Así puede resumirse la evaluación que Karsten Schmidt hace de la reciente reforma alemana del Derecho de Sociedades de personas: la distinción entre sociedad externa y sociedad interna se articula como distinción entre formación de un patrimonio y establecimiento de una relación obligatoria
El gran mercantilista alemán – que ya tiene 85 años – publicó en 2021 un trabajo sobre la reforma del Código Civil alemán en materia de sociedades de personas. En mis trabajos, casi siempre he seguido su huella. Me parece que es el que mejor ha comprendido a Gierke y a Flume y el que ha construido correctamente el edificio de la personalidad jurídica en la literatura alemana. Lo sorprendente es que conserve esa habilidad para formular ideas de forma breve, exacta y atractiva.
En este trabajo alaba la reforma y sostiene que, ahora sin duda en Derecho alemán – y, creo, sin duda tampoco en Derecho español – “hay sociedades externas y sociedades internas. Tertium non datur. Las sociedades externas pueden tener capacidad jurídica, tienen, de hecho, capacidad jurídica sin excepción. Las sociedades internas carecen de ella”. Cambien capacidad jurídica (Rechtsfähigkeit) por personalidad jurídica. Para entendernos. Y añade que la distinción entre sociedad externa y sociedad interna no tiene otra función que esa: distinguir cuándo se ha formado – a través de un negocio jurídico – una persona jurídica y cuándo no.
¿Y en qué consiste el fenómeno de la personificación? En la formación de un patrimonio. Es decir, en que el negocio jurídico – obligatorio – dé lugar a algo más y distinto que un vínculo obligatorio entre las partes que concurren a la celebración del mismo. Ese “algo más y distinto” es un fenómeno jurídico-real, esto es, que pertenece al Derecho de Cosas y es la formación de un patrimonio. Karsten Schmidt se rebela contra los que pretenden emborronar la clara distinción que ha establecido respecto de los efectos del contrato de sociedad y critica el “proyecto Maurach” que pretendía que no era “ningún problema para los socios de una sociedad interna acordar un patrimonio común, eso sí, con efectos puramente obligatorios pero permitiendo a los socios participar en las plusvalías o minusvalías que éste experimentara”. Los socios deberían aceptar que el patrimonio destinado al fin común fuera (de los socios en copropiedad sobre cada uno de los bienes o) propiedad de uno de los socios que actuaría como fiduciario de los demás.
Se rebela K. Schmidt contra semejante herejía dogmática y señala que cuando se habla de sociedad externa e interna “se trata de conceptos genuinamente jurídicos que se excluyen recíprocamente”. Quiere decir que una sociedad forma un patrimonio común o no lo forma:
“la asignación jurídico-real de un patrimonio societario puede ser solo blanco o negro. Si se trata de una sociedad que, de acuerdo con su estructura, carece de capacidad jurídica, la colectivización del patrimonio solo puede lograrse por medios jurídico-obligatorios o simularse a través de una titularidad fiduciaria”.
Es decir, que la personificación jurídica es un fenómeno jurídico-real.
Karsten Schmidt pone algunos ejemplos – clásicos – en los que la personalidad jurídica de una sociedad se discute. El equipo de regatas que pretende participar en competiciones: “nada impide a los miembros del equipo ser copropietarios del barco con el que regatean y repartir costes, gastos, riesgos y oportunidades de acuerdo con las reglas del contrato de sociedad” (v., art. 392.2 CC). También pueden acordar que el barco sea propiedad de uno de los miembros del equipo y que esta propiedad sea fiduciaria (“en confianza”), esto es, por cuenta de todos. Pero en ninguno de ambos casos – aunque el equipo tenga un nombre “Regatistas de la Bahía de Cádiz” – estamos ante una persona jurídica o sociedad externa. Dice Schmidt: “jurídico-realmente, no hay un patrimonio de la sociedad de personas en ninguno de ambos casos”.
¿Qué ventaja tiene la concepción del profesor de Hamburgo? Que estamos en el ámbito del Derecho de Cosas – la personalidad jurídica es un fenómeno que corresponde al Derecho de Cosas – y en este ámbito hay que moverse “discretamente”. O alguien es propietario, o no lo es. O un bien pertenece a un individuo, o no le pertenece. Los derechos reales tienen eficacia erga omnes y su contenido atributivo exige la mayor de las certidumbres alcanzable.
A contrario, Schmidt descarta la ‘centralidad’ de la actuación en común en el tráfico. El nuevo § 705 (2) BGB dice, con precisión española (v., art. 38 CC) que “la sociedad puede adquirir derechos y contraer obligaciones (selbst) si va a participar en el tráfico jurídico porque tal sea la voluntad común de los socios (sociedad con personalidad jurídica) o puede servir para que los socios configuren sus relaciones jurídicas (untereinander)”.
Obsérvese que lo central no es la voluntad de los socios de actuar en común. Es que la sociedad adquiera derechos y contraiga obligaciones. No los socios. La sociedad. Y eso significa que la sociedad tiene un patrimonio, esto es, que es titular de un patrimonio, porque los derechos – bienes, créditos – y las obligaciones – deudas – o son nullius – los bienes – o son inexistentes – no puede haber crédito sin acreedor y deudor – o pertenecen a un patrimonio (pertenecer en el sentido de formar parte). Antes de que una deuda pueda contraerse es necesario establecer sobre qué patrimonio 'pesará'. Y un bien que no es nullius ha de ser de 'alguien', ha de formar parte de algún patrimonio. La voluntad de los socios de participar en común en el tráfico es la que ‘explica’ o ‘justifica’ que el contrato de sociedad genere una persona jurídica. Porque participar en el tráfico implica que se adquirirán o enajenarán bienes y se contraerán obligaciones adquiriendo créditos y asumiendo deudas. Si los socios quieren que sea ‘la sociedad’ la que adquiera los derechos y contraiga las obligaciones, han de constituir una sociedad con personalidad jurídica. Cuando la voluntad de los socios es la de que sea la sociedad la que adquiera los derechos y contraiga las obligaciones, el legislador ‘accede’ y reconoce personalidad jurídica a la sociedad así constituida. Pero los socios - como veremos en el ejemplo de Altmeppen o hemos visto en el proyecto Maurach - puede actuar conjuntamente en el tráfico sin formar un patrimonio. Pueden lograr los efectos perseguidos (que los efectos de la actuación conjunta se distribuyan entre sus patrimonios individuales) a través de pactos obligatorios (apoderamiento colectivo a uno de ellos, reparto obligatorio de costes y beneficios) y a través de la constitución de una comunidad de bienes sobre cada cosa que se utilizará para la actuación en común o a través de la asignación fiduciaria de los bienes a uno de ellos.
Karsten Schmidt explica así el ejemplo de Altmeppen: "Erika y Monika adquieren el semental árabe Acatenango para montarlo alternativamente y reducir a la mitad los costes". Es un contrato de sociedad y hay un “activo conjunto”. Hay una sociedad civil independientemente de la voluntad de Erika y Monika respecto a la participación en el tráfico jurídico. Karsten Schmidt replica que eso es correcto si lo que quieren ambas es someter la propiedad del caballo al régimen del contrato de sociedad y excluir la aplicación de las reglas de la copropiedad. P. ej., la celebración de un contrato de sociedad entre ambas impide el ejercicio de la actio communi dividundo por parte de cualquiera de ellas (habrá de estarse a la duración de la sociedad pactada) e impide, igualmente, que Erika pueda disponer individualmente de su cuota de propiedad sobre el caballo (el ejercicio de ese derecho ha quedado limitado por el pacto societario). Pero, dice Schmidt, esta no es una sociedad con personalidad jurídica. Es una sociedad interna. Erika no puede disponer de su cuota sobre el caballo ni pedir la división porque se ha obligado con Monika. Es decir, el contrato de sociedad entre ellas regula sus relaciones. “De los hechos del caso… no se desprende que hayan formado una persona jurídica al 50 % que podría inscribirse en el registro y celebrar contratos para comprar heno o para alquilar una caballeriza”. Y concluye que es sorprendente el nivel de “asesoramiento” que se requiere para “separar limpiamente las sociedades externas e internas”.
Y concluye este apartado Karsten Schmidt con algo que, también, es muy de apreciar para los que crean que los juristas hacemos algo que se acerca a lo que hacen los científicos: esta clara dicotomía entre sociedades internas y externas, entre sociedades con personalidad jurídica y sociedades sin personalidad jurídica no es “gradual”. No hay diversos grados de personificación. O es externa o no lo es. Y frente a esa dicotomía, cualquier otra distinción entre distintos tipos societarios palidece en importancia. La distinción entre sociedades civiles y mercantiles en particular. Una sociedad civil externa puede transformarse en sociedad mercantil. Una sociedad interna no puede transformarse en sociedad externa. Cuando una sociedad externa irregular se inscribe, no adquiere personalidad jurídica. Simplemente se producen los efectos de la inscripción.
Vincular el concepto de personalidad jurídica a la formación de un patrimonio – Derecho de Cosas – que puede actuar en el tráfico jurídico – porque se le dota de capacidad de obrar – es una buena ‘idea’ o, mejor, es una ‘buena explicación’. Porque es difícil de variar. En otra entrada me ocuparé de la 'derogación' de la 'comunidad en mano común' (Gesamthand) para explicar la capacidad jurídica de las sociedades de personas que Schmidt también trata en su artículo.
Karsten Schmidt: Ein neues Zuhause für das Recht der Personengesellschaften, ZHR 185 (2021), 16
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