La conjura contra España (LXXVI): dejen de joder con las cuotas del 50 %

EL MUNDO sigue equivocado respecto de la participación de las mujeres en determinadas profesiones. Conseguir que haya un número parejo o aproximadamente similar de hombres y mujeres en cada actividad del mundo laboral es una bobada. Es peor. Es un error que reduce la productividad y la felicidad de los seres humanos. No me gusta el fútbol femenino por la misma razón que no me gustan las bodas entre personas viejas. El fútbol está diseñado para resaltar las cualidades y habilidades físicas masculinas y las bodas están diseñadas para realzar la belleza de la juventud. Del mismo modo, hay profesiones en las que tener las cualidades de una "mujer típica" es deseable. Y otras, donde tener las cualidades típicas de los hombres es deseable. Dejen de condicionar las decisiones libres de las mujeres - y los hombres -. Sólo benefician a las mujeres mediocres pero trepas como Montalbán, Balaguer, Calvo, Segoviano, Espejel o Laura Díez que acaban haciendo que los hombres que las acompañan parezcan mejores de lo que son. Como ocurre, exactamente, en la foto. Porque nadie es bueno sino por comparación (Oscar Wilde o apócrifo).

Oferta de voluntariado con sinhogaristas

 

HOGAR SÍ es una organización profesionalizada. Es decir, que la intervención no está en manos de personas voluntarias. Como suele decir la directora de Causa: “Si te van a operar, ¿qué quieres, un profesional sanitario o una persona que tiene muchas ganas y que se ha visto todos los capítulos de Urgencias, House y Anatomía de Grey?” 

Sin embargo, también contamos con una red de voluntariado basada en un modelo relacional y transformador, enfocado en la creación de vínculos significativos entre las personas voluntarias y aquellas a las que acompañamos. Porque en el camino para salir de la calle y lograr la autonomía consideramos que la red comunitaria es fundamental para sanar y reparar. A lo largo del año promovemos diversas actividades con la mirada puesta en disfrutar y compartir, utilizando la actividad en sí como una excusa para el encuentro y la conexión. 

Si estás por Madrid este verano y te apetece donar tu tiempo, esto te interesa: mándanos un email a voluntariado@hogarsi.org 

Laura López Losa

Citas y algo sobre la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano en el caso Purdue Pharma

foto: Wikipedia

Noticias desagradables 

Pregoneros de las fiestas de Bilbao. Itziar Ituño, la que defiende los derechos de los nazis-etarras. Por si no quieren ir a ver ninguna película suya.

Me escribe un amigo "Por extraordinaria y urgente necesidad, el RDL 6/2023 introdujo la “prejudicialidad europea” en el artículo 43 bis Lec. Por RDL 4/2024 se deroga. También por extraordinaria y urgente necesidad"

Noticias agradables 

IX edición de los Premios Expansion: José Giménez Cervantes, socio director de Linklaters, Mejor Abogado del Año

Reflexiones de Lorenzo Warby estando en Praga

A lo largo y ancho de Occidente, la clase profesional-gerencial está ocupada tratando de crear sociedades étnicamente fracturadas, como un proyecto moral expansivo que fractura el demos de maneras convenientes para dicha clase gerencial profesional. El multiculturalismo (ahora reempaquetado como Diversidad) es un proyecto imperial recurrente por esa razón. De ahí las políticas migratorias notablemente destructivas desde el punto de vista social —e impopulares— que se están imponiendo en Estados Unidos, el Reino Unido y Europa Occidental. Un programa imperial de fractura nacional al que los países de Europa Central, con sus vívidos recuerdos del dominio de otras nacionalidades, se han resistido de manera conspicua y de los que los países escandinavos se están alejando. Las diversas transferencias de población de entreguerras y posguerras han desaparecido en gran medida en el agujero de la memoria. Especialmente el éxodo judío de tierras musulmanas. En parte porque la élite profesional-gerencial occidental no quiere que la gente piense en por qué la coherencia étnica puede tener ciertas ventajas y en parte porque hace que Israel en general, y los palestinos en particular, sean mucho menos excepcionales. (Aparte de que los palestinos son los únicos refugiados hereditarios)... Es una de las profundas ironías de nuestro tiempo que los llamados "progresistas" impulsen políticas que están muy en contra de los intereses de la clase trabajadora local, mientras que los partidos políticos que son cada vez más capaces de movilizar los votos de la clase trabajadora son etiquetados como "extrema derecha".

 La quiebra de Purdue Pharma explicada por Matt Levine

Purdue fabrica analgésicos opioides que provocaron una crisis de adicción y mataron a mucha gente; varias personas, víctimas, sus familias, Estados, etc., demandaron a Purdue por sus conductas; esto ha dejado a Purdue enfrentada a demandas indemnizatorias tasadas en miles de millones de dólares. Purdue no tiene miles de millones de dólares. Su negocio vale quizás unos pocos miles de millones de dólares. 

Se declaró en concurso y sus abogados, junto con los abogados de las víctimas y el tribunal de quiebras, idearon un plan para dividir el valor de Purdue y dárselo a las víctimas. Las víctimas no recibirían todo lo que les corresponde -las víctimas individuales recibirían entre 3.500 y 48.000 dólares de compensación, órdenes de magnitud menos de lo que probablemente les daría un jurado-, pero en Purdue no hay más. 

Los propietarios de Purdue, la familia Sackler, se hicieron muy ricos a lo largo de los años conPurdue. En particular, en los años posteriores a la crisis de los opioides, Purdue repartió alrededor de 11.000 millones de dólares en dividendos y otras distribuciones a los Sackler. Son multimillonarios, a pesar de que la empresa que dirigían tiene un patrimonio neto negativo de varios miles de millones... Así que los Sackler se ofrecieron a aportar hasta 6.000 millones de dólares de su propio dinero, como parte del convenio concursal, para ayudar a pagar a las víctimas de los opioides. A cambio, sin embargo, querían que el tribunal de quiebras extinguiera para siempre todas las demandas relacionadas con los opioides en su contra. El tribunal de quiebras, y la mayoría, aunque no todas, de las víctimas, aceptaron el acuerdo

Desde una perspectiva europeo-continental, es extraño que el juez del concurso pueda incluir, en el convenio la extinción de todas las deudas de un patrimonio - el de la familia Sackler - distinto del patrimonio de la compañía concursada (Purdue Pharma). Es decir, como explica Levine, estamos ante una "third party release": se están extinguiendo las deudas que puedan corresponder a un tercero - la familia Sackler - frente a los acreedores de Purdue Pharma. Eso es lo que parece que ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia (citado por Levine): la decisión del juez del concurso significaría, según el Supremo, que quedarían extinguidas no solo todas las 

"pretensiones de los acreedores que participaron en el concurso sino también todas las pretensiones de cualquier tercero que pudiera demandar a Purdue... las pretensiones basadas en falta de diligencia y las basadas en conductas dolosas o desleales... sin el consentimiento de las víctimas de los opioides... "

La forma de 'construir' semejante "externalidad" de manera compatible con los principios básicos de nuestro Derecho de obligaciones y contratos (art. 1257 CC: los contratos solo obligan a las partes y a sus herederos; art. 6 CC: los contratos en perjuicio de tercero no son válidos) pasaría por afirmar que este 'third party release' no es tal y que el Tribunal Supremo ha hecho un flaco favor al sistema concursal norteamericano que tiene otros problemas pero no el de dejar sin atender a las víctimas de productos defectuosos.

En efecto, las víctimas de los opioides tienen una pretensión, en principio, contra Purdue Pharma. El respeto a la separación patrimonial entre la compañía y el patrimonio de los accionistas obliga a los que han sufrido los daños derivados de los opioides a dirigirse contra la compañía aunque también puedan hacerlo, personalmente, contra los directivos y administradores de la compañía, contra los consultores, contra los accionistas y contra cualquiera que hubiera participado - en el sentido de la participación en el hecho de otro - en las conductas imputables a Purdue que causaron los daños. 

Por tanto, tiene sentido que, en el marco de un proceso colectivo como es el concurso, tenga 'precedencia' la legitimación de la propia Purdue Pharma - representada por el administrador concursal - para recuperar de todos estos terceros que participaron en las conductas - imputables, repito, a Purdue - que causaron los daños y, por supuesto, para recuperar de los accionistas todas las distribuciones de beneficios que fueron indebidas (porque los administradores y los accionistas no eran de buena fe cuando los percibieron si, como indica Levine, ya sabían en ese momento que la compañía se enfrentaría a demandas multimillonarias por los efectos de sus opioides). 

Es decir, la administración concursal de Purdue debe centralizar todas las reclamaciones que Purdue pudiera dirigir contra terceros porque es la única forma de asegurar que lo que se obtenga de estos terceros se reparta equitativamente - par condicio creditorum - entre los acreedores de Purdue. 

La clave está en cuál sea la causa de pedir de estos acreedores terceros (las víctimas de los opioides). Si el demandado, digamos, principal es Purdue, no hay ninguna externalidad en que en el marco del concurso, se obligue a las víctimas a 'poner' en común todas sus pretensiones contra Purdue y contra terceros pero basadas en las conductas imputadas a Purdue en 'la cesta' sobre cuya suerte se decide en el concurso. La razón es que si Purdue y esos terceros son responsables solidarios frente a las víctimas, entre ellos, la responsabilidad es mancomunada. De manera que si la familia Sackler es demandada por una víctima y paga la totalidad de la deuda, luego podría apuntarse, por la parte que le toque, en el concurso de Purdue y reclamar a todos los demás - administradores, directivos, consultores - por la parte que les toque (art. 1145 CC). Tiene, pues, perfecto sentido que en el concurso del "deudor principal" que es, obviamente, Purdue, se ventilen todas estas cuestiones. Los costes de transacción, en otro caso, harían imposible la recuperación de lo debido.

Yo diría que el Tribunal Supremo norteamericano se ha dejado llevar aquí del populismo judicial norteamericano, rasgo más reconocible en la jurisprudencia norteamericana que en la europea por el sistema de selección de jueces en aquel país a pesar de que el Supremo 'dice' que se limita a interpretar la ley y que no pretende hacer 'política jurídica' cuando pretende que su resolución se limita a "interpretar y aplicar el Derecho tal como es, y nada en el Derecho vigente autoriza a los tribunales a extinguir las deudas contra los Sackler".

Es probable que el acuerdo con la familia Sackler sea injusto para los acreedores de Purdue (aunque fue aprobado por la totalidad de los Estados personados en el concurso). Como mínimo, la cifra debería haber alcanzado a la totalidad de los beneficios distribuidos por Purdue, sobre todo porque la conducta de la familia Sackler consistió en extraer de Purdue todas las cantidades que fueran posibles en los años siguientes a la explosión de la crisis de los opiaceos. Y quizá deberían revocarse (o exigir a la familia Sackler una cantidad equivalente) todas las donaciones recibidas por centenares de instituciones norteamericanas incluidos políticos procedentes de la familia Sackler directamente pero indirectamente de Purdue). Y, sin esas aportaciones a la masa, un juez europeo no habría homologado el convenio por perjudicial para los acreedores. La sentencia del Supremo, sin embargo, impediría este resultado porque el contenido de la misma es formal: el juez del concurso no puede liberar a terceros que no sean el deudor.

De los párrafos de la sentencia que cita Levine se deduce que el Tribunal Supremo norteamericano sigue sin dar con la tecla del significado de las personas jurídicas como patrimonios separados. La retórica empleada por la mayoría del tribunal así lo indica:

Cuando un deudor se declara en concurso, "crea un patrimonio" que incluye todos los bienes del deudor. 11 U. S. C. §541(a). Según el Capítulo 11, el deudor debe elaborar un plan de reestructuración que distribuya los bienes de la masa y presentarlo al juez del concurso para su homologación. Un juez del concurso ha de emitir una resolución que homologa el plan y 'libera al deudor' de las deudas preexistentes al plan... En este caso, los Sackler no se han declarado en concurso ni han puesto todos sus bienes para que se repartan entre sus acreedores, sin embargo, buscan lo que esencialmente equivale a una liberación total de sus deudas. 

La primera frase es incorrecta. La declaración de concurso no afecta en modo alguno al patrimonio del deudor. Es el mismo el día anterior y el día posterior a la declaración de concurso. Precisamente, lo que hace la declaración de concurso es identificar cuál es el patrimonio que va a ser reestructurado, cuales son sus componentes (esto es, que derechos, créditos, bienes y deudas 'pertenecen' a él) y entre estos componentes están los derechos o créditos que el patrimonio deudor ostente frente a terceros (en el caso, frente a la familia Sackler). El Supremo dice que el Código concursal norteamericano no permite al juez del concurso extinguir deudas de terceros porque sólo se refiere a "derechos y obligaciones o responsabilidad del deudor... y en la medida en que las pretensiones se refieran al deudor". El Supremo está siendo, a mi juicio, indebidamente formalista. Lo importante es si las pretensiones contra la familia Sackler tienen como causa la conducta de Purdue Pharma - el deudor -. No que los acreedores de Purdue Pharma - todas las víctimas de los opiaceos - tuvieran además una acción contra la familia Sackler que tiene su causa en su condición de administradores o accionistas de Purdue Pharma.

Téngase en cuenta que una persona jurídica no puede actuar. Por tanto, cuando la persona jurídica es deudora solidaria con terceros (administradores, accionistas etc), habría que entender que, aunque es responsable - como patrimonio que es - frente a los terceros, si el interés de los acreedores de ese patrimonio así lo exige, la persona jurídica debería poder exigir el reembolso de la totalidad de todo lo pagado a los acreedores de los individuos que hayan actuado por su cuenta y efectos  y que, junto a la persona jurídica, sean responsables frente a los terceros acreedores pero eso acabaría con la responsabilidad limitada de las corporaciones. Esos 'créditos' de la compañía concursada frente a los terceros deben incluirse en la masa y, de lo que se trata, es de asegurar que los acuerdos a los que llegue el administrador concursal con todos esos acreedores del deudor concursado sean 'fair', razonables, justos para los acreedores del concurso. Y tiene todo el sentido que estas cuestiones se ventilen en el procedimiento concursal de la persona jurídica. Así se lee en el voto particular que, en estos acasos “a suit against the non-debtor is, in essence, a suit against the debtor"

El plan también puede referirse a y extinguir "cualquier pretensión" que la compañía deudora tenga contra los no deudores. §1123(b)(3))... En algunos casos... no solo es la sociedad deudora, sino también otros relacionados estrechamente con ella tales como administradores y directivos... pueden ser responsables por las irregularidades de la compañía quebrada. Pero puede ser incierto si las víctimas pueden recuperar en demandas por daños y perjuicios contra los no deudores debido a obstáculos legales o dificultad para llegar a los activos de los no deudores. En esos casos, se puede llegar a un acuerdo: A cambio de ser liberado de la posible responsabilidad por cualquier delito, el no deudor debe efectuar pagos sustanciales a la la masa concursal de la empresa con el fin de compensar a las víctimas. Siempre que el acuerdo sea justo, el pago del acuerdo beneficiará a las víctimas "al ampliar la de fondos recuperables" en la masa concursal. Casey & Macey, 90 U. Chi. L. Rev., pág. 1001. Y reducirá costes administrativos, ya que las reclamaciones de las víctimas contra tanto el deudor como el no deudor podrán ser resueltos "en el momento de la al mismo tiempo y en el mismo tribunal." Id., pág. 1002.

El voto particular de cuatro de los miembros del Tribunal es excelente y 'transversal': algunos de los que lo firman son jueces conservadores y otros progresistas. Podrían aprender algo los muy serviles miembros de nuestro Tribunal Constitucional. 

"No te limites a lo que parece lógico. Anímate a experimentar incluso con lo que pueda parecer sin sentido"

Foto: JJBOSE 

Pensemos en los paneles solares. Es difícil no admirar las mejoras en eficiencia, reducción de costos de producción y disminución de peso que han experimentado. Las mejoras continúan, superando lo que se consideraba posible hace años. Los ingenieros han resuelto este desafío y merecen reconocimiento por su buen hacer. Sin embargo, las empresas... se preguntan: "¿Cómo convencemos a la gente para que instalen estos cacharros en sus tejados?" Aún se asume que los paneles solares se venden como una decisión definitiva a alguien que los instala permanentemente en su techo, con un 1% de riesgo de desastre; ya sea que su compañía eléctrica local rechace comprarle la electricidad generada o que el tejado se debilite por el peso de los paneles o surja un grave problema con plagas.

Hoy sabemos que los humanos detestan tomar decisiones irreversibles que supongan invertir grandes sumas de dinero. Nos resulta particularmente desagradable. Por lo tanto,... es necesario abordar este problema adicional para lograr un impacto significativo en el consumo de energía personal y en la producción de energía a gran escala.

El otro aspecto a destacar es que las reglas de la física son inmutables. En cambio, las leyes del comportamiento humano son altamente contextuales y cambian según factores tan volátiles como la moda, los caprichos, las narrativas y los estados anímicos.

En cualquier aspecto relacionado con la psicología, y se podría decir que también en ciertos ámbitos que involucran sistemas complejos, intentar lo mismo repetidamente con la esperanza de que funcione en alguna ocasión no es necesariamente una definición de locura; podría ser más bien una definición de complejidad.

Hay muchas más buenas ideas que podemos post-racionalizar que buenas ideas que podemos pre-racionalizar

 

Rory Sutherland, Is Everything BS? Behavioral Scientist, junio 2024

La conjura contra España (LXXV): la renovación del CGPJ

foto: JJBOSE

Lo único bueno: que se han repartido 10/10 y no han dejado que metan la cuchara los nacionalistas, los comunistas y la extrema derecha.

Lo peor: que se han repartido los puestos y con ello, se ha infringido - una vez más - la Constitución. Ahora, los muy innobles presidentes de las cámaras convocarán a éstas para rubricar el pacto entre los dos partidos. De la futura ley de reforma de la ley orgánica del poder judicial solo sabemos que debe ir en la línea de volver al sistema primitivo de elección de los vocales judiciales por los propios jueces y que el informe que elaborará el nuevo consejo requiere ser aprobado por una mayoría de 3/5 de los vocales (12).

No diré nada de los "vocales de extracción judicial". Pero sí algo sobre los "juristas de reconocida competencia": casi todos ellos se han significado en el pasado del lado del PSOE o del PP. Algunos de ellos no pueden considerarse "juristas de reconocida competencia". Por ejemplo, el ex-vicepresidente de Asturias al que la wikipedia define directamente como un político español del PSOE y cuya experiencia como jurista se limita a dar clase - supongo que como asociado - en la Universidad de Oviedo.

Los demás no inspiran confianza en que actuarán de forma independiente e imparcial. Argelia Queralt ha estado muy ligada al PSOE en toda su vida pública; el magistrado emérito, Ricardo Bodas publicó este artículo criticando a sus colegas por criticar la amnistía y Luis Martín Contreras criticó la legitimación activa de Hay Derecho para impugnar el desvergonzado nombramiento de Valerio como presidenta del Consejo de Estado en una publicación del PSOE aclarando, eso sí, que no iba a discutir la corrección de la sentencia que declaró que Valerio no era una jurista de reconocida competencia. Isabel Revuelta ha sido alto cargo en el gobierno del PP. Y qué decir de la muy combativa Inés Herreros. Una activista, sin duda. 

Sería deseable un pacto entre los 12 vocales de extracción judicial (un poquito de 'esprit de corps') para rebelarse frente a los que han promovido su nombramiento (sean estos asociaciones de jueces o partidos) y 'ningunear' a los de extracción política juramentándose para que todas las decisiones relevantes del pleno del Consejo se tomen con el voto a favor de los doce de extracción judicial. El principio del fin del CGPJ se produjo cuando el primer presidente fue incapaz de obligar a los miembros a adoptar decisiones unánimes. 

No es ya que se nombre a personas afines y relacionadas con los partidos políticos. 

No es ya que se nombre a personas que carecen de la categoría intelectual (formación, experiencia y conocimientos) exigible para los puestos públicos. 

Es que se elige a personas que parecen ser intrínsecamente incapaces de actuar con independencia de juicio en el mejor interés de España. 

Basta echar un vistazo a la descomposición de la Fiscalía General del Estado con un Fiscal General que se dedica a redactar comunicados de prensa y a devolver los favores a la amiga que lo propuso para el cargo. O a la putrefacción del Tribunal Constitucional donde hay nueve magistrados a los que negaría el saludo si me los encontrara en algún acto social. 

Y una nota deprimida más: a la vista de lo que está ocurriendo en el Tribunal Constitucional, la presencia de más y más mujeres en estos órganos públicos ha dejado de ser una buena noticia.

Si queremos que las mejores candidatas posibles accedan a los puestos que se eligen por la política, hay que cambiar el sistema de selección: hay que ir a 'buscar' a las mejores y presionarlas para que presenten su candidatura. Mi experiencia y mis lecturas me indican que las buenas candidatas no solicitan espontáneamente los puestos para los que están perfectamente cualificadas sin el apoyo de su entorno. Y como las cosas no se hacen así, se está produciendo un fenómeno de selección adversa: las mejores candidatas potenciales no se presentan y los puestos reservados a las mujeres los ocupan, cada vez en mayor medida, las mediocres pero ambiciosas que son, también, las más dispuestas a obedecer al macho-alfa que las nombró.

SPACs a la italiana

 

... las OPV de AIM Italia SPAC están abiertas solo a inversores institucionales, y los inversores minoristas solo pueden comprar acciones en el mercado secundario (pero)... la doctrina italiana suele asumir que también los inversores minoristas participan en las SPAC de AIM Italia... 

Los inversores minoristas participan en el mercado secundario de las SPAC de AIM Italia: negocian en el período posterior a la salida a bolsa antes de que se anuncie la combinación de negocios (BC), así como después de su anuncio y antes y después de que tenga lugar el BC, mientras que su negociación de warrants es menos pronunciada...  

la estructura de los costes totales de las SPAC de AIM Italia es menos pronunciada que la de las SPAC estadounidenses... 

Las SPAC de AIM Italia parecen funcionar considerablemente mejor que las estadounidenses... 

La SPAC-IPO se realiza sobre la base de un Documento di ammissione... que básicamente replica un folleto, pero que no tiene que ser aprobado por la Autoridad Pública (es decir, CONSOB)...  

... una SPAC-OPI típica de AIM Italia incluye una acción a un precio de oferta de 10 euros y está dirigida esencialmente... a inversores institucionales... así como otros inversores no cualificados, una categoría, que incluye a inversores minoristas adinerados, que no requiere la aplicación del régimen del folleto europeo... 

se requiere un folleto en la fase de la SPAC-IPO y un folleto/documento para la operación de desvinculación de la SPAC...  

la SPAC típica de AIM Italia recauda dinero para la combinación de negocios solo durante la oferta pública inicial, excluyendo así la participación de los inversores de PIPE... en el momento de la creación de la empresa, los patrocinadores recaudan alrededor del 3% de los recursos financieros, con el fin de establecer y registrar la empresa y garantizar su supervivencia hasta la salida a bolsa 

El RMC establece que los patrocinadores/promotori obtengan normalmente 5, 6 o 7 azioni ordinarie de la empresa resultante de la combinación de negocios para cada azione speciale de la SPAC, pero la mecánica de la conversión puede ser muy compleja en relación con su calendario y condiciones. De hecho, la conversión, después de una conversión de un primer tramo del 20% al 35% de los azioni speciali en azioni ordinarie en el momento de la combinación de negocios, suele ser escalonada secuencialmente y condicionada a que el precio de la acción alcance niveles predeterminados 

Los inversores de SPAC-IPO (como se ha mencionado, principalmente inversores institucionales) obtienen (i) acciones ordinarias (azioni ordinarie) emitidas para la ampliación de capital de la empresa, que suelen tener un precio de oferta de 10 euros, y (ii) warrants, que, a diferencia de los EE. UU., se separan de las acciones ordinarias y se negocian por separado desde el primer día de las negociaciones de las acciones en AIM Italia después de la SPAC-IPO. Por lo general, los warrants se otorgan en dos etapas: (i) en la etapa SPAC-IPO y (ii) en una segunda etapa después de la combinación de negocios 

Los inversores minoristas que compran acciones en el mercado secundario reciben los warrants del segundo tramo (warrants de la fase de-SPAC) si no ejercen su derecho de reembolso y salen de la SPAC, sino que participan en la Business Combination (BC) o fusión con la empresa objetivo.

... El... derecho de separación - los diritti di recesso - ... desempeñan un papel muy importante, ya que se conceden únicamente a los accionistas que no aprueban la CB, y si alcanzan un porcentaje determinado (30% o 33%), no se puede realizar la combinación de negocios... Las acciones respecto de las que se ha ejercido el derecho de separación se ofrecen a los demás accionistas (diritto d'opzione) y si no encuentran comprador, se amortizan... a un precio... entre 9 y 10 euros....el derecho de adquisición preferente de los demás accionistas...  puede funcionar como un mecanismo para limitar el desvío de recursos financieros útiles para la CB y proporcionar a los accionistas que lo aprueben, que tienen opiniones optimistas sobre la BC (posiblemente también inversores institucionales), la oportunidad de aumentar sus participaciones en la empresa resultante del BC 

nuestra muestra final de 24 SPAC de AIM Italia a lo largo de los años. En total, han recaudado algo menos de 3.000 millones de euros, con una SPAC media que recauda 125 millones de euros. 

El tamaño medio de las SPAC de AIM Italia... ha pasado de una media de 50 millones de euros recaudados en 2011 a una media de 169 millones de euros en 2021. Los costes de salida a bolsa de las SPAC son, en promedio, el 1,6 por ciento de los fondos recaudados, lo que es mucho más bajo que los costes medios de las OPI del 7 por ciento en Estados Unidos o del 4 por ciento en Italia 

El período 2017-2018 parece haber sido la época dorada de la actividad de las SPAC de AIM Italia, cuando dos tercios de todos los fondos se recaudaron en 9 SPAC. Sin embargo, más de un tercio de las SPAC que cotizaron en estos dos años no lograron encontrar un objetivo de adquisición y fueron disueltas y liquidadas.

 

Las estadísticas sobre volumen de negociación de acciones en el mercado demuestran claramente que los inversores minoristas son participantes activos en el mercado secundario. El tamaño medio de los lotes negociados está por debajo de los cinco mil euros... y el tamaño del lote medio es de alrededor de 16.000 euros. Los datos revelan que el 75% de todas las operaciones están valoradas ligeramente por encima 10.000 euros... Esta tendencia sugiere que los inversores minoristas son más activos al comienzo del ciclo de vida de las SPAC y compran acciones a inversores institucionales 

... el número de inversores institucionales que participan en la SPAC es considerablemente más alta que la de las OPI pares que se hicieron públicas en AIM en el mismo período... La inversión en SPAC...  no es un negocio altamente lucrativo y racionado para los inversores institucionales...  

El rendimiento de las SPAC a largo plazo es generalmente negativo, con un promedio de alrededor de menos diez por ciento cuando se consideran tanto los rendimientos brutos como los anormales.

Boreiko, Dmitri and Lombardo, Stefano, The Italian Spacs Regulatory Regime: An Empirical Analysis of Aim Italia Spacs, 2024)

La destrucción de la libertad de empresa por el Tribunal Constitucional

Nationaal archief en Unsplash

En efecto, una medida inútil, que menoscaba un interés digno de protección jurídica sin beneficiar a ningún otro, no resulta óptima, pues siempre hay otra solución más beneficiosa para el conjunto de los intereses protegidos: omitir la medida. Una medida que restringe innecesariamente un derecho tampoco es óptima, pues entonces hay otras alternativas que producen los mismos beneficios brutos con un coste menor. Y va de suyo que una medida restrictiva excesiva —cuyas desventajas superan a sus ventajas— tampoco alcanza el óptimo, pues aquí siempre es preferible abstenerse de adoptarla.  

Algunas sentencias del Tribunal Constitucional... vienen a negar que las entidades sin ánimo de lucro puedan ser titulares de este derecho. La STC 49/1998, de 22 de marzo (FJ 12), declara que el artículo 38 CE «se refiere a empresas privadas, es decir, a organizaciones que tienen una finalidad de lucro» , y que «las entidades sin fin de lucro [como las cajas de ahorros] no [responden] al concepto tradicional de empresa». El voto particular formulado por el Magistrado DÍEZ-PICAZO contiene una crítica de esta «interpretación reductora del art. 38 de la Constitución». En su opinión, dicho precepto «garantiza la libertad de empresa, cualesquiera que sean las características de ésta y lo mismo si tiene o no finalidad de lucro. En definitiva, se trata de que existan agentes económicos de carácter privado. Por empresa, en el sentido del art. 38 de la Constitución, hay que entender toda organización estable de capital y trabajo, que ejercita habitual y profesionalmente actividades de carácter económico, en una economía de mercado»....  

... también las personas extranjeras que se encuentran en España son prima facie titulares de este derecho... 

  Una ley que establece una restricción cuantitativa para la apertura de farmacias limita —muy gravemente— la facultad de acceder a este mercado. Lo mismo que una ley que impide durante setenta y cinco años que nuevos operadores desarrollen actividades empresariales en el dominio marítimo-terrestre. Una ley que limita los horarios de apertura de los establecimientos comerciales restringe la facultad de sus titulares para realizar libremente actividades comerciales. Una norma jurídica que impone exigencias de seguridad, higiene o salubridad en los establecimientos donde se desarrollan actividades empresariales limita la facultad que sus titulares tienen para determinar autónomamente cómo llevarlas a cabo, hasta el punto de condicionarlas o incluso impedirlas. Y una disposición que permite a una autoridad administrativa suspender las actividades empresariales desarrolladas en ciertos establecimientos implica una severísima restricción de esa misma facultad. Ello no quita que estas y otras medidas puedan estar justificadas y ser constitucionalmente válidas. Pero no... dejan de ser restricciones de la libertad de empresa (contra, STC 225/1993, de 8 de julio; STC 233/2015, de 5 de noviembre; STC 148/2021, de 14 de julio)... Si medidas como las referidas no afectan a la libertad consagrada en el artículo 38 CE, entonces no hace falta que sean establecidas por el legislador ni que respeten el contenido esencial de este derecho ni que sean proporcionadas, etc. Para tomar tales medidas, las autoridades no necesitan respetar ninguna de las garantías establecidas por nuestro ordenamiento jurídico para el ejercicio de potestades públicas que afectan a esta y otras libertades de los ciudadanos, pues supuestamente no las afectan....  

... esta jurisprudencia puede resultar en una denegación de justicia, en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos afectados. Recordemos que la STC 148/2021 no entró siquiera a analizar sustantivamente la licitud de dos disposiciones con rango de ley que facultaban a la Administración para suspender temporalmente la apertura de establecimientos comerciales y regular la actividad desarrollada en ellos. El Tribunal Constitucional argumentó a estos efectos simplemente que dichas medidas no afectaban a la libertad de empresa. El problema era que tales medidas tampoco podían ser cuestionadas ante los Tribunales ordinarios, en la medida en que tenían rango de ley. De resultas de esta interpretación, los titulares de los establecimientos comerciales afectados no tenían la posibilidad efectiva de cuestionar ante los Tribunales si las medidas consideradas estaban justificadas, eran proporcionadas, respetaban el principio de legalidad, etc 

cuando es dudoso que las actuaciones empresariales consideradas menoscaben la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado... se deriva una importante consecuencia de considerar que éstas entran dentro del ámbito protegido prima facie por la libertad de empresa: sólo podrán ser prohibidas si la prohibición cuenta con cobertura legal suficiente y se acredita que resulta adecuada, necesaria y proporcionada para salvaguardar efectivamente dichos bienes. La tesis del Tribunal Constitucional, por el contrario, permite a los tribunales y a las administraciones públicas prohibir semejantes prácticas empresariales sin necesidad de respetar las garantías constitucionalmente establecidas para regular el ejercicio de esta libertad, es decir, sin necesidad de que la prohibición esté prevista en una ley y sin necesidad de justificar su proporcionalidad para lograr un fin constitucionalmente legítimo. Simplemente han de invocar para ello que las prácticas cuestionadas «afectan o dañan a la concurrencia entre empresas» y, en consecuencia, no suponen un ejercicio del derecho reconocido en el artículo 38 CE. El incumplimiento de las mentadas garantías incrementa, obviamente, el riesgo de que los jueces y las autoridades administrativas cometan errores y restrinjan de manera injustificada una actividad empresarial que, en verdad, no lesiona dicha concurrencia ni determina un mal funcionamiento del mercado y que, por lo tanto, debería considerarse lícita...  

... es dudoso que el mero desarrollo por parte de una entidad pública de una actividad empresarial en competencia con los particulares suponga una limitación de la libertad de empresa de éstos... cuando se desarrolla en condiciones de igualdad con ellos. El problema, a nuestro juicio, es que resulta muy difícil asegurar esta igualdad, entre otras razones, porque: (i) la titularidad pública de una empresa conlleva inexorablemente peculiaridades de régimen jurídico; (ii) la decisión de la Administración de entrar en el mercado seguramente no se adopta con arreglo a los mismos criterios empleados a estos efectos por los sujetos privados; y (iii) la dotación inicial de medios públicos a la correspondiente empresa puede ponerla en una situación de ventaja respecto de sus competidores. De ahí que la denominada iniciativa pública económica pueda considerarse cuando menos una amenaza para la libertad de empresa y, por lo tanto, una limitación de su contenido prima facie. Como consecuencia de ello, el ejercicio de esa iniciativa debería contar con una norma legal de cobertura y justificarse por su adecuación, necesidad y proporcionalidad para lograr un fin constitucionalmente legítimo. Así viene a entenderlo, implícitamente, el artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). 

... A juicio de la STC 53/2014, de 10 de abril (FJ 7), «la libertad de empresa… exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas», lo que parece sugerir que las restricciones que afectan a este acceso quedan sujetas a otro canon diferente. Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha confirmado la aplicabilidad de dos cánones distintos para las restricciones de acceso y del ejercicio de la libertad de empresa, respectivamente, doctrina que se mantiene hasta la fecha. 

De acuerdo con la STC 35/2016, de 3 marzo (FJ 4),  el test de adecuación y necesidad de la restricción impuesta para lograr un fin constitucionalmente legítimo se aplica «solamente a regulaciones que pueden afectar al acceso al mercado, al comienzo en el ejercicio de la actividad… o a regulaciones autonómicas que pueden introducir desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial… Pero cuando se trata de regulaciones que “afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma’… el canon de constitucionalidad...solamente permite verificar si esas medidas son ‘constitucionalmente adecuadas’, esto es, si la medida cuestionada “constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo”»... Y, si la restricción de la libertad de empresa afecta a la libre circulación de mercancías y personas en todo el territorio español garantizada por el artículo 139.2 CE (es decir, a la unidad de mercado), entonces el canon es todavía más estricto: «Una restricción a la libre circulación de bienes y personas será compatible con el artículo 139.2 CE solo si la autoridad pública que la ha adoptado acredita que no persigue ni produce efectos discriminatorios, por responder a un objetivo constitucionalmente legítimo y ser idónea, necesaria y proporcionada»  

Para justificar por qué las limitaciones de la libertad empresarial que sólo afectan a su ejercicio están sujetas únicamente a un requisito de adecuación, el Tribunal Constitucional aduce que no le corresponde a él «ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política» 104; «el posible perfeccionamiento de esas limitaciones o la existencia de alternativas que se adapten mejor a los demás intereses implicados (económicos o de otro tipo) es tarea que corresponde primordialmente al legislador democrático, como una legítima opción política de la que responder ante los ciudadanos en elecciones, y no a la jurisdicción constitucional». Para motivar por qué las restricciones de la libertad de empresa que afectan también a la libre circulación de mercancías y personas en el territorio español están sujetas a los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad, el Tribunal no ofrece razón alguna. 

En nuestra opinión, esta jurisprudencia es rechazable, por las siguientes razones: (i) El sometimiento de las restricciones del ejercicio de una actividad empresarial a unos límites distintos de los aplicables a las restricciones del acceso a ésta no tiene soporte alguno en el texto constitucional. (ii) La distinción entre ambos tipos de restricciones es artificiosa. Al incrementar el coste esperado de realizar la correspondiente actividad, las limitaciones de su ejercicio pueden ser anticipadas por los interesados y desalentar e incluso impedir de hecho que muchos de ellos accedan al correspondiente mercado. O pueden propiciar que los empresarios que están operando en él lo abandonen. (iii) Es probable que en esta distinción subyazca implícitamente el criterio de la gravedad: las restricciones del acceso al mercado son más graves que las relativas al ejercicio de la actividad, por lo que aquéllas deben estar sometidas a un canon de control más estricto que éstas. Pero no es inexorable que se produzca esa correlación. Ciertas restricciones del ejercicio de una actividad pueden encarecerla y resultar más desalentadora que muchas limitaciones del acceso. (iv) No se explica por qué controlar la necesidad y la proporcionalidad de una restricción de la libertad de empresa (y la propiedad privada) supone invadir una competencia que corresponde al legislador democrático y fiscalizar la oportunidad de legítima opción política, mientras que controlar la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones de otros derechos fundamentales no supone nada de eso. ¿Acaso no tiene el legislador democrático un amplio margen de oportunidad y elección política para establecer penas, regular los derechos a la educación, a la información, a la creación científica, a la libertad sindical, etc.? ¿Significa eso que el Tribunal Constitucional no puede en modo alguno controlar la necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de las penas, ni de las restricciones impuestas por el legislador a los derechos fundamentales «normales»? 

Al renunciar totalmente a enjuiciar la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones del ejercicio de la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional está no sólo permitiendo, sino propiciando que el legislador abuse de su poder e imponga medidas que efectivamente restringen innecesaria y excesivamente este derecho. 

No hay nada en el texto de la Constitución que sugiera que los principios rectores establecidos en los artículos 39-52 CE prevalecen en modo alguno sobre los derechos que la Constitución reconoce en sus artículos 14-38, ni tampoco únicamente sobre los establecidos en sus artículos 33, 35 y 38 

En su Sentencia 112/2021, de 13 de mayo (FJ 7), el Tribunal Constitucional afirma que, en la regulación del ejercicio de la libertad de empresa, el legislador no está sujeto ex constitutione «al test de proporcionalidad que invocan los recurrentes [es decir, a las exigencias de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto], sino a un canon de justo equilibrio, razonabilidad o adecuación de las medidas al objetivo perseguido». Esta afirmación incurre en un contrasentido. Violenta el sentido natural de las palabras afirmar que una medida que restringe inútil o excesivamente un derecho fundamental es razonable y logra un justo equilibrio entre todos los intereses legítimos en juego. La segunda acepción que del término «razonable» da el Diccionario de la Real Academia Española es precisamente la de «proporcionado o no exagerado». Y, como ha señalado el TEDH, la idea del justo equilibrio entre el interés general y los intereses del individuo engloba la noción de proporcionalidad entre una restricción y el fin pretendido por ella109. Una medida que restringe gratuita y excesivamente un derecho fundamental merece la consideración de injusta, desequilibrada, irrazonable y, en fin, arbitraria. El propio Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de proporcionalidad deriva del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizado por el artículo 9.3 CE110 . 

Gabriel Doménech/Claudia Gimeno, Libertad de empresa y libre competencia, en Massaguer/Gutiérrez (dirs), Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2024

La transformación del concepto de corporación en la pandectística

Georg Beseler, wikipedia

Según Jan Schröder, (pp 429-430) el moderno concepto de corporación lo debemos a Beseler. Los términos de la discusión oponían los conceptos de sociedad – Gesellschaft – y corporación – Korporation, Körperschaft o Corporation – . El segundo se reservaba, desde la recepción del Derecho Romano en la Edad Media para las ciudades, pueblos, monasterios, gremios, consulados etc. Eran instituidas por el poder político o religioso y organizaban a los grupos sociales en la persecución de fines – digamos – públicos. Las organizaciones privadas, producto de la autonomía privada y dedicadas a fines comunes a los socios se constituían con forma de sociedad. Las sociedades anónimas – las primeras sociedades con estructura corporativa – se extienden a lo largo del siglo XIX pero, durante la primera mitad del siglo, apenas se constituyen unas decenas en Prusia. Beseler, un liberal, es el que transforma el concepto de corporación para adaptarlo a las sociedades anónimas y a las asociaciones de ‘interés privado’ esto es, las artísticas, políticas, deportivas, religiosas, culturales o recreativas que proliferaron en el siglo XIX como consecuencia de la progresiva afirmación del derecho de asociación. Esta transformación consistió en reconocer la personalidad jurídica – la titularidad del patrimonio por la propia corporación – y permitir la libre constitución de corporaciones por los particulares para la persecución de sus propios fines dotadas de sucesión perpetua y órganos.

Según Schröder, la innovación que introdujo Beseler consistió en diferenciar sociedad y corporación en los términos actuales: “en la estructura interna de la asociación” o, si se quiere, en su “constitución” en el sentido de Verfassung, no de momento inicial de formación. La distinción se cruza con la de la propiedad de los bienes y derechos destinados exclusivamente al fin común. Para tal fin estaban disponibles la comunidad de bienes o copropiedad romana – communio – y la comunidad en mano común – Gesamthand – , pero ninguna de las dos se adaptaba bien al hecho de que los bienes estaban destinados exclusivamente al fin común, no a satisfacer las necesidades o deseos individuales de los socios y a que los miembros de una corporación eran fungibles. De manera que Baseler acabó definiendo la corporación como “una asociación de individuos con un fin autónomo asegurado en su constitución y de carácter duradero” (‘der Verein von Menschen mit einem in der Verfassung gesicherten selbständigen Zwecke, welcher auf die Dauer berechnet ist”).

Más adelante, el concepto de corporación sólo incluiría las instituciones que “de acuerdo con el derecho en vigor, tuvieran capacidad jurídica”, lo que afectaba, pues, también a la estructura de la propiedad de los bienes destinados al fin común. Lo interesante en este punto es que, como señala Fleischer, la discusión alemana de la personalidad jurídica de las corporaciones – recuérdese que en Alemania sólo se reconoce como personas jurídicas a las instituciones que tienen estructura corporativa – no parte del examen de la estructura patrimonial de la organización, como ocurre en Francia donde personalidad jurídica y separación o autonomía patrimonial se consideran prácticamente sinónimos, sino que la independencia del fin común respecto de los miembros de la corporación y la fungibilidad de éstos provoca, a su vez, la autonomía del patrimonio destinado al fin común. Es lógico. Lo que unifica los bienes y derechos destinados a la consecución del fin común es precisamente su destino. Y lo que ‘separa’ o ‘diferencia’ ese conjunto de bienes de los bienes propiedad de los miembros de la corporación es que los miembros no pueden ejercer, respecto de tales bienes, los derechos del propietario. Si es la corporación la que los ejerce, es inevitable que acabemos atribuyendo personalidad jurídica a la corporación.

De ahí que, en la discusión alemana del siglo XIX, hubiera una relación tan estrecha entre personalidad jurídica y corporación. Schröder hace referencia a las ‘asociaciones irregulares’, esto es, organizaciones sociales con estructura corporativa – los sindicatos y los partidos políticos fueron las más conocidas – pero que no se inscribían en el Registro de Asociaciones, por lo que no adquirían ‘personalidad jurídica’. Pero – dice Schröder – “precisamente por su estructura corporativa, las asociaciones irregulares se asemejaban a las inscritas” o regulares.

Al mismo tiempo, Beseler pudo separar y distinguir la Genossenschaft – Korporation de la Gesamthand aunque, propiamente, son categorías heterogéneas. Lo que puede compararse es la sociedad con la corporación (Gesellschaft – Korporation). Pero, como se ha visto, la estructura organizativa – la forma corporativa – ‘arrastra’ la formación de un patrimonio separado y, por tanto, genera una ‘persona jurídica’.

Esta contraposición entre sociedad y corporación se alcanza una vez que se permite la libre constitución de corporaciones y la diferenciación se basa en su estructura, no en su dependencia de la concesión estatal o por la naturaleza o duración del fin común.

Schröder se refiere al jurista austriaco Unger que, en su System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, I, 1856 señaló que no era adecuado conceptuar como meras societates no solo las sociedades anónimas de ferrocarriles y vapores, sino las asociaciones culturales, literarias, religiosas, artísticas, los clubs, los grupos de lectura etc. Unos años más tarde, Unger las califica como corporaciones porque su estructura organizativa es “constitucional”.

El problema es que (p 434-435) lo que entendían estos autores por “estructura organizativa” era muy variado y podía incluir el carácter duradero del fin común, la autonomía patrimonial, la fungibilidad de los miembros… En todo caso, la ‘liberalización’ de la constitución de corporaciones es imparable: ni hace falta la concesión estatal, ni el otorgamiento de un privilegio – monopolio. El octroi estatal no podía tener ese efecto transformador:

“La concepción antigua se puso del revés: si antiguamente la sociedad anónima, de acuerdo con su naturaleza, era una sociedad que podía convertirse en una corporación gracias al otorgamiento de un privilegio estatal... ahora, la sociedad anónima era, de acuerdo con su naturaleza una corporación y la concesión estatal no cambiaba nada al respecto”.

La conclusión de Schröder es que

“el desarrollo del nuevo concepto de corporación no puede verse como expresión de una oposición – a la Gierke – entre principios jurídicos romanos y germánicos o en el redescubrimiento de la vida corporativa germana y la teoría de la ficción por otro lado”.

Unger sería un ejemplo de compatibilización de la doctrina de la ficción con el nuevo concepto de corporación basado en la libre constitución de corporaciones y en la definición de la misma sobre bases estructurales (pp 436-437). Se abandona la idea de la corporación medieval y se abraza la asociación voluntaria y libre. Del gremio a la asociación, del antiguo régimen al Derecho privado liberal y la libertad de asociación.

En cuanto a la equiparación entre las personas jurídicas y los individuos y la libre constitución de corporaciones privadas, Puchta (a pesar de que era partidario de exigir una concesión estatal para constituir corporaciones) afirmó que

"La afirmación de una necesidad general de una concesión estatal para la constitución de personas jurídicas es 'tan incorrecta como si alguien imaginara que la creación de una persona física requiriera la declaración pública del nacimiento de cada nuevo ser humano y se solicitara una declaración oficial de su condición de persona'.

Beseler consideró que la atribución de personalidad jurídica a las corporaciones no requería de una norma legal. Las corporaciones – Genossenschaften – tenían su origen “en el camino del desarrollo histórico o a través del acto de su constitución Constituirung” (recuérdese el correspondiente inglés: o por “prescripción” o por “acto de constitución”). Baseler se refería al “espíritu asociativo” – Associationsgeist – como el fundamento de la personificación y los contemporáneos entendieron que esa referencia al “Associationsgeist” - ¿voluntad de asociarse? – equivalía a reconocer a la autonomía privada el poder de crear personas jurídicas como una manifestación del poder del “pueblo” de crear Derecho (Volksüberzeugung Rechtsquelle ist…”).

Y Unger acabará deduciendo del reconocimiento de la libertad de asociación en la segunda mitad del siglo XIX la necesidad de reconocer personalidad jurídica a las asociaciones porque las asociaciones sólo pueden concebirse estructuralmente como corporaciones. Y otro jurista, Fitting dice lo siguiente:

El poder del Estado y del Derecho para privar del carácter de patrimonios autónomos, es decir, personalidad jurídica a asociaciones cuya existencia se desea permitir es el mismo que el que disfruta para establecer que dos por dos son cinco. “es stehe ‘so wenig in der Macht des Staates und des Rechtes, Erholungsvereinen u. dgl., wenn man sie überhaupt bestehen lassen will, den Charakter selbständiger Wirthschaften, d.h. juristischer Personen zu nehmen, als mit Wirksamkeit zu bestimmen, dass zweimal zwei fünf sein soll”.

Schröder concluye que los juristas del XIX utilizaron dos ‘estrategias’ para convertir la corporación medieval – pública – en corporaciones privadas basadas en la autonomía privada y la libertad de asociación: el argumento sociológico y, sobre todo, el recurso a la Natur der Sache, a la “naturaleza de las cosas”. Esta última  tiene la ventaja de que al basarse en “factores ideales” del Derecho por lo que se vuelve un argumento atemporalmente válido (pp 449-450). Esta transformación se produjo en tres fases: en la primera, se estudia la comunidad de bienes en mano común – Gesamthand - . En la segunda fase, a partir de 1843, se conectan el concepto de comunidad en mano común con el de corporación para formar el de Genossenschaft. Y en la tercera fase, a partir de Beseler, se separan de nuevo Gesamthand y Körperschaft. Este concepto, que es el que aprovecha Gierke, es un producto del liberalismo y del reconocimiento del derecho de asociación y es un producto del “antipositivismo”, de la sociología del Derecho o de la filosofía del derecho – “naturaleza de las cosas” -

Jan Schröder, Zur älteren Genossenschaftstheorie. Die Begründung des modernen Körperschaftsbegriffs durch Georg Beseler, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Vol. 11-12, Nº 1, 1982-1983, págs. 399-459

Nazis y etarras: el coste de olvidarnos del pasado nazi o etarra frente al beneficio de su integración social

 

Nationaal Archief en Unsplash

Sin darse cuenta, Lübbe utiliza la doctrina del 'etiquetado' para formular su argumento, una doctrina que fue particularmente popular entre criminólogos y sociólogos progresistas de la época. La idea básica es que los individuos se comportan en función del papel que se le atribuya socialmente. Si un joven es tratado por la policía como un delincuente, se acabará comportando como tal. Si una persona sana es internada en un hospital psiquiátrico y tratada por enfermeras y médicos como un enfermo mental acabará convirtiéndose, en su conducta, en un enfermo mental. Si un antiguo miembro del partido nazi - continúa el argumento - no se ve enfrentado constantemente a su pasado, sino que es tratado como un buen demócrata, entonces puede transformarse en un ciudadano alemán bien integrado... 

... La provocación de Lübbe radicaba en el hecho de que daba un giro específicamente funcionalista al hecho reconocido de la continuidad de las carreras personales en la RFA de numerosos antiguos miembros destacados del partido y el régimen nazi.... Lübbe no utiliza el argumento funcional, esto es, que las élites del régimen nazi fueran necesarias para que las administraciones, los tribunales, las universidades, los hospitales y las empresas volvieran a funcionar tras la guerra, sino más bien en su integración exitosa en un sistema democrático y en el estado de derecho gracias a la implantación de un silencio colectivo sobre su pasado... 

La reacción a la provocación de Lübbe era previsible. Frente a un argumento funcionalista, siempre se puede acusar al que lo formula que la cuestión es que, al actuar así, no sólo está explicando un fenómeno social, sino que también lo está justificando. El discurso de Lübbe rompió... el "silencio sobre el silencio' y al romperlo, le proporcionó - al silencio - una justificación. Según el historiador Axel Schildt, la tesis del beneficio de callar sobre el pasado nazi responde a la "necesidad ideológica de consuelo"  que tendrían esos miembros de las élites alemanas que "no querían oír hablar de sus fracasos pasados" y, por el contrario, "necesitaban una disculpa inteligente" de tales fracasos... 

Aun cuando el silencio prolongado del personal nacionalsocialista en la República Federal de Alemania haya favorecido el establecimiento de un Estado democrático de derecho, los costos de esta política son extremadamente altos. El precio de guardar  discreto silencio sobre el pasado nacionalsocialista lo pagaron en última instancia las víctimas supervivientes del nacionalsocialismo, que no sólo no encontraron una audiencia para su sufrimiento en el Estado nazi, sino que a menudo se vieron obligadas a cooperar con sus victimarios después de la Segunda Guerra Mundial. 

... En retrospectiva, se puede decir que el silencio sobre el pasado facilitó la integración de un gran número de funcionarios nacionalsocialistas en la democracia de la República Federal de Alemania. Sin embargo, con la jubilación por motivos de edad de los antiguos funcionarios nazis de los cargos centrales de la política, el derecho, la ciencia, los negocios, la medicina y los medios de comunicación, este silencio ha perdido su función para la estabilización de la democracia. Por el contrario, hay muchos indicios de que, con su creciente pérdida de importancia en la década de 1970, la tematización ofensiva del pasado nacionalsocialista contribuyó de manera importante a la autocomprensión democrática en la República Federal. 

Stefan Kühl, Das diskrete Beschweigen der NS-Vergangenheit in der Nachkriegszeit: Funktionale Tabuisierung oder problematische Verdrängung?, 2024

Los españoles no tenemos ni siquiera el consuelo de pensar que el silencio y el olvido respecto del terrorismo nacionalista vasco pudiera permitir la 'reintegración social' de los nacionalistas vascos que practicaron el terrorismo y su transformación en "ciudadanos españoles demócratas y bien integrados". Porque los etarras que salen de prisión (y los que se han librado de pagar por sus crímenes por la ineficacia de la policía y la justicia españolas pero también, por la protección que les han brindado los nacionalistas vascos) se han reincorporado a una tribu, la nacionalista vasca, que los acoge maternalmente, no como nazis que se libraron indebidamente del paredón, sino como guerreros que lucharon por salvar a la tribu asesinando niñas, viejos, mujeres y hombres. 

Créditos de las haciendas locales no son exonerables

Foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, núm. 166/2024, de 20 de mayo de 2024. 

En el marco de un concurso sin masa de una persona física, en el que el concursado solicitó la exoneración del pasivo insatisfecho, se discute si es exonerable, en los términos del art. 489 TRLC, un crédito tributario de derecho público frente al Ayuntamiento de Madrid. El Juzgado de lo Mercantil concluyó que no era exonerable porque el art. 489.1.5º TRLC permite la exoneración, hasta ciertos límites, de “deudas para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de la Administración Tributaria” y no, por tanto, de créditos públicos gestionados y recaudados por entidades locales.

El concursado recurre ante la AP de Madrid argumentando que el art. 489.3 TRLC permite la exoneración del crédito público sin más límites que los importes del apartado 1.5º del mismo artículo y el límite temporal de que se trate de la primera exoneración (y no las sucesivas exoneraciones).

La AP de Madrid confirma el criterio del Juzgado de lo Mercantil y, haciendo una interpretación sistemática de los apartados 1.5º y 3 del art. 489 TRLC, concluye que ambos regulan la misma situación y que lo que hace el apartado 3 es añadir un requisito adicional, pero no regular un escenario distinto (es decir, que el  art. 489.3 TRLC no regula la exoneración de los créditos públicos distintos a los mencionados en el art. 489.1.5º TRLC).

El concursado alegaba también en su recurso que la Disposición Adicional Primera TRLC establece que las referencias a la AEAT deben entenderse hechas también a las Haciendas Forales de los territorios forales y que ello vulnera el principio de igualdad porque un mismo impuesto (por ejemplo el IBI) podía resultar o no parcialmente exonerado en función de que su gestión corresponda a una diputación foral o a una entidad local de territorio común. La AP de Madrid rechaza este argumento porque el régimen fiscal diferenciado está contemplado y autorizado por la Constitución Española y previsto en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Concluye, por último, la AP de Madrid que, conforme a la sentencia del TJUE de 11 de abril de 2024 (ver aquí), la exclusión del crédito público en el régimen de exoneración, tal y como se efectúa por la Ley 16/2022 de reforma del TRLC, debe considerarse conforme al derecho de la Unión Europea.

Dies a quo para que corra el plazo de prescripción de las reclamaciones restitutorias basadas en cláusulas abusivas

Foto: Pedro Fraile

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 875/2024, de 14 de junio de 2024 sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios.  En línea con la sentencia del TJUE, el TS zanja la cuestión y concluye lo siguiente:

• Si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución (cuestión ya pacífica en la doctrina y en la jurisprudencia).
• Salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Habrá que ver cómo traslada el TS esta doctrina a los casos de usura (en nuestra opinión, es previsible que la aplique en idéntico sentido).