de la sociedad.

Tal planteamiento no resulta, sin embargo, admisible. El balance que ha de tomarse como referencia es el que forma parte de las cuentas sociales que, como no podría ser de otro modo, se ha confeccionado bajo los principios contables propios de una empresa en funcionamiento, avaladas en su corrección por auditor, sin que esta apreciación resulte enturbiada por la circunstancia -por lo demás habitual- de que en el informe de auditoría se incluyan dos "incertidumbres" concernientes a acontecimientos que, caso de realizarse, pudieran eventualmente poner en entredicho la continuidad de la cooperativa. Por lo demás, el auditor de ésta, D. Marcelino , cuyo parecer también fue recabado en el proceso, explicó que la valoración a referencia temporal diciembre de 2008 que, al margen de su labor auditora, le pidió que elaborase en el año 2010 el Consejo Rector de la cooperativa, la hizo tomando en cuenta un hipotético escenario de liquidación de la cooperativa. Sin embargo, el criterio que presidió la confección de las cuentas, que sería la referencia adecuada según la normativa aplicable para resolver este litigio, fue el de continuidad de la sociedad, que era lo procedente según las normas contables, por muy relevantes que fuesen los riesgos de que en un futuro la liquidación de la cooperativa pudiera llegar a convertirse en un desenlace forzoso.

Ello no significa que los socios que causan baja puedan desentenderse completamente del devenir de la cooperativa en vista del especial régimen de responsabilidad que les afecta (el artículo 14-6 de los estatutos les impone responsabilidad durante cinco años por las deudas de la cooperativa anteriores al nacimiento del derecho de reembolso). Por lo demás, las dificultades económicas que la apelante nos refiere podrían, a lo sumo, constituir un obstáculo material para la efectividad de la sentencia, pero en ningún caso se erigirían en un impedimento para la declaración judicial del derecho que corresponde a los demandantes ni para la emisión del pronunciamiento condenatorio correspondiente.

Impugnación de acuerdos sociales en una cooperativa

En el blog nos hemos quejado a menudo de la rigidez de la doctrina registral y los altos costes que supone para el funcionamiento de las empresas. Cumplir con la regulación societaria es una tarea muy costosa y de alto riesgo hasta el punto de que, como decía un colega, va a haber que hacer un doctorado para poder convocar correctamente una Junta, por no hablar de materias como el diseño estatutario de la retribución de los administradores o la certificación de los acuerdos sociales o las modificaciones estructurales. Nuestro Derecho de Sociedades padece de un exceso de registro.

Como hemos propuesto en otras entradas, el Registro Mercantil debería limitarse, de acuerdo con su naturaleza como registro de actos y contratos, que no de derechos, a publicar la existencia y características fundamentales de las personas jurídicas  (nombre, domicilio, capital, constitución, modificación estructural y extinción) y a identificar a los que pueden vincular su patrimonio (administradores). Es decir, y llevando la analogía con los individuos quizá un poco lejos, haciendo que el Registro Mercantil se parezca más al Registro Civil que al Registro de la Propiedad. Y, por tanto, la calificación registral debería limitarse a estos extremos.

El caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2013 ejemplifica bien estos problemas. El socio de una cooperativa impugna los acuerdos de la Asamblea entre otros motivos porque la convocatoria no se realizó adecuadamente. La Audiencia desestima el argumento del demandante diciendo que la alegación de tales defectos era contraria a la buena fe

El cumplimiento del plazo de quince días de antelación entre convocatoria y celebración de la asamblea, que contemplan el artículo 24 de la Ley 27/1999 , de cooperativas, y el artículo 23 de los estatutos sociales, fue debidamente cumplido, como se explica con claridad en la resolución apelada. Respaldamos, por otro lado, el criterio del juez de lo mercantil de que no resulta admisible que el demandante se queje, obviando su condición de miembro del consejo rector de la cooperativa presente al tiempo de decidirse la convocatoria, del incumplimiento del requisito de dar publicidad a la convocatoria, además de en el domicilio social (lo que no se discute que se hizo), en los demás centros en los que la cooperativa desarrolla su actividad. Aunque , en efecto, el artículo 24 de la Ley 27/1999 así lo exige, si el demandante, como así era, conocía la convocatoria, supondría un exceso, rayano en la mala fe, el pretender anularla por un posible defecto que no le habría impedido el ejercicio efectivo de sus derechos como socio. Por otro lado, ese tipo de deficiencias deberían ser denunciadas al tiempo de constitución de la asamblea, con carácter previo a que se inicie la misma, a fin de que la actuación del socio, que daría así a la sociedad la oportunidad de rectificar, pueda ser considerada como un ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ).

Si se hubiese tratado de una sociedad anónima o limitada y se hubieran adoptado acuerdos inscribibles, el control por el Registro de la validez de la convocatoria habría impedido la inscripción a pesar de que los jueces consideraran, a posteriori, que los acuerdos fueron válidamente adoptados.

Aversión al riesgo, pérdidas catastróficas y probabilidades

La noción básica en el contrato de seguro

es la de riesgo. Es decir, la eventualidad y probabilidad de que se produzca un perjuicio patrimonial. Los economistas distinguen entre riesgo e incertidumbre. Se habla de riesgo cuando el coste de los diferentes y posibles cursos y su probabilidad pueden ser conocidos razonablemente, es decir, podemos saber anticipadamente qué probabilidad hay de que se produzca el siniestro y qué cuantía tendrán los daños. En realidad, el concepto de riesgo en sentido económico es el de variación en los posibles resultados de una situación, es decir, como se señala en el texto, posibilidad de que una situación curse de una forma u otra. En sentido jurídico, sin embargo, el riesgo relevante es el que se produzca un curso de acción que perjudique al sujeto (siniestro).

Cuando los accionistas estables explotan la diferencia entre valor y precio de las acciones o de cómo los daños de los mercados financieros al bienestar general pueden ser mayores de lo que pensábamos

En este blog nos hemos ocupado con alguna frecuencia del problema del cortoplacismo en la gestión de las compañías. Los ejecutivos, se dice, toman sus decisiones pensando en la cotización bursátil de las acciones de la compañía del día siguiente (porque si baja acabarán sufriendo una OPA hostil o siendo despedidos por el Consejo de Administración) y tratan de maximizar el valor a corto plazo de éstas, lo que les puede llevar a destruir valor a largo plazo porque se abandonen proyectos de inversión rentables (más rentables) pero cuyos frutos requieren de un largo horizonte de maduración.

Un libro para cinco

David Graeber: el cumplimiento de las promesas y las deudas de dinero

“Una promesa que pueda ser cumplida mediante la entrega de una cantidad de dinero se convierte en fungible y transferible. Si me comprometo a reunirme con alguien en un momento determinado, la obligación asumida no puede ser transferida por ese alguien a un tercero. Si prometo una cierta cantidad de dinero, sin embargo, el derecho de crédito puede serlo. Promesas cuantificables y transferibles son la base del sistema monetario. Si el Estado garantiza, incluso con el empleo de la fuerza, el cumplimiento de esta promesa, el carácter de las relaciones sociales cambia drásticamente. Se legitiman moralmente cosas que no podrían justificarse de ninguna forma en el ámbito social…

En cierto modo, las sociedades de mercado reinventan al individuo en la medida en que transforman todas las obligaciones sociales en deudas cuantificables. Su ideal es el ser humano que ha pagado todas esas deudas… El verdadero problema es que configuramos todas las relaciones como intercambios. El intercambio ha tenido su sitio en cualquier comunidad humana, pero los seres humanos se relacionan de muchas otras formas. Pero si todo se analiza como un intercambio recíproco, en el que cada uno toma y recibe exactamente lo mismo, cualquier relación que reste puede concebirse como una deuda. De lo que resulta una idea de la libertad reduccionista: yo devuelvo exactamente lo que he recibido. Así soy libre y puedo largarme. Tal concepción supone negar la posibilidad de relaciones duraderas. Es por eso que en sociedades fundadas en relaciones estrechas entre sus miembros, nadie salda nunca completamente sus deudas. Se paga siempre un poco menos o un poco más de lo que se debe, porque si se paga exactamente lo que se debe, parecería que uno ya no tiene nada que ver con la contraparte. De manera que el intercambio exactamente equilibrado – el intercambio de mercado – genera una imagen peyorativa de la naturaleza de las relaciones sociales… Yo lo llamo el “comunismo cotidiano”… en las relaciones cotidianas con nuestros vecinos, nos comportamos de forma cooperativa de modo espontáneo, según el principio de que cada uno da según su capacidad y recibe o toma según sus necesidades. Cuando alguien me pregunta por cómo se va a un determinado sitio, yo no le contesto preguntándole qué voy a recibir a cambio de dar esa información. Las relaciones familiares funcionan igual… Es en las relaciones con extraños en donde buscamos el equilibrio del intercambio… y en las relaciones en el seno de una jerarquía.. Solo se puede garantizar la seguridad en la cobertura de las necesidades humanas a través de relaciones cooperativas…

Fuente
 

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David Graeber: historia de la deuda

John Kay: The process of evolution is one of adaptation rather than improvement

John Kay points to the importance of the insights of evolution for the study of market economies and rightly recalls that “the process of evolution is one of adaptation rather than improvement”. Parallelism between the evolution of living beings and market economies especially fits with this idea because it leads to the conclusion that market success does not mean that businesses and firms that flourish in real-existing markets are really businesses and firms that maximize social welfare (the conclusion obtained by general equilibrium models based on the assumption of perfect competition). , the businesses and firms that will flourish in a market riddled with failures will be those that are adapted to these markets and take advantage of these failures making things worse by creating informationa assymetries and adding transaction costs. And the result, for social welfare, is random. If the market works well (as in the case of most consumer products), businesses and firms whose behaviour improve social welfare will flourish and society will enter into a virtuous circle in which innovations would solve the unresolved issues by the normal dynamics of the market. If market failures are widespread as, for example, happens in financial markets, forces of evolution can lead to an ecologic disaster and huge welfare losses. As Bookstaber puts it: 

"The objective in the design and marketing of innovative products is not market efficiency, but profitability for the banks. And market efficiency is the bane of profitability. The last thing a bank wants is a competitive, efficient market, because then it would not be able to extract economic rents. So the incentives are to create innovative products that reduce market efficiency, not enhance it.