El derecho de representación proporcional: una comprensión económica de una institución peculiar

Maribel Sáez (autora del tratamiento definitivo de la sociedad en formación en nuestro Derecho) ha publicado un trabajo en la Revista del Mercado de Valores 12(2013) p 9 ss, en el que analiza la institución del derecho de representación proporcional (art. 243 LSC) desde la perspectiva de la función que ésta cumple en el gobierno corporativo de las sociedades de capital concentrado, esto es, sociedades en las que existen socios de control o insiders que, ostentando participaciones significativas individualmente, tienen la mayoría de los derechos de voto en la sociedad de modo conjunto. Junto a ellos, los demás socios – accionistas dispersos – carecen de capacidad de influencia en la gestión social. Cuando la propiedad de las sociedades se configura así, el control de los administradores no es un problema – los socios de control tienen los incentivos y la capacidad de controlarlos – pero la expropiación de los accionistas dispersos por parte de los socios de control, sí que lo es ya que éstos pueden utilizar su poder para extraer beneficios privados, es decir, para apropiarse de una proporción de los rendimientos de la sociedad superior a la que, proporcionalmente, les corresponde.

¿Qué jueces son mejores, los americanos / ingleses o los alemanes /japoneses /¿españoles?

… Se mire por donde se mire, los jueces japoneses son implacablemente honesto. También se cuentan entre los abogados más capaces. Sin embargo, trabajan en el seno de un sistema burocrático que premia rígidamente la conformidad. Y los jueces japoneses son conformistas. Acceden al puesto antes de cumplir los treinta y son evaluados por jueces de rango superior. Son estos los que deciden qué juez merece una promoción, cuál no asciende y a cual hay que despedir (raramente). Los jueces que trabajan duro, los que tramitan rápidamente los asuntos asignados y que no se sienten protagonistas, ascienden regularmente en el escalafón. Ganan más y pueden optar a las plazas en los destinos preferidos. Los heterodoxos se quedan en los peores puestos y reciben un salario menor. El resultado no es una institución brillante, sino una que facilita la resolución de conflictos con mayor eficacia que el estadounidense. La institución no atrae ni estimular a las mentes creativas, pero es que no lo pretende. En la gran mayoría de los pleitos, la ley aplicable es fácil de predecir - siempre y cuando los jueces no se esfuercen demasiado en mejorar el mundo. Y si las partes pudieran predecir el Derecho que se aplicará, lo harían y resolverían sus disputas fuera de los tribunales, a la sombra del Derecho y se ahorrarían pagar a los abogados. Si a las partes de un contrato no les gusta la regla jurídica aplicable a su relación, pueden derogarla a través de la cláusula contractual correspondiente o ajustar el precio del contrato para reflejar el valor de la asignación que hace la norma…. el trabajo de un juez federal que aplica el Derecho estatal es igualmente mecánico: imitar al tribunal estatal. El juez federal no tiene que reinventar el Derecho de sociedades sustituyendo sus reglas por otras más adecuadas. Es más, su trabajo no es crear Derecho en absoluto. Es aplicarlo. Si los votantes quieren mandar el mundo al infierno, dijo Oliver Wendell Holmes en una frase memorable, el trabajo de los jueces consiste en ayudarles a hacerlo. … El diseño de mejores reglas jurídicas no es la tarea del Juez.

Es Ramseyer el que dice esto. Y estamos bastante de acuerdo con él. Si el 90 % de los pleitos que llegan a un Juzgado son casos “fáciles” desde el punto de vista jurídico – no suelen serlo en tan elevada proporción desde el punto de vista de determinar los hechos probados – es más eficiente una judicatura poblada de burócratas diligentes y modestos que una poblada de mentes brillantes con pretensiones de pasar a la Historia. El sistema de selección de jueces en Europa Continental y Japón es, en este sentido, más eficiente que el anglosajón. En otras entradas hemos señalado que, en conjunto, el sistema jurídico privado alemán, por ejemplo de Derecho continental, es más eficiente que el norteamericano ¿Por qué la percepción es la contraria? Porque los jueces anglosajones son superiores en los casos difíciles y de gran envergadura, casos en los que los fáciles son muchos menos. Diríamos que el sistema anglosajón de selección y promoción de los jueces sufre de un exceso de calidad. Cuando la calidad es muy relevante, como ocurre en los grandes pleitos internacionales donde las partes se juegan mucho, elegir la jurisdicción inglesa es eficiente.

Por qué los españoles no son más emprendedores

En este  artículo de SmartPlanet se hace un análisis ensayístico de las razones por las que España queda siempre a la cola en nuevas empresas, autoempleo e innovación. Se listan muchas explicaciones, casi todas ellas relacionadas con el sistema educativo y la “cultura” española.

Estoy bastante en desacuerdo. En general, tiendo a pensar que las diferencias entre países en esas cosas no responden a causas culturales. No porque crea que la cultura no sea importante sino porque de la cultura se puede sacar cualquier conclusión. La “cultura” de un país no es un conjunto de variables bien definidas bajo las que podamos subsumir hechos o fenómenos que observemos en una realidad para deducir conclusiones y relaciones causa a efecto. Las características culturales permiten “continuar la discusión” pero difícilmente alcanzar conclusiones útiles.

Más sobre Valdecantos y el Informe sobre Universidades

Por Albert Lamarca

El prof. Alfaro comentaba en este su blog el artículo del prof. Antonio Valdecantos publicado en El País del sábado 16 de febrero Esta publicación, una entre tantas sobre lo que debería hacerse en y con la Universidad coincidía con la publicación del Informe de los expertos -no socialistas se dice- sobre propuestas para la mejora de la Universidad, uno de tantos también, aquí y allí.

La noticia sobre el artículo del prof. Valdecantos me llegó a través del magnifico blog sobre investigación y universidades del prof. Canela. El informe de los expertos comentado, a través del correo de un colega. Y con ellos intercambié opinión electrónica que el prof. Alfaro me pide comparta aquí en abierto, unas modestas notas personales.

Los monopolistas más espectaculares pueden tener un foso muy poco profundo: la importancia del acceso a los activos críticos

En este artículo, publicado en una revista electrónica que se llama “diéresis” (The ümlaut"), Adam Gurri hace un análisis muy certero sobre el funcionamiento del proceso competitivo en mercados en los que los competidores son “plataformas” que ofrecen a los consumidores bienes o servicios de terceros.

Cuando el acreedor toma el mando

Cuando una compañía se aproxima a la insolvencia, la práctica más frecuente es que sus principales acreedores a largo plazo – los bancos que la financian – entren en negociaciones con los administradores para “refinanciarla”, esto es, llevar a cabo un procedimiento preconcursal en el que se pactan quitas o reducciones de la deuda y esperas o aplazamientos en los pagos. Estos procedimientos van acompañados, a menudo, de un cambio en la propiedad porque los antiguos dueños ceden el control a otros que pueden ser directivos de la compañía o terceros que confían en poder conjurar el riesgo de quiebra y poner en rentabilidad la empresa. En muchas ocasiones, los acreedores se quedan directamente con la propiedad de la compañía pero son reacias a hacerlo porque no es su negocio y porque “tomar el mando” puede perjudicar sus derechos como acreedor en caso de concurso empeorando su posición en relación con los demás acreedores.

Sobre el artículo de Antonio Valdecantos en EL PAIS titulado “La burbuja universitaria”

Los de Caffe Reggio me piden que conteste al artículo del título porque he tuiteado que me parecía ambiguo e inútil. No conozco a Valdecantos así que debo esperar que no se moleste si considera demasiado crítica esta entrada. Supongo que Valdecantos es un filósofo postmoderno porque su discurso es elevado pero lleno de contradicciones y de afirmaciones irrefutables o, simplemente, falsas.

El informe de la Comisión de expertos sobre la Universidad Española

El Grupo de Expertos encargado por el Ministerio ha producido su informe, que se ha publicado aquí. Mariola Urrea y Oscar Alzaga (¡los de Derecho!) han publicado una especie de voto particular (dicen q el nivel de los profes universitarios es alto aunque el 60 % no tiene más de un sexenio de investigación y son todavía mucho más conservadores que la mayoría en sus propuestas. En fin, no diré más al respecto). Lo que expongo a continuación son comentarios que me ha sugerido la lectura del informe, esto es, esta entrada no reproduce el contenido del informe. Un buen resumen, aquí

Prueba de la participación de una empresa en un cártel: la prueba indiciaria

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2013 es una más de las dictadas en relación con el cártel de asfaltos de carreteras, cártel consistente en amañar licitaciones de obra pública mediante un pacto para ofertar precios superiores a los de la empresa que debía, según el acuerdo, resultar adjudicataria. En este caso, la Audiencia Nacional hace un análisis pormenorizado de los indicios aportados por la CNC para argumentar la participación de la empresa en el cártel y concluye que estos son insuficientes para concluir como lo hace la CNC afirmando la participación de la empresa en el cártel. Llama la atención - y a nosotros nos parece correcto - que la Audiencia Nacional considere insuficiente prueba de dicha participación la asistencia a una de las reuniones del cártel de un empleado de la sancionada. Tal insuficiencia se basa en que el cártel no consistía en reunirse, sino en pactar las bajas en las licitaciones y, respecto de la participación de la empresa en dicho pacto, la CNC sólo pudo aducir que la empresa había participado en dos licitaciones ofertando bajas inferiores a las de la que resultó adjudicataria de la obra. Pero, para tal comportamiento, hay una explicación diferente a la de que era consecuencia de su participación en el pacto y es esta explicación que la cuantía de las dos ofertas era racional - según se explicó en un dictamen pericial - considerando la decisión de la empresa como una decisión adoptada individualmente.

Canción del viernes en miércoles: Fun <<Some Nights>>

Competencia desleal (II): captación de los trabajadores y de los clientes

Los hechos del caso muestran en qué circunstancias hay alguna posibilidad de ganar un pleito por competencia desleal contra un ex-empleado que se lo monta por su cuenta y “tira” de los trabajadores de su antiguo empleador y se dirige a sus clientes para desarrollar su nueva actividad autónoma.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2012 se estima el recurso de apelación porque la Sección 28 considera que, a la vista de los hechos, el demandado había inducido a los trabajadores a terminar su relación contractual con el demandante con el objeto de eliminar a un competidor del mercado (pidieron la baja todos al mismo tiempo) pero no estima que el demandado se hubiera dirigido a los clientes en términos que indujeran a confusión respecto a que la nueva empresa fuera continuadora de la actividad de la anterior.

Impugnación de junta que vuelve a aprobar acuerdos de junta anterior declarada nula

Cuando los acuerdos adoptados en una junta son impugnados por motivos procedimentales o formales (infracción del derecho de información, incumplimiento de los requisitos de convocatoria…) es frecuente que la sociedad demandada, sin reconocer la nulidad y allanarse a la demanda, proceda a convocar una nueva Junta en la que ratifique los acuerdos impugnados, esta vez cumpliendo las normas procedimentales o formales. Pues bien, es obvio que el hecho de que, finalmente, la sentencia declare la nulidad de los acuerdos aprobados en la primera junta, no afecta a la validez de los adoptados en la segunda, cuya validez habrá de juzgarse en función de que en esta segunda junta se hayan seguido las normas procedimentales y materiales para su adopción.

En consecuencia difícilmente puede aceptarse que el hecho de que posteriores acuerdos de ratificación no tengan efecto subsanador de los impugnados previamente, relativos a una junta anterior, cuando son adoptados al margen del cauce previsto por el entonces vigente TRLSA, por remisión de la también entonces en vigor LSRL, conlleve que los acuerdos adoptados con posterioridad sean nulos si se declaró la nulidad de los anteriores. De este modo, habrá que valorar la eficacia de los posteriores acuerdos impugnados como acuerdos independientes que son, y ello en relación a la convocatoria, constitución y celebración de la Junta impugnada, y no de otra.

Además, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2012 reitera la doctrina según la cual, la realización de transacciones vinculadas o de cualquier otra operación desleal por parte de los administradores a costa del patrimonio social no permite afirmar que las cuentas sociales no reflejen la imagen fiel del patrimonio social. Y, por tanto, deben impugnarse por vía de las acciones de responsabilidad

Competencia desleal: captación de trabajadores y de clientes

Los hechos son típicos y ya casi nos hemos aburrido de sugerir que no se presenten demandas por competencia desleal cuando un socio o empleado abandona una compañía y se lo monta por su cuenta llevándose a algunos trabajadores y dirigiéndose a algunos de los clientes de su antiguo empleador (pero ver la entrada posterior a ésta donde la AP estima el recurso de apelación del demandante). Pero la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid  lo dice bastante bien y su Sentencia de 21 de diciembre de 2012 contiene una interpretación muy exacta del art. 14 LCD y de la cláusula general (art. 4) como posible sede de la captación ilícita de clientela.

Sentencia Sos-Cuétara del Tribunal Supremo

En muy apretada síntesis, sostiene el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de enero de 2013 (secc 3ª; sala 3ª) y en la de 31 de enero de 2013 y 31 de enero de 2013 que si se anula una resolución de la CNC en la que se sancionaba a unas empresas por prácticas restrictivas de la competencia en el marco de un procedimiento de protección de los derechos fundamentales (por haber infringido la CNC el derecho de defensa de la empresa al no haber admitido la realización de unas pruebas que eran pertinentes – podían probar hechos relevantes para el fallo de la resolución – y que potencialmente habrían cambiado el sentido de la resolución), la resolución de la CNC por la que se impone la sanción resulta anulada definitivamente, de manera que el hecho de que la empresa hubiera presentado un recurso contencioso-administrativo ordinario frente a dicha resolución (además del recurso de protección de derechos fundamentales) no permite a la Sala de la Audiencia Nacional desestimarlo. Ha de declararlo carente de objeto por haberse anulado la resolución contra la que se dirige el recurso en el procedimiento de protección de los derechos fundamentales.

O sea, que no es que haya reiniciar el procedimiento sancionador y practicar las pruebas inadmitidas. Es que se anula la sanción definitivamente.

Los créditos derivados de un swap no son créditos contra la masa. Son concursales

El Tribunal Supremo ha justificado el carácter concursal del crédito resultante de un swap de tipos de interés en que las prestaciones que se deben las partes de tal intercambio no son recíprocas. Según los artículos 61.2 y 84.2 LC, son créditos contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los créditos de los acreedores en general) las prestaciones debidas por el concursado como consecuencia de un contrato celebrado antes de la declaración de concurso pero que esté, en el momento del concurso, pendiente de cumplimiento. El administrador concursal puede optar por resolver esos contratos o por cumplirlos y si opta por el cumplimiento, deben realizarse “con cargo a la masa” las “prestaciones a que esté obligado el concursado” y, por tanto, los créditos correspondientes a esos contratos que siguen en vigor tras la declaración de concurso, son créditos contra la masa. En dos sentencias de los día 8 y 9 de enero de 2013, el Tribunal Supremo ha considerado que el contrato de swap no da lugar a un intercambio de prestaciones recíprocas porque no hay “sinalagma funcional” entre las obligaciones de una y otra parte. Si el swap no está vinculado a otro contrato (si el swap no es la forma de determinar el tipo de interés que efectivamente pagará el prestatario al prestamista, por ejemplo), – dice el Supremo – no hay obligaciones “funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes”.