En inglés, "exploit a loophole" o "Intentionally violating the spirit of the law while following the letter of the law". O fraude de ley.
Rudolph von Ihering criticó ferozmente a Porcia por usar la "astucia frívola" para impedir a Shylock cobrar su deuda en El Mercader de Venecia. Y en esta entrada que resumo ahora, Paul Bloom comienza contando el cuento del diablo y los tres hijos, un cuento irlandés que no había oído nunca. En el cuento, el tercer hijo - el abogado - salva a su padre - que había vendido su alma al diablo para poder dar carrera a sus hijos - con un truco de leguleyo: le dice al diablo si esperaría para llevarse el alma de su padre a que se consuma un cabo de vela que había sobre la mesa. El diablo acepta y el hijo-abogado apaga la vela y se la mete en el bolsillo. El diablo burlado. Jurídicamente, el hijo había hecho imposible el cumplimiento del término, de manera que no cabe duda de que el diablo podía llevarse igual al padre (art. 1119 CC). Y es que la norma del artículo 1119 CC no es "defectuosa" y es muy difícil defraudarla.
Hay un cuento de Grimm - los tres pelos del diablo - que es todavía mejor. De nuevo, el éxito - pronosticado al nacer - del protagonista se basa en la astucia: en el engaño al malvado. En el caso del cuento, al diablo - al que se le extrae su conocimiento fingiendo su ama de llaves que ha soñado con la pregunta - y al rey malvado que, como el faraón egipcio, trata de matar al niño al que las hadas han profetizado que se casará con su hija. Este cuento lo dejo para otra ocasión en la que analice la tesis doctoral del nuevo jefe de gabinete de Pedro Sánchez.
A continuación, Bloom cuenta cómo Thiel consiguió ahorrar miles de millones de dólares en impuestos. En EE.UU existen, como antes en España, ventajas fiscales - no se pagan impuestos por el aumento de valor de lo invertido - para lo ahorrado para la pensión. En EE.UU. se podían abrigar del fisco 6000 dólares al año. Thiel logró ahorrarse millones porque aprovechó una regla que permitía invertir los fondos de la cuenta y establecía que los beneficios de esa inversión quedarían igualmente exentos de impuestos. Lo que hizo Thiel fue invertir los 6000 euros en acciones de una empresa de nueva creación que compró por un precio ridículo y que, años después se convertiría en un unicornio valorado en miles de millones de dólares. De nuevo, ignoro cómo es posible que la regulación norteamericana estuviera tan mal diseñada. En España, la gestión de los fondos de pensiones no la tienen los propios ahorradores, sino sociedades de gestión que tienen el deber de invertir de forma segura y diversificada. Poner los 6000 dólares en una start up no cumpliría con los requisitos de inversión de los fondos ahorrados. En todo caso, un legislador razonable pondría límites a los beneficios de la inversión de lo ahorrado que están libres de impuestos.
El siguiente ejemplo que pone Bloom es el de "obedecer una orden" incumpliéndola. Una niña recibe la orden de su madre de "put the tablet down", literalmente "dejar" la tablet. Es obvio que la madre quiere que la niña deje de jugar con la tablet. La niña obedece y deja la tablet en el suelo y, a continuación, se tumba y sigue jugando. Este ejemplo recuerda aquello de "la ley se obedece pero no se cumple" del derecho histórico español. El sentido de esta fórmula es fascinante. Dice Benjamín González Alonso que la fórmula
Según García Gallo, la formula obedecer y no cumplir constituyó una respuesta al problema de la ley injusta. Tras citar sendos preceptor de ]as Cortes de 1379 y 1387, opina que «resolvían el caso de una disposición real contraria a Derecho... «e1 no cumplimiento era en realidad una suspensión de la aplicación de la ley, hasta que el monarca, informado del hecho, resolviese en definitiva... en tal caso la ley se obedece, es decir, se muestra ante ella el acatamiento que se debe a una orden del rey, pero no se cumple»
Añade que Lalinde creía que significaba otra cosa: que las órdenes del gobierno no podían contradecir la ley. O sea, que era un problema de jerarquía normativa. Benjamín Alonso cree que la fórmula, simplemente, recoge la institución de la "suspensión": la ley se obedece pero, si hay dudas respecto de su validez, puede suspenderse su ejecución hasta que se haya comprobado aquélla. Y esa situación era frecuente en la Edad Media por la multiplicidad de fuentes. Cada corporación tenía sus reglas que los reyes confirmaban y prometían respetar pero el rey producía también normas. Los conflictos entre normas debieron de ser ubicuos. Si el rey dictaba una "carta" que infringía los privilegios - normas particulares - de una ciudad o pueblo, esto es, sus fueros, la carta se decía "desaforada" y el recurso contra ella, de "contrafuero".
Pero si el rey - siglos más tarde cuando el protagonismo de la creación de normas se concentra en el "derecho regio" - dicta una carta que contradice sus propias leyes, entonces tendríamos el segundo tipo de conflicto que pretendería resolver la fórmula "la ley se obedece pero no se cumple". Alonso explica que se usan los términos "obedecer y guardar" uno junto al otro pero no son redundantes. Obedecer "como sinónimo de honrar», de <<respetar>> obedecer una carta equivale a no desdeñarla, romperla, <<echarla en tierra>>" y guardar significa cumplir, ejecutar. Las cartas reales contrarias "a los derechos del rey, a los del pueblo o a los de algún particular" debían ser obedecidas pero no guardadas hasta que se hubiera confirmado su validez: solo en el supuesto de que el rey <<enviare la segunda carta en aquella misma razón devenla cumplir>>.
Según el equilibrio de poder entre los municipios y el rey, la carta "desaforada" solo se consideraba 'anulable' y su cumplimiento se suspendía hasta que el rey decidiese confirmarla o se consideraba "nula" de pleno derecho y se desatendía su contenido definitivamente. A partir del siglo XIV, cartas desaforadas serán solo las órdenes del rey que conculquen lo acordado en Cortes o aquellas que hubieran sido defectuosamente emitidas y tramitadas (De ahí viene lo de dar "carta blanca": el rey no completaba la orden, lo que daba lugar a todo tipo de desafueros).
Cuando en 1421 llega a Toledo Alvar Sanchez de Cartagena con su nombramiento de corregidor, los toledanos no se conforman con diferir el recibimiento y toma de posesión. No entablan, que se sepa, recurso de suplicación contra la provisión que lo designaba corregidor. Cierran las puertas e impiden su entrada, alegando que <<aquellas cartas habían de obedecer por ser cartas del rey, pero no de cumplir, por quanto eran contra las leyes destos Reynos, las quales disponían que non se diese corregidor sin ser demandado.
Para los toledanos, la provisión que contenía el nombramiento de Alvar Sanchez era nula.
Sin embargo, al comparecer en 1515 Rodrigo de Góngora ante el Cabildo de Carmona, para posesionarse de una regiduría que legalmente debía haberse <<consumido», el comportamiento de los capitulares es muy otro. Deciden «obedecer la carta de su alteza y sobreseer en el cumplimiento, hasta consultar con su alteza» E°. Son solo dos ejemplos, indicativos de que la práctica del obedecer y no cumplir tampoco fue lineal.
El siguiente "caso" que expone Bloom es el de la prohibición de realizar determinadas conductas durante el Sabbath de manera que los judíos ortodoxos pedían a un no-judío - “Shabbos Goy” - que lo hicieran por ellos (por ejemplo, apagar o encender una luz eléctrica). Pero no estoy seguro de que este caso cuente como un fraude de ley o una violación de la norma prohibitiva. Lo que la prohibición quiere impedir es que un judío haga tales cosas en Sabbath. Que otro las haga aunque sea en interés del judío no debería considerarse necesariamente una infracción indirecta de la norma. Pero, según Bloom, hay muchos rabinos que no piensan así.
El siguiente ejemplo es el de una inteligencia artificial
IA programada para jugar al Tetris y a la que se le dijo que hiciera todo lo posible para maximizar el tiempo de juego: se le ocurrió la idea de simplemente pausar el juego, cumpliendo así las instrucciones (mantener el juego en juego el mayor tiempo posible) pero violando el espíritu (jugar bien al Tetris).
En este caso, la cuestión es que el que recibe el "encargo" o la orden los entiende mal. Pero este caso es distinto de los anteriores porque el destinatario de la norma no tiene incentivos para incumplirla. Al revés, "quiere" cumplirla pero carece de la inteligencia - carece de emociones - que le permitan entender lo que se le pide que haga. La IA no sabe "cooperar".
Pero el problema de la AI "desobediente" es otro mucho más peligroso, que Bloom ejemplifica con el supuesto en el que el que da las órdenes a la AI tiene que dar instrucciones que limiten la capacidad de la AI para cumplir el encargo (por ejemplo, ha de destruir los aeródromos rusos pero el programador le dice que deje intactos determinados aeródromos civiles que se usarán por los ucranianos una vez ganada la guerra. Ante esas instrucciones, la AI destruye al programador porque le está impidiendo cumplir el encargo: destruir los aeródromos rusos. De nuevo, el problema es que la AI no es capaz de entender el objetivo de la orden que ha recibido.
El uso de lenguaje indirecto sería el siguiente grupo de casos. El conductor que dice al policía que le ha ordenado parar en la autopista "agente, ¿cómo podríamos arreglarlo?" está realizando una oferta de soborno. Bloom cree que supone no respetar el espíritu de la norma sin infringir su tenor literal, pero no es seguro que tal sea el caso. La ley prohíbe las ofertas de soborno a un policía. El juez habrá de decidir si, en el contexto en el que se dijo, la frase "Agente, ¿cómo podríamos arreglarlo?" equivale a decir "Agente, le ofrezco pagarle una cantidad de dinero - menor que la cuantía de la multa - si no me pone la denuncia". Es, por tanto, un problema de interpretación de la conducta - de los hechos - para determinar si encajan en el supuesto de hecho de la norma administrativa o penal sancionadora del cohecho.
Se pregunta Bloom si, en relación con las normas fiscales, es lícito aprovechar las normas defectuosas para pagar menos impuestos. Mi impresión es que las normas fiscales son iguales a las demás normas de Derecho Público. Para aprovecharse de un fallo en la norma fiscal para no pagar impuestos tiene que ocurrir que la norma no haya gravado determinada actividad o conducta que debería haber gravado (o haber gravado más) para mantener la coherencia del sistema fiscal.
Lo más interesante es distinguir entre infringir normas jurídicas e infringir normas sociales. En las relaciones sociales - no jurídicas - explotar las "normas defectuosas" puede ser aceptable e incluso elogiado. Lo demuestran los cuentos a los que me he referido. El cuento de los tres hijos y el diablo y el cuento de los tres pelos del diablo elogian al que hace trampas (al que miente como el ama de llaves del diablo o al que engaña, como el protagonista al rey) porque revela ingenio y es por una buena causa. En el ejemplo de la tablet, la conducta de la hija hará que la madre que ha sido desobedecida sonría y deje a la niña salirse con la suya (dice Bloom que la estratagema de la niña implica que la niña "cumple en alguna medida" la orden recibida, o sea que la niña muestra respeto por la autoridad de la madre aunque no cumpla lo que le han mandado. Es como los municipios medievales que recibían la carta real "desaforada"). Lo segundo indica que el fin justifica algunos medios.
Las historias que se recogen en esos cuentos se refieren, a menudo, a pactos o contratos. Recuérdese El mercader de Venecia: Antonio había prometido pagar una libra de su carne a Shylock. O en el de los tres hijos, el padre había prometido su alma al diablo y los hijos celebran nuevos contratos con el diablo que "novan" el firmado con el padre. El diablo, como los Lannister, cumple sus promesas. Se pregunta Bloom por qué nos parece verosímil - los cuentos han de serlo - que el diablo cumpla sus promesas. Y la explicación que da es que hay malvados "legales" y malvados "caóticos". El diablo es un malvado "legal". Que actúa conforme a reglas. El malvado de película o el psicópata es un malvado "anómico". "su maldad es aleatoria y perversa y no puede uno fiarse de él en ninguna ocasión".
¿Por qué un malvado preferiría cumplir sus promesas? Porque quiere que los demás le den crédito. El diablo no podría ir por ahí comprando almas humanas si no cumpliese, a la vez, las promesas que hace a los humanos que se las venden, porque la entrega de ambas prestaciones suele aplazarse en el tiempo. Nadie haría tratos con el diablo si éste se comportase como un villano de película (hay una escena terrible en Those About to Die en la que Domiciano ordena al soldado cortarle el cuello al hijo de un gladiador que ha sido derrotado y que, en principio, se había negado a pelear) Por eso Stalin logró mantenerse en el poder hasta su muerte.
La interpretación de la ley de amnistía que ha hecho el Supremo ha provocado división de opiniones. Algunos creen que el Supremo se ha pasado de ingenioso y ha "explotado" una ley defectuosa para evitar su aplicación y otros creen que el Supremo ha actuado correctamente porque la ley (amén de injusta y desaforada es contradictoria, de manera que se "guarda" tanto si se entiende de una forma como si se entiende de otra ya que las dos interpretaciones han sido acogidas por el legislador.
Como se ve, las normas defectuosas dan mucho juego y el Derecho es intelectualmente fascinante
