El magistrado registrador se deja llevar por la ideología gremial y contagia a la Sala 1ª ¡qué pena!

El Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de mayo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:2192 ha interpretado el art. 205.2 LSC

2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Y lo ha hecho manteniendo la interpretación que dio al precepto pre-vigente, a saber,

el plazo de caducidad se computará "desde la fecha de la adopción del acuerdo", regla a la que ahora se añade una previsión específica para el caso de que el acuerdo se hubiera adoptado por escrito, en cuyo caso el plazo se computará "desde la fecha de recepción de la copia del acta". Lo que varía es la regla especial. Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría "si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil"" (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que "si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción".

Sobre el alcance de esa reforma en relación con los acuerdos de junta inscritos y su interpretación ha habido división de opiniones en la doctrina. Para algunos autores en esta materia, bajo la nueva redacción del art. 205 LSC, sigue siendo de aplicación la jurisprudencia anterior y, por tanto, la regla que fija el dies a quo en la de la oponibilidad de la inscripción se aplicará salvo en los casos en que el impugnante hubiera tenido conocimiento del acuerdo con anterioridad a la práctica de la inscripción, pues en este último caso el cómputo se iniciará en el momento en que tuvo lugar dicho conocimiento… la referencia a la "oponibilidad" de la inscripción debe integrarse con la regulación que de este principio registral se contiene en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM, que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, no resulta aplicable a los administradores y socios asistentes a la reunión.

Por ello, para estos el acuerdo, conforme a la citada interpretación, resulta vinculante (les afecta, les perjudica, les es oponible) desde su adopción, fecha en que comenzaría el cómputo del plazo de impugnación. Esta es la tesis que ha seguido también la jurisprudencia menor de las Audiencias, para casos en que ya resultaba aplicable la versión reformada del art. 205 LSC, y la DGRN (resolución de 30 de mayo de 2018).

Y rechaza la interpretación alternativa que era la siguiente:

Según otros autores, la reforma provocada por la Ley 31/2014 ha modificado la regla material de determinación del dies a quo del plazo para impugnar los acuerdos sociales inscritos, de forma que tras la reforma se fija en la fecha de oponibilidad de la inscripción en todo caso, esto es, con independencia de que el impugnante sea un tercero ajeno a la sociedad, un administrador o un socio, y sin distinción en función de estos que hubieran asistido o no a la reunión. Tratándose de acuerdos inscritos, conforme a esta tesis, no se aplicaría en ningún caso la regla del cómputo desde la fecha de adopción del acuerdo, tampoco cuando el impugnante sea un socio o administrador asistente a la junta.

La primera de las tesis expuesta es preferible. A mi juicio, el argumento fundamental es que a nadie se le ocurriría decir que el socio que quiera impugnar un acuerdo inscribible ha de esperar a la inscripción para hacerlo. Los acuerdos son “perfectos” – y, por tanto, impugnables – desde que se “proclaman”. Y, desde entonces, pueden ser impugnados por lo que la lógica dicta que el plazo para poder impugnarlos se inicie con su proclamación si el socio conoció (o, como veremos, pudo conocer) en ese momento el acuerdo y, por tanto, cumple los requisitos (“desde que pudo ser ejercitada” la acción  - actio nata -) para que empiecen a correr los plazos de prescripción o caducidad. Así lo reconoce el Supremo:

En ambos casos, el inicio del cómputo del plazo tiene lugar desde el momento en el que se puede ejercitar la acción: en el caso de los administradores y socios desde que se adopta el acuerdo (o desde que se recibe comunicación escrita, en su caso) y en el caso de terceros (o de los socios no asistentes a la reunión) desde que les resulta oponible.

Esta interpretación es también la más ajustada a la jurisprudencia conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción (por todas, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015).

Esperar a la inscripción para iniciar el plazo – añade el Supremo -

puede dilatar en exceso el periodo en que se mantiene abierta la impugnabilidad de los acuerdos, en sentido contrario a la finalidad de la regulación societaria en esta materia, que está presidida no solo por el principio de salvaguardia de la legalidad, sino también y muy significadamente por el de seguridad jurídica.

Esta afirmación es significativa: la impugnación supone el ejercicio de un derecho potestativo por parte del socio – o el tercero legitimado – lo que implica que los acuerdos (que no sean nulos de pleno derecho) que no sean impugnados son válidos (y si son válidos, deben ser inscritos si son inscribibles, de modo que el control de legalidad del registro mercantil no puede alcanzar a los acuerdos impugnables que no sean nulos de pleno derecho porque los acuerdos impugnables que no sean nulos de pleno derecho son válidos y sólo un juez, a instancias del socio que ejercita su derecho potestativo puede convertirlos en inválidos. Por tanto, la seguridad jurídica – a la que debe servir el Registro – obliga a inscribir aquellos acuerdos que, aunque podrían ser impugnados y, eventualmente, anulados por un juez, no lo hayan sido exitosamente en el momento en el que se presentan a inscripción.

El Supremo concluye que

todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales:

A continuación, aplica esta doctrina al caso y estima el recurso de casación porque, aunque había transcurrido más de un año desde la celebración de la junta en la que se adoptaron los acuerdos que se impugnan, no quedó demostrado que los impugnantes hubieran asistido a la junta y la inscripción se produjo más tarde en una fecha respecto de la cual no había transcurrido el año al que se refiere el art. 205.2 LSC. Lo que es discutible es que, en el caso, el acuerdo impugnado era el de aprobación de cuentas y

“no se ha acreditado que aquellos hubieran tenido conocimiento efectivo del contenido de los acuerdos y de su aprobación en fecha anterior a la del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil”

Las cuentas no se inscriben en el Registro Mercantil. Se depositan. Y la función del depósito no es la de darlas a conocer a los socios, sino a los terceros. De forma que no estoy de acuerdo con que, en relación con el acuerdo de aprobación de cuentas,

el cómputo del plazo de ejercicio de la acción impugnativa no debería comenzar en la fecha de la adopción de los acuerdos, sino en la fecha en que el depósito de las cuentas resulta oponible a terceros.

El Supremo argumenta la respuesta positiva como sigue: La contabilidad empresarial proporciona al tráfico una información valiosa sobre la solvencia de las empresas que beneficia a los terceros que pretendan relacionarse con ellas, de ahí que la legislación vigente obligue a hacerlas públicas mediante su depósito en el Registro Mercantil.

Hasta ahí, de acuerdo. A partir de ahí – el magistrado ponente es registrador de profesión – creo que no tiene razón y, lo que me parece mucho más grave, el ponente ha introducido en el Derecho de Sociedades y en el Registro Mercantil toda la ideología hipotecarista que he criticado en otro lugar

el art. 280.1 LSC ("Calificación registral"), tras disponer que el registrador calificará si los documentos presentados son los exigidos por la ley y si están debidamente aprobados por la junta general, añade que "si no apreciare defectos, tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante".

Este precepto, por tanto, prevé el presupuesto legal necesario para toda inscripción registral (la previa calificación registral) y la extensión de los correspondientes asientos, en este caso dos: uno en el libro de depósito de cuentas y otro en el propio libro de inscripciones.

Interesa destacar a estos efectos que el alcance de la calificación registral respecto de las cuentas se extiende no sólo a los aspectos formales de la documentación contable presentada, sino también a la regularidad de la convocatoria y celebración de la junta, pues sólo pueden presentarse y depositarse las cuentas debidamente aprobadas, y a la concordancia de los documentos contables con lo que resulta de la hoja de la sociedad (v.gr. resolución DGRN de 10 de diciembre de 2008 sobre denegación del depósito en caso de que el capital que figura en las cuentas no coincida con el que consta inscrito).

Ni hablar. La calificación registral no puede y no debe extenderse a la regularidad de la convocatoria y celebración de la junta. Afirmar tal cosa es contradictorio con haber afirmado que la impugnación de un acuerdo social es un derecho potestativo y la validez, salvo impugnación exitosa por un legitimado, del acuerdo social. ¿Acaso podría impugnar el acuerdo el registrador?

Y es una trampa retórica decir que se practica un asiento de inscripción porque se tome nota – nota marginal - en la hoja de la sociedad del hecho del depósito. El magistrado, no obstante, insiste en que eso es una inscripción “en sentido amplio”-.

Conforme avanza la perorata (la sentencia tiene 18 páginas en CENDOJ), la calidad argumentativa empeora. Como el barón de Munchhausen, el magistrado se apoya en resoluciones de la Dirección General para justificar la interpretación de la ley que patrocina, es decir, resoluciones administrativas que se cuentan entre las más gremialistas de la Administración Pública.

La siguiente trampa retórica es alegar las directivas que ordenan el depósito y la publicación de las cuentas para concluir, dando por supuesto lo que ha de ser demostrao, que

Por lo tanto, la legislación europea, desde la primera Directiva sobre sociedades del año 1968, siempre ha considerado el depósito de las cuentas anuales de las sociedades entre los actos o negocios jurídicos de las sociedades de capital, inscribibles y publicables.

Y concluir que la fecha relevante para computar el plazo del año es la del depósito de las cuentas

A la vista de todo lo anterior, debemos concluir afirmando que el párrafo final del art. 205.2 LSC ("si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción") resulta aplicable a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales una vez que han sido depositados en el Registro Mercantil, previa su presentación y calificación positiva. Con la precisión de que el dies a quo para el cómputo del plazo de impugnación coincide con el del propio depósito de las cuentas en el Registro, pues, como dijimos supra, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, suprimió el apartado 1 del art. 281 LSC, abrogando la obligatoriedad de la publicación en el Borme del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación del depósito.

No se puede estar de acuerdo con la sentencia. El acuerdo impugnado no son “las cuentas”. Es “la aprobación” de las cuentas. El acuerdo de aprobación de cuentas es un acuerdo muy especial. Ni siquiera es una declaración de voluntad. Los socios se dan por enterados que esas son las cuentas que los administradores dicen que reflejan la imagen fiel del patrimonio social. Pero, al aprobarlas, los socios no las hacen “suyas” ni las convalidan de ninguna manera. Y el depósito de las cuentas no tiene, ni de lejos, el sentido que tiene la inscripción de acuerdos sociales, sencillamente, porque el depósito no recoge la voluntad de la sociedad. Y los acuerdos sociales siempre expresan la voluntad de la persona jurídica. Por tanto, si el acuerdo de aprobación de cuentas no es inscribible – y no lo es – el dies a quo debe establecerse en la fecha de su adopción.

Pero es que, además, la idea de que hay que proteger a los socios que no asisten a la reunión extendiendo para ellos el plazo para impugnar los acuerdos que se adoptaron en ella es perversa (sobre los problemas técnicos de la dicción del art. 205.2 LSC v., J. Massaguer, Comentario art. 205, pp 239-240: “en el ámbito registral la oponibilidad se predica del acto sujeto a inscripción, en este caso, del acuerdo impugnable, y no en cambio de la propia inscripción, cuyos efectos son con carácter general distintos de la oponibilidad de lo inscrito. Pero esa opción es clara y evidencia un cambio poco discutible en la determinación del dies a quo del plazo para impugnar los acuerdos sociales inscritos que se sitúa ahora en la fecha de oponibilidad de su inscripción y no en la fecha de oponibilidad del acuerdo”).

La regla del art. 205 LSC, si aceptamos la tesis del Supremo de que la reforma de 2014 no ha cambiado el criterio de determinación del dies a quo para el cómputo del plazo, debe interpretarse en el sentido de distinguir socios y terceros. Para los socios, el momento en el que conocieron o pudieron conocer el acuerdo impugnable es necesariamente la fecha de su adopción. Porque los socios pueden asistir a la junta. Y los socios han recibido o han podido conocer de la convocatoria de la junta y del orden del día. Si no asisten, lo hacen a su propio riesgo y no pueden pretender extender el plazo de impugnación hasta la inscripción. No se puede premiar al socio que no asiste extendiendo el plazo de impugnación. De manera que si el Supremo quiere mantener su anterior interpretación del precepto, debería concluir que la extensión del plazo a la fecha de la inscripción del acuerdo solo beneficia a los terceros, porque solo los terceros no conocieron ni pudieron conocer de la existencia y contenido del acuerdo en la fecha de su adopción. Para los socios, es siempre la fecha de adopción del acuerdo el dies a quo del plazo de caducidad.

En definitiva, la sentencia es incorrecta, lo es sin necesidad y es gravemente dañina para la adecuada comprensión de la impugnación de los acuerdos sociales y la función y el sentido de la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil. Está claro que no podemos librarnos de los sesgos corporativos aunque cambiemos de tribu y de función.

Sociología normativa y política jurídica

 

If believing X makes one a good person, then avoiding evidence to the contrary preserves one’s virtue.

Si quisiera resumir el progresismo contemporáneo en una frase sería la siguiente: el sacrificio sistemático de los procesos de descubrimiento al servicio del estatus moral. (Incluyendo el blindaje del propio estatus moral).

Lorenzo M. Warby

Si alguien no cree que el machismo mata o que el techo de cristal de las mujeres lo causa la discriminación a la que están sometidas en el ámbito laboral o si está a favor de la educación diferenciada por sexos como preferible para evitar el fracaso escolar de los varones, no sólo está equivocado sino que es un inmoral. Lorenzo M Warby, en su blog Thinking out aloud sugiere que este control moral de las creencias ha llevado a los individuos que quieren considerarse progresistas a negarse a examinar las pruebas – o la ausencia de pruebas – que sustentan tales creencias y a evitar cualquier información que pueda ponerlas en cuestión. Porque esas pruebas podrían obligarle a rechazar que el machismo explique la violencia en la pareja (las adicciones y los trastornos mentales explican en mucha mayor medida los feminicidios que el machismo) o que las mujeres estén discriminadas laboralmente (es la maternidad lo que retrasa las carreras de las mujeres) y, si se vieran compelidos a rechazar tales explicaciones, quedarían automáticamente expulsado del grupo social “progresistas” al que desean pertenecer. Sabe que los demás “progresistas” creen eso y actúan consecuentemente con tal creencia, de modo que será expulsado – los demás progresistas dejarán de relacionarse con él – si abjura de tales opiniones.

De manera que, – dice Lorenzo – lo mejor para evitar la disonancia cognitiva y mantener la afiliación “tribal” y, sobre todo, evitar la adscripción por los demás al grupo de los indeseables (extrema derecha, negacionistas de la violencia de género, xenófobos y, lo que es peor, racistas) es no poner en cuestión las “pruebas” que puedan existir acerca de la corrección o incorrección de semejantes creencias y reforzar la cohesión de la tribu correspondiente considerando hechos notorios – y por tanto, de innecesaria prueba – los tenets del pensamiento progresista y calificando como acientíficos e inmorales a los que los rechazan. La psicología humana configurada por la Evolución proporciona los elementos necesarios para sostener así las creencias colectivas erróneas pero satisfactorias moralmente. Dice Lorenzo que

El comediante Konstantin Kisin observó que, en la Unión Soviética, habías de evitar examinar (o profundizar) en ciertas cosas, porque si lo hacías, acababas pensando de forma equivocada, lo cual era peligroso. Un patrón similar se ha ido extendiendo en las sociedades occidentales.

¿Qué técnicas emplean estos progresistas para evitar la disonancia cognitiva que provoca tener que considerar falsas las posiciones “progresistas” en materia de familia, educación, violencia doméstica o inmigración? La más obvia es descalificar a la fuente de la información crítica. La fuente no es fiable o, más frecuentemente, es de extrema derecha. Por ejemplo, el primer líder occidental que puso en duda el origen del COVID19 y sugirió que el virus podía haberse escapado del laboratorio de coronavirus de Wuhan fue Trump. Los virólogos han hecho piña con China y la OMS para desechar como conspiranoica tal posibilidad. Y, en los análisis de la cuestión, se ha señalado que el hecho de que fuera Trump el que pusiera la hipótesis en circulación, reforzó el “consenso” (cargado de conflictos de interés) en la “comunidad científica” – progresista – respecto al origen natural del coronavirus.

Dice Lorenzo que “

Como forma de controlar la información que uno recibe, es excelente. Como forma de entender realmente lo que ocurre en el mundo que nos rodea, es terrible. Incluso si los supuestos defectos atribuidos a la fuente son realmente un problema en algún sentido serio, el hecho de que una fuente tenga el problema X no significa que no sea una fuente precisa sobre Y. Por ejemplo, el hecho de que Sir Isaac Newton se dedicara a examinar numerológicamente los textos bíblicos no significa que no fuera un gran científico.

Las afirmaciones deben ser juzgadas por lo fundamentadas en los hechos que estén. Pero esto es precisamente lo que no se hace. Por el contrario, se toma la supuesta posición del que las hace en el universo moral para eliminar la posibilidad de que aporten información útil.

El progresista logra así – dice Lorenzo - conservar su status social, esto es, su posición en el grupo de los que están “en el lado correcto” de la cuestión discutida. Pero lo hace a un coste terrible para la verdad, para la ciencia y, en lo que me interesa, para la política jurídica y económica del país a la que contribuye con su voto y su participación política. En efecto, si el machismo no es lo que mata a las mujeres, las políticas para combatir la violencia doméstica basadas en tal análisis no pueden ser eficaces. En el mejor de los casos, sólo supondrán despilfarro de fondos públicos capturados por los grupos de presión que proporcionan los “remedios” contra el machismo. En el peor de los casos, los progresistas entran en una espiral discriminatoria y represiva, esto es, autoritaria contra el sector de la población al que hay que “reeducar”. Las reformas legislativas en relación con la violencia doméstica en España son un buen ejemplo. La última, que priva al padre – no a la madre – de la posibilidad de ver a sus hijos simplemente porque se hayan abierto diligencias para determinar si ha cometido un delito de “género”, es especialmente escandalosa.

Los efectos sociales deletéreos de estas creencias falsas no se acaban ahí. Los tribunales – y especialmente el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional – se acaban convenciendo de que es su obligación atender a la ideología disfrazada de argumentos con base científica recogida en la ley, cuando su actitud debería ser la contraria: en la medida en que la norma sea discriminatoria o restrictiva de derechos del individuo en general, corresponde al legislador la carga de probar que la discriminación o la restricción están justificadas, no solo ideológica o moralmente sino, cuando se aleguen causas que pueden ser “falsadas” (el marido pega a su mujer porque el marido es un machista que se cree superior a la mujer y que considera que ésta debe estarle sometida; la mujer no asciende en la empresa porque los que deciden sobre los ascensos discriminan a las mujeres; la gente que tiene acceso a medicamentos eutanásicos se suicida en mayor medida que la que no los tiene). Si los estudios científicos disponible no demuestran que el legislador está en lo correcto, lo suyo es que los jueces (vía cuestión de inconstitucionalidad) y el tribunal constitucional consideren inconstitucional la norma. Eso no es lo que hizo el Tribunal Constitucional español con la reforma del código penal que establecía penas diferentes para el varón y la mujer por los mismos hechos y que la doctrina penal – que quería estar en el lado correcto de la moralidad – justificó como una “agravante de dominación”. Pues bien, si la violencia marital no se explica científicamente en la inmensa mayoría de los casos por la existencia de un animus de “dominación”, la norma penal correspondiente, en cuanto discrimina, debe ser considerada inconstitucional.

Y no hay nada peor que evitar la confrontación con los hechos para, de esa forma, no tener que reconocer la inconstitucionalidad de la norma. El Tribunal Constitucional decidió la constitucionalidad de una norma penal discriminatoria por razón de sexo sin ningún apoyo científico. Es cierto que la Ciencia no ofrece recetas. La Ciencia “ilumina los distintos cursos de acción” posibles (M. B. Crawford) y “cuantifica los riesgos” de seguir uno u otro.

Pero las decisiones las toma el legislador o el gobierno. Y lo que es ya perverso es convertir en “expertos” (perversa asociación entre expertise y ciencia) a individuos cuyos únicos argumentos son morales. En el caso de España y la política de género, los “expertos” son, normalmente, juristas o psicólogos. Estos juristas (jueces, fiscales, abogados) carecen de cualquier formación científica y no alegan jamás estudios científicos que sostengan las reglas (repito, discriminatorias o restrictivas de derechos) que pretenden imponer a la sociedad (rectius, a determinados grupos de individuos). Y, como tratan de resolver un grave problema social (“las queremos vivas”), nadie se atreve a decir que “el rey está desnudo” no vaya a ser que lo expulsen de la tribu y lo condenen al ostracismo de la extrema derecha. Lorenzo cita a Crawford quien señala que “expandir el gobierno de los expertos, que es, hasta cierto punto, aumentar el gobierno de emergencia implica deslegitimar el sentido común como guía de acción”

Esto no es una crítica a la meritocracia. Es una crítica a la degradación de la ciencia y la “expertise”. Experto deviene todo aquel que controle el vocabulario:

Crea una estructura de tabúes lingüísticos en constante evolución desarrollados por, y seleccionados para, los muy formados de una manera que naturalmente tiende a excluir a los menos formados del ámbito del discurso público legítimo. "Seguir la ciencia" y la deslegitimación del sentido común apoyan todos estos elementos. Una de las razones por las que me cuesta identificar el progresismo crítico constructivista contemporáneo (es decir, "woke") como "de izquierdas" es porque es profundamente antitético con la participación popular, y en particular de la clase trabajadora, en el debate público.

No es extraño que los que dirigen el discurso público y forman la opinión publicada sean, cada vez más, “juntaletras”, esto es, individuos con mucha titulación universitaria, incluso doctorados en materias que nada tienen que ver con la Ciencia. Son periodistas, politólogos, filólogos, filósofos, sociólogos, psicólogos y, en el mejor de los casos, juristas. En común tienen, en efecto, el vocabulario que sustituye al razonamiento. Estas declaraciones de una magistrada ahora en un alto cargo del gobierno en las que justifica la norma que se ha criticado más arriba que priva a los padres del derecho a ver a sus hijos – y a sus hijos del derecho a ver a sus padres – sin más necesidad que una denuncia de la madre, me parece especialmente escandalosa. Y, naturalmente, quedan excluidos de la discusión pública los que carecen de la altura moral y del dominio del vocabulario que sustenta formalmente el abandono cuando no políticas punitivas dirigidas contra los que no están en el lado correcto.

¿Qué sociedades son estas?

 

Colección SOLO - Madrid

En el libro de Jesús Jimeno Borrero, La compañía de comercio sevillana entre 1747 y 1848, Sevilla, 2020, p 29 y en p 43 se recogen diversos ejemplos de “compañías” contraídas en Sevilla en los siglos XVIII y XIX. Tiene interés “calificarlas” porque, en muchos – la mayor parte - de los casos no estamos ante sociedades en el sentido de los artículos 116 ss C de c o 1665 CC, sino ante otros negocios jurídicos variados. Que las partes hablen de “compañía” tiene que ver, seguramente, con la tradición resultante de la prohibición de la usura lo que llevaba a que los negocios de financiación empresarial adoptaran, siempre que se podía, la denominación de “contratos de compañía”.

Jimenez/Ruiz AHPSE, legajo 6549, fols. 1084-1085, Sevilla 1826

Primeramente es condición que mediante á que el Fondo de que se compone la expresada compañía es de quarenta mil reales de vellon los mismos que ha puesto y entrado para dicho objeto el nominado D. Domingo Ruiz hé de ser obligado como lo que yo el referido D. Antonio Jiménez á satisfacerlos al susodicho ó á quien su poder ó causa huiese en esta ciudad, llanamente sin Pleyto alguno en monedas de plata ú oro que los importen y sean corrientes á el tiempo de las pagas, y no en vales reales ni en otra clase de papel creado, ó por crear genero de paga ni moneda alguna desde hoy día de la fecha de esta Escritura en Quatro años por quartas partes iguales, en fin de cada uno diez mil reales de vellon y vencido que sea cada plazo sin satisfacer el importo que corresponda prontamente consiento se me pueda executar, y por las costas que en la cobranza se causaren con testimonio de esta condición y el pedimento jurado del referido D. Domingo Ruiz mi tio, ó de quien dicho su poder, ó causa hubiere sin más prueba. 2º Ytem con condición que las utilidades que Dios nuestro Sr. sea servido darnos y produsca la enunciada Tienda han de ser partibles por mitad, en razón á que yo el referido D. Antonio Jimenez pongo unicamente mi trabajo e industria, y el nominado D. Domingo Ruiz á puesto los enunciados quarenta mil reales de todo el fondo de dicha Tienda”

Garci Gonzalez de León/De la Cruz, AHPSE, legajo 2887, fol. 137, Sevilla, 1772

y dezimos que quanto el dicho D. Manuel por hazer amistad, y buena obra á mi el dicho D. Juan de la Cruz me á suplido y prestado y del susodicho confieso haver recivido dos mill y doscientos reales de vellon para emplearlos en Jeneros de Mercancia, y ôtras cosas para el trato de una tienda, y con sus emolumentos mediante mi yndustria y trabajo poder buscar mi vida, y mantenerme por lo que a mayor abundamiento en caso necesario me doy pª satisfecho á mi voluntad con renunciación de las leyes de la pecunia de que otorgo a su favor la competente Carta de Pago; Con ynteligencia de lo qual amvas las dichas partes, establecemos esta dicha compañía, poniendo por fondo de ella los citados dos mill, y doscientos reales de vellon q al tiempo de concluir é de percivir yo el susudicho y que me otro representare: yo el citado Juan de la Cruz é de poner en ella mi ynteligencia, travajo, y ocupación manteniendome de sus utilidades, q se an de ynvertir, y distribuir en los terminos q se reservandamente tenemos conferios. En cuya conformidad á de principiar desde oy de la fecha en adelante todo el tpô de ntrá voluntad y al fin de ella nos émos de separar voluntariamente, entregando yo el dicho Juan de la Cruz al ynsignuado D. Manuel Garci gonzalez de Leon los mencionados dos mill, y doscientos r v prâl de esta compañía; puestos por mi quenta costa, y riesgo en esta ciudad juntos en una sola paga.

Estos dos parecen casos de commenda. El stans pone el dinero y el tractator desarrolla la actividad comercial. Como he explicado en otro lugar, la commenda adoptaba muy variadas formas “causales” jurídicamente, de modo que su calificación como comisión, préstamo o sociedad (a su vez, colectiva o cuentas en participación) depende de los rasgos concretos de la commenda concreta. En estos dos casos, parece evidente que el stans recibe como intereses por su dinero una parte de los beneficios de la actividad comercial que desarrollará el tractator. De ahí que no se pacten intereses. Pero el stans no corre el riesgo del capital, que pesa en su totalidad sobre el tractator. Por tanto, difícilmente podemos calificar el negocio como de compañía o sociedad. Es más bien un préstamo. Ni siquiera hay cuentas en participación puesto que el financiador no corre con el riesgo de la empresa en lo que al capital se refiere.

Cabría, no obstante, considerar que hay, en ambos casos, lo que aporta el financiador no sería el capital – que es objeto de préstamo – sino el uso del capital – no cobra intereses –. Esta interpretación del pacto, sin embargo, no convence porque en ambos casos queda claro que el riesgo de la pérdida del capital corre a cargo del socio-comerciante.

Distinto es el siguiente caso

Gonzalez /Lopez AHPSE legajo 2936 fols 823-825, Sevilla 1818

Que D. Mathias González de Saavedra, tiene una Atahona, haverla comprado en quatro mil ciento quarenta y tres reales de vellón. La enunciada Dª María Lopez ha de ser obligado a á dar y pagar al citado don Mathias Gonzalez de Saavedra en fin de los tres años por que se celebra dicha compañía…. llanamente y sin Pleyto alguno en especie de monedas de plata ú oro, y no en otro modo ni forma de pagar en una sola partida los mencionados quatro mil ciento quarenta y tres reales vellón, importe del valor de la citada Atahona quedando esta como propia de la dicha Maria Lopez, que como dueña absoluta disponga de la misma Atahona á su advitrio y voluntad. En defecto del pago de la referida partida cumplidos los referidos tres años se le pudiere executar á la susodicha en virtud de esta escriptura”

Dice Jimeno Borrero que “según conocemos por Alberto García Ulecia, este negocio jurídico… se denomina societas unique libera en la que uno de los socios entrega una cosa en contraprestación a una cuantía en efectivo, pudiendo reclamarla en el momento en que fue pactado en el contrato. Este tipo asociativo se considera lícito durante la vigencia del derecho castellano de Partidas, pero sin incluirlas en la modalidad societaria, sino en concepto de mutuo, solo aceptándose su validez en su versión de contrato de compraventa con pacto de retroventa” (p 41)-

Parece, visto desde la dogmática contractual moderna, que nos encontramos ante una compraventa con pago del precio aplazado. Al fijarse arbitrariamente el precio de la “atahona” por parte del socio capitalista, aunque la compradora haya de abonar aparentemente la misma cantidad que le costó al vendedor comprar la “atahona”, es probable que dicha cifra incluya los intereses. Lo que las partes prevén es que si la compradora no paga el precio en su momento, el vendedor puede hacerse con la cosa, esto es, con la “atahona” sobre la que pesa una “hipoteca”

Jesús Jimeno Borrero, La compañía de comercio sevillana entre 1747 y 1848, Sevilla, 2020

Apreciación subjetiva (personal) del dies a quo para el plazo de la prescripción cuando el demandante que pretende el pago de una indemnización de un contrato de seguro tiene capacidad intelectual reducida

Art. 1932 CC

Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley.

Queda siempre a salvo, a las personas impedidas de administrar sus bienes, el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción.

Art. 1301 CC

«La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr: 1.º En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado. 2.º En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. 3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que salieren de la patria potestad o la tutela. 4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato. 5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.»

foto: JJBOSE

No suena muy convincente el Supremo en esta sentencia de pleno de 10 de mayo de 2021. Se discute si la pretensión del heredero de un asegurado para cobrar la indemnización de un seguro de accidentes había prescrito cuando se ejerció. El caso es que el heredero parece ser un individuo con una reducida capacidad intelectiva – en palabras del Supremo – y que, desde que recibió la carta de Mapfre pidiéndole que acreditara su condición de heredero para pagarle la indemnización hasta que reclamó esta presentando la declaración de heredero pasaron 8 años. El Supremo estima el recurso del heredero diciendo que el plazo de prescripción empieza a correr cuando el heredero recibe el auto judicial que le declara heredero universal de su hermano fallecido en el accidente cuando conducía un vehículo asegurado. Y, desde esta fecha hasta la reclamación a Mapfre no pasaron los 5 años del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro.

La sentencia no parece muy convincente. Primero porque la alegación de la legislación nacional e internacional que ordena proteger a los incapaces no es de aplicación entre particulares. Genera, únicamente, obligaciones para el Estado; segundo porque, en el caso, es posible que el abogado que gestionó la declaración de herederos tenga alguna responsabilidad en el asunto. Tercero, si la ratio decidendi es la reducida capacidad intelectiva del heredero, me parece que las fechas y los plazos son irrelevantes. Aunque hubieran transcurrido más de 5 años entre que el demandante recibió el documento que lo declaraba heredero y el momento en que reclamó el pago de la indemnización a Mapfre, ésta debería ser condenada a pagar.

En concreto Mapfre envió al demandante, individualizándolo con su nombre, carta fechada el 8 de enero de 2008, en la que literalmente ponía a su disposición la suma de 37.000 euros. Mapfre le indicaba en la carta a él dirigida: «En virtud de la citada cobertura ponemos a disposición de los beneficiarios el capital asegurado que asciende a treinta y siete mil euros»…

… Se cuestiona en este motivo el dies a quo para el cómputo de la prescripción pues si se tiene en cuenta la fecha de la factura entregada al recurrente por la abogada que le tramitó la declaración de herederos para cobrar la indemnización de Mapfre de fecha 19 de octubre de 2011 no ha transcurrido ni tan siquiera el plazo de prescripción de cinco años del art. 23 LCS desde esa fecha hasta la reclamación extrajudicial realizada por carta.

Es un hecho acreditado que el demandante tiene reducida su capacidad intelectiva, vivía solo (tras el fallecimiento de su hermano), no se había modificado judicialmente su capacidad y carecía de apoyos estables.

El art. 1969 CC, establece el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

El art. 24 de la Constitución establece el derecho de todas las personas a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos.

El art. 49 de la Constitución establece que los poderes públicos ampararán especialmente a los discapacitados en el disfrute de sus derechos.

El art. 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales refleja la prohibición de discriminación por razón de discapacidad.

El Convenio de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 1. Los Estados promoverán formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información (art. 9 f) y art. 26). 2. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica (art. 12.3). 3. Los Estados Partes aseguraran que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares (art. 13.1).

Del referido conjunto normativo debemos concluir que para computar el dies a quo (día inicial de cómputo) para el ejercicio de la acción por el demandante se habrá de estar al momento en que la acción pudo ejercitarse, habida cuenta de su discapacidad intelectual y ese momento fue el de 19 de octubre de 2011, fecha en la que recogió la documentación de la abogada que le tramitaba la declaración de herederos, fecha en la que reúne la información precisa y adquiere un conocimiento lo más aproximado posible de la situación (dentro de sus limitaciones intelectuales) por lo que cuando se efectúa la reclamación a la aseguradora el 21 de marzo de 2016 y se presenta la demanda el 7 de octubre de 2016 (por otro abogado), no habrían transcurrido los cinco años establecido en el art. 23 de la LCS.

Procede atemperar la soberbia de Karlsruhe

Colección SOLO - Madrid

Por Isaac Ibáñez García 

Después de más de un año de conversaciones con las autoridades alemanas y después de que el Tribunal Constitucional alemán (más conocido como Karlsruhe, a modo de sinécdoque por la ciudad en la que tiene su sede) constatara que, siguiendo las instrucciones contenidas en su sentencia de 5 de mayo de 2020, el Banco Central Europeo agachó la cabeza y se reuniera los días 3 y 4 de junio de 2020 para que su Consejo de Gobierno adoptara dos decisiones relativas a la proporcionalidad del Programa de Compra de Activos del Sector Público (Public Sector Purchase Program, PSPP), la Comisión Europea ha decidido iniciar formalmente un procedimiento de infracción (9/06/2021).

Karlsruhe estableció el 5 de mayo que “tras un período transitorio de no más de tres meses, el Bundesbank ya no podría participar en la implementación y ejecución del PSPP, a menos que el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo adoptara una nueva decisión que demuestre, de manera comprensible, que los objetivos de política monetaria que persigue el PSPP no sean desproporcionados a los efectos de política económica y fiscal derivados del programa”. Y que fue “tras revisar los documentos recibidos del BCE, (cuando) el Gobierno Federal y el Bundestag llegaron a la conclusión de que el BCE, al realizar una evaluación de proporcionalidad, ha subsanado las deficiencias identificadas en la sentencia de 5 de mayo de 2020 en relación con el orden de competencias, satisfaciendo así los requisitos derivados de ese juicio” (Resolución “de cierre” del asunto del 29/04/2021).

La Comisión Europea ha decidido, por tanto, enviar una carta de emplazamiento a Alemania por haber violado, a raíz de la sentencia de Karlsruhe de 5 de mayo de 2020, los principios fundamentales del Derecho de la Unión, concretamente los principios de autonomía, primacía, eficacia y aplicación uniforme del Derecho de la Unión, así como el respeto de las competencias del Tribunal de Justicia consagrado en el artículo 267 del TFUE. Según la Comisión, “el Tribunal alemán privó a la sentencia del Tribunal de Justicia de sus efectos legales en Alemania, infringiendo así el principio de primacía del Derecho de la Unión. La Comisión considera que la sentencia del Tribunal Constitucional alemán constituye un precedente grave, tanto para la práctica futura del propio Tribunal como para los tribunales supremos y constitucionales de otros Estados miembros”.

A raíz de la sentencia de Karlsruhe, que supuso un tsunami jurídico, la presidenta de la Comisión Europea, la alemana von der Leyen, declaró que “la última palabra sobre el Derecho de la UE siempre la tiene Luxemburgo. Ningún otro lugar”. Es decir, Luxemburgo locuta, causa finita. Estas declaraciones fueron posteriores a un comunicado sin precedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el que tuvo que reivindicar su propia autoridad.

Recordemos que en su sentencia de 5 de mayo, el Tribunal alemán declaró que tanto el Banco Central Europeo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea actuaron ultra vires (fuera de sus competencias); el primero, con el PSPP, y el segundo, al declarar, en su sentencia Weiss del 2018, la conformidad de este programa con el Derecho de la Unión.

Hay que tener en cuenta que lo que ahora inicia la Comisión Europea, después de más de un año desde la controvertida sentencia, es la fase incipiente del procedimiento administrativo de infracción. En otros asuntos (relacionados con Hungría y Polonia), que, al igual que éste, revisten una importancia fundamental para el ordenamiento jurídico de la Unión, en menos de siete meses la Comisión había concluido el procedimiento pre-contencioso (carta de emplazamiento y dictamen motivado, con trámite de audiencia en ambos casos) y demandado al Estado infractor ante el Tribunal de Justicia.

No debería ser ajena a la reflexión y al esclarecimiento la actuación del  Banco Central Europeo tras la sentencia de 5 de mayo de 2020, que, al “subsanar” las deficiencias identificadas por el tribunal alemán, no fue respetuosa con los principios de primacía y cooperación leal y que socavó gravemente la autoridad del Tribunal de la UE, pues con ello colaboró a desautorizar al Tribunal europeo, al cumplimentar la sentencia de Karlsruhe que, como ha subrayado Cruz Villalón, ha desautorizado al Tribunal de la UE, tachándolo de irracional  y situándose con una pretensión de hegemonía, con la pretensión de condicionar el entero edificio jurídico de la Unión.

En sus obligaciones de rendición de cuentas e información que hagan posible el escrutinio democrático de las medidas que adopta para cumplir el mandato que los Tratados le encomiendan, el Banco Central Europeo debería explicar al Parlamento Europeo las razones que le llevaron a actuar de tal forma. Debería dar cuenta al Parlamento Europeo de lo siguiente: a) Documentos entregados a las autoridades alemanas con posterioridad a la Sentencia de 5 de mayo de 2020, que se ha negado a hacer públicos; b) las razones y base jurídica del Derecho de la Unión Europea en que se basó para atender los requerimientos de una sentencia de un Estado miembro, después de que el Tribunal europeo emitiera su última palabra.

Nota:

Si se quiere leer un artículo con gran claridad de ideas y completitud en el análisis de la Sentencia de Karlsruhe: Utrilla Fernández-Bermejo, D: La Unión Económica y Monetaria y la primacía del Derecho de la Unión a la luz del Caso Weiss/PSPP. Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 160 Octubre – Diciembre 2020. Así como una recentísima apelación al “diálogo judicial” de Alonso García, R: “Acerca del diálogo y del supremacismo”. La Tercera de ABC, 11 de junio de 2021.

 Artículos del autor sobre este asunto:

La primacía del Derecho europeo, ¿depende del Estado destinatario?  Diario La Ley, nº 9863, 3 de junio de 2021.  

Sentencia Tribunal Constitucional alemán en asunto Weiss: Últimas noticias desde Bruselas. Blog Hay Derecho, 8 de mayo de 2021.

¿Cómo ha cumplimentado la Unión Europea la STC alemán del 5 de mayo de 2020? Fundación Hay Derecho. Diciembre 2020. 

¿Cómo ha cumplimentado la Unión Europea la STC alemán del 5 de mayo de 2020? (II Parte) Fundación Hay Derecho. Marzo 2021.   

Sentencia constitucional alemana en asunto Weiss, ¿y el recurso pa’ cuando? Blog Hay Derecho, 23 de noviembre de 2020.  

La Comisión Europea debe defender la “potestas” del Tribunal de Justicia de la UE. ECJ Leading Cases, 24 de junio de 2020.  

Contra la Sentencia del TC alemán sólo cabe el procedimiento de infracción.  Blog Derecho Mercantil, 11 de mayo de 2020. 

Progresa adecuadamente la protección de los socios minoritarios frente a las conductas desleales de los socios de control

Colección Solo. Madrid

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de abril de 2021, ECLI:ES:APB:2021:3297

En el caso enjuiciado, un negocio jurídico como es aportar la mayor parte del patrimonio inmobiliario de la sociedad, 23 de los 26 locales que pertenecían a FINCAS REVEMAT, a otras sociedades, que inicialmente no formaban parte del mismo grupo, a cambio de participaciones sociales que representan la mayoría del capital social de dichas otras sociedades, podría ser inocua, pero en todo caso tiene que estar justificada por los intereses de la sociedad.

Obsérvese que la Audiencia no discute si se trataba de una operación de “filialización” que requería la autorización de la junta de socios. Pero exige que el administrador justifique la operación

Por lo tanto, el administrador, que por su propia autoridad, toma la decisión, ha de estar en condiciones de justificar el interés de FINCAS REVEMAT en participar en esas operaciones de ampliación de capital mediante la aportación de sus inmuebles.

esto es así porque todo lo que hacen los administradores sociales debe estar orientado a lograr la maximización del valor de la empresa social o, lo que es lo mismo, debe estar orientado a la consecución del interés social. El papel lo aguanta todo, de ahí que corresponda a los jueces, si los socios minoritarios lo piden, revisar si determinadas operaciones quedan cubiertas por la business judgment rule y, por tanto, exentas de control judicial respecto de si son conformes o no con el interés social o, por el contrario, se han realizado faltando alguno de los requisitos del art. 226 LSC lo que abriría la puerta a examinar si (i) deben generar responsabilidad indemnizatoria del administrador porque hayan causado daño a la sociedad y (ii) si deben anularse si, deshacerlas es la mejor forma de dejar indemne a la sociedad, en particular, si la operación ha sido realizada por el administrador incurriendo en un conflicto de interés (operación vinculada) y, por tanto, no hay terceros de buena fe cuya protección impida ordenar la restitución de las aportaciones.

Aplicado al caso, la Audiencia dice que la operación de filialización no estaba amparada por la business judgment rule porque la transacción fue realizada por el administrador en su propio interés y en perjuicio de su cónyuge y socio. Se trataba, simplemente, de conservar el control de los activos de la compañía una vez que se habían declarado gananciales los bienes aportados inicialmente a la sociedad por ambos cónyuges. Al filializar, como es sabido, la junta de socios de la matriz pierde poder en favor de los administradores porque son éstos los que actúan como junta de socios y, normalmente también, como administradores de las filiales.

La demandada sostiene que dicha operación, sucesivas ampliaciones de capitales y aportaciones de inmuebles, obedeció a: " la necesidad de proteger el patrimonio social ya que, debido a la grave crisis de 2008, muchos de los locales quedaron vacíos, lo que provocó falta de tesorería para pagar las hipotecas, pese a que el propio administrador estaba haciendo préstamos a la sociedad de sus propios fondos, cosa que nunca ha hecho la Recurrente. Existía el riego grave de un efecto cascada si no se podía cubrir alguna hipoteca y otras deudas. Ante esa situación, el administrador hizo lo que consideró prudente y diligente: segmentó las fincas en varios paquetes, creando una estructura de grupo de sociedades con la finalidad de aislar los riesgos, de modo que un eventual impago no arrastrase el conjunto de los activos, permitir la venta de los diferentes paquetes de fincas a inversores, o ir a concurso por separado, si fuese necesario".

Ninguno de esos argumentos se ha justificado, pero es que además las alegaciones son poco verosímiles. En primer lugar, la "gran recesión" que, como es notorio en España había empezado en el año 2007, era como mínimo anterior en tres años a las aportaciones que se hicieron todas en julio de 2011.

En segundo lugar, tampoco se ha justificado que los locales hubieran quedado vacíos, que hubiera dificultades de tesorería para el pago de los préstamos hipotecarios y que el administrador tuviera que hacer préstamos a la sociedad con esa finalidad.

Por el contrario, la operación se realiza a los pocos meses de que en primera instancia se dictase una sentencia en la que se reconocía el carácter ganancial de la mayor parte de los bienes aportados inicialmente a la sociedad por los cónyuges, lo que varía sustancialmente la participación de los dos socios en el capital social.

En segundo lugar, un dato determinante, es que el resultado de la actividad de la sociedad Fincas Revemat pasa de unos beneficios de 371.032'47 euros en el 2011 a pérdidas de -574'99 euros, -34.509 euros, -44.331'65 euros, -42.119'03 euros y -22.827'53 euros, respectivamente en los ejercicios 2012 a 2016.

Todo ello, desvirtúa las explicaciones del administrador, pues la reducción de beneficios pone claramente de manifiesto que la decisión perjudicó a la sociedad. Nos gustaría precisar que el perjuicio de la sociedad consiste en la aportación a otras compañías de los 23 inmuebles, no en la pérdida de beneficios, pero esa pérdida lo que pone de manifiesto es que la operación fue perjudicial para la compañía; si hubiera sido inocua para ésta habría seguido obteniendo beneficios mediante el reparto de dividendos en las sociedades filiales.

Quizá podría decirse que ese vuelco en los beneficios lo que prueba es que la filialización tenía por objeto “embalsar” los beneficios en las sociedades filiales y, con ello, perjudicar no tanto al interés social como al socio minoritario. El resultado sería el mismo a la luz del art. 204 LSC: la operación con los activos debe anularse por contraria al interés del socio minoritario y por haberse realizado por el administrador en conflicto de interés. La Audiencia añade algo que es de interés – no lo había leído muy a menudo:

El administrador responde de los perjuicios ocasionados a la sociedad, en este caso, la reintegración se ha de hacer in natura, es decir, condenando a deshacer a su costa lo deslealmente hecho. Solo en el caso de no ser posible, el administrador tendrá que reintegrar a sociedad el valor actualizado de los inmuebles, a cambio de recibir las participaciones en las sociedades filiales.

Y, en cuanto al “embalsado” de los beneficios,

Pero además, la desviación del patrimonio ha ocasionado que los beneficios que deberían haber llegado a la sociedad se queden en las filiales, por lo que el administrador, también deberá revertir esa situación y conseguir que los beneficios desviados a terceras sociedades sean reintegrados a la sociedad Fincas Revemat en el valor de dichos beneficios, a determinar en ejecución de sentencia. Y, caso de que no lo haga por sí mismo, quedará responsable personalmente con la sociedad por el importe total de los beneficios que se determinen.

La fecha relevante para aplicar el art. 367 LSC en caso de una deuda derivada de un accidente laboral es la del accidente

Colección Solo. Madrid

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2021, ECLI:ES:APB:2021:3464

El art. 363 LSC establece las causas de disolución de una sociedad de capital,

… En tales casos, los administradores sociales tienen la obligación de convocar la junta para que ésta adopte el acuerdo de disolución, o, en el caso que la compañía no pudiera pagar puntualmente sus deudas, promover la declaración de concurso, conforme establece el art. 364 LSC.

Si los administradores incumplen dicha obligación y la sociedad continua actuando contrayendo nuevas deudas, éstos responden personalmente de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, según lo dispuesto en el art. 367 LSC, con la particularidad de que la Ley presume que las deudas pendientes son de fecha posterior y, por lo tanto, responsabilidad de los administradores sociales ( art. 367.2 LSC).

Pues bien, la recurrente niega que la sociedad estuviera incursa en causa legal de disolución, puesto que la misma fue removida mediante una aportación a la sociedad de capital. Sin embargo, no se ha aportado prueba alguna de la mencionada aportación, la demandada se apoya en un balance del primer trimestre del 2015, elaborado en el 2019. Esa prueba es insuficiente para acreditar dicha remoción, pero además, hay que señalar que la demandada reconoce que la sociedad estaba incursa en causa de disolución en el ejercicio 2014, lo que nos permite presumir que la deuda es posterior.

Hay que recordar que la fecha relevante es la fecha en la que se produjo el accidente, no la fecha en la que se declaró la responsabilidad de la compañía, conforme ha interpretado el Tribunal Supremo en sentencia núm. 193/2020, 25 de mayo (ECLI:ES:TS:2020:1225).

Distribución de la carga de la prueba en las acciones indemnizatorias contra el administrador ex art. 241 LSC

Colección Solo. Madrid

Si un acreedor pretende que se condene al administrador de su deudor a pagar una deuda contraída por la sociedad, no le basta con alegar la desaparición de hecho de la sociedad, esto es, que se hubiera liquidado el patrimonio social irregularmente. Tiene que

En este caso el demandante se limita a señalar que la sociedad ha desaparecido de hecho, que contrató los servicios de la actora en situación de insolvencia y que no se ha llevado a cabo una liquidación ordenada, sin precisar en qué medida esa conducta ha incidido en el impago de la deuda.

En relación con el cierre de hecho como conducta culpable que puede dar lugar a la responsabilidad del administrador y su relación de causalidad con el daño, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016: 3433) exige al demandante que realice en la demanda un esfuerzo argumentativo, a partir del cual es posible atribuir al demandado la carga de acreditar que no existe ese nexo causal.

Aunque, realizado ese “esfuerzo argumentativo” por el demandante corresponda al administrador la carga de explicar que tampoco una liquidación ordenada habría permitido pagar el crédito que se le reclama (p. ej., el demandante dice que el administrador procedió a vender activos sociales en la desordenada liquidación del patrimonio social pero no explica qué destino dio al precio obtenido)

Pero, en el caso,

el demandante no lleva a cabo ese esfuerzo argumentativo mínimo que permitiría trasladar al administrador las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial del deudor en cada momento y su enlace directo con el perjuicio al acreedor. No existe dato alguno ni se ha practicado prueba de la que podamos deducir que de haberse liquidado la sociedad ordenadamente el demandante hubiera visto satisfecho total o parcialmente su crédito.

por lo que se desestima la demanda de responsabilidad indemnizatoria contra el administrador. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de abril de 2021, ECLI:ES:APB:2021:3451

¡Qué difícil es redactar la cláusula estatutaria sobre la retribución de los administradores!

 

Colección Solo. Madrid

Es la Resolución de la Dirección Generala de 25 de mayo de 2021

«el cargo de administrador es retribuido y consiste, no en una participación en los beneficios, sino en una cantidad fija que cada año establecerá la Junta General. El desempeño del cargo de administrador es compatible con el desempeño de otras tareas laborales para la entidad. En el caso de que las mencionadas tareas sean las labores de gerencia y dirección de la entidad, la remuneración por estas labores consistirá en una cantidad fija que cada año determinará la Junta General».

Esta cláusula cumple perfectamente con las exigencias del art. 217 LSC: dice si el cargo es o no retribuido; establece el sistema de retribución (una cantidad fija) y añade, innecesariamente desde el punto de vista del art. 217 LSC que se puede ser administrador de esa sociedad y empleado, esto es, trabajador lo que es frecuente en sociedades cerradas (v.gr., el cocinero del restaurante tiene una participación minoritaria en la sociedad y es miembro del consejo de administración de ésta) y aclara que si las tareas que desempeña el “trabajador” son de “gerencia y dirección de la entidad” (en nuestro ejemplo, imaginen que otro socio, también con participación minoritaria, es administrador y, a la vez, dirige el restaurante), entonces su remuneración – salarial – consistirá en una cantidad fija que no la determinará el consejo de administración – como sería lo normal, puesto que es el consejo de administración el que celebra los contratos de trabajo de la sociedad – sino la propia junta.

Pues al registrador no le pareció bien:

A juicio del registrador, deberán condicionarse las retribuciones que el administrador perciba por relaciones laborales a que el administrador desarrolle como consecuencia de las mismas una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo las relaciones laborales de alta dirección.

No sé si el registrador quiere resucitar la doctrina del vínculo o si ignoró la posibilidad de que alguien ejerza funciones de consejero no ejecutivo (las funciones a las que se refiere el art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores y que la Ley de Sociedades de Capital considera funciones propias de un administrador “en su condición de tal”) y, a la vez, tenga una relación laboral, normalmente de derecho común, no de alta dirección, con la sociedad de la que es consejero. En el caso de administración simple (la que no es consejo), este problema no se plantea. Por eso, la cláusula es especialmente previsora si la sociedad podía modificar su modo de administración. Pero, en todo caso, lo único – y ni siquiera – que el registrador había de comprobar es que la cláusula estatutaria no fuera contraria al art. 217 LSC que les transcribo a continuación:

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

¿Qué apartado o regla de este precepto infringe la cláusula estatutaria que se ha transcrito más arriba? ¿Cómo puede ser tan difícil lograr la inscripción de las cláusulas que regulan la retribución de los administradores cuando esta es una cuestión que, lógicamente, el legislador deja a la libre voluntad de los socios? Hay que repetir dos cosas al respecto: La primera es que estas cláusulas no protegen a los administradores. Los administradores se protegen denegando su consentimiento a serlo. La segunda es que si los socios aprueban la cláusula, nadie debería tratar a los socios como a infantes y reprocharles que no han sabido proteger sus intereses porque la cláusula estatutaria no les permite conocer y controlar lo que ganan los administradores. Y si la cláusula estatutaria se aprueba por mayoría, los minoritarios deben impugnarla. El control preventivo y sin que nadie se lo haya pedido por parte del Registro Mercantil carece de sentido y racionalidad y es contrario a los principios fundamentales de nuestro Derecho Privado.

Afortunadamente en este caso, la Dirección General en la resolución de 25 de mayo de 2021 da la razón al recurrente y confirma la validez de la cláusula estatutaria. El argumento es el siguiente:

En el presente caso -en que el cargo de administrador es retribuido- la redacción de la cláusula estatutaria objeto de debate podría haber sido más clara. Pero, interpretada en su conjunto y del modo más adecuado para que produzca efecto, debe entenderse que consta en los estatutos debidamente el sistema de retribución de los administradores por el ejercicio de las funciones inherentes a dicho cargo, de modo que únicamente existe falta de fijación estatutaria del sistema retributivo para esas «otras tareas laborales para la entidad» distintas del desempeño del cargo de administrador -con el que son compatibles, según la misma disposición estatutaria-. Así interpretada la cláusula debatida, debe entenderse que lo que se dispone es que la remuneración por las tareas que sean las labores de gerencia y dirección de la entidad, es la prevista en general para el cargo de administrador, es decir una cantidad fija que cada año determinará la junta general.

Destitución del secretario no consejero por el consejo de administración cuando fue designado por la junta según los estatutos

Colección Solo. Madrid

Es la Resolución de la Dirección General de 24 de mayo de 2021

El Consejo de Administración de una sociedad anónima acuerda, por unanimidad, destituir al secretario no consejero. El registrador deniega la inscripción del cese porque dice que

el secretario cesado fue nombrado para el cargo el 29 de octubre de 2004 por la junta general y –a su juicio– la facultad del consejo para nombrar secretario sólo le corresponde, según el artículo 29.2 de los estatutos, «en el caso de no haberlo realizado la Junta General». Por este motivo considera que para proceder al nombramiento de secretario por el consejo es necesario que esté vacante el cargo, pues no tiene plazo de caducidad, y que la junta general no provea nuevo nombramiento, de modo que debe procederse previamente al cese del secretario por la propia junta general que lo nombró, ya que de hacerlo el consejo la facultad de la junta quedaría desvirtuada al poder cesar y nombrar inmediatamente al nombrado por ésta, no existiendo en los estatutos facultad subsidiaria análoga al caso de nombramiento.

La cuestión es, pues, si el que tiene la competencia para nombrarlo tiene también, en exclusiva, la competencia para destituir a un cargo. Si fuera así, dado que los estatutos atribuyen la competencia de nombramiento a la junta, también correspondería a la junta la destitución. Hay que recordar con von Tuhr que, por ejemplo, la constitución de la fianza ha de ser expresa pero la liberación del fiador no. Es decir, que nombramiento y destitución pueden no estar sometidas a las mismas reglas. Y lo que alega el recurrente es, precisamente que la “revocación” del cargo no está atribuida en los estatutos a la junta por lo que “naturalmente” corresponde al Consejo en virtud de la facultad de autoorganización del Consejo de Administración ex art. 245.2 LSC para la sociedad anónima (La diferencia en el régimen del consejo de la limitada y de la anónima no se entiende. Debería ser el mismo) el nombramiento y la revocación de los cargos del consejo como se deduce claramente, para la sociedad anónima del hecho de que el consejo elija a su presidente y sea el competente para delegar sus funciones a favor de un consejero delegado o una comisión ejecutiva. En definitiva, la regulación estatutaria, en el caso debatido, constituye una excepción a la competencia del consejo y, por tanto, debe interpretarse restrictivamente con lo que se llegaría a la conclusión de que la revocación por el Consejo de su secretario – no consejero es legítima. Como en el caso de la fianza, el hecho de que los socios se reserven el nombramiento no puede interpretarse como una reserva, también, de la destitución. Sencillamente no hay que imputar a los socios reglas irracionales y, si los consejeros consideran que deben destituir al secretario, deben poder hacerlo con independencia de que, si nombran a alguien que no es del agrado de los socios, éstos, en la siguiente junta puedan imponer al que sea de su preferencia.

Y es algo así lo que – tras una disgresión innecesaria sobre la figura del secretario no consejero – acaba diciendo la Dirección General:

Por esa libertad de autoorganización que se atribuye al consejo de administración, debe reconocerse a este órgano la facultad revocatoria respecto del cargo de secretario no consejero y, en caso de haberla ejercitado, debe también reconocérsele competencia para designar una persona que desempeñe tal cargo.

Añade algo interesante que tiene que ver con la interpretación de la regla estatutaria que – hay que reconocer que es extraña – atribuye al a junta la designación del secretario del consejo. Tendría sentido en el caso de que el secretario sea consejero pues significaría que los socios han querido reservarse la designación del consejero que hará las funciones de secretario del consejo. La cuestión no es baladí y suele ser objeto de regulación en los pactos parasociales en joint-ventures donde un socio al 50 % designa al consejero-delegado y el otro designa al presidente del consejo de administración; uno designa al vicepresidente y el otro designa al secretario. Dice la DG

En el presente caso, y sin necesidad de prejuzgar sobre si la facultad que los estatutos reconocen a la junta general para designar un secretario se refiere únicamente a la posibilidad de que se nombre a quien dicho órgano haya nombrado como consejero (hipótesis a la que alude el artículo 146.1 del Reglamento del Registro Mercantil) o también a la posibilidad de designar secretario no consejero, lo cierto es que la disposición estatutaria debatida, según su propio contenido literal, no impide que el consejo de administración remueva del cargo a quien haya sido designado secretario no consejero ni, en cualquier caso en que dicho cargo se halle vacante, designar a otra persona para que lo desempeñe.

En cualquier caso, la calificación del registrador no debería alcanzar esta intensidad. No estaríamos, en ningún caso, ante un acuerdo de un órgano societario que sea nulo de pleno derecho. A lo más, es irregular, impugnable y, por lo tanto, válido en tanto no sea impugnado exitosamente por los legitimados antes de que transcurra el plazo de caducidad para su impugnación. Seguimos calificando mucho más allá de nuestras posibilidades.

Tras las SPACs vienen las SPARCs

Cuenta Matt Levine – ya saben, nuestra fuente amiga para informaciones sobre las SPACs – que Pershing Square Tontine Holdings Ltd., una SPAC se va a dividir en tres (económicamente, no necesariamente jurídicamente):

Una, que es la que se va a fusionar con Universal Music Group BV y que distribuirá acciones de Universal a los accionistas de la SPAC.

Pero la SPAC tendrá todavía dinero en caja y, con ese dinero, tratará de hacer otra adquisición. Esta sería la segunda SPAC.

Y la tercera deriva de que Pershing Square va a emitir warrants, o sea, derechos a suscribir o adquirir acciones de la sociedad emisora (que ya no se llama SPAC sino SPARC para hacer referencia a que es un Special Purpose Acquisition Rights Company). Estos warrants darán derecho a los que los suscriban a comprar acciones de la SPAC cuando ésta haya llegado a un acuerdo con otra compañía para fusionarse con ella.

Los warrants se reparten entre los que suscribieron las acciones originales de la SPAC. Dice Levine que “parece algo bueno para los inversores, porque en lugar de entregar el dinero a los promotores y esperar dos años hasta que la SPAC encuentra una compañía con la que fusionarse, los inversores en una SPARC no ponen dinero hasta que la SPARC ha encontrado una compañía objetivo”.

El problema es que, llegado el momento – cuando los promotores encuentren una empresa que comprar que sea de su gusto – los inversores pueden no ejercitar sus derechos y los promotores pueden no tener el dinero disponible para realizar la adquisición.

La teoría es que si los accionistas de tu antigua SPAC quieren volver a colaborar contigo, pueden conservar sus warrants de SPARC y, eventualmente, aportar dinero a tu próxima operación; si no quieren, pueden vender sus warrants de SPARC a alguien que sí quiera apostar por tu próxima operación. Los derechos acaban en manos de entusiastas de tu obra, y luego, cuando anuncias un acuerdo, esos entusiastas pueden financiarlo… todo suponiendo que los warrants se regalan. 

Es curioso, pero pareciera que en 2021 estamos volviendo a 1610. Los administradores de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales (VOC) y, luego, los de la Compañía Inglesa (EIC) tenían el mismo problema: cómo convencer a los accionistas que habían invertido en el primer viaje de los barcos de la compañía a Asia para que invirtieran en el segundo, en el tercero etc. Esto es, cómo convertir a las “compañías de un solo viaje” que es lo que habían sido tradicionalmente las compañías constituidas para articular la cooperación entre comerciantes en el comercio marítimo, en compañías de duración indefinida y, por tanto, con “vida eterna”.

El poder otorgado por uno de los administradores mancomunados al otro para que éste actúe como si fuera administrador solidario es revocable unilateralmente por el otro administrador mancomunado

 

Foto: JJBOSE

En el caso … la administración se atribuye a dos administradores conjuntamente… desde la modificación aprobada en la junta general celebrada el 20 de noviembre de 2012. Con anterioridad la administración estaba confiada a un consejo de administración que en 1997 había otorgado sendos poderes generales y solidarios a la demandada y a su hermano, después fallecido.

La doble circunstancia de, por un lado, la concurrencia de dos administradoras mancomunadas y la condición de apoderada solidaria de una de ellas, y, por otro lado, la voluntad de revocación del poder por parte de la administradora no apoderada y la voluntad de subsistencia del poder de la administradora apoderada, es lo que ha dado lugar a la controversia sustanciada en este procedimiento.

… Como hemos declarado en la sentencia 714/2013, de 12 de noviembre: "… la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria … se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día

… acepta la Audiencia… que, como regla general, si para el nombramiento de un apoderado se precisa el acuerdo válido del órgano de administración, para su revocación se exigiría igualmente la decisión del citado órgano que, en el caso que nos ocupa… supondría la manifestación de la voluntad revocatoria del poder emitida por las dos administradoras de forma conjunta.

Ahora bien, el tribunal de apelación considera que esa regla general quiebra ante las concretas circunstancias del caso, en que el poder fue atribuido a favor de una de las dos administradoras mancomunadas, en cuyo caso estima que la revocación podrá llevarse a cabo mediante la voluntad manifestada únicamente por la otra administradora.

… "Lo contrario, esto es, impedir al administrador mancomunado revocar el poder, supone, en la práctica, y auspiciado por la administradora directamente interesada, una mutación del sistema de administración por la vía de los hechos: dos administradores mancomunados a administradora único sin contar para ello con la voluntad de la junta general de los socios… "No puede depender la subsistencia del poder conferido de la exclusiva voluntad del propio apoderado, con lo que se estaría privando al órgano de administración de la posibilidad de revocar la representación voluntaria".

… La consecuencia que se extrae de ello es que la revocación de las facultades conferidas al otro administrador en el acto de apoderamiento implicará, en la práctica, la imposibilidad de la actuación del apoderado, "pues desde ese momento no representará la voluntad conjunta de los administradores mancomunados".

… Esta sala no aprecia contradicción o incompatibilidad entre la jurisprudencia invocada en el recurso y la argumentación expuesta por la Audiencia… como afirma acertadamente… no puede depender la subsistencia del poder conferido de la exclusiva voluntad del propio apoderado, con lo que se estaría privando al órgano de administración de la posibilidad de revocar la representación voluntaria previamente otorgada.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:2125

Los negocios sometidos a condición

 Cuento de primavera, Eric Rohmer

Los efectos de un negocio jurídico se pueden hacer depender del hecho de que se produzca un suceso futuro incierto (incierto según los conocimientos humanos). Este modo de delimitar los negocios jurídicos se llama condición; y condición se llama también al suceso del que los efectos se hacen depender.

Las condiciones pueden imponerse expresa o tácitamente; un ejemplo de condiciones tácitas es el del parágrafo 2207 del código civil alemán y el artículo 797 del código civil español. Las condiciones son medios para prever contingencias futuras, y por ello tienen especial importancia en materia de testamentos. Por medio de las condiciones cabe también influir en la conducta de una persona, sin imponerle un deber (recompensas condicionales, penas convencionales independientes: parágrafo 343 ap. 2º., CC).

No constituye condición, en el sentido técnico de la palabra, el que los efectos jurídicos se hagan depender de una circunstancia que necesariamente deba acaecer o que no pueda acaecer, o de un sujeto o un suceso ya ha ocurrido o que esté ocurriendo en tales casos, sólo será una incertidumbre subjetiva en cuanto a la realización de los efectos jurídicos.

ej. cuando muera Juan; si el barco llega de Asia (el barco ya ha llegado a Ostia o el barco se ha hundido frente a las costas de Chipre)

Ni tampoco hay verdadera condición cuando las partes subordinen la eficacia jurídica a un hecho que ya forma parte de los requisitos del negocio tal como la ley lo regula. Es la llamada condicio iuris. Por ejemplo, no sería negocio jurídico condicional una verdadera institución del heredero bajo la condición de que el causante muera antes que el instituido, ni una compensación hecha bajo la condición de que exista realmente un crédito o a favor de la parte contraria.

porque nadie puede heredar si el causante no ha fallecido. La muerte del causante es un elemento del supuesto de hecho de la adquisición de la herencia

Y hay negocios jurídicos que no se pueden condicionar: aquellos en los que la decisión de las partes tienen que ser definitiva para poder surtir efectos. Así, en la mayor parte de los negocios del derecho de familia como el matrimonio, a la adopción, o el reconocimiento de un hijo y en algunos de derecho patrimonial como la compensación, aceptación, repudiación de una herencia… prohíbe la ley el establecimiento de condiciones.

Ej: me caso contigo si no contraes ninguna enfermedad degenerativa; adopto a condición de que el niño me obedezca

Son también inadmisibles las condiciones en los negocios jurídicos unilaterales que trascienden a la esfera jurídica de otras personas, por la finalidad del negocio y en interés de aquellos a quienes afecta; la rescisión, impugnación y revocación de las donaciones, por ejemplo, no pueden sujetarse a condición, si ello implica inseguridad en cuanto los derechos del donatario.

Te dono esta casa a condición de que no te cases.

La ley distingue:

1. Las condiciones suspensivas: los efectos del negocio jurídico no se producen hasta que la condición se cumple.

2. Las condiciones resolutorias: los efectos del negocio jurídico desaparecen al cumplirse la condición

De la interpretación de negocio en cada caso se ha de inferir de que clase de condición se trata. En negocios que impliquen una reserva de dominio debe entenderse, en la duda, que la condición es suspensiva.

Las condiciones son casuales cuando consisten en sucesos ajenos a la voluntad del interesado; potestativas es, sí supone un acto de una de las personas que intervienen en el negocio. Este acto puede ser, especialmente, una declaración de voluntad (conditio si voluero o si voluerit).

En tanto que no se cumple la condición suspensiva media un estado de interinidad:

Mientras esté pendiente de producirse la condición suspensiva, los efectos jurídicos del negocio no se producen. Por ejemplo, en una compraventa, no se transmite la propiedad ni nace el crédito al precio (y si el comprador ha hecho efectivo el precio pendiente la condición, habrá pagado lo que no debía y puede exigir que se le restituya lo entregado). Pero ya, durante este período interino produce el negocio jurídico ciertos efectos, que podemos llamar provisionales:

- es obligatorio, es decir, su eficacia no dependerá de la voluntad de las partes, sino, exclusivamente, de que se realice la condición.

- el que haya de adquirir la propiedad sobre la base de un contrato sometido a condición goza de una expectativa, que, como tal es transmisible inter vivos y mortis causa. La frustración o menoscabo de esta expectativa por culpa de la otra parte le obliga a resarcir los daños ocasionados, si la condición se cumple.

- y un acto de disposición condicional no se ve perjudicado por otra disposición posterior ni por ninguna medida de ejecución, salvo que lo exija la protección de la buena fe del adquirente.

Si la condición es resolutoria, el negocio jurídico surte provisionalmente sus efectos, se trasmite la propiedad, el crédito nace, pero éstos pueden desaparecer al realizarse la condición.

La parte beneficiada por la resolución de los efectos jurídicos goza, pues, de una expectativa de la misma naturaleza y protegida de igual modo que la expectativa que corresponde al adquirente cuando se trate de condiciones suspensivas.

Los actos de disposición de un derecho constituido bajo condición resolutoria quedan sin efecto cuando se produce la condición, a menos que exija otra cosa la protección de la buena fe del adquirente.

El estado de interinidad cesa al cumplirse la condición. Cuándo haya de entenderse ésta por cumplida se infiere de la interpretación de negocio jurídico; el parágrafo 2076 del código civil (1119 del código civil español) contiene una regla de interpretación referente a las transmisiones de última voluntad. La condición se da por frustrada cuando

- no se realice dentro del plazo establecido en el contrato o testamento (o en su defecto, determinado por la equidad)

- o cuando sea seguro que ya no ha de realizarse.

Y se da también por cumplida la condición cuando la parte contraria procediendo contra la buena fe impida su cumplimiento, considerándose en cambio frustrada cuando contra la buena fe se provoque su realización.

Al cumplirse la condición suspensiva, el negocio jurídico alcanza ipso iure (independientemente de la voluntad o de la conciencia de las partes), su plena eficacia, a partir del momento en que la condición se realiza: únicamente cabe convenir que tenga efecto retroactivo en el sentido de que las partes obliguen a garantizarse recíprocamente lo que hubieran obtenido de haberse producido los efectos en el momento mismo de celebrarse el contrato. Al cumplirse la condición resolutoria, desaparecen los efectos del negocio jurídico (la propiedad condicionalmente y transmitida vuelve al enajenante y el crédito resolutoriamente condicionado se extingue); pero cabe, como en el caso de la condición suspensiva, a que las partes se obligue a restablecer el estado jurídico existente al celebrarse el negocio.

Andreas von Tuhr, “Parte General del Derecho Civil” 1910-1918, pp 75-77