La fracción de la sociedad más inteligente aporta desproporcionadamente al bienestar social

Según la teoría de la fracción inteligente, el grosor de la cola derecha es especialmente importante (La Griffe du Lion, 2002; Rindermann et al., 2009). Esta teoría se basa en la observación de que los logros humanos suelen seguir una distribución similar a la ley de potencia, en la que una pequeña minoría de personas muy inteligentes aporta la mayor parte de los inventos, la investigación científica y la creación de riqueza. En este estudio, llevamos a cabo una reevaluación exhaustiva de esta teoría, abarcando más de 60 variables de resultado diferentes, así como múltiples especificaciones. Independientemente de cómo analizáramos los datos, había pruebas de que la capacidad de la clase intelectual tenía una validez incremental por encima de la capacidad media. Este fue el caso tanto de las nuevas variables de resultado como de las que se habían estudiado anteriormente 

Un valor alto indica que un país tiene relativamente más personas inteligentes de lo que cabría esperar de su capacidad media. Esto puede ocurrir cuando la población de un país determinado comprende dos subpoblaciones con niveles medios de inteligencia diferentes, como en varios países africanos donde las minorías europeas o asiáticas dominan el sector empresarial (Lynn, 2008) 

... financiar la educación de élite puede ser la forma más eficaz de impulsar el rendimiento nacional

 Kirkegaard, Emil O. W. & Carl, Noah. (2022). Smart Fraction Theory: A ComprehensiveRe-evaluation. Comparative Sociology. 21. 677-699

El opio, el sobreendeudamiento, las cripto y las NFT

Escribe Jaron Lanier en Tablet (vía el siempre interesante Arnold Kling)

… el año 2022 fue el de la locura por Web3 y NFT. Si no recuerda de qué se trataba, tranquilícese porque nadie lo sabía con certeza. Web3 fue un movimiento vago que incluyó NFT; Las NFT eran algo así como tarjetas coleccionables virtuales con firmas digitales virtuales.

Con frecuencia me encontraba tratando de disuadir a gente de comprar NFT. Eran gente normal, sin ahorros significativos que poder despilfarrar. Les explicaba que sólo unos pocos, los primeros que entraron en el juego podían hacerse ricos con estas cosas y que el último tonto se murió ayer por la tarde de manera que ya no quedaría nadie a quien revender tu NFT por un precio superior al que pagaste por ella. Cuando les decía estas cosas, mis interlocutores me miraban con ojos de abducido por una secta, llenos de esperanza.

Es evidente que estafas de este tipo las ha habido siempre. Pero esto era algo distinto. Tenía algo de religioso. Las NFT fueron un cruce entre una lotería y el evangelio de la prosperidad, que sostiene que la riqueza y la piedad son la misma cosa. Cuando traté de salvar a la gente de ser estafada, fue como si estuviera atacando su religión. No estaban enojados; Se compadecieron de mí.

No son solo las víctimas de estafas NFT. Los multimillonarios tecnológicos pueden tener la misma mirada en sus ojos. Incluso lo entiendo de vez en cuando. Estamos mirando a la tecnología como religión.

El mismo mecanismo psicológico está detrás de las epidemias de opiáceos (el nuevo opiáceo no es adictivo: Nunca nos cansaremos de engañarnos en relación con el opio) y de las olas de sobreendeudamiento hipotecario (esta vez, los precios de los pisos van a subir: ¡ Maldita deuda! y Creencias heterogéneas y burbujas, Por qué el endeudamiento infla las burbujas) y siempre será posible encontrar a alguien a quien vender cuando hayan subido de precio porque hay mercados líquidos (cripto, titulización La crisis financiera y la reputación corporativa. A propósito del último libro de J. Macey).

Se seguirán produciendo – con graves daños sociales – porque en todas estas “epidemias”, los costes y los beneficios andan muy mal repartidos. Aunque los costes sociales sean estratosféricamente más elevados que los beneficios privados, basta para que los humanos “lo vuelvan a intentar” que esos beneficios se concentren en los que ponen en marcha el nuevo “intento”.

El Supremo sienta doctrina en materia de retención de beneficios.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023. Resuelve el recurso contra la excelente sentencia de 25 de marzo de 2019 de la Audiencia de la Coruña de la que me ocupé en su momento. El Supremo aporta matices en lo que se refiere al carácter “incompleto” del acuerdo social anulado por abusivo y a la “discrecionalidad” judicial para fijar qué parte de los beneficios debe repartirse cuando la decisión de la junta es anulada.

1º Retener los beneficios sin justificación durante dos ejercicios es suficiente para calificar el segundo acuerdo de aplicación del resultado como abusivo en el sentido del art. 204.1 III LSC:

La sentencia recurrida ha estimado la impugnación de los acuerdos relativos al destino de las ganancias obtenidas por la sociedad en los ejercicios 2014 y 2015 a reservas, y lo ha hecho por haber apreciado que estos acuerdos se habían adoptado con abuso de la mayoría, conforme a la nueva regulación del art. 204.1 LSC…

Es muy ilustrativo que el estudio del Grupo de Expertos del año 2013, del que surgió la propuesta de esta reforma legal, al explicarla hace referencia a una relación de supuestos a los que podía afectar la norma, entre los que se menciona la "opresión de los accionistas minoritarios mediante prácticas recurrentes de no distribución de dividendos...".

… la propia norma… requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios.

Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente. En el motivo se niega la concurrencia del primer requisito, pues el recurrente entiende que el acuerdo de destinar a reservas los beneficios obtenidos en los ejercicios 2014 y 2015 respondía a una necesidad impuesta por el acuerdo de refinanciación de las sociedades del grupo, en el que también participaba como "acreditada" GSS Atlántico….

… como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal la participación de GSS Atlántico como "acreditada" en el acuerdo de refinanciación es muy reducida, sobre todo si se pone en relación con el resto de las sociedades del grupo que realmente son las destinatarias de la refinanciación. La participación de GSS Atlántico como "acreditada" se limita a una línea de avales del Banco Pastor, que cubría un máximo de 415.000 euros. Al margen de que no consta el uso de esos avales y que el acuerdo de refinanciación se cumplió en el año 2018, lo relevante en este caso es que la obligación de no distribuir dividendos impuesta con carácter general a todos los "acreditados" pretendía garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las "acreditadas", y en el caso de GSS Atlántico esa garantía se cubría con creces.

A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una "necesidad razonable" no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios 2014 y 2015, para convertirse en una excusa "injustificada" para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial.

Como muy bien apreció la Audiencia, estamos ante un supuesto claro de acuerdo impuesto con abuso por la mayoría, en perjuicio claro de la minoría, pues pretende privarle del lógico rendimiento económico derivado de las ganancias alcanzadas por la compañía, sin que exista una necesidad razonable que lo justifique.

4. En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios. De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso. Y contando con esta variedad de acciones, cada una de las cuales responde a una finalidad propia y está sujeta a unos requisitos también propios, corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión.

2º El juez puede ordenar el reparto de dividendos como consecuencia de la anulación del acuerdo que prevé destinar los beneficios a reservas:

En un supuesto como el presente, en el que las cuentas aprobadas de los ejercicios económicos de 2014 y 2015 mostraban unos beneficios de 115.623 euros y 257.277 euros respectivamente, y no había reservas legales y estatutarias pendientes de ser cubiertas, la junta podía acordar el destino de todos los beneficios a reservas o su reparto total o parcialmente como dividendos. Si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos.

De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto, puesto que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera. Así se desprende, primero, del art. 164 LSC, cuando regula el contenido de la junta general ordinaria ("aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado") y del art. 253.1 LSC, que se refiere a la obligación de los administradores de la sociedad de formular las cuentas anuales, que debe ir unido al informe de gestión y a la propuesta de aplicación del resultado. También del art. 273.1 LSC, que prescribe de forma imperativa el acuerdo d3 aplicación del resultado si se aprueban las cuentas ("La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado"); y del art. 279.1 LSC cuando prevé que "los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado".

Y, aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación.

Frente a la pretensión del minoritario de que resultaba improcedente el destino de los beneficios a reservas voluntarias y que, por el contrario, debían destinarse íntegramente a dividendos, la Audiencia entiende que, en atención a las circunstancias de esa sociedad y sus antecedentes, constituía un abuso de la mayoría destinar a reservas voluntarias más del 25% de los beneficios alcanzados en los ejercicios de 2014 y 2015. Razón por la cual, es razonable entender que si solo resultaba pertinente destinar a reservas voluntarias el 25%, el acuerdo procedente era destinar el resto a reparto de dividendos, que es lo que declara la sentencia.

En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia. Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto.

¡Ay Francia! que fue la madre del Derecho Privado contemporáneo

 

En un documento relativo al nombramiento de un consejero-delegado, el socio único de una sociedad anónima simplificada estableció que el consejero tendría derecho a una indemnización si era removido de su cargo sin causa. En el acta de socio único en la que se recogía el nombramiento como administrador se hacía referencia a ese documento. En los estatutos de la sociedad se preveía que el consejero delegado podía ser destituido sin causa y sin indemnizaciónEl consejero delegado fue destituido sin indemnización y demandó.

Según informa ILO, la Cour de Cassation francesa, en un alarde de formalismo indescriptible, ha dado la razón a la sociedad confirmando que el documento acordado entre el consejero y la sociedad no puede prevalecer sobre los estatutos sociales en la Sentencia de 12 de octubre de 2022.

Operaciones vinculadas entre el administrador y la sociedad

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2022.

… En el caso objeto del recurso no hay duda de que la dación en pago, por sus características y su importancia económica, es una de estas transacciones respecto de las que se establece el deber de abstención del administrador.

(el socio y administrador había dado en pago de unos créditos que tenía la sociedad contra él unos inmuebles de su propiedad). El Supremo dice que esa transacción requería de la abstención del socio afectado (estaba, claramente, en conflicto de interés ya que estaba a los dos lados de la transacción: era el deudor de la sociedad y, como socio-administrador, estaba aceptando el pago mediante la entrega de los inmuebles) pero, naturalmente, que para dispensar al administrador de la obligación de abstenerse no es necesario que el conflicto sea “inevitable” (porque, se razonaría, si el conflicto fuera evitable, lo que tenía que hacer el administrador es evitarlo). Por tanto, la sociedad puede permitir al socio conflictuado votar. Pero es “ir para nada”. Si se le permite votar, a sabiendas del conflicto en el

Los requisitos de la dispensa son de carácter procedimental (fundamentalmente, qué órgano social y cómo ha de otorgar la dispensa) y sustantivo (fundamentalmente, los de equidad y transparencia)…. Por tanto, en principio la junta de socios podía dispensar al administrador de su deber de abstenerse de celebrar con la sociedad transacciones como la dación en pago cuestionada.

Obsérvese que la obligación de abstenerse pesa sobre el socio sólo en su condición de administrador. Si el socio no fuera administrador, se aplicaría sólo el 190.3 LSC.

¿Qué pasa si el socio-administrador no solicita y obtiene la dispensa pero, a pesar de ello, participa en la votación del acuerdo de la junta que “valida” la operación de dación en pago?

… una transacción que entra en el ámbito de la prohibición del art. 229.1.a LSC, permite impugnar el acuerdo social de concesión de la dispensa al administrador. Pero en este caso, los demandantes dejaron transcurrir el plazo de impugnación del acuerdo sin hacerlo, razón por la cual ahora no puede ser objeto de discusión si el acuerdo de la junta de socios de Concentric S.A. cumplió los requisitos legales.

¿Se comprende por qué el Registro Mercantil no puede denegar la inscripción de un acuerdo inscribible por razones de legitimidad del acuerdo social correspondiente? Impugnar o no un acuerdo social es una decisión discrecional de los socios. Supone ejercitar un derecho potestativo. En tanto no sean impugnados, los acuerdos sociales son válidos y han de tenerse por válidos erga omnes tal como hayan sido proclamados por el presidente de la Junta.

El Supremo aborda entonces el segundo motivo: la transacción entre el administrador y la sociedad (la dación en pago) no había sido ‘transparente’ ni ‘equitativa’ para la sociedad. El Supremo dice que los recurrentes no han aportado ningún principio de prueba de que no hubiera equivalencia entre el valor de los pisos dados en pago y el importe de la deuda pero es que, además, (i) el administrador no lo era cuando se le otorgó el préstamo por la sociedad y (ii), en todo caso, habían dejado pasar el plazo de un año para impugnar, esa cuestión no puede ser revisada.

Lo que sí puede revisarse es la ejecución de la dación en pago:

Sí puede controlarse si el administrador, al ejecutar el acuerdo, vulneró el deber de lealtad. En el acuerdo se establecía que, previamente al otorgamiento de la escritura de dación en pago, debía procederse a la tasación de los tres referidos pisos, para lo cual el administrador encargó a dos técnicos la realización de sendas valoraciones.

El administrador podía haber infringido su deber de lealtad si hubiera cedido a la sociedad pisos que no fueran de su propiedad y sobre los que carecía de poder de disposición o se hubiera concertado con las personas a las que encargó la realización de las valoraciones para que estas fueran superiores al valor de mercado de los bienes o les hubiera suministrado datos incorrectos que hubieran determinado que las valoraciones hubieran sido superiores a dicho valor de mercado, por poner solo algunos ejemplos. En tal caso, el administrador no habría obrado de buena fe ni en el mejor interés de la sociedad en la ejecución del acuerdo de dispensa otorgado por la junta de socios.

La Audiencia Provincial ha tomado en cuenta esta posibilidad pero considera que D. Imanol era el dueño de los pisos objeto de la dación en pago y, respecto del valor de los pisos, declara que no hay un informe pericial que pruebe una diferencia "no irrisoria" entre el valor de mercado de los pisos y el valor que se les dio en la dación en pago (más exactamente, dación para pago), por lo que "no aprecia que aquí se haya acreditado que el administrador hubiera sacrificado el interés societario en beneficio propio y, por tanto, la infracción de los deberes de lealtad".

El hecho de que con la transmisión de los pisos no se saldara completamente la deuda que mantenía el Sr. Imanol con la sociedad, sino solo en parte, confirma la tesis de la Audiencia Provincial de que no se sacrificó el interés social en beneficio del administrador.

El Supremo, en fin, confirma que el préstamo que se autoconcedió el administrador sí que es desleal

… lo único que la Audiencia Provincial ha considerado como infracción del deber de lealtad del administrador ha sido el préstamo de 87.397,80 euros que D. Imanol , en su calidad de administrador único de Concentric S.A., se había concedido a sí mismo el 31 de diciembre de 2015, y que el mismo no se hubiera abstenido en la votación del acuerdo de dispensa aprobado en la junta de socios del 22 de diciembre de 2015.

Pero

respecto de la concesión del préstamo de 87.397,80 euros por el administrador social, en nombre de la sociedad, a sí mismo, en la demanda no se ejercitó una acción de nulidad de tal negocio ni, consiguientemente, se solicitó la restitución del importe del caudal social del que el administrador social dispuso para sus atenciones personales, por lo que no puede acordarse la nulidad de tal negocio ni condenarse al codemandado a que restituya a la sociedad el dinero del que dispuso

Inscripción en el Registro Mercantil de los límites al poder de los administradores

Según cuenta la Newsletter Mercantil de Cuatrecasas,

La RDGSJFP de 10 de febrero de 2021 (BOE 25.2.21) rechazó inscribir un nombramiento de consejero delegado con la limitación de que, para operaciones de más de 1.000.000 €, debía ejercer sus facultades de forma mancomunada con una de dos personas. Con todo, señaló que la limitación sí sería inscribible si el acuerdo de delegación hubiera dejado a salvo lo dispuesto en el art. 234 LSC, es decir, si la eficacia de la limitación fuera meramente interna.

Recurrida la resolución, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 16 de Madrid de 27 de septiembre de 2021 consideró que si el art. 234 LSC prevé la posibilidad de que las facultades de los administradores hayan sido objeto de limitaciones y que están se hayan inscrito sin ser oponibles a terceros, entonces, sería admisible prever una limitación al consejero delegado con “efectos puramente internos,” pudiendo en su caso deparar responsabilidad al Consejero delegado que infringiese esas limitaciones, pero “eso no impide ni la delegación ni su inscripción”. Por ello, dicha sentencia ordenó que se procediera a la inscripción del nombramiento con limitación.

Discrepa de lo anterior la SAP de Madrid (secc. 28ª) de 21 de octubre de 2022, núm. 785/2022 (ECLI:ES:APM:2022:15013). Para la AP, cualquier limitación a las facultades del consejero delegado, incluso inscrita, no tendría efectos frente a tercero aunque sea relevante a efectos internos de responsabilidad del consejero delegado que se extralimitase. Pero el Registro Mercantil protege el interés del tercero, no dichos efectos internos. Por eso, “permitir la inscripción de una limitación que no opera frente a tercero solo daría pie a que se suscitara inseguridad”.

De ahí que la AP interprete que cuando el art. 234 LSC se refiere “a la hipótesis de la existencia de una limitación” no lo hace para respaldar su inscripción sino para subrayar su falta de efecto, “su inocuidad” incluso a pesar de dicha inscripción (“en los que pudiera haberse deslizado en el asiento registral”). En consecuencia, la AP coincide con el criterio registral y revoca la sentencia de la primera instancia. En definitiva, no acepta inscribir el nombramiento de Consejo Delegado con limitaciones a sus facultades.

Creo que la AP se equivoca (v., esta entrada de César González que explica el asunto con más detalle). Ojalá se recurra (no sé si es posible) y el TS pueda corregir esa doctrina. La razón es muy simple: aunque el 234 LSC dice lo que dice, la inscripción en el Registro Mercantil del límite facilitará, en su caso, anular la transacción realizada por el administrador con un tercero en cuanto que permitirá negar a dicho tercero su carácter de buena fe y haber actuado sin culpa grave.

234. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.

No veo por qué hay que impedir a los socios protegerse frente a maniobras de su administrador cuando éste contrata con alguien que sabía o podría haber sabido con facilidad que el administrador no estaba legitimado para lleva a cabo por sí solo la transacción. Lo que el art. 234 LSC quiere evitar es que los terceros tengan que consultar el registro antes de celebrar un contrato con la sociedad. Les basta con comprobar que están contratando con el administrador. Pero cuando se trate de contratos celebrados por el administrador con partes relacionadas con él (aunque no sean partes vinculadas en el sentido de la ley), si la sociedad puede demostrar que el tercero conocía la limitación, el límite debería serle oponible.

La sentencia Unilever del TJUE

Imagen: Blanca Le More

Cuando los contratos de distribución contienen cláusulas de exclusividad, una autoridad de competencia está obligada, en principio, para declarar la existencia de un abuso de posición dominante, a acreditar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los análisis económicos que, en su caso, aporte la empresa en posición dominante en cuanto a la falta de capacidad de los comportamientos en cuestión para excluir del mercado a los competidores igual de eficientes que ella, que dichas cláusulas tienen la capacidad de restringir la competencia

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de enero de 2023.

Es un triunfo más de Nils Wahl, el que fuera el Abogado General y ahora Juez del TJUE que es el individuo más ha contribuido en los últimos tiempos a formular la doctrina europea sobre el Derecho de la Competencia. En particular, sus Conclusiones en el caso Cartes Bancaires pero también en el caso Intel, del que la sentencia que ahora resumo es tributaria han transformado la interpretación tradicional del art. 101 y del art. 102 por parte del TJUE.

Lo primero que hay que decir es que el TJUE sigue sin entender correctamente la relación entre ambos preceptos. Es cierto que no contienen dos prohibiciones diferentes pero la aplicación de uno u otro depende de que nos encontremos ante una conducta producto de un concierto entre varias empresas o de una conducta unilateral. Cuando se analiza la política de descuentos o, como es el caso en Unilever de su política de exclusividades contractuales, el artículo aplicable es el 102 y no el 101. ¿Por qué? Porque el análisis no puede disociarse de la pregunta acerca de si la empresa que practica esa política tiene poder de mercado (en sentido fuerte). Si la empresa que practica esos descuentos o incluye la cláusula de exclusividad con sus distribuidores carece de poder de mercado, lo que no pueden hacer las autoridades de competencia es reexaminarla a la luz del art. 101. Y a eso es a lo que conduce una afirmación del TJUE como esta

26. es cierto que, en la medida en que su aplicación implica su aceptación al menos tácita por todas las partes, las decisiones adoptadas en el contexto de una coordinación contractual, tal como un acuerdo de distribución, no son, en principio, un comportamiento unilateral, sino que se insertan en las relaciones que las partes en dicha coordinación mantienen entre sí (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 1985, Ford-Werke y Ford of Europe/Comisión, 25/84 y 26/84, EU:C:1985:340, apartados 20 y 21). Por lo tanto, tales decisiones están comprendidas, en principio, en el ámbito del Derecho de las prácticas colusorias contemplado en el artículo 101 TFUE.

27      No obstante, esta conclusión no excluye que pueda imputarse a una empresa en posición dominante el comportamiento adoptado por los distribuidores de sus productos o servicios con los que solo mantiene relaciones contractuales y que, por consiguiente, se constate que esa empresa cometió un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE.

¿Puede explicar el TJUE cómo se hacen coherentes estos dos párrafos? Imaginemos que la conclusión es que Unilever abusó de su posición de dominio al incluir esas cláusulas de exclusividad en sus contratos con sus distribuidores. ¿Vamos a sancionar a los distribuidores que se vieron obligados a aceptarlas porque participaron en la práctica colusoria ya que firmaron voluntariamente el contrato? Es absurdo.

Mi interpretación conduce a restringir el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE y examinar las relaciones verticales (contratos entre partes situadas en distintos niveles de la cadena de producción y distribución) en el marco del art. 102 exclusivamente. Si en esas relaciones verticales ninguna de las partes tiene posición de dominio, esos contratos son irrelevantes para el Derecho de la Competencia. Eso no es contradictorio con decir que, si podemos probar que las cláusulas correspondientes – descuentos por fidelidad o exclusividad – provocan o son idóneas para provocar en concreto un cierre del mercado, podamos prescindir del análisis de las cuotas de mercado para determinar, por adelantado, que la empresa tiene posición de dominio.

El TJUE tiene que seguir diciendo disparates para mantener su tesis. Así, para sostener que la conducta de los distribuidores ¡independientes! es imputable a la empresa dominante tiene que decir que la especial obligación de éstas

… tiene por objeto prevenir no solo las distorsiones de la competencia ocasionadas directamente por el comportamiento de la empresa en posición dominante, sino también las derivadas de comportamientos cuya ejecución haya sido delegada por dicha empresa en entidades jurídicas independientes, obligadas a ejecutar sus instrucciones. Así, cuando el comportamiento reprochado a la empresa en posición dominante se lleva a cabo materialmente a través de un intermediario que forma parte de una red de distribución, dicho comportamiento puede imputarse a esa empresa si resulta que ha sido adoptado conforme a las instrucciones específicas dadas por esta y, por tanto, en virtud de la aplicación de una política decidida unilateralmente por esa empresa y a la que los distribuidores afectados estaban obligados a atenerse.

O sea, que los distribuidores no ‘ejecutan las instrucciones’ del fabricante porque les da la gana (han firmado un contrato de distribución voluntariamente) sino porque están obligadas por el dominante. Esto se da de bruces con la autonomía privada y la libertad contractual. Y es que la conducta abusiva por parte de la dominante en estos casos consiste en celebrar estos contratos con este contenido con sus distribuidores. Y basta con que los haya celebrado para que le podamos imputar los efectos derivados de que los distribuidores cumplan, efectivamente, lo pactado. Pero no hay que imputar la conducta de los distribuidores a la dominante. Basta con imputarle su propia conducta: pactar la exclusividad o los descuentos de fidelidad. Las contradicciones se acumulan

En tal supuesto, dado que el comportamiento reprochado a la empresa en posición dominante ha sido decidido unilateralmente, esta puede ser considerada su autor y, por lo tanto, en su caso, como la única responsable a efectos de la aplicación del artículo 102 TFUE. En efecto, en tal supuesto, debe considerarse que los distribuidores y, por consiguiente, la red de distribución que forman con esa empresa son simplemente un instrumento de ramificación territorial de la política comercial de dicha empresa y que, por ello, son el instrumento mediante el cual se ha llevado a cabo, en su caso, la práctica de expulsión controvertida.

Afortunadamente, en cuanto al fondo del asunto, el TJUE sigue la doctrina Intel y declara, resumidamente que, aunque la Comisión no tiene que probar que la conducta abusiva del dominante produjo efectos en el mercado, ha de probar que “el comportamiento en cuestión…, en las circunstancias del caso concreto, (tenía) la capacidad de restringir la competencia basada en los méritos a pesar de su falta de efecto” y esa demostración ha de ir “más allá de la mera hipótesis” y probar “la capacidad efectiva de la práctica en cuestión de producir tales efectos y, en caso de duda a este respecto, esa duda debe beneficiar a la empresa que haya recurrido a esa práctica”… De modo que la conducta “no puede calificarse de abusiva si ha permanecido en fase de proyecto”.

No basta que “en teoría económica” los descuentos o la exclusividad puedan restringir la competencia. La Comisión ha de tener en cuenta

“otros elementos propios de las circunstancias del caso, como la amplitud de dicho comportamiento en el mercado, las limitaciones de capacidades impuestas a los proveedores de materias primas o el hecho de que la empresa en posición dominante sea, al menos para una parte de la demanda, un socio inevitable, para determinar si, habida cuenta de estas enseñanzas, debe considerarse que el comportamiento en cuestión tuvo la capacidad de producir efectos de expulsión en el mercado de que se trata, al menos durante una parte del período durante el que se llevó a cabo.”

La “intención” de la empresa es un indicio al respecto, pero ni se exige ni es suficiente.

En cuanto a las cláusulas de exclusividad, el TJUE empieza recordando su doctrina tradicional

las cláusulas en virtud de las cuales las partes contratantes se comprometieron a abastecerse en una empresa en posición dominante para la totalidad o gran parte de sus necesidades, aunque no fueran acompañadas de descuentos, constituían, por su naturaleza, una explotación de una posición dominante y que lo mismo ocurría con los descuentos por fidelidad…

Y reconoce que esa doctrina ha sido revocada por la sentencia Intel (me remito a esta entrada donde se expone esta doctrina) y que la doctrina Intel sobre los descuentos es aplicable a las cláusulas de exclusividad

… dado que tanto las prácticas de descuentos como las cláusulas de exclusividad pueden estar objetivamente justificadas o que las desventajas que generan pueden verse compensadas, e incluso sobrepasadas, por ventajas en términos de eficacia que benefician también al consumidor, tal precisión debe entenderse válida para ambas prácticas.

Las cláusulas de exclusividad, continúa el TJUE, no son “restricciones por su objeto” – diríamos en términos del art. 101 TFUE.

… si bien las cláusulas de exclusividad suscitan, debido a su naturaleza, preocupaciones legítimas de competencia, su capacidad para excluir a los competidores no es automática, como por otra parte ilustra la Comunicación de la Comisión titulada «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes» (DO 2009, C 45, p. 7), apartado 36.

De ello se deduce que, por una parte, cuando una autoridad de competencia sospecha que una empresa ha infringido el artículo 102 TFUE al hacer uso de cláusulas de exclusividad y esta última impugne, durante el procedimiento, la capacidad concreta de dichas cláusulas para excluir del mercado a competidores igualmente eficaces, aportando pruebas, dicha autoridad debe asegurarse, en la fase de la caracterización de la infracción, de que esas cláusulas tenían, en las circunstancias del caso de autos, la capacidad efectiva de excluir del mercado a competidores tan eficientes como esa empresa.

… la autoridad de competencia que ha iniciado este procedimiento también está obligada a apreciar, de manera concreta, la capacidad de dichas cláusulas para restringir la competencia cuando, durante el procedimiento administrativo, la empresa sospechosa, sin negar formalmente que su comportamiento tenía capacidad para restringir la competencia, sostiene que existen justificaciones para su conducta.

En fin, en cuanto al criterio del competidor igualmente eficiente (de replicar la conducta del dominante sin ponerse en pérdidas), que se usa en el marco del análisis de los descuentos, no es aplicable a las cláusulas de exclusividad

Pues bien, un criterio de esta naturaleza puede ser inadecuado cuando se trata, en particular, de determinadas prácticas no relacionadas con el precio, como una negativa a suministrar, o cuando el mercado de referencia está protegido por grandes barreras. Por lo demás, tal criterio no es más que un método entre otros que permiten apreciar si una práctica puede producir efectos de exclusión, método que, por lo demás, solo toma en consideración la competencia mediante los precios…  Por consiguiente, las autoridades de competencia no tienen la obligación jurídica de utilizar el criterio del competidor igualmente eficaz para apreciar el carácter abusivo de una práctica…  Sin embargo, incluso en … prácticas no relacionadas con el precio, no puede excluirse la pertinencia de tal criterio. En efecto, un criterio de este tipo puede resultar útil siempre que puedan cuantificarse las consecuencias de la práctica en cuestión. En particular, en el caso de las cláusulas de exclusividad, tal criterio puede servir teóricamente para determinar si un hipotético competidor con una estructura de costes análoga a la de la empresa en posición dominante podría ofrecer sus productos o servicios sin pérdidas o con un margen insuficiente si tuviera que asumir las indemnizaciones que los distribuidores tendrían que pagar para cambiar de proveedor o las pérdidas que deberían soportar tras tal cambio a raíz de la retirada de los descuentos anteriormente concedidos (véase, por analogía, la sentencia de 25 de marzo de 2021, Slovak Telekom/Comisión, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, apartado 110).  En consecuencia, cuando una empresa en posición dominante sospechosa de práctica abusiva facilita a una autoridad de competencia un análisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente, la citada autoridad no puede descartar dicha prueba sin examinar siquiera su valor probatorio.

Es inscribible la escritura de donación de inmueble otorgada en nombre de la sociedad donante por administrador con cargo no inscrito en el RM

imagen: Blanca Le More

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 22 de noviembre de 2022

Se discute si es o no inscribible una escritura de donación en cuyo otorgamiento interviene una sociedad representada por su administrador único, nombrado en escritura de la misma fecha ante el mismo notario, haciéndose constar por éste lo siguiente:

“El nombramiento y sus facultades para este acto resultan de la escritura otorgada en esta misma fecha ante mí, por la que se ha declarado la unipersonalidad de la sociedad y ha sido nombrado el compareciente como administrador único de la misma, por tiempo indefinido, cuyo cargo ha aceptado, teniendo todas las facultades inherentes al cargo. Dicha escritura se encuentra pendiente de inscripción, de cuyas consecuencias yo, el Notario, les advierto expresamente”.

El registrador suspende la inscripción por no constar inscrito en el RM el nombramiento y facultades del Administrador Único de la sociedad, de conformidad con el art 323 del Reglamento Hipotecario.

La DGSJFP recuerda que es doctrina reiterada que el nombramiento de los administradores surte efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción en el RM se configura como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción. Añade que, la circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el RM de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales no significa que dicha inscripción deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el RP de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación (aunque cita algunas excepciones: (i) la inscripción del consejero delegado, dado que tiene carácter constitutivo; y (ii) el art. 383 del Reglamento Hipotecario, que prohíbe inscribir a favor de una sociedad mercantil bienes o derechos reales sobre inmuebles sin que conste la previa inscripción de la compañía en el Registro Mercantil).

Por tanto, teniendo en cuenta que la objeción del registrador se refiere únicamente a la falta de inscripción en el RM del nombramiento del administrador único de la sociedad donante, la DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

No entra en las consideraciones sobre la aplicación de la doctrina del TS del art. 98 de la Ley 24/2001 (relativo al juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario), según las cuales, en estos casos, la calificación registral debe limitarse a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la Ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas, entre ellos el relativo, en su caso, a la notificación o consentimiento respecto del anterior titular de facultad certificante, con cargo inscrito (art. 111 RRM) porque, en su calificación, el registrador no opuso ninguna objeción basada en dicho precepto legal.

La falta de autorización de la junta ex art. 160 f LSC (venta de activo esencial) no tiene efectos externos

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 392/2022, de 27 de mayo de 2022

La sociedad vendedora interpone demanda contra la sociedad compradora solicitando la declaración de nulidad del contrato de compraventa de un terreno industrial alegando, entre otras cosas, que se trataba de un activo esencial de la sociedad vendedora y no se había obtenido la aprobación de la junta.

El Juzgado Mercantil desestimó la demanda al considerar que, de los informes periciales aportados, no quedaba acreditado que se tratara de una activo esencial y, por tanto, no era de aplicación el art. 160 f) LSC.

La AP desestima el recurso de apelación. Considera que, antes de resolver sobre si efectivamente el activo era o no esencial, la cuestión primera es enervar la presunción de buena fe del tercero contratante, al respecto de la necesidad de aprobación por la Junta de socios de la transmisión del activo esencial. Además, señala que la supuesta infracción del art. 160 f) LSC no conllevaría la nulidad del contrato de compraventa, ya que la finalidad del art. 160 f) LSC es

“residenciar, en el plano interno de la sociedad, a favor de uno de los órganos sociales la competencia para tomar de la decisión de enajenar activos que se consideren esenciales. Pero una vez fijado esto en el citado plano intrasocietario, no se impone con ello un requisito de validez para el posterior negocio jurídico de enajenación que celebrarán luego los administradores sociales, como únicos representantes de la sociedad, con terceros…. La norma no establece, ni tiene en si misma la finalidad de establecer, un requisito de validez del negocio jurídico celebrado con terceros, el cual se regirá por las normas de validez contractual que le resulten aplicables”.

Añade que los efectos de la infracción del art. 160 f) LSC se manifiestan en dos planos distintos:

1. En primer lugar, en el plano intrasocietario, por vulneración de las competencias de la junta, ya sea por una actuación negligente de los administradores al no contrastar debidamente el carácter esencial del bien, como por deslealtad, al conocer ese carácter, pero hurtar a la junta aquella posibilidad de decisión (infracción del deber de lealtad):

“en el caso de la infracción del deber de lealtad, podría llegarse a ejercitar una acción de anulación del contrato celebrado, art. 232 TRLSC, pero ello no se vincula a la mera infracción del art. 160.f) TRLSC, sino a que ese hecho constituya, adicionalmente, una vulneración del citado deber de lealtad”.

2. En segundo lugar, en cuanto a la validez misma del negocio jurídico celebrado, susceptible de acción de anulabilidad,

“pero solo cuando no sea predicable la buena fe del tercero contratante con la sociedad, o cuando hubiera actuado con culpa grave, no otra clase de culpa, al respecto de las circunstancias que revelaban el carácter esencial del bien enajenado”

(en línea con la doctrina de la DGSJFP). Como es principio general de Derecho, esa buena fe se presume en el tercero y consiste en el desconocimiento del carácter esencial del activo enajenado por la sociedad, salvo que para tal desconocimiento haya incurrido en culpa grave.

La demanda de nulidad se funda exclusivamente en la vulneración del art. 160 f) LSC al considerar que la autorización de la junta era un requisito imprescindible para la validez de la compraventa (tesis que no es asumida por la AP). No se invoca infracción alguna del deber de lealtad de su administrador social, ni se ejercita la acción con fundamento en esa clase de infracción. Tampoco se imputa la mala fe o la culpa grave en el adquirente. Añade que la presunción sobre la consideración de activo esencial no se conecta con una regla sobre la buena fe de terceros en el tráfico mercantil, sino que opera en la delimitación de competencia sobre gobierno corporativo, en el plano intrasocietario:

“al momento de celebrar el contrato, el relevante para juzgar la concurrencia o no de la buena fe, el adquirente no dispone ni tiene por qué disponer, en principio, de los datos contables sobre el último balance aprobado por la sociedad para investigar sobre la cuantía relativa del activo”.

Aunque el préstamo sea usurario, la inscripción en el registro de morosos es debida

Imagen: Blanca Le More

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, núm. 945/2022, de 20 de diciembre de 2022)

Wenance Lending otorgó un préstamo a un particular. Ante el impago del mismo, Wenance comunicó los datos personales del prestatario asociados al impago del préstamo al fichero Asnef-Equifax (fichero sobre solvencia patrimonial). Con posterioridad, el prestatario interpuso demanda solicitando que el préstamo fuera declarado nulo por usurario. La demanda fue estimada con la consecuencia de que únicamente debía devolverse la parte del capital entregada y pendiente de repago. Como consecuencia de ello, el prestatario demandó a Wenance por considerar que la inclusión de sus datos personales en el fichero Asnef constituía una vulneración ilegítima de su derecho al honor y solicitando una indemnización por daños morales.

El TS resuelve varias cuestiones interesantes en esta sentencia:

• En este caso, se cumplió el requisito exigido por el art. 20.1.b) de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales de que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles cuya existencia o cuantía no hubiera sido objeto de reclamación por el deudor. El TS recuerda, en este sentido, que a efectos de considerar si la deuda es cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos. Además, una vez que la sentencia estimó la demanda por usura, el prestatario seguía debiendo un determinado importe al prestamista. El hecho de que el importe comunicado a lo que se conoce como registro de morosos no coincidiera con el debido exactamente tras la consideración del préstamo como usurario no vulnera el derecho al honor del prestatario “pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo”.
• Respecto al requisito de que se informe al deudor de la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago, el TS concluye que debe cumplirse o bien en el momento de celebración del contrato de préstamo o bien en el momento de requerimiento del pago (conforme a lo que establece el art. 20.1. c) de la LO de Protección de Datos Personales), pero no en ambos momentos (como exigía el art. 39 del Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 -la anterior Ley de Protección de Datos de Carácter Personal-). Según el TS, ese artículo debe entenderse derogado por el nuevo art. 20.1. c) de la LO de Protección de Datos Personales, porque ambos son incompatibles.
• Respecto al requisito del requerimiento de pago al deudor previamente a la comunicación de sus datos al fichero de morosos, el TS concluye que el mismo se mantiene, a pesar de que el art. 20.1. c) de la LO de Protección de Datos personales no lo exige expresamente. Según el TS, se mantiene vigente el art. 38.1. c) del Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, que sí lo exige, ya que no es incompatible con la nueva LO de Protección de Datos Personales.

El TS concluye que en este caso Wenance había cumplido todos los requisitos legales y no había vulnerado el honor del prestatario.

No delinque quien quiere, sino quien puede

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, núm. 894/2022, de 11 de noviembre de 2022

La sociedad El Cajón de la Tele Outlet, S.L. y su administrador fueron condenados por delito de estafa contra un franquiciado. El TS, por el contrario, absuelve a la sociedad del delito, condenándola solo como responsable civil.

Resumidamente (y dejando aparte otras cuestiones, como que la sociedad no había sido imputada en fase de instrucción), el TS distingue entre personas jurídicas imputables e inimputables en función del grado de complejidad de su estructura corporativa u organizativa. El TS justifica la procedencia de esta distinción en que el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica es delimitar adecuadamente el contenido del “deber de control”. Así, argumenta el TS que

“para hablar del fundamento de esa responsabilidad exigible a la persona jurídica por su propio delito, es preciso partir de la constatación de algún defecto estructural en los mecanismos de prevención y control que le fueran exigibles por razón de su organización tendentes a los fines a que se orienta su actividad, y ello porque la responsabilidad penal de la persona jurídica gira en clave de complejidad organizativa, de manera que cabrá hablar de imputabilidad respecto de aquéllas que presenten un cierto grado de complejidad, con la consecuencia de que no todas las personas jurídicas serán imputables, sirviendo de apoyo, de alguna manera, para esto que decimos el distinto tratamiento que en orden a las funciones de supervisión se establecen en el propio art. 31 bis CP para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, en comparación con los mecanismos de compliance propios de las de mayor complejidad”.

En este caso concreto, el TS destaca que se trataba de una sociedad con una complejidad tan mínima que difícilmente se diferenciaba al socio (que era a su vez administrador) de la propia sociedad:

“se trata de una sociedad, a efectos reales de un solo socio administrador, y no goza de la necesaria estructura interna compleja como para dotarla de relevancia propia; no apreciamos en ella ese sustrato material de la suficiente complejidad al que venimos refiriéndonos, "no es un actor corporativo que pueda cometer delitos corporativos", como ha dicho algún autor, lo que no significa que quede exenta de todo tipo de responsabilidad, como es la civil.”

Relación de causalidad entre la conducta del administrador y el daño sufrido por el acreedor de la sociedad

Blanca Le More

Aunque algunos sugieren que los tribunales deberían decidir sobre la llamada acción individual de responsabilidad de otra manera, lo cierto es que, a mi juicio acertadamente, los tribunales se mantienen fieles a la doctrina general sobre la responsabilidad extracontractual cuando tienen que decidir si el administrador social ha de responder de una deuda cuyo deudor es la sociedad. Es necesario establecer que la conducta o la omisión del administrador ha causado el daño al acreedor social.

Se discute únicamente la relación de causalidad y acierta la juez a quo cuando descarta que pueda establecerse esa relación entre el impago de la deuda y la no presentación de cuentas anuales o la rebeldía de la sociedad en el pleito que se siguió en su contra en reclamación de las facturas libradas por la actora.

La falta de depósito de las cuentas anuales constituye sin duda un incumplimiento de los deberes de diligencia exigibles al administrador, pero no puede en ningún caso producir un daño directo en el patrimonio del acreedor reclamante, ya que los efectos típicos que produce se concretan en la falta de transparencia que puede influir en las obligaciones contraídas con posterioridad, pero ninguna incidencia tiene en aquellas que, como es el caso, son anteriores a las últimas cuentas depositadas.

De igual modo, la no comparecencia en el pleito seguido contra la sociedad, si es susceptible de causar daño, lo será respecto de la sociedad, pero en modo alguno esta conducta omisiva puede perjudicar a la actora.

En cuanto al supuesto incumplimiento del deber de lealtad, que se concretaría en la constitución de nuevas sociedades dedicadas a la misma actividad que la sociedad administrada por el demandado, la realidad es que de la documental aportada por la actora resulta que son de creación muy anterior al cese de actividad de la sociedad Working Capacity y no se ha acreditado que se dediquen a la misma actividad que ésta y hayan asumido el negocio que venía desarrollando la sociedad deudora.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de noviembre de 2022

Cómo (no) ganar un pleito de impugnación de acuerdos sociales alegando infracción del derecho de información

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de noviembre de 2022,

Como hemos dicho en otras sentencias, por ejemplo, en nuestra sentencia núm. 2767/2020, de 16 de diciembre (ECLI:ES: APB:2020:12507), el art. 197 TRLSC reconoce el derecho de los accionistas a solicitar de los administradores de la sociedad informaciones o aclaraciones, así como formular preguntas, siempre que estén relacionadas con los asuntos comprendidos en el orden del día. Es importante destacar, que para que el tribunal pueda entender vulnerado el mencionado derecho es imprescindible que el socio demandante precise cuál es la información que no se ha proporcionado por parte sociedad, para después analizar si puede o no fundar, conforme con art. 204.3. b) TRLSC la impugnación del acuerdo social correspondiente.

No basta, como es muy habitual, que se exponga, de forma general, cuál ha sido la información requerida y cuál la información proporcionada, para limitarse a alegar la vulneración del derecho de información si no han satisfecho todos y cada uno de esos requerimientos.

Es necesario que el letrado del actor compare la información requerida, con la información proporcionada por la sociedad, para precisar cuál es la información definitivamente denegada.

Una vez aclarada cuál es la información que no se ha proporcionado al socio, el tribunal estará en condiciones de valorar si se ha vulnerado o no el derecho de información, como paso previo a determinar si esa vulneración puede fundamentar la nulidad del acuerdo (art. 204. 3. b/ TRLSC). Pues bien, de esa manera precisa, la violación de derecho de información solo se sustenta sobre la diferencia entre el balance provisional aportado por la sociedad con la contestación al requerimiento de información y el balance definitivo que forma parte de las cuentas anuales del 2016 aprobado posteriormente.

Y, aplicado al caso,

el hecho que hubiera un error en el balance provisional proporcionado por la compañía al socio y constase un desbalance superior al real… es insuficiente como para justificar la anulación del acuerdo. Ya que la información esencial para el socio medio era que la sociedad estaba incursa en causa legal de disolución y que si no se llevaba a un acuerdo con los acreedores la sociedad vendría obligada por el art. 5 bis LC a presentar concurso, información que fue proporcionada al actor. Aun cuando la información proporcionada por la sociedad al actor durante la junta estuviera afectada por el mismo error, lo cierto es que la conclusión es la misma. En consecuencia, procede estimar el recurso y desestimar la demanda en este punto.

Aumento de capital por compensación de créditos abusivo por perjudicar a los socios que lo fueron porque habían hecho un préstamo convertible a la sociedad

Imagen: Blanca Le More

He explicado en varias entradas que los aumentos de capital por compensación de créditos son especialmente idóneos para que los socios de control exploten a los minoritarios. En realidad, son transacciones vinculadas que, dado su carácter corporativo, tienen su propia regulación. El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2022 parece sencillo a primera vista: hay una evidente desigualdad en los términos en los que se compensaron los créditos de los demandantes y los créditos de los insiders – socio mayoritario –. Los de los demandantes se compensaron con prima (es decir, recibieron menos participaciones sociales a igual valor nominal del crédito) mientras que los créditos de los socios de control se compensaron a valor nominal (recibieron tantas participaciones como tenían los créditos de valor nominal).

Son varios los motivos por los que el actor sostiene que el acuerdo de capitalización de los créditos de Pokter Dreams SL y Oralan 2020, SL es nulo por abusivo, en particular:

Primero, porque "el aumento comporta que dos empresas totalmente vinculadas al Sr. Eleuterio adquieran un mayor número de participaciones a un valor muy inferior que el resto de aportaciones".

Segundo, porque "con este aumento, los socios Pokter, Oralan y Sr. Eleuterio adquieren la mayoría reforzada establecida en el Pacto de Socios (Docs. 11 y 12 de la Demanda) para poder adoptar las decisiones de mayor relevancia de la compañía, afectando plenamente los derechos políticos del resto de socios de la sociedad".

Tercero, porque "la participación de parte de los actores fue diluida como consecuencia de los mismos… a la par que ven afectados sus derechos económicos por cuanto su participación en el capital social disminuye debido a dicho acuerdo adoptado en circunstancias distintas y no justificadas".

Cuarto. - Porque "no queda justificada la necesidad razonable de la adopción del acuerdo de valor nominal y sin prima a favor del socio mayoritario y de la empresa vinculada con el administrador único de Midas, elemento indispensable para no entender vulnerados los intereses del resto de socios minoritarios".

Conviene aclarar que la actora no ha impugnado la existencia y legalidad de los créditos de Poketer y Oralan. Aunque hay que reconocer que su posición ha sido un tanto confusa, puesto que, en apartados de su demanda y su recurso, habla de créditos aparentes. Lo cierto es que al inicio de la página 5 del recurso, fijando definitivamente su postura, dice que no los impugna, sin perjuicio de que su utilización para suscribir una parte de la ampliación de capital pueda considerarse abusiva. Por lo tanto, no entraremos a analizar la existencia y legalidad de los créditos de dichas compañías, sino si el acuerdo mediante el cual se compensan con ampliación de capital sin prima es o no abusivo.

Efectivamente, las demás ampliaciones de capital que se hacen como consecuencia de los mencionados préstamos de los actores, se hacen con prima, mientras que el aumento de capital correspondiente a las dos sociedades vinculadas al administrador de Midas, el Sr. Eleuterio , se hacen por el valor de los créditos.

Por poner un ejemplo, unos de los créditos de Buifa S.L. por importe de 74.357,26 euros se canjeó por 3.424 participaciones de un euro, con una prima de 70.753,26 euros. El crédito de Pokter Dreams SL, de 27.401 euros, se canjeó por 27.401 participaciones a valor nominal un euro, sin prima alguna, el resultado es que con un crédito 27.401 euros Pokter para a ser titular de 27.401 participaciones, mientras que Buifa con un crédito de 74.357,26 euros es titular de tan solo 3.424 participaciones. Los ejemplos pueden repetirse, ya que todos los préstamos de los inversores se compensaron con prima.

La actora no se queja de la prima, es decir, de las capitalizaciones de sus préstamos, de lo que se queja es del ventajoso trato que los socios mayoritarios han dado a Poketer y a Oralan. Esa desigualdad podría estar justificada si hubiera obedecido a una causa razonable, pero en este caso no se ha dado ninguna explicación. Por lo tanto, la única razón que explica ese comportamiento es la pura arbitrariedad de la mayoría, que ha actuado en beneficio propio para conservar, con menos inversión, una mayor participación en el capital y seguir mantenido una holgadísima mayoría en la sociedad.

Ese injustificado trato desigual a los acreedores que se encontraban en las mismas circunstancias en el momento de capitalizar sus créditos y la arbitrariedad que ha guiado a la mayoría, hacen que el acuerdo sea abusivo, conforme a lo previsto en el art. 204. 1 segundo párrafo del TRLSC "la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

La única objeción que puede hacerse al razonamiento del Tribunal es que el accionista de control podría decir que el trato diferente a los demandantes no era ilícito porque no tenían derecho a ser tratados en los mismos términos. En efecto, hasta la conversión de sus créditos en capital, los demandantes eran meros acreedores. Por tanto, si consideraban que la relación de conversión (con prima) era injusta para con ellos, debieron rechazar la conversión. Y el aumento por conversión de los créditos del mayoritario se adoptó antes de la conversión de los créditos de los demandantes. Así lo reconoce el Tribunal

Es cierto que en el momento de adoptar el acuerdo los prestamistas no eran socios, por lo que podría decirse que no se adopta en detrimento de los demás socios, como dice la norma.

El resultado no cambia:

Ahora bien, en el momento en que se adoptó tenían un indudable interés legítimo (art. 206.1 TRLSC) para impugnar el acuerdo de ampliación de Poketer y Oralan, ya que este reduce, en parte, su porcentaje de participación en el capital social. Por lo tanto, debemos entender que el acuerdo, al establecer unas condiciones injustificadamente ventajosas para esos dos acreedores, es abusivo con el resto de los que han concurrido a la ampliación, puesto que al mismo tiempo reduce el porcentaje de la participación en el capital social de estos.

A mi juicio, el fallo es correcto pero la explicación es más sencilla. Los créditos de los acreedores que impugnan el aumento de capital destinado al mayoritario eran resultado de las diversas ‘rondas de financiación’ de la compañía. Los financiadores, es verdad, otorgan préstamos a la compañía para que esta desarrolle el producto que piensa explotar en el mercado, pero estos préstamos nacen ya como convertibles en capital. Esta convertibilidad hace que tengan un interés legítimo en impedir que el socio de control adopte decisiones sobre el capital social que les diluya si deciden, como es su derecho, convertir el préstamo en capital. Por tanto, el mayoritario lo que hizo fue incumplir los acuerdos relativos a la financiación de la compañía y lo hizo infringiendo los derechos de los acreedores derivados del carácter convertible en capital de sus créditos.

La crisis de la plata y las leyes proteccionistas como respuesta en el siglo XVII

Las corn laws del siglo XIX – durante las guerras napoleónicas – tuvieron un precedente en el siglo XVII:

Debido al estallido de la Guerra de los Treinta Años, las diversas casas de moneda de los estados, ciudades y principados de Alemania comenzaron a competir entre sí por la plata a la vez que degradaban el contenido de plata de sus monedas. El efecto dominó fue que las monedas de plata salieron de Inglaterra en un momento en que el país ya era inusualmente vulnerable (Para obtener detalles más completos de la Crisis de Plata v., aquí.)

La repentina falta de moneda de plata… coincidió con una serie de cosechas especialmente abundantes. Como dijo un político, "el aparcero no puede pagar la renta, no por falta de ganado o grano, sino de dinero". Una buena cosecha puede parecer un momento propicio para que los agricultores y sus terratenientes se regocijen, pero también podría conducir a una caída dramática en el precio del grano. Las buenas cosechas tendían a causar deflación (que la crisis de la plata puede haber empeorado mucho más de lo habitual al interrumpir el mercado extranjero para las exportaciones de granos ingleses). Un influyente chisme de la corte señaló en una carta de noviembre de 1620 que "el grano y el ganado nunca estuvieron a un precio tan bajo desde que puedo recordar ... y, sin embargo, ni a ese precio puede venderse". Solo unos meses después, en febrero de 1621, los precios ya increíblemente bajos habían bajado aún más.

Sin embargo, a pesar de que los alimentos eran inusualmente baratos, las ciudades y pueblos que deberían haberse beneficiado también estaban pasando apuros. La crisis de la plata, junto con la interrupción general del comercio debido a la Guerra de los Treinta Años, había reducido la demanda de exportaciones de paños ingleses. Y esto, a su vez, amenazaba con empeorar la escasez general de monedas de plata -tener un superávit comercial, por el valor de las exportaciones superior a las importaciones, era una de las únicas formas conocidas de aumentar la cantidad de plata que entraba en el país. Inglaterra carecía de grandes minas de plata propias. En este contexto, algunos parlamentarios propusieron prohibir cualquier importación de grano por debajo de un determinado precio…

Sin embargo, la respuesta de los diputados, en su mayoría urbanos, fue vehemente…. restringir las importaciones extranjeras… provocaría represalias por parte de otros países, con preocupantes implicaciones a largo plazo. Si Inglaterra prohibía imprudentemente el grano polaco en una época de abundancia, en una época de escasez no podría volver a importar grano de allí fácilmente, dejando al país a merced del siguiente centro de exportación de grano más cercano: la rival República Holandesa. Además, cualquier posible represalia que afectara a las exportaciones inglesas de paño no haría sino agravar la crisis… ya que la reducción de las exportaciones dificultaría aún más la obtención de plata.

Uno de los diputados por Londres lo dijo claramente: "este proyecto de ley es peligroso y destruirá la navegación y a los comerciantes del reino"³. Los opositores al proyecto de ley también argumentaron que perjudicaría a los pobres y haría que la caridad fuera menos eficaz: el aumento de los precios de los alimentos disminuiría el poder adquisitivo de cada penique que los pobres ganaran o recibieran.

… en realidad la cuestión se reducía a si les preocupaban más las ciudades o el campo, una tensión que los políticos de ambos lados del debate reconocían plenamente. Uno de los principales partidarios de la ley lo dijo claramente: "Si el grano no tiene un buen precio, el jornalero no trabajará porque el agricultor no podrá pagarle y el bajo precio del grano sólo beneficia al artesano, a los ciudadanos y a los habitantes de las ciudades"

… Lo interesante es que muchos de los diputados que se opusieron al proyecto de ley votaron en contra de sus propios intereses… en última instancia toda la Cámara de los Comunes -al igual que en el parlamento de 1815 que aprobó las Corn Laws - eran terratenientes que se vieron afectados personalmente por la caída de las rentas agrícolas. Pero, a diferencia de lo que ocurrió en 1815, parece que esto no fue suficiente para eludir sus responsabilidades más amplias:… recordando a sus colegas que, si bien el aumento de los precios del grano podría beneficiarles personalmente, tenían un deber mayor con sus electores urbanos y con el público, un deber que algunos de ellos, o al menos un número suficiente de ellos, se tomaron lo suficientemente en serio como para detener el proyecto de ley.

Anton Howes, Age of Invention: The Bourgeois Supremacy, 2023