Tweet largo: por qué todos los políticos envueltos en casos de corrupción deben dimitir aunque sean inocentes

Un diputado del PP en el parlamento gallego es imputado porque se cree que un empresario le regaló un Porsche a cambio de que interviniera a su favor ante el gobierno gallego. Tras la instrucción, el juez dicta auto de archivo de la causa porque no se ha podido probar que así fuera. El político había dimitido de su cargo cuando le imputaron y ahora intenta volver a la política. Sus compañeros de partido se lo impiden dificultándole que se presente a las primarias.

¿Es este ex-diputado un político corrupto? No. ¿Debería su partido volverlo a incluir en las listas una vez archivado el caso? Tampoco. Si el Auto del Juez hubiera dicho, por ejemplo, que no se explica cómo no se rechazó de plano la querella o denuncia y que dictaba el auto de sobreseimiento definitivo “con todos los pronunciamientos favorables”, tal vez sí.

Pero, en la mayoría de los casos de comportamientos incorrectos por parte de políticos, no estamos en casos claros. Hay sospechas sustentadas en indicios de que han podido hacer algo que es más que una irregularidad.

Pues bien, cuanto más honrado el sujeto afectado por la investigación, mayor debería ser la probabilidad de que dimita y se dedique a otra cosa. Si la política es un servicio y aquellos a los que se supone que voy a servir tienen sospechas sobre mí, pues… a otra cosa. En la vida nadie ha nacido para hacer una sola cosa y nadie tiene derecho a ser representante público. Si un abogado o un médico consideran que su cliente tiene sospechas acerca de su lealtad y habilidad, lo que deberían hacer inmediatamente es decir al cliente que se busque otro abogado u otro médico.

Un caso más próximo a lo mío, extraído de la jurisprudencia alemana, ejemplifica bien lo que tratamos de explicar: un franquiciatario había colocado unas huchas en su establecimiento para que los clientes donaran a una ONG. Al franquiciador le llegan informaciones que indican que el franquiciatario podría estar quedándose con el dinero de esas huchas. No consta que se abriera ninguna diligencia penal por estafa u otro delito. Pero el franquiciador terminó el contrato porque esas sospechas estaban perjudicando la reputación de la cadena de establecimientos. Y los jueces consideraron que el franquiciador terminó bien el contrato. Un empleador tiene sospechas de que un empleado está comportándose deslealmente o, algo peor, el director de un colegio tiene sospechas soportadas en indicios de que un maestro está realizando tocamientos a sus alumnos. Inmediatamente, lo suspende. Tras algunas investigaciones, no llega a una conclusión. No puede probar que haya habido tales tocamientos pero no ha quedado claro, tampoco, que no los haya habido. Debería poder despedir al profesor (sin hacer públicas las causas del despido, naturalmente) porque no debería tener que arriesgarse a que ese comportamiento – si se había producido – continúe en el futuro. Que se lo pregunten a los maristas de Barcelona.

El Derecho debe proporcionar las herramientas para que las relaciones humanas de cooperación basadas en la confianza puedan florecer a bajo coste y, por tanto, debe permitir al cliente cambiar de abogado o médico sin dar explicaciones, al director del colegio despedir al maestro sin dar más explicaciones y al franquiciador terminar el contrato de franquicia sin dar más explicaciones.

Las relaciones profesionales y también las relaciones entre los representantes políticos y los ciudadanos son relaciones de confianza y, así como de un abogado esperamos que sepa derecho y sepa negociar, de un representante político esperamos que esté limpio y sea más o menos competente. De manera que cuando esa confianza desaparece porque aparecen indicios de comportamientos indebidos, es obligación del político dimitir. Demetrio Madrid habrá sido una persona decente pero no tenía derecho a ser Presidente de la Junta de Castilla y León. Por tanto, no se priva de ningún derecho a ningún político porque pierda el puesto que ocupa.

Obviamente, para meter en la cárcel a cualquiera, será imprescindible que se pruebe la comisión culpable del delito. Pero no estamos hablando de Derecho Penal. Hay mucho más Derecho fuera del Código Penal que dentro de él.

Los derechos fundamentales son, prima facie, prohibiciones de injerencia dirigidas al Estado

Vía @paulniland

El art. 111 RRM no se aplica en el caso del administrador cuyo cargo ha caducado

Azul, @thefromthetree

"A nadie se le ha pasado por la cabeza nunca que para inscribir el nombramiento del administrador en el Registro Mercantil haya que comprobar previamente que la destitución ha sido comunicada al administrador precedente"

Werner Flume, Die Juristische Person, p 345

La RDGRN de 8 de febrero de 2016 pasará a nuestra minúscula Historia del Derecho de Sociedades por confirmar una doctrina absurda: que hay que notificar, ex art. 111 RRM y para poder inscribir el nombramiento de nuevos administradores, al que ha cesado en su cargo porque ha transcurrido el plazo para el que fue nombrado. Esta resolución se ha comentado aquí y aquí.

Ahora querría añadir dos observaciones críticas con la Resolución de la DGRN.

La Resolución es una mala aplicación de nuestro Derecho de Sociedades

Recordemos que el art. 111 RRM dice que

«la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro»

Esta enrevesada dicción del precepto reglamentario puede sustituirse por la siguiente: para inscribir el nombramiento de un nuevo administrador, hay que acompañar la certificación correspondiente, con una prueba de que se ha comunicado fehacientemente al antiguo administrador – al que aparece en el registro – su destitución o cese y el nombramiento del nuevo. La justificación de esta norma ya se ha explicado. A nuestro juicio, es desproporcionadamente restrictiva de la libertad contractual, puesto que los perjudicados por una indebida inscripción de alguien como administrador en el registro son los socios, no los terceros que confíen en el registro, que están protegidos por el principio de publicidad positiva del Registro Mercantil. Por tanto, la inscripción puede hacerse a riesgo del que inscribe y por el Registro publicarse que no se ha notificado la inscripción al que aparecía con anterioridad como administrador y santas pascuas. Del mismo modo, no se entiende por qué la notificación al antiguo administrador ha de hacerse en su domicilio particular y no en el domicilio social, dado que la notificación se le hace en su condición de administrador. El antiguo administrador tiene un deber de actuar si no está de acuerdo con su sustitución (como refleja el art. 202 RN cuando le da un plazo de 15 días para poner una querella). Pero, en fin, es la norma reglamentaria que el Registro debe aplicar.

Riesgo de mercado y riesgo de crédito

 foto: Pedro Fraile

“Mucha gente ha criticado el crecimiento de la deuda pública y privada en los años anteriores a la crisis financiera mundial. Pero esta crítica, aunque no irrelevante, no va al nucleo del asunto. La financiarización ha creado un enorme edificio de derechos de crédito(derecho a reclamar el pago de una cantidad de dinero) construido sobre unos cimientos de escasísima profundidad formados por activos físicos (casas, bienes…): de esta forma se explica que el valor de todos los derivados existentes exceda el valor de todos los activos que hay en el mundo. Si se consideran conjuntamente, estos derechos de crédito se compensan (cuando se liquidan las reclamaciones recíprocas entre acreedores y deudores) pero su existencia deja a todos los titulares de tales derechos de crédito expuestos a un riesgo de mercado (es decir, a que cambie – se reduzca – el valor de mercado de sus créditos) y al riesgo de crédito (o de insolvencia de la contraparte, o sea de los deudores de esos derechos de crédito). Esta exposición a esos riesgos excede con mucho el valor neto de los derechos de crédito. Ser millonario significa disfrutar de una posición confortable en términos de esos derechos de crédito. Ser millonario significa que eres propietario de activos por valor de 100 millones. Pero si, al mismo tiempo, eres titular de 99 millones de deuda (o sea, te deben 99 millones), entonces las cosas cambian. Y son mucho peores cuanto más incierto sea el valor de los 100 millones y más fuerte la tendencia a que las valoraciones de esos activos financieros estén sesgadas hacia arriba vía la maldición del ganador y otros mecanismos que facilitan la actuación de los estafadores

John Kay, Other’s People Money, 2015, p 167

Obsérvese que de los dos riesgos descritos por Kay, – riesgo de mercado y riesgo de crédito –, los titulares de derechos de propiedad sobre un activo físico, sobre un bien mueble o inmueble, sólo soportan el primero: que el valor en el intercambio de esos bienes baje. Que baje el precio de los pisos o de los cuadros de Zurbarán. En la medida en que esos bienes tienen valor de uso, no hay riesgo de crédito, es decir, que nuestro deudor, llegado el vencimiento de la deuda, no nos pague. Con los derechos de crédito, al riesgo de mercado hay que añadir el riesgo de crédito. Lo que denuncia Kay es que la multiplicación de los derechos de crédito (la explosión de la riqueza financiera por comparación a la riqueza en activos físicos) y la multiplicación de las conexiones acreedor-deudor que los derivados y toda clase de títulos-valor que reconocen deuda ha provocado un aumento brutal del riesgo de crédito. No podemos estar seguros de cuánto vale un derecho de crédito porque no mantenemos relaciones directas con nuestro deudor (a menudo nadie sabe quién es, en el último eslabón de la cadena, el obligado), cuyo comportamiento no podemos controlar en absoluto. Y el volumen de derechos de crédito, en relación con el volumen de activos físicos, o sea, de cosas que pueden ser objeto de propiedad, se ha multiplicado exponencialmente.

Slavoj Zizek & Stephen Kotkin New York Public Library: Stalin

Vía @lentejitas

La satisfacción del deber cumplido y las buenas intenciones

“Como Kant sólo discute casos de actuación de acuerdo con el deber que son contrarios a nuestra inclinación natural (o al menos, no apoyados en nuestras inclinaciones), es fácil pensar que sólo los actos que son contrarios a nuestras inclinaciones pueden ser considerados morales. Pero la razón por la que discute sólo esos casos es porque necesita ejemplos en los que sea evidente que esa persona está actuando de acuerdo con su deber. Y eso es evidente si la acción carece de otros incentivos que lo expliquen. No va en su interés actuar así, de modo que carece de cualquier inclinación para actuar de esa manera, de forma que podemos concluir que debe de actuar porque así se lo dicta su deber. En la Crítica de la Razón Práctica, Kant compara al filósofo que propone un experimento <<para distinguir los fundamentos puramente morales de la conducta de los fundamentos empíricos>> con la del químico: <<la pureza del principio moral… puede mostrarse claramente sólo si eliminamos de los incentivos para la conducta que observamos todo lo que podríamos considerar como generador de felicidad>>… Kant hace un experimento para distinguir las motivaciones morales de las conductas. Pensemos cuándo es paladinamente claro que la motivación de alguien es puramente moral: cuando esa persona está bajo una presión que le induce a actuar de una forma que considera inmoral”

Para lo cual, tiene que eliminar las demás motivaciones que pueden llevar a alguien a actuar “bien”: “el propio interés, el deseo de contentar a otros o simplemente el deseo de corazón de reducir la infelicidad ajena”. De manera que, según Kant, una actuación moral puede ser resultado de nuestras inclinaciones naturales. Simplemente, en esos casos, no podríamos analizar correctamente por qué es moral tal conducta. Es Kant, el científico. Pero Kant no valora igual esos dos tipos de conducta: actuar movido por el deber de hacer el bien tiene más valor que hacer el bien movido por nuestras inclinaciones naturales.

El razonamiento de Kant nos parece muy poco “natural” porque en la concepción naturalística de “deber” pensamos siempre en algo que no queremos hacer pero, porque somos seres morales, lo hacemos. Si hemos hecho un favor a un vecino – dice la autora – y el vecino nos da las gracias, “decir <<todos tenemos que cumplir con nuestros deberes>>… sugiere que es algo que no hemos hecho libremente, sino que nos sentíamos presionados a hacer”. El deber en Kant – continúa – es Pflicht es hacer lo que nos dicta la razón. Cumplir con el deber es, más o menos, hacer lo que haríamos si fuéramos completamente racionales. Y cumplir con el deber no es algo que se nos impone desde fuera:

“tanto el que actúa porque es su deber hacerlo como el que actúa porque se siente inclinado naturalmente a actuar así quieren ayudar a la persona a la que ayudan, pero sólo el primero ve la necesidad de esa persona como una apelación moral”.

La emoción, la satisfacción es la consecuencia “del deber cumplido” y no a la inversa. El deber es el de convertir en propio los fines (la felicidad) de los demás.

La superioridad de la actuación en cumplimiento de los deberes de uno respecto de la actuación basada en nuestras inclinaciones naturales se encuentra en que la primera es una conducta racional, producto de la reflexión y la segunda, no, de manera que la segunda no nos hace sujetos morales:

“La generosidad en la forma de ayudar a otros a cometer un atraco no es un acto virtuoso; tampoco lo es el autocontrol en una situación en la cual, para no desmerecer socialmente, uno contiene el impulso de denunciar una injusticia… (al segundo le falta) el compromiso de hacer lo que requiere la moralidad”

De forma que el deber constriñe o limita las inclinaciones naturales. El hombre moral es el que pone la consideración de la moralidad de su conducta sobre cualquier otra:

“el hombre bueno condiciona sus deseos a que esté permitido moralmente desarrollar esa conducta. El hombre malo cumple con los requisitos de la moralidad siempre que éstos encajen en sus deseos”

y, por lo tanto, sólo el primero – el que actúa en cumplimiento de su deber –

“se da cuenta de que el hecho de que un acto sea cordial, generoso o leal no asegura que sea correcto hacerlo…”.

El segundo corre el riesgo de cometer actos inmorales porque no ha sometido sus sentimientos, emociones o inclinaciones bondadosas al juicio de la razón.

Marcia Baron, Acting from Duty

Los límites de la autonomía privada y la calificación de las relaciones jurídicas

Hay muchas relaciones en la vida social en las que autorizamos a otras personas a ponerse en nuestro lugar, a actuar como si fuéramos nosotros. Ampliamos así nuestra autonomía, es decir, nuestra capacidad de actuación como individuos. Smith, sin embargo, trata de “sacar” del contrato las relaciones fiduciarias como las que ligan a los administradores sociales con las sociedades que gestionan y, a nuestro juicio, no es necesario. No hay duda que el establecimiento de la “relación de administración” entre un administrador y una sociedad anónima o limitada es contractual. Pero Smith se refiere a que el contenido de la relación – lo que los juristas continentales llamamos la “relación orgánica” – no es contractual, sino “estatutario” o determinado por la Ley. Los juristas continentales recurren, para marcar esa diferencia, a la idea de “institución”. El matrimonio, por ejemplo, tiene un origen contractual – cuando se celebra – pero es una institución en cuanto que las relaciones entre los cónyuges vienen determinadas por la Ley.

Cuando los juristas pasan del “contrato” a la “institución”, en realidad, lo que están diciendo es que para obtener las economías transaccionales que justifican la existencia del Derecho, las partes no negocian los términos de su relación individualmente sino por referencia a las reglas que rigen ese tipo de relaciones en la Sociedad en la que viven. Como esas relaciones se repiten y tienen una gran importancia en la articulación de la cooperación social, es lógico que se hayan desarrollado normas – por ejemplo, las que regulan los derechos y deberes de los cónyuges en el caso del matrimonio – que forman parte de cualquier “contrato de matrimonio” que se celebre bajo su vigencia. La autonomía privada no permite a los cónyuges organizar sus relaciones como les pete. O sí, pero, en tal caso, no llamamos matrimonio al vínculo que les une. Cuando el Derecho define imperativamente los términos de una relación entre dos individuos, y lo hace de forma suficientemente completa, usar el término institución permite expresar adecuadamente las diferencias entre esa relación y cualquier relación contractual.

El caso de la soberanía de la asociaciones es un buen ejemplo. La libertad contractual no incluye el derecho de los particulares a calificar jurídicamente su relación como les venga en gana. Los jueces dicen, todos los días, que “los contratos son lo que son y no lo que las partes digan que son”, y dicen bien porque esa expresión no es mas que una extensión de la regla contenida en el brocardo latino protestatio facto contraria non valet aplicable, en principio, sólo a la interpretación de las declaraciones de voluntad.

 

Las partes de un contrato no pueden querer y no querer celebrar un contrato de sociedad o establecer una relación fiduciaria

O, dicho de otra forma, la autonomía privada no incluye la posibilidad de excluir la aplicación de las normas imperativas aplicables a una relación a través del expediente de calificar la relación como les venga en gana. Smith lo dice espléndidamente

“Es frecuente que, en relaciones comerciales, las partes de un contrato digan expresamente que no tienen intención de que el contrato que celebran suponga la constitución de una sociedad entre ellos. Lo hacen porque no quieren preocuparse por la eventualidad de resultar responsables – los socios – frente a terceros contractual o extracontractualmente. Pero estas <<cláusulas de no-sociedad>> carecen de significado. La cuestión es si la relación entre las partes encaja en la definición que la ley da de un contrato de sociedad. Las partes pueden decidir libremente si quieren constituir una sociedad, pero no pueden decidir los que es una sociedad. Las relaciones fiduciarias son exactamente igual”.

Naturalmente, Smith tiene razón en que no todas las relaciones fiduciarias tienen su origen en un contrato. La patria potestad, por ejemplo, y la necesidad de que los titulares de la patria potestad actúen anteponiendo el “interés del menor” a cualquier otro interés no tiene un origen contractual, obviamente. O la relación entre el albacea y los herederos. Y también tiene razón en que el contenido de una relación fiduciaria (cómo ha de comportarse el fiduciario) es semejante con independencia del hecho o acto que ha generado la relación fiduciaria. Lo que afirma Smith – recordando la famosa distinción de Henry Maine - es que la posición de fiduciario es semejante al de “español” o “menor de edad”, “incapaz”, “quebrado”, “persona jurídica” o “funcionario público”.

“Lo que es importante… es que uno no puede ostentar simultáneamente dos estatutos contradictorios: uno no puede ser menor y mayor de edad, concursado y no concursado o nacional español y no nacional español, capaz e incapaz simultáneamente”

Pero eso no significa – continúa Smith – que la posición de fiduciario sea un estatus (y, por tanto, que el Derecho de las relaciones fiduciarias pertenezca al Derecho de la Persona y no al Derecho de las Obligaciones). La posición de fiduciario (los deberes y poderes que un fiduciario ostenta) surgen de una relación jurídica. Cuando una persona cumple el supuesto de hecho de la norma, se le asignan los poderes y los deberes correspondientes al fiduciario. Y la norma es aplicable, no a los individuos por sus características personales sino a los individuos que entablan una relación con otra persona, relación que puede tener su origen en un contrato o en un acto o hecho jurídico. Y las relaciones jurídicas pueden surgir de un contrato o de una acción u omisión. Las que surgen de un contrato son obvias, las que surgen de una acción u omisión son menos. Tener un hijo – un hecho – te convierte en titular de la patria potestad. Ser nombrado tutor por un juez, te da autoridad sobre el patrimonio del pupilo. Aceptar el nombramiento como administrador de una sociedad te convierte en fiduciario de los socios en su conjunto. Menos obvio es, por ejemplo, que recibir un pago por error te “obliga” a conservar el dinero como si fuera tuyo hasta que te lo reclame o que encontrarte un objeto perdido no te hace propietario del mismo y te obliga a entregarlo en la oficina correspondiente (aunque tengas derecho a un “premio”).

En realidad, lo que afirman los que ven los deberes de un fiduciario como contractuales es que su origen es voluntario. Pero ni siquiera, así reducida, la apreciación es correcta. Piénsese en la obligación de alimentos a favor de los parientes en cuya concepción nada tiene que ver el obligado. Lo más que podría decirse es, de forma semejante a la doctrina de la actio libera in causa, que el ordenamiento no impone deberes a nadie si no hay, en algún momento, una acción voluntaria (v., art. 1902 CC) conectada de alguna forma a la persona respecto de la que surgen los deberes. Pero esto es decir muy poco.

Para un jurista continental, sorprende que Smith tenga que hacer tal esfuerzo argumentativo. Una vez más, la muy superior construcción teórica del civil law respecto del common law se refleja en la discusión de un problema jurídico.

Smith, Lionel, Contract, Consent, and Fiduciary Relationships (January 3, 2016). P. Miller and A. Gold, eds., Contract, Status, and Fiduciary Law, Oxford, O.U.P., 2016

Congreso poscontratación en los mercados de valores

Más información aquí

Nueva sentencia sobre pactos parasociales del Tribunal Supremo

Un resumen de los hechos se encuentra en el blog de Luis Abeledo, donde puede encontrarse también el texto de la sentencia. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 y comparte los razonamientos que hizo la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en esta sentencia. Estos son los pasos fundamentales del razonamiento de la sala primera:

El supuesto que es objeto del recurso no consiste en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, … Se trata, como razona la sentencia recurrida, del supuesto inverso: en la adopción de los acuerdos sociales, se dio cumplimiento al acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que D. Isaac , al transmitir a sus hijos Cornelio y Eusebio sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por D. Isaac . 

El demandante no cuestiona la validez y eficacia de tales pactos parasociales, en los que son parte todos los que entonces y ahora detentan la propiedad, plena o nuda, de las acciones y participaciones sociales, y el usufructo sobre parte de ellas. Pero impugna los acuerdos sociales que se adoptaron dando cumplimiento a tales pactos porque estos pactos no se traspusieron a los estatutos sociales, y el voto del usufructuario no estaba reconocido en los estatutos sociales. En el caso de la sociedad limitada, Inverdelval, sus estatutos prevén en el art. 10 que en caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) reside en el nudo propietario. En el caso de la sociedad anónima, CDC Hiacre, los estatutos no contienen previsión alguna al respecto. Por tanto, sería aplicable el entonces vigente art. 67.1 LSA (actualmente, art. 127.1 TRLSC), conforme al cual, en estos casos de ausencia de previsión estatutaria, el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario. 

La Audiencia Provincial no ha desestimado la demanda porque haya considerado que el acuerdo social sea acorde con la regulación estatutaria (o la legal supletoria para el caso de ausencia de previsión estatutaria) del ejercicio del derecho de voto en caso de usufructo sobre las acciones y participaciones sociales. 

La Audiencia se ha enfrentado con el problema de la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto parasocial y en el régimen estatutario. Ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes. Y ha concluido que la impugnación de los acuerdos sociales formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho. 

… El demandante, como el resto de las personas que como propietarios, plenos o nudos, y como usufructuarios ostentan derechos sobre las acciones y participaciones de una y otra sociedad, fue parte en los contratos en los que obtuvo un beneficio, la transmisión de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales que hasta ese momento eran propiedad de su padre, a cambio de una contraprestación, el pago del precio, y fijando ciertas condiciones relativas a la relación jurídico-societaria: mientras su padre viviera, el demandante solo ostentaría la nuda propiedad y su padre ostentaría el usufructo, con la particularidad de que este se reservaba el derecho de voto. 

Tal previsión se revela de especial interés puesto que como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo. 

En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada. 

Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

No me resisto a preguntarme: ¿cómo habría resuelto un registrador mercantil sobre la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en esa junta suponiendo que fueran inscribibles?

Véase el comentario de Antonio Perdices aquí

El valor moral de la foto

“Las emociones y la implicación persona pueden ayudarnos a tomar las decisiones morales correctas de varias formas: en primer lugar, las emociones son una forma de prestar atención. En un mundo complejo, lleno de distracciones, los sentimientos pueden ayudarnos a comprender los aspectos morales de las distintas situaciones que encontramos en la vida. La compasión, por ejemplo, puede indicarnos dónde está el refugiado que sufre y ayudarnos a ignorar las pantallas de humo que sus gobiernos y los nuestros ponen delante. Además, nos resulta más fácil levantar la mirada y atender a alguien o a algo cuando la parte emocional de nuestra mente está alerta. Kant acepta esta función auxiliar de las emociones en un famoso pasaje de la Metafísica de las costumbres, en el que nos urge a que visitemos regularmente a los que están presos o enfermos. 

Las emociones pueden jugar un papel crucial para lograr ser transparentes en nuestras acciones. Cuando somos conscientes de la emoción que sentimos (resentimiento, celos, conmiseración) tenemos una visión más completa de cuál sea nuestra motivación para actuar de la forma que lo hacemos. Las emociones son, también, un importante instrumento para comunicar nuestro interés moral por otras personas.

En fin, y más importante, es que las emociones pueden motivarnos a actuar moralmente

“La exigencia kantiana de que una acción, para ser valiosa moralmente, esté basada en regalas racionales de conducta, significa que, por respeto a la norma moral, has de hacer siempre lo que el deber te exige. El respeto a la norma moral se entiende como una motivación de segundo orden que inspira la conducta del agente en su conjunto, mas que la motivación que se encuentra detrás de cada acción específica… Motivados por la voluntad de cumplir con la norma moral por ella misma, deberíamos adoptar la siguiente estrategia: <>. El cultivo de las emociones orientadas moralmente como la simpatía y la amabilidad, forman parte natural de esta estrategia. Las acciones concretas que vienen motivadas por estas emociones pueden atribuirse al respeto fundamental por la norma moral también en el caso de que esa emoción no juegue un papel directo en motivar al agente en tal caso... 

La introducción de las emociones e inclinaciones en la virtud es un compromiso, pero es un compromiso motivado por la conciencia de nuestra naturaleza imperfecta. Alimentar los sentimientos morales correctos es la estrategia propia de agentes morales dignos, que son, a la vez, suficientemente humildes para reconocer sus debilidades innatas... 

Recurrir a las emociones y a las inclinaciones naturales es - hay que reconocerlo - una concesión, pero una concesión que debemos aceptar si queremos ganar la guerra permanente con la atracciión inevitable a preferir el amor por nosotros mismos a los mandamientos de la ley moral.  

Samet, Irit, Fiduciary Loyalty as Kantian Virtue (September 12, 2013) 

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Kant, Metafísica de las Costumbres 6:457 es nuestro deber “no evitar los lugares donde se encuentran los pobres que carecen de lo más básico. Al contrario, han de frecuentarse tales lugares y no ocultar los sanatorios o las prisiones para evitarnos tener que compartir sentimientos dolorosos que no seamos capaces de resistir”

Relaciones espurias

Entender las relaciones de causalidad

“nuestra intuición hace un mal papel cuando se trata de detectar relaciones causales en el mundo que nos rodea…. hay – sin embargo – sólo tres criterios básicos para establecer una relación de causalidad: la relación temporal (X precede a Y), asociación (X e Y tienden a aparecer conjuntamente) y excluir las relaciones anteriores que sean espurias”.

Una relación entre dos fenómenos X e Y es espuria cuando aparecen simultáneamente por razones distintas de la causalidad, esto es, por razones distintas de: X ha causado Y. Buscar relaciones espurias es buscar una razón que explique por qué se producen ambos fenómenos simultánea o correlativamente. Los estadísticos dicen también que hay un factor que “confunde” al observador porque puede explicar los fenómenos observados y ser distinto del que el observador considera causal.

Por ejemplo, los niños que toman leche en el desayuno sacan mejores notas en matemáticas. El fenómeno Y – notas – se explica causalmente porque se ingiera leche – X – en el desayuno si no fuera porque hay muchas otras razones – fenómenos – que podrían explicar ese resultado Y. Por ejemplo, los niños de mejores notas en matemáticas son también los provenientes de un barrio de la ciudad; tienen una renta familiar más elevada o sus padres tienen una titulación superior. Es más probable, incluso, que la causalidad de ese fenómeno proceda, no tanto de factores sociales o de educación familiar y más de factores genéticos.

Brian Boutwell,

 How To Have An Opinion Worth Hearing

Lecciones para demagogos

Foto: Irish Times

Pablo Iglesias y Donald Trump tienen muchas más cosas en común de las que la gente quiere reconocer, especialmente, sus seguidores. Y una de las más notables es la capacidad de los seguidores para aceptar cualquier contradicción o propuesta incoherente con su presumible posición política. Este texto de Scott Alexander lo explica espléndidamente

“Tu modelo a estos efectos – pero sólo a estos efectos – debería ser Donald Trump. Piénsalo. Trump apoya la planificación familiar, no quiere reducir los programas de asistencia social, condena la guerra de Irak, apoya la discriminación positiva o el uso médico de la marihuana etc. Si alguien te hubiera dicho el año pasado que un señor que mantiene tales posiciones políticas estaría, no solo ganando las primarias republicanas, sino que estaría siendo el candidato preferido de los votantes más conservadores, pensarías que el que te dice tal cosa está loco. Todos han intentado convencer a los republicanos más conservadores de que acepten esas políticas durante décadas y no lo han conseguido ni de lejos. Ahora, Trump lo hace y todo el mundo responde, “Claro, por qué no, por supuesto”.

El secreto del éxito de Trump es que a la mayor parte de los republicanos más conservadores no les importa nada el uso médico de la marihuana o cualquiera de las otras cuestiones. Se oponen al uso médico de la marihuana porque esa posición simboliza su pertenencia a una tribu y cuando se acepta la marihuana, sienten que su tribu está siendo perseguida, y como tienen una feroz lealtad hacia su tribu, jamás aceptarán apoyar a alguien que no utiliza los dogmas que constituyen el santo y seña de la tribu.

Trump les lanza huesos. Dice cosas como <<los inmigrantes ilegales son violadores>>, algo que un moderado o un progresista no se atrevería a decir jamás, porque son cosas que les parecen horribles. Trump usa todos los gestos propios de un obrero. Quizá no logre aparecer como <<uno de los nuestros>> pero consigue que no se le identifique como lo que es, alguien que pertenece a la élite. Cuando Trump dice <<legalicemos el uso médico de la marihuana>> sus seguidores no oyen <<Soy otro progresista que odia los valores cristianos y que quiere que todos nos convirtamos en hippies fumados>>. Lo único que oyen es algo aburrido sobre no sé qué regulación médica de productos analgésicos. Y ¿a quién le importa la regulación?

Scott Alexander

Tweet largo: la importancia del Derecho en el desarrollo de empresas tecnológicas

En varias entradas me he ocupado de Uber, Twitter etc para subrayar la importancia de la organización jurídica de las plataformas si se pretende garantizar su éxito. Hace muchos años, uno de los juristas académicos más innovadores que se despachan – Ronald Gilson – publicó un artículo en el que apuntaba a la importancia que, para el desarrollo de una región como sede de empresas innovadoras, tenía la licitud o ilicitud de los pactos de no competencia postcontractual. De esos también me he ocupado a menudo en el blog. Ahora sólo quiero reseñar que, en un artículo del Boston Globe, uno de los entrevistados por el periodista para explicar por qué California – la bahía de San Francisco – sigue batiendo por goleada a la zona de Boston como sede y polo de atracción de las nuevas empresas alude a la validez y exigibilidad de las cláusulas de no competencia postcontractuales.

En efecto, si la gran mayoría de las nuevas empresas son fundadas por personas que eran trabajadores de otra empresa antes de fundar la propia, puede barruntarse que la validez de los pactos de no competencia postcontractuales son muy relevantes. Las empresas, ex ante, y sabiendo que sus trabajadores pueden largarse a la primera de cambio para desarrollar un proyecto competidor, incluirán terribles pactos de no competencia amenazando con las penas del infierno al ex-empleado y, si es posible, exigiendo su cumplimiento in natura, esto es, no solamente el pago de una indemnización económica.

California considera estas cláusulas contrarias al orden público porque limitan la libertad para trabajar y Massachussets, sin embargo, admite su validez y exigibilidad. En España son válidas y exigibles con muchas limitaciones, de manera que difícilmente suponen un obstáculo a la movilidad de los trabajadores hacia la empresarialidad y su existencia en contratos distintos de los de trabajo es imprescindible para incentivar la compraventa de empresas. Negar validez a las cláusulas de no competencia postcontractual puede, así, favorecer la movilidad de los trabajadores y, por tanto, mejorar la asignación del talento a su uso más productivo. Este hecho, junto al carácter "modular" de la estructura empresarial en Silicon Valley - que las empresas puedan recurrir a otras empresas para obtener los insumos que necesitan - explicarían, según Bruce Fallick, Charles A. Fleischman, y James B. Rebitzer, el mayor éxito de este "cluster" frente a otras regiones. 

"Nuestros resultados indican que los trabajadores de la industria de la informática en Silicon Valley tienen tasas de movilidad más altas que los trabajadores de la misma industria en otras áreas metropolitanas que presentan una elevada concentración de empresas de la tecnología de la información. En segundo lugar, y coherentemente con la hipótesis de Gilson, el Derecho de California es importante para sostener la <> de los trabajadores... pues resulta que las tasas de movilidad de los empleados del sector informático son semejantes a lo largo y ancho de toda California. En fin, no se observan las mismas tasas de movilidad en California si miramos a otras industrias, lo que indica que es la interacción entre las condiciones del lugar - de California - y el sector industrial - el de la industria informática - lo que explica los resultados"

Estos resultados reflejan la importancia de la competencia entre ordenamientos para "adivinar" el Derecho más favorable para aumentar el crecimiento económico. Un sistema jurídico federal tiene la enorme ventaja de promover la competencia entre legisladores por encontrar la regulación más eficiente si los que están sometidos a las normas pueden elegir el derecho aplicable o pueden "votar con los pies" y desplazar su actividad para situarla bajo el ámbito de aplicación de las reglas más eficientes. El resultado no es, en la generalidad de los casos, una carrera hacia el fondo en la calidad de la regulación. Al contrario, en el ámbito del Derecho Privado, lo normal es que se genere una competencia benéfica que conduzca a que se generalice la legislación más eficiente una vez que los legisladores observan que están perdiendo "clientes" en favor de los Derechos más "bondadosos" con los particulares.

En todo caso, quizá no sea ésta la única razón. El fundador de Dropbox dice que mientras en Boston “los inversores describían los problemas, los de la Costa Oeste estaban firmando cheques.”

Actualización: Justin Fox explica bien aquí cómo un enforcement ilimitado de las cláusulas de no competencia es ineficiente lo que no significa que el régimen jurídico español lo sea si se tiene en cuenta que, como hemos dicho, estos pactos de no competencia postcontractual son exigibles in natura sólo limitadamente en España por efecto del Derecho Laboral y del Derecho de la Competencia además de por la aplicación de las cláusulas generales sobre orden público. Quedaría por analizar si una regla "dura" como la californiana es preferible tras un análisis coste-beneficio en relación con los incentivos que genera en los trabajadores ex ante para cambiar de trabajo cuando la nueva oferta incrementa su productividad. 

Los efectos perversos de la regulación sobre la moralidad de las empresas y los mercados

Decía Bonnie Tyler que quererte es un trabajo sucio, pero alguien tiene que hacerlo. Nuestro sentimiento moral nos lleva a evitar el trabajo sucio, si podemos. En las empresas, ese trabajo sucio, indecente, inmoral, consiste, a menudo, en infringir normas e incumplir contratos. Nuestra autojustificación consiste, también a menudo, en decirnos que si no actuamos así, acabaremos en la quiebra o expulsados del mercado por otros empresarios o personas menos escrupulosas. Las empresas constructoras, por ejemplo, pagan sobornos a los políticos y funcionarios que deciden sobre la adjudicación de las obras públicas. Y se consuelan diciendo que todos hacen lo mismo y que son las reglas del juego. En el seno de la organización, se busca al menos averso al riesgo para que se encargue del trabajo sucio de la entrega física del dinero y de la “negociación”. En empresas normales, el jefe y los directivos procuran no enterarse de nada. Saben que hay un “encargado” de tales cosas, al que se le remunera bien, pero evitan cualquier contacto directo. Es lo que hizo Rajoy con Bárcenas o Mas con Osacar: encargarles el trabajo sucio y prohibirles cualquier contacto formal o por escrito que dejara cualquier huella respecto a que eran sus servidores.

Si las organizaciones más corruptas triunfan en el mercado – las que dan los sobornos más elevados a los políticos, en el caso de las obras públicas – las consecuencias sociales negativas van mucho más allá: hay que temer que, para poder pagar esos sobornos, las empresas realicen obras de peor calidad. Es decir, en el largo plazo, el mercado colapsa y, en lugar de autopistas, tenemos fotos de autopistas y carteles anunciando que se construirá una autopista. Algo así como Sicilia con esteroides.

En el largo plazo también, la respuesta de la competencia y de los mercados a la aparición de agentes corruptos es todavía más eficiente: una vez que se haya extendido la corrupción en un mercado, los agentes más honrados lo abandonan y éste quedará poblado exclusivamente por agentes deshonestos.

Lo que ha ocurrido en el fútbol en España es un buen ejemplo. Hay pocos sectores donde las principales empresas estén presididas o hayan estado presididas por delincuentes en mayor medida que el fútbol. En algún momento en los últimos 25 años, los presidentes del Barcelona, del Real Madrid, del Sevilla, del Valencia, del Atlético de Madrid, por solo nombrar algunos, han sido acusados y procesados por cometer delitos. La gente honrada, naturalmente, no se presenta a presidente de un club de fútbol y tampoco adquiere el control del capital de una SAD. Ya solo quedan los jeques y los chinos. Como en Gran Bretaña – que empezaron con los oligarcas rusos –.

Pero no es de estos mercados corruptos de los que quiero hablar. La corrupción, en las obras públicas y en el fútbol se resuelve con una decidida aplicación de las normas vigentes y menos compadreo entre políticos y empresarios.

Me quiero referir a la regulación general, por ejemplo, a la regulación del Registro Mercantil o, sobre todo, a la regulación laboral. Hemos dicho en muchas ocasiones que es probable que sea la burocratización de las relaciones laborales el problema más grave de nuestro sistema. Cientos de miles de pleitos, empresas especializadas para llevar el papeleo, regulaciones hiperdetalladas de lo que puede y no puede hacer el empleador, jueces forofos que se creen que están ahí para resolver el problema de la lucha de clases en lugar de aplicar humildemente la Ley…

Pues bien, en este entorno, las empresas más honradas acaban por abandonar. Cuando hacen el cálculo del coste de contratar a alguien, incluyen, naturalmente, el coste de la gestión del contrato de trabajo, el coste de las cotizaciones sociales, el coste del cumplimiento de todas las normas que regulan las relaciones laborales, los costes asociados a superar un determinado número de empleados, el coste de las eventuales bajas y, sobre todo, el coste de haberse equivocado al contratar a esa persona y el de tener que despedirla por esa razón o porque la evolución del mercado la haga redundante.

De manera que, ex ante, el empresario honrado calculará, como coste del trabajador, el coste del despido multiplicado por la probabilidad de que tenga que abonarla y por la probabilidad de que se trate de un despido procedente, por causas objetivas, improcedente o radicalmente nulo. Además, deberá calcular la probabilidad de que sea litigioso y tenga que contratar abogados y contar con la dilación consiguiente. El empresario honrado, averso al riesgo, decidirá, ceteris paribus, no contratar directamente y recurrir al mercado – a un contrato con otra empresa – para obtener la prestación que esperaba de ese trabajador. Y, en caso de que decida contratarlo, incluirá en el salario que oferte todos estos costes, de manera que tendrá que hacer, necesariamente una oferta más baja al trabajador de la que haría en el caso de no tener que correr con todos esos costes. Es más, si es averso al riesgo, se pondrá en el peor de los escenarios posibles y reducirá aún más su oferta para “cubrirse” frente a la posibilidad de tener que hacer un despido improcedente o radicalmente nulo, tener que gastar dinero en abogados, tener que pagar cotizaciones sociales más altas etc. El resultado es, pues, que el empresario honrado ofrecerá un salario bajo al trabajador.

Naturalmente, si hay competencia entre los empleadores, los empresarios deshonestos podrán ofrecer salarios más altos. La razón es sencilla de explicar: no piensan cumplir con las normas laborales y, por tanto, no necesitan incluir los costes correspondientes en su cálculo. Pueden no cumplirlas por defectos de enforcement – economía sumergida – pero también porque existe la posibilidad de declararse en concurso sin que éste afecte a su patrimonio personal.

Y, naturalmente, esta dinámica acaba por expulsar a los empresarios honrados del mercado, del mismo modo que la corrupción de los políticos expulsa a las empresas honradas de la contratación pública.

Solo las empresas muy rentables – no necesariamente muy productivas – pueden permitirse pagar salarios altos y cumplir con todas las reglas. De manera que se convierten en “demandantes” de más regulación. Porque son las únicas que pueden cumplir con ellas sin ir a la quiebra, la regulación les protege frente a los newcomers. Se crea así una elevada barrera de entrada para empresarios honrados, no para los empresarios deshonestos que, en ningún caso, cumplirán con la regulación.

La respuesta de la izquierda ante esta situación es la falacia del Nirvana: hagamos que se cumplan las normas. La respuesta sensata es: reduzcamos las barreras a la entrada de los empresarios honrados, los que quieren cumplir con la legalidad. Hagamos que sea fácil y poco costoso cumplir con la legalidad. Si hay que proteger a los trabajadores frente al riesgo de desempleo, tienen que existir prestaciones sociales por desempleo, pero ¿indemnización por despido? Hay que desburocratizar la relación laboral y eliminar a todos los canónigos que viven de él.

Hasta que no lo hagamos, los trabajadores seguirán creyendo que están recibiendo un salario inferior al merecido y que parte de ese salario se lo está ahorrando el empleador. Así las cosas, es lógico que todo el mundo crea que tiene “derecho” a una indemnización por despido. Y, cuanto más frecuente sea el “empleador deshonesto”, más justificada estará esta comprensión de la institución por la opinión pública.

¡Gracias Ralph!