Según la RDGRN de 9 de mayo de 2014, el control de legalidad del Registrador no se lleva a cabo sólo de lo que resulta de los documentos presentados para la inscripción y lo que resulte de los asientos del Registro, es que el que presenta los documentos tiene que presentar todos los que hagan falta para que el Registrador pueda realizar el control de legalidad, aunque la Ley no exija la presentación de tales documentos. Se trataba de una fusión en la que no se había realizado el anuncio sino que éste se había sustituido por una comunicación individual a los acreedores:
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
viernes, 4 de julio de 2014
jueves, 3 de julio de 2014
Cláusulas de delimitación del riesgo y cláusulas limitativas en el contrato de seguro
Una cláusula que excluye de la cobertura de una póliza de seguro sanitario las enfermedades mentales es una cláusula limitativa a efectos del art. 3 LCS
La cuestión nuclear sobre la que discrepan las partes es si la condición general segunda, apartado j), en la que la demandada justificó su negativa a aceptar el siniestro, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado o, por el contrario, si es delimitadora del riesgo. …. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, …
No me toques las…
Secreto empresarial y competencia desleal
Por otro lado, como hemos dicho reiteradamente (entre otras, sentencias de 20 de enero , 16 de mayo 19 de diciembre de 2012 ), a falta de una norma específica en la LCD que defina qué debe entenderse por secreto empresarial, a los efectos de su artículo 13 LCD , debemos acudir al artículo 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 24 de enero de 1995). Conforme a este precepto, para garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información no divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, es preciso que:
Las cláusulas predispuestas de vencimiento anticipado en préstamos con garantía hipotecaria y el incumplimiento previsible
Antonio M. Morales ha escrito un trabajo sobre este tema en el Homenaje a José María Miquel. Aborda con gran cuidado la cuestión de la legitimidad de las cláusulas predispuestas que prevén el vencimiento anticipado cuando el prestatario deja de pagar alguna o algunas de las cuotas de amortización del crédito. El punto de partida es el de los efectos graves que el vencimiento anticipado tiene sobre el deudor:
martes, 1 de julio de 2014
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXVI)
Categorías de consejeros en la sociedad cotizada y las comisiones del Consejo
En general, la composición del Consejo de Administración refleja la estructura de propiedad de la sociedad. En las sociedades que cotizan en Bolsa, sin embargo, el capital disperso (la parte del capital que está repartido entre miles de pequeños accionistas) no está representado directamente en el Consejo porque los accionistas sufren tremendos costes para ponerse de acuerdo y acumular un porcentaje de capital social que les permita designar alguno. De ahí que los Códigos de buen gobierno societario propongan que las sociedades cotizadas compongan sus Consejos con tres tipos de consejeros: los llamados ejecutivos que son los que gestionan prácticamente la empresa social; los consejeros dominicales que representan a accionistas significativos de la compañía y los consejeros independientes. A los que no encajan en ninguna de las tres categorías anteriores, se les denomina, simplemente, “otros externos”.
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXV)
Duración del cargo de administrador
El plazo de duración del cargo de administrador de una sociedad anónima debe fijarse en los estatutos, deberá ser igual para todos ellos y debe respetar el límite de seis años (art. 221.2 LSC) aunque hay posibilidad de reelecciones sucesivas sin límite (art. 221.2 II LSC). En el caso de las sociedades limitadas, a salvo de disposición en contrario en los estatutos o de que el acuerdo de elección del administrador determine otra cosa, la duración es indefinida (art. 221.1 LSC y art. 448.3 LSC para la sociedad limitada – nueva empresa).
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXIV)
Nombramiento y reelección de los miembros del Consejo de Administración en sociedades cotizadas
El Proyecto introduce un nuevo artículo 529 decies cuyos apartados 4 y siguientes rezan como sigue:
4. La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del consejo de administración corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos. 5. La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la junta general o del propio consejo. 6. La propuesta de nombramiento o reelección de cualquier consejero no independiente deberá ir precedida, además, de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones. 7. Lo dispuesto en este artículo será igualmente aplicable a las personas físicas que sean designadas representantes de un consejero persona jurídica. La propuesta de representante persona física deberá someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXIII)
La cooptación
Cuando se producen vacantes anticipadas en los órganos colegiados de administración de las sociedades, es necesario arbitrar medios para una cobertura rápida de las mismas. La Ley prevé la posibilidad de que en el momento de la elección del administrador se elija simultáneamente un suplente de manera que pueda ocupar su puesto en caso de vacante (art. 216 LSC). En la sociedad anónima, la ley prevé que se cubran las vacantes anticipadas por cooptación (art. 244 LSC), lo que significa que es el propio Consejo de administración el que las cubre. La cooptación es excepcional en cuanto la voluntad de la sociedad no la expresa la Junta sino los demás administradores. El cooptado es un administrador temporal que cesa precisamente con la celebración de la primera junta general y, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 216.2 LSC, su ratificación por la Junta no implica un nuevo nombramiento, de modo que la duración del cargo será la correspondiente al administrador cuyo puesto se cubrió por cooptación.
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXII)
Fuente: Ira Millstein
Sobre la organización del Consejo v., Ben Heinemann, Restoring Trust in Corporate Governance: The Six Essential Tasks of Boards of Directors and Business Leaders
El Presidente del Consejo, el Consejero-Coordinador, el Secretario y la Evaluación del Consejo (arts. 529 secties, octies, nonies)
A menudo, el presidente del Consejo simultanea dos conjuntos de funciones bien distintas. De un lado, puede ser el primer ejecutivo de la compañía y, como tal el “jefe” de la empresa. De otro, es el presidente de un órgano social. Se ha discutido mucho acerca de la conveniencia o no de separar ambas funciones en las sociedades cotizadas. Si el Consejo de Administración es un órgano de supervisión de los gestores, resulta chocante que el presidente del órgano de supervisión sea, a la vez, el principal “supervisado” además de que, según hemos visto, una de las funciones fundamentales del Consejo es la de destitución de los ejecutivos de la compañía. La Comisión de Expertos se ha hecho eco del debate en su Estudio y justifica la opción legislativa adoptada que veremos a continuación sobre la base de que
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXI)
Información del Consejero
«Artículo 529 quinquies. Información. 1. Salvo que el consejo de administración se hubiera constituido o hubiera sido excepcionalmente convocado por razones de urgencia, los consejeros deberán contar previamente y con suficiente antelación con la información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos sobre los asuntos a tratar. 2. El presidente del consejo de administración, con la colaboración del secretario, deberá velar por el cumplimiento de esta disposición.»
Nuevamente, la regulación legal proyectada no modifica sustantivamente el Derecho aplicable. Es doctrina unánime que los consejeros no ejecutivos deben contar con la información necesaria proporcionada en plazo por parte de la Compañía para poder deliberar y decidir sobre los asuntos de su competencia con conocimiento de causa. Si, en la nueva configuración legal del Consejo, se subraya su función de supervisión, disponer de tal información deviene de la mayor importancia. El precepto se limita a recoger, de nuevo, la excepción de urgencia y a asignar al presidente del Consejo, en su función de velar por el adecuado funcionamiento de éste, la tarea de asegurarse que los consejeros disponen de la información.
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XX)
Asistencia a las reuniones del Consejo. Representación de los consejeros
La Reforma, en materia de estructura y funcionamiento del Consejo, se refiere casi exclusivamente a las sociedades cotizadas. Sólo se ha añadido una norma generalmente aplicable que es la del art. 245 LSC que obliga al consejo a reunirse al menos una vez al trimestre.
En cuanto a la asistencia a las reuniones, el art. 529 quáter LSC recuerda que ésta es, no solo un derecho, sino un deber de los consejeros. Es una parte integrante del deber de diligencia. La relevancia de tal recordatorio es que se siguen consecuencias prácticas importantes en punto al derecho de información del administrador y de la adopción de acuerdos en reuniones a las que un determinado consejero no ha asistido. Pero la novedad mayor en este punto se encuentra en materia de representación. El nuevo párrafo 2 del art. 539 quáter LSC reconoce el derecho de los consejeros a asistir a través de representante (el párrafo primero establece como regla general el deber de asistir “personalmente”) y limita la representación a la otorgada a “otro consejero”.
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIX)
Facultades indelegables del Consejo de Administración
La Reforma refuerza el carácter del Consejo como supervisor de la actuación de los ejecutivos. Esto es un reconocimiento de lo evidente. Un Consejo – cualquier órgano colegiado – no puede llevar el día a día de la gestión de ninguna organización. Necesariamente, la gestión ha de llevarse por individuos o, a lo más por grupos reducidísimos de individuos. En otro caso, la coordinación resulta costosísima. Al mismo tiempo, ha de garantizarse que los gestores, esto es, los administradores ejecutivos (consejeros delegados) no se convierten en sujetos irresponsables y faltos de cualquier supervisión. Dado que los accionistas, sobre todo en sociedades cotizadas pero también sociedades no cotizadas con un número mínimamente elevado de accionistas, no están en condiciones de supervisar de cerca la actuación de los ejecutivos, esta función debe asignarse al Consejo de Administración y debe asignarse de una forma tal que se asegure que el Consejo la ejercita efectivamente.
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVIII)
Delegación de facultades del consejo de administración: el contrato de administración
El Consejo constituye un órgano inhábil para la gestión cotidiana de la empresa de ahí que tienda a convertirse, en los sistemas monistas, en un órgano de supervisión del trabajo realizado por los ejecutivos de la Compañía que ostentan la práctica totalidad de las competencias de gestión del Consejo a través de la delegación de las facultades de éste. Lo previsto en la ley es que el Consejo pueda delegar sus facultades a favor, bien de un Consejero Delegado (o varios) o del Presidente del Consejo o bien a favor de una Comisión Ejecutiva., además de realizar encargos concretos y apoderar, convenientemente, a los encargados para cualquier actuación.
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVII)
El Consejo de Administración (I): mantenimiento del sistema monista y diversidad de género
La Reforma incide especialmente en la regulación del Consejo de Administración y, de modo más incisivo en el de las sociedades cotizadas.
El punto de partida es el mantenimiento, también para las sociedades cotizadas, del sistema monista. La Comisión de Expertos entiende que no es necesario ni conveniente modificar tal sistema e ir a uno dualista como el alemán. Lo justifica de la siguiente manera:
La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVI)
Prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores
Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad. La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
La Reforma incorpora, a través del nuevo art. 241 bis, la jurisprudencia sobre la prescripción de las acciones de responsabilidad. De esta jurisprudencia nos hemos ocupado in extenso en nuestro trabajo sobre la acción individual y en esta entrada. Aunque, a nuestro juicio, la LSC no debería ocuparse de la prescripción de la llamada “acción individual” porque ésta carece de contenido específico y es una simple remisión a cualesquiera normas que atribuyan una acción a un socio o a un tercero para demandar a los administradores de una sociedad y, por tanto, serán esas normas las que determinen el plazo de prescripción de las correspondientes acciones, el Proyecto mejora la situación actual.
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