La conjura contra España (vi) Un mundo (in)feliz: feminismo, competencia, inercia y gravedad

Cuenta Arcadi Espada que Jane Birkin confesó en su diario que no le gustaba follar, sólo sentirse deseada. A las mujeres no les gusta follar, ni de lejos, tanto como a los hombres. Tras la Revolución sexual, los hombres son más felices - follan más - y las mujeres más infelices por la misma razón - tienen que follar más (de lo que querrían) para sentirse deseadas. Cada vez habrá menos niños, más adultas solteras y adultos solteros. Más ocio rellenado por los inventos de solteros incapaces de seducir a las mujeres, mujeres que trabajarán lo necesario para mantener a los hombres, adultos e infantes, pero no más porque a las mujeres les gusta trabajar lo justo para disfrutar de su vida íntima. Las peores (las más inestables emocionalmente) de las mujeres triunfarán en la política y las instituciones. Los peores de los hombres las acompañarán en el desempeño de esas tareas, eso sí, debidamente subordinados. Los homosexuales masculinos seguirán follando tanto como los heterosexuales, pero no más, como ocurría en el pasado. Las lesbianas follarán tanto como los hombres. Las mejores de las mujeres seguirán teniendo niños y los mejores de los hombres conseguirán a las mejores de las mujeres. 

El crecimiento económico se extinguirá. Los niños heterosexuales se dedicarán al fútbol y las niñas heterosexuales a leer novelas (en Tik-Tok). Las innovaciones, la Ciencia y la tecnología se ralentizarán. Dejaremos de jugar juegos de suma positiva y las relaciones sociales serán juegos de suma cero o, peor, negativa. Los españoles viviremos como los italianos. Tendremos lo suficiente para vivir pero la vida no mejorará para los occidentales. Sólo para los africanos, pero sólo porque no pueden estar peor. 

Ese es el mundo feliz del feminismo hegemónico 'realmente existente'. Porque los valores del machismo dominante hasta la Revolución Sexual incluían algunos muy propicios para el desarrollo económico y la innovación: la asunción de riesgos, la pasión por la tecnología, la ingeniería y la búsqueda de la verdad y la presencia de más varones en los extremos del rango de distribución de la 'genialidad'.

La lógica de ese mundo (in)feliz es la del triunfo de la inercia sobre la competencia. Pero las cosas serán peores, como en Argentina, porque un mundo dominado por la inercia no es el final del proceso. Al final del proceso, triunfa la fuerza de la gravedad sobre la inercia. 

Estos tres conceptos (competencia, inercia, gravedad) son importantes para entender la evolución de España en los años que van desde la crisis de 2007 hasta hoy. Argentina se encuentra en la situación en la que la fuerza de la gravedad está a punto de explicar la evolución económica del país venciendo, finalmente, a la inercia. España pasó de contar con un sistema donde la fuerza dominante era la de la competencia a uno en el que predomina la inercia y nos dirigimos peligrosamente al mundo en el que la fuerza dominante será la de la gravedad. 

Esa evolución se ha producido, básicamente porque en España, la asignación de los recursos nunca ha sido eficiente en la medida en que no se ha permitido al mercado - a la competencia - cumplir esta, su principal función. En los últimos veinte años, sin embargo, es probable que las cosas hayan ido a mucho peor. El Estado - especialmente en los países del Sur de Europa - dirige la asignación de los recursos cada vez en mayor medida ¡a pesar de que la política monetaria la llevan en Frankfurt! El uso de la deuda y la provisión de subvenciones y garantías por parte del Estado para decidir en qué se invierte el capital y en qué se gasta el dinero de las familias más toda la locura de la 'transición climática' y el envejecimiento de la población (que multiplica el coste de las pensiones) están llevando a un arrinconamiento progresivo del mercado en la toma de decisiones de inversión y, por tanto, de asignación del capital a unas u otras inversiones. ¿De verdad alguien cree que Teresa Ribera o Yolanda Díaz pueden asignar los recursos mejor que el mercado? En España es especialmente grave porque, incluso cuando crecíamos al 4 % anual, los estudios indicaban que los recursos, dirigidos directa o indirectamente por el Estado, se asignaban muy ineficientemente (a empresas menos productivas). Pero la ineficiente asignación de los recursos no se ha producido sólo en la Economía. En España ha empeorado notablemente en la política y, singularmente, en lo que se llama la 'alta dirección pública'. Por poner un solo ejemplo: apenas 2 de los 11 magistrados del Tribunal Constitucional tienen los conocimientos, la formación y la experiencia necesarios para ocupar el cargo que ocupan. 

Y como dicen Banerjee y Duflo: la competencia es el principal contrincante de la inercia. Sin competencia, la Economía se para. En Argentina han pasado a la fase en la que la inercia está a punto de ser vencida por la fuerza que rige la descomposición de una Economía: la fuerza de la gravedad. 

La izquierda española - y los nacionalistas - no tienen capacidad para dinamizar la Economía española, para vencer a la inercia fomentando la competencia. No serían feministas de estricta observancia ni defensores de la transición climática 'justa' si pudieran y quisieran dinamizar la Economía. De manera que dirigen la conversación pública hacia los 'no-problemas' que dicen que tiene la sociedad española. 

En 2017, España era uno de los cinco mejores países del mundo para vivir siendo mujer pero la política de los últimos cinco años se ha concentrado en medidas para resolver la 'tragedia' que supone que España fuera el país del mundo que tiene menos violencia íntima en las parejas y un número de femicidios casi insignificante en términos relativos. 

España es uno de los países más descentralizados del mundo pero nos hemos pasado los cinco últimos años hablando del 'encaje' de Cataluña, de si los nacionalistas vascos son fascistas-terroristas o solo fascistas y, por tanto, tienen derecho a gobernar España, o de cómo evitar que los fascistas-nacionalistas catalanes intenten otro golpe de Estado sin tener que meterlos en la cárcel por ello porque meterlos en la cárcel deterioraría la convivencia y haría imposible el encaje. Entretanto, ni la Educación, ni el Desempleo han merecido semejante atención a pesar de que somos el peor país de Europa Occidental en desempeño en ambos ámbitos de la vida social.

Si la atención del público es un recurso escaso y valioso (porque la conversación pública influye en las políticas públicas y singularmente en la política económica y jurídica), ¿pueden imaginar una peor asignación de ese recurso de la atención del público que la realizada por nuestra Política en el último quinquenio? 

Hay un momento en que nos hemos alejado tanto del cambio de rasante que la fuerza de la gravedad se hace invencible y, como no somos Sísifo y no estamos condenados, la gente se rinde y deja que la segunda ley de la termodinámica prevalezca fatalmente.

Hay que hacer sitio

Hoy es domingo de trabajo, Arbeitssonntag: se trabaja hasta las trece, después se vuelve al campo para la ducha, el afeitado y el control general de la sarna y de los piojos y, en el tajo, misteriosamente, todos hemos sabido que la selección será hoy. La noticia ha llegado, como siempre, rodeada de un halo de detalles contradictorios y recelos: esta misma mañana ha habido una selección en la enfermería; el porcentaje ha sido del siete, del treinta, del cincuenta por ciento del total de los enfermos. En Birkenau, la chimenea del Crematorio humea desde hace diez días. Hay que hacerle sitio a una enorme expedición que va a llegar del gueto de Posen. Los jóvenes dicen a los jóvenes que serán elegidos todos los viejos. Los sanos dicen a los sanos que sólo serán elegidos los enfermos. Serán excluidos los especialistas. Serán excluidos los judíos alemanes. Serán excluidos los Números Bajos. Serás elegido tú. Seré excluido yo.

Con toda normalidad, a partir de las trece en punto, el taller se vacía y la formación gris e interminable desfila durante dos horas hacia los dos puestos de control, donde como todos los días somos contados y recontados, ante la orquesta que, durante horas sin interrupción, toca como todos los días las marchas con las que, a la entrada y a la salida, debemos sincronizar nuestros pasos. Parece que todo marcha como todos los días, la chimenea de la cocina humea como de costumbre, ya ha empezado la distribución del potaje. Pero luego se ha oído la campana, y ahora hemos comprendido que va en serio.

Porque esta campana suena siempre al alba, y entonces es la diana, pero cuando suena a media jornada quiere decir Blocksperre, encierro en la barraca, y esto sucede cuando hay selección, para que nadie se sustraiga a ella y, cuando los seleccionados salgan hacia el gas, para que nadie los vea partir. Nuestro Blockältester conoce su oficio. Se ha cerciorado de que todos hemos entrado, ha hecho cerrar la puerta con llave, ha dado a cada uno la ficha en que constan la matrícula, el nombre, la profesión, la edad y la nacionalidad, y ha dado orden de que todos se desnuden completamente quedándose sólo con el calzado. De este modo, desnudos y con la ficha en la mano, esperaremos a que la comisión llegue a nuestra barraca. Nosotros somos la barraca 48, pero no se puede prever si se empezará por la barraca 1 o por la 60. De todos modos, podemos estar tranquilos durante una hora por lo menos, y no hay motivo alguno para que no nos metamos bajo las mantas de las literas para calentarnos. 

Ya dormitan muchos cuando un desencadenamiento de órdenes, de blasfemias y de golpes indica que la comisión está llegando. El Blockältester y sus ayudantes, a gritos y puñetazos, a partir del fondo del dormitorio, empujan hacia delante a la turba de desnudos asustados y los apiñan dentro del Tagesraum, que es la Comandancia. El Tagesraum es un cuarto de siete metros por cuatro: cuando la caza ha terminado, dentro del Tagesraum está comprimida una masa humana caliente y compacta que invade y rellena perfectamente todos los rincones y ejerce en las paredes de madera una presión que las hace crujir.

Ahora estamos todos en el Tagesraum y además de no haber tiempo, ni siquiera hay espacio para tener miedo. La sensación de la carne caliente que oprime por todo alrededor de uno es singular y no es desagradable. Hay que procurar tener la nariz en alto para encontrar aire, y no arrugar o perder la ficha que tenemos en la mano. El Blockältester ha cerrado la puerta del Tagesraum que da al dormitorio y ha abierto las otras dos que, del Tagesraum y del dormitorio dan al exterior. Aquí, delante de las dos puertas, está el árbitro de nuestro destino, que es un suboficial de la SS. Tiene a la derecha al Blockältester, a la izquierda al furriel de la barraca. Cada uno de nosotros, saliendo desnudos del Tagesraum al frío aire de octubre, debe dar corriendo los pocos pasos que hay entre las puertas delante de los tres, entregar la ficha al SS y entrar por la puerta del dormitorio. El SS, en la fracción de segundo entre las dos pasadas sucesivas, con una mirada de frente y de espaldas, decide la suerte de cada uno y entrega a su vez la ficha al hombre que está a su derecha o al hombre que está a su izquierda, y esto es la vida o la muerte de cada uno de nosotros. En tres o cuatro minutos, una barraca de doscientos hombres está «terminada» y, durante la tarde, el campo entero de doce mil hombres.

Yo, inmovilizado en la carnicería del Tagesraum, he sentido gradualmentedisminuir la presión humana en torno a mí, y pronto me ha tocado el turno. Como todos, he pasado con paso enérgico y elástico, procurando llevar la cabeza alta, el pecho fuera y los músculos contraídos y marcados. Con el rabillo del ojo, he procurado ver a mi espalda y me ha parecido que mi ficha ha ido a la derecha.

Conforme íbamos volviendo al dormitorio, podíamos vestirnos. Nadie conoce ahora con seguridad el propio destino, hay que saber primero con seguridad si las fichas condenadas son las pasadas a la derecha o a la izquierda. Ahora no es el caso de tener consideraciones los unos con los otros ni de tener escrúpulos supersticiosos. Todos se amontonan en torno a los más viejos, a los más desnutridos, a los más «musulmanes»; si sus fichas han ido a la izquierda, la izquierda es con toda seguridad el lado de los condenados.

Antes de que la selección haya terminado, todos saben ya que la izquierda ha sido efectivamente la «schlechte Seite», el lado infausto. Hay, naturalmente, irregularidades: René, por ejemplo, tan joven y robusto, ha terminado en la izquierda: quizás porque tiene gafas, quizás porque anda un poco encorvado como los miopes, pero más probablemente por un simple descuido: René ha pasado delante de la comisión inmediatamente antes que yo, y podría haberse producido un cambio de fichas. Lo pienso, hablo con Alberto y convenimos en que la hipótesis es verosímil: no sé lo que pensaré mañana y después; hoy, la cosa no despierta en mí ninguna emoción precisa. Del mismo modo, también ha debido de haber un error en el caso de Sattler, un macizo campesino transilvano que veinte días antes estaba en su casa; Sattler no entiende alemán, no ha comprendido nada de lo que ha sucedido y está en un rincón remendándose la camisa. ¿Debo ir a decirle que la camisa ya no va a servirle?

No hay por qué asombrarse de estas equivocaciones: el examen es muy rápido y sumario y, por otra parte, para la administración del Lager, lo importante no es tanto que sean eliminados precisamente los inútiles, como que queden rápidamente libres los sitios de acuerdo con determinado tanto por ciento preestablecido.

En nuestra barraca, la selección ha terminado, pero continúa en las otras, por lo que ahora estamos en clausura. Pero puesto que, mientras tanto, han llegado los bidones de potaje, el Blockältester decide proceder sin más a su distribución. A los seleccionados se les distribuirá una ración doble. No he sabido nunca si ésta sería una iniciativa absurdamente compasiva del Blockältester o una explícita disposición de los SS, pero de hecho, en el intervalo de dos o tres días (también a veces mucho más largo) entre la selección y la partida, las víctimas de Monowitz-Auschwitz disfrutan de este privilegio. Ziegler presenta la escudilla, recibe la ración normal y se queda esperando. «¿Qué más quieres?», le pregunta el Blockältester: no le parece que a Ziegler le toque suplemento, lo aparta de un empujón, pero Ziegler vuelve e insiste humildemente: me han puesto de verdad a la izquierda, todos lo han visto, que vaya el Blockältester a consultar las fichas: tiene derecho a ración doble. Cuando la ha conseguido, se va tan tranquilo a la litera y empieza a comérsela.

Ahora todos están raspando atentamente con la cuchara el fondo de la escudilla para sacar las últimas pizcas de potaje, y se forma un trasteo sonoro que quiere decir que la jornada ha terminado. Poco a poco, prevalece el silencio y entonces, desde mi litera que está en el tercer piso, se ve y se oye que el viejo Kuhn reza, en voz alta, con la gorra en la cabeza y oscilando el busto con violencia. Kuhn da gracias a Dios porque no ha sido elegido. 

Kuhn es un insensato. ¿No ve, en la litera de al lado, a Beppo el griego que tiene veinte años y pasado mañana irá al gas, y lo sabe, y está acostado y mira fijamente a la bombilla sin decir nada y sin pensar en nada? ¿No sabe Kuhn que la próxima vez será la suya? ¿No comprende Kuhn que hoy ha sucedido una abominación que ninguna oración propiciatoria, ningún perdón, ninguna expiación de los culpables, nada, en fin, que esté en poder del hombre hacer, podrá remediar ya nunca? Si yo fuese Dios, escupiría al suelo la oración de Kuhn.

Primo Levi, Si esto es un hombre

Exclusión de varios socios a la vez: ¿deber de igualdad de trato o control fiduciario de la exclusión desigual?

Caravaggio

Empieza Iribarren explicando la incidencia del principio de igualdad de trato de los socios por los órganos sociales en la exclusión cuando esta se delibera de varios socios a la vez. Es su opinión que "la junta, ante la exclusión de dos o más socios en igualdad de condiciones, deberá excluir o rechazar la de todos ellos, pero no podrá excluir a uno/s sí y a otro/s no. Si, en cambio, las condiciones de los socios son suficientemente diferentes, el sentido del acuerdo podría serlo igualmente... las condiciones relevantes... son las societarias... Si la causa de exclusión coincide -incumplimiento de una obligación que recaiga sobre el socio, bien en cuanto tal, bien en cuanto administrador... será más probable la identidad de las condiciones" pero puede no ser así: "aun coincidiendo la causa" la diferencia de trato puede estar justificada: "Los socios pueden estar afectados por la misma causa" pero "por hechos independientes" como sería el caso de que varios de los socios hayan incumplido la prestación accesoria que prometieron a la sociedad. O pueden consistir - la causa de exclusión- en conductas comunes a varios socios, como por ejemplo "varios socios son condenados a indemnizar a la sociedad" los daños que han causado como miembros, todos ellos, del consejo de administración. Pero, ni siquiera en este caso, "nada garantiza que la participación y la culpa de cada uno de los autores sea igual". 

Lo relevante - continúa el profesor de la Universidad de Oviedo - "es la repercusión de la conducta o circunstancia que afecte al socio sobre el interés social. La sociedad deberá tratar igual a los socios cuando la causa de exclusión que les afecte impida o dificulte en el mismo grado la obtención del fin común. Ello implica  aun siendo idéntico el comportamiento ilícito de los socios, podría suceder que, sin embargo, el efecto sobre el interés social fuera diferente" y los socios que deciden prefieran que no abandone la sociedad un socio de grandes capacidades aunque haya incumplido con la misma gravedad la misma obligación frente a la sociedad. "La diferencia de trato estaría justificada".

Estoy de acuerdo con la conclusión pero no estoy seguro de que coincida en el iter argumentativo. Si consideramos que la cuestión debe resolverse aplicando el principio de la igualdad de trato, estamos reconociendo que se trata - la de la exclusión - de una decisión corporativa. En efecto, las partes de un contrato no tienen derecho a ser tratados igualmente por sus cocontratantes. En la esfera contractual rige el stat pro ratione, voluntas. Las decisiones contractuales se legitiman porque son producto de la voluntad de un individuo, no porque sean racionales. Pero la decisión de excluir a un socio y no a otro no es una decisión contractual. La decisión de excluir a un socio es una decisión corporativa que adopta formalmente un órgano de la corporación - la junta - mediante un procedimiento corporativo - la adopción de un acuerdo  -. 

Y las decisiones corporativas vienen limitadas por el principio de igualdad de trato pero sólo porque, ceteris paribus, tratar igualmente a todos los miembros de la corporación es lo más conforme con el interés social (precisamente porque nadie tendría incentivos para participar en una corporación si sabe que será discriminado). De manera que el órgano corporativo podrá decidir de forma diferente sobre dos miembros que estén en la misma situación y esa decisión no será revisable judicialmente si no podemos acusar al órgano - en realidad, al socio mayoritario - de haber infringido su deber fiduciario al adoptar la decisión desigual o discriminatoria. 

Este razonamiento presupone que cuando los miembros de la junta votan sobre el acuerdo de exclusión, están ejerciendo una potestad fiduciaria. Deben votar - discrecionalmente - en el sentido que crean, como dice Iribarren, que es más conforme con el interés social. Porque, como he explicado en otro lugar, cuando los socios adoptan decisiones corporativas son fiduciarios de la sociedad. Por el contrario, cuando ejercen derechos contractuales (cuando toman decisiones en cuanto partes del contrato de sociedad), las decisiones de los socios no encuentran más límite que las exigencias de la buena fe. 

La consecuencia es que el socio expulsado, cuando otro socio en sus mismas circunstancias no lo ha sido, podrá impugnar su exclusión no exactamente sobre la base de la infracción de la igualdad de trato, sino aduciendo que el acuerdo mayoritario supone una infracción de los deberes fiduciarios de éste (art. 204.1 II LSC). Y, como ocurre en este contexto, el juez se limitará, en su caso, a anular el acuerdo. No podrá sustituir al fiduciario en su decisión. Y aún la anulación solo procederá si el demandante justifica que la mayoría ha actuado bajo la influencia de un conflicto de interés. No bastará con que el expulsado alegue que su exclusión es contraria al interés social. Ni que es contraria al principio de igualdad de trato. Porque la mayoría disfruta de discrecionalidad (business judgment rule) para determinar qué es lo mejor para el interés social y puede decidir, como señala Iribarren, que, aunque ambos socios hayan cometido las mismas infracciones de sus obligaciones sociales, el interés social está mejor servido si uno de ellos continúa siendo socio. Por tanto, el socio excluido debe alegar que la mayoría no actuó en el 'mejor interés' de la sociedad porque votó bajo la influencia de un interés en conflicto con el de la sociedad. Por ejemplo, que el socio no expulsado era hijo del socio mayoritario o que el socio objeto del procedimiento de expulsión había sobornado al socio mayoritario. 

Si, por el contrario, dijéramos que la decisión de los demás socios de expulsar o no a uno u otro socio es contractual, los socios podrían votar como quisieran y sólo estarían limitados por las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC) que no les impediría - estando justificada causalmente la exclusión de ambos socios - elegir no expulsar a uno de ellos por la razón más arbitraria imaginable (que comparten genes con él). 

Nos cuenta, a continuación, el caso enjuiciado por el JM Murcia en su sentencia de 21 de mayo de 2021. Dos socios habían pactado una prestación accesoria con la sociedad consistente en la obligación de venderle su producción agrícola para ser procesada por la sociedad. No lo hicieron y causaron un grave daño a la sociedad que no podía, así, hacer frente a sus costes fijos al procesar una cantidad muy inferior de producto. 

Ante esa conducta de los socios, se convocó una junta general, a la que se sometió la propuesta de exclusión, por separado, de cada uno de los socios infractores. Los socios afectados se abstuvieron de votar sobre sus respectivas exclusiones, pero cada uno de ellos votó sobre la exclusión del otro. Y lo hizo en contra, de modo que no se pudo alcanzar la mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones necesaria para la exclusión de ninguno de ellos [art. 199 b) LSC].

 El juez - nos cuenta Iribarren - estimó la demanda en la que se pedía que se declarasen "aprobados los acuerdos... relativos a la exclusión de los socios", es decir, que se descontara, en cada uno de los acuerdos, el voto del otro socio objeto de expulsión. ¿Cómo encaja la respuesta judicial en el planteamiento aquí expuesto? A mi me parece que encaja perfectamente: si considerásemos que los socios que eran objeto de la exclusión estaban actuando en ejecución del contrato de sociedad, su decisión de votar recíprocamente en contra de la exclusión del otro sería impecable. No se puede obligar a un contratante a decidir en contra de su propio interés y era en el interés de cada uno de ellos que el otro no fuera excluido porque eso aumentaba las posibilidades de no ser excluido él mismo. Pero si consideramos que los socios excluidos, al votar sobre la exclusión del otro debían hacerlo en el sentido que considerasen, de buena fe, que era el mejor interés de la sociedad (art. 226 LSC analog. a las decisiones fiduciarias de la junta) y su voto fue decisivo, hay que concluir que su voto fue emitido en infracción de su deber fiduciario y, por tanto, merecía no ser atendido.

¿Fue correcta la decisión del juez de dar por aprobado el acuerdo de exclusión? A mi juicio, sí. Pero, de nuevo, la justificación se encuentra en una aplicación analógica del art. 190.1 LSC no en el principio de igualdad de trato que en este caso no habría conducido a ninguna parte, ya que los dos socios incumplidores fueron tratados de la misma manera. Como es sabido, el art. 190 LSC prohíbe votar al socio sobre cuya exclusión se decide porque es altísimamente improbable que el socio que va a ser expulsado vote - si eso es lo mejor para el interés social - su propia expulsión. El legislador responde privándole del voto (nemo iudex). Y la situación objeto de la sentencia (dos socios excluidos simultáneamente pero que votan el acuerdo de exclusión del otro) es exactamente la misma desde este punto vista: ninguno de los dos socios tiene incentivo alguno para votar a favor de la exclusión. El 'myside bias' que la Evolución imprimió intensamente en nuestra psicología porque favorece la supervivencia, le impedirán votar 'en el mejor interés de la sociedad' que es para lo que se le atribuye el derecho de voto cuando la decisión que ha de adoptarse tiene carácter corporativo, esto es, atañe - si se permite la prosopopeya - al bienestar de la corporación (Iribarren concluye de forma semejante pero elabora, a mi juicio, en exceso, porque lo hace desde el principio de igualdad de trato. A mi juicio, si se examina la cuestión desde la ratio del art. 190.1 LSC, no hace falta preocuparse por las similitudes y diferencias de la conducta de ambos socios. Por ejemplo, el incumplimiento de uno y otro puede ser diferente pero eso no quita para que ambos tengan incentivos para votar en contra de la exclusión del otro si, con ello, consiguen que el otro haga lo propio. En cualquier caso, el socio que vota en contra de la expulsión del otro está en conflicto de interés y debe abstenerse de votar. Y no hay problema de sustitución de la voluntad de la junta por la decisión judicial en la apreciación del interés social porque el juez no declara adoptado el acuerdo contrario sino que, simplemente, determina el sentido del acuerdo adoptado una vez que se descuentan los votos que no debieron contarse.

Se explica desde este fundamento igualmente bien que el socio expulsado no pueda impugnar la no expulsión de otro socio que estaba en una situación parecida. De nuevo, no bastará con alegar el trato desigual. Será necesario que alegue que la decisión de no expulsar al otro socio supuso una infracción por la mayoría de sus deberes fiduciarios porque la mayoría actuó en conflicto de interés (Iribarren da una respuesta alambicada y poco convincente: carencia de interés legítimo del socio impugnante, la igualdad de trato no puede justificar que se imponga a otro un "peor" trato...).

Dejo para otra ocasión una revisión más general de la distinción entre decisiones corporativas y decisiones contractuales, distinción que es aplicable a las corporaciones capitalistas (esto es, a la sociedad anónima y limitada) pero no a las demás corporaciones (asociaciones, fundaciones, mutuas, cooperativas) y que, creo que sustituye con éxito a la distinción que he ensayado en otro lugar entre decisiones relativas al patrimonio social y decisiones relativas al contrato de sociedad. No es que esta última distinción sea incorrecta. Simplemente, es incompleta y puede mejorarse si distinguimos entre decisiones corporativas y decisiones contractuales. Pero eso requiere un análisis más general de las diferencias entre unas corporaciones y otras.

Miguel Iribarren, Exclusión plural de socios, RdS 65(2022)

Citas: (proporcionadas por Rob K. Henderson en buena parte)

Las progresistas están más locas que la media porque piensan literariamente (ficción) y utilizan más las redes sociales que cualquier otro grupo social

En la TCC (terapia cognitiva conductual) se aprende a reconocer cuándo tus reflexiones y patrones de pensamiento automático ejemplifican una o más de una docena de "distorsiones cognitivas", como el catastrofismo, el pensamiento en blanco y negro, la adivinación o el razonamiento emocional. Pensar de esta manera causa depresión, además de ser un síntoma de depresión. Salir de estas distorsiones dolorosas es una cura para la depresión. (Los estudiantes que justificaban)... la prohibición de determinados discursos y que se castigase al que disiente estaban padeciendo esas distorsiones que la TCC ayuda a corregir. Los estudiantes decían que el hecho de que un orador heterodoxo diera una charla en el campus causaría un daño severo a los estudiantes vulnerables (catastrofismo - hacer una montaña de un grano de arena) o usaban sus emociones (lo que sentían) como prueba de que un texto debería ser eliminado de un programa de estudios (razonamiento emocional)... si las universidades defendían que estas distorsiones cognitivas eran legítimas y debían tener consecuencias en lugar de enseñar a los estudiantes habilidades de pensamiento crítico (que es básicamente lo que es la TCC), las universidades estarían, ellas mismas, provocando la depresión de sus estudiantes... a través de una suerte de TCC inversa.

... La depresión hace que la realidad parezca terrible pero, como dice Matt Yglesias: "Procesar mentalmente eventos ambiguos con un giro negativo es justo lo que es la depresión".

Jonathan Haidt, Why the Mental Health of Liberal Girls Sank First and Fastest, 2023

 

El progresismo atrae a los psicópatas

el activismo progresista atrae a una minoría significativa de personas con trastornos morales y rasgos de personalidad oscura. La tendencia constante del activismo a cambiar hacia una versión actualizada del principio de la Guardia Roja de que mientras sea revolucionaria, ninguna acción es un crimen surge de, y atrae a, tales personalidades.

según este estudio. vía, Lorenzo Warby

Los hombres se arrepienten de no haber tenido más sexo y las mujeres de haberlo tenido

"Los hombres lamentan no haber aprovechado las oportunidades sexuales significativamente más que las mujeres. Las mujeres, por el contrario, son más propensas a arrepentirse de haber tenido relaciones sexuales".

David Buss, citado por Rob K. Henderson

Jruschov estaba de acuerdo con Hume y con la tesis del focal point

En 1956, el líder soviético Jruschov pronunció un discurso denunciando los crímenes de Stalin. Alguien del público le interrumpió gritando: "Eras su colega, ¿por qué no lo impediste?" Jruschov le respondió: "¿Quién ha dicho eso?" Nadie movió un músculo. Segundos después, Jruschov dijo: "Pues ya sabéis por qué no lo detuve".

contado por Rob K. Henderson

La construcción social del género

Si a un hombre le gusta vestirse y comportarse como una mujer, es porque nació de esa manera. Si a una mujer le gusta vestirse y comportarse como una mujer, es porque la sociedad le lavó el cerebro.

Rob K. Henderson

Flexiones y riesgo cardiovascular

Los hombres que pueden hacer 40 flexiones o más tienen un riesgo 96 por ciento menor de enfermedad cardíaca en comparación con los hombres que no pueden hacer 10. Las flexiones son un mejor predictor de si un hombre tendrá una enfermedad cardíaca que una prueba aeróbica en cinta . 

Mujeres que decían haber sufrido violencia de pareja entre 1990 y 2017: con Rajoy España era uno de los países del mundo en el que menos violencia de pareja sufrían sus mujeres

Un mundo (in)feliz y feminista

El público ya asocia el fútbol femenino con problemas, mucho más que con éxitos o divertimento. Después del beso, hubo una huelga en la Liga F, y luego un comunicado donde las jugadores se negaban a vestir de nuevo la camiseta nacional. Entre medias, diez o veinte quejas más, y acusaciones y exigencias y revoluciones muy bonitas de ver en los periódicos, pero que han generado exactamente la siguiente cantidad de entradas vendidas: cero. El fútbol femenino está dando el espectáculo donde los futbolistas varones saben muy bien que no hay que darlo: fuera del campo. (Lo último: algunos directivos de la RFEF planean querellarse contras las jugadores).

Alberto Olmos

Viene una nueva etapa de austeridad: tipos de interés elevados + deuda pública ingente + envejecimiento de la población lo hacen inevitable

Mirando este gráfico, se puede ver fácilmente por qué los estadounidenses querían austeridad en 1992; Los pagos por intereses estaban devorando un porcentaje históricamente grande del presupuesto federal. En las décadas de 2000 y 2010, gracias a la austeridad de Clinton, el continuo crecimiento económico y las bajas tasas de interés, los pagos por intereses eran una carga mucho menor. Ahora la línea se está disparando de nuevo, gracias a las alzas de los tipos. Todavía no es tan alto el tipo de interés como lo era en 1992, porque muchos de los bonos que el gobierno de los Estados Unidos está pagando fueron emitidos cuando los tipos eran bajos. Pero el vencimiento promedio de la deuda del gobierno de los Estados Unidos es de solo un poco más de 6 años, lo que significa que debe renovarse con bastante frecuencia. Entonces, si los tipos no vuelven a caer a un nivel bajo muy pronto, podemos esperar que los pagos por intereses del gobierno federal continúen aumentando abruptamente. De hecho, la línea podría ir mucho más alto de lo que era en 1992. La razón es que el saldo vivo de deuda del gobierno federal es aproximadamente el doble de alto ahora que entonces, en relación con el tamaño de la economía

Noah Smith 

El que no confía en los estereotipos es tonto (o catedrático de Management)

Cuando las mujeres se comportan de maneras que no se ajustan a su estereotipo de género (por ejemplo, siendo asertivas), se las ve como menos agradables y, en última instancia, menos contratables. ¿Ocurre lo mismo con los hombres? ¿Se les penaliza de la misma manera por desviarse del fuerte estereotipo masculino? La respuesta corta es sí. Las investigaciones demuestran que los hombres también se enfrentan a una reacción violenta cuando no se adhieren a los estereotipos de género masculinos: cuando muestran vulnerabilidad, actúan de manera más amable, muestran empatía, expresan tristeza, muestran modestia y se proclaman feministas. 

Juzga siempre a la gente por cómo trata a las personas que no pueden hacer nada por ellos

Ed West

El consentimiento para tener relaciones sexuales debería establecerse a los 25 años

A principios de 2020, los columnistas sexuales de Slate, Jessica Stoya y Rich Juzwiak, respondieron a una pregunta de un lector sobre la ética de tener relaciones sexuales con personas menores de 25 años. "Me dicen, al menos una vez cada dos semanas, que si tienes menos de 25 años, eres incapaz de dar su consentimiento porque tus 'lóbulos frontales de tu cerebro aún se están desarrollando'", escribió el lector angustiado.

La maximización del valor del patrimonio social 

El stakeholderism es la filosofía que postula que las instituciones no solo deben perseguir el fin para el que fueron formadas, sino también promover objetivos sociales más allá ... En esencia, es una herramienta que empodera a los gestores y les permite librarse de cualquier responsabilidad por sus fracasos para lograr los objetivos para los que fueron designados

Vivek Ramaswamy, Woke Inc., p.102.

Matt Levine explica por qué amamos tanto a Elon Musk

 Elon Musk es un consejero delegado malo e incordiante según casi todas las métricas convencionales. [1]Se distrae dirigiendo varias otras compañías y proyectos personales extraños y metiéndose en peleas tontas en internet. Constantemente se mete en problemas con los reguladores y dice cosas sobre Tesla que no son ciertas. Es grosero y poco útil para los analistas en las previsiones de beneficios. Promete mucho y cumple poco. Le encanta promover transacciones que crean conflictos de intereses, que no tienen sentido comercial y que parecen promover sus intereses más que los de los accionistas. Ha llenado el consejo de administración de amigos suyos incluido su propio hermano. Su remuneración es ridícula y tal vez ilícitamente desproporcionada. Su impulsividad hace que las acciones de Tesla sean más volátiles de lo que podrían ser: a veces aumenta el valor de cotización mediante la emisión de declaraciones públicas falsas, y a veces la hace bajar tuiteando que debería bajar. 

Tesla fabrica autos eléctricos que molan mucho y los vende, cada vez más, con ganancia, y con el tiempo las acciones suben mucho. Ha subido más del 100% en lo que va del año, aunque tuvo un 2022 difícil y ha subido más del 1,000% en los últimos cinco años. La capitalización bursátil de Tesla es de aproximadamente $ 850 mil millones, valor que Musk, en un sentido bastante directo, ha creado para los accionistas. Mi suposición es que los accionistas de Tesla están muy contentos con esta situación. Han comprado acciones principalmente para ganar dinero, y cualesquiera que sean los demás problemas de Musk,  Musk les hace ganar dinero. También algunos de ellos las compran también para entretenerse con las payasadas de Musk, y aunque no todos encuentran esas payasadas entretenidas, presumiblemente los accionistas sí.

Gary Saul Morson sobre Solzhenitsyn: el PSOE y los Kadetes

Foto: JJBOSE 

Al tomarse la literatura tan en serio, Solzhenitsyn reclamó el manto de "escritor ruso", que, como todos los rusos entienden, significa mucho más que un escritor que resulta ser ruso.  Es un estatus menos comparable al de "escritor americano" que al de "profeta hebreo"... Los rusos a veces hablan como si una nación existiera para producir gran literatura: como si así cumpliera su tarea de proporcionar su sabiduría distintiva a la humanidad... 

Solzhenitsyn expresó su desprecio por el posmodernismo, especialmente cuando infectó a los rusos.  Después del Gulag, se pregunta, ¿Cómo puede alguien creer que el mal es una mera construcción social?... existe, como han insistido todas las religiones, un reino de valores objetivos, que no son meras construcciones sociales... 

... Las comparaciones con los escritores prerrevolucionarios son una fuente constante de ironía. ¡Creían haber visto el sufrimiento! Tolstoi y Korolenko "derramaron lágrimas de indignación" porque, entre 1876 y 1904, los zares ejecutaron a 486 personas y luego, entre 1905 y 1908, ¡a otras 2.200! Pero entre 1917 y 1953, los soviéticos duplicaron de media ese número ¡cada semana!...  

Una vez que admite que se ha apoyado el mal, empieza a preguntarse de dónde viene el mal. ¿Cómo consiguen los torturadores, que saben que sus acusaciones son falsas y que recurren generalizadamente a la tortura, para seguir desempeñando su trabajo año tras año?  Cuenta la historia de la mujer de un torturador que presumía de las proezas de su marido: "Kolya es muy buen trabajador.  Un detenido no confesó durante mucho tiempo, y se lo entregaron a Kolya.  Kolya habló con él a lo largo de una noche y confesó". Una forma de cometer el mal es simplemente "no pensar", pero la ignorancia voluntaria del mal ya significa "la ruina de un ser humano".  Quienes le dicen a Solzhenitsyn que no escarbe en el pasado pertenecen a la categoría de "no pensadores", al igual que los izquierdistas occidentales que se aseguran de no saber. Los alemanes, afirma, tuvieron suerte de que se celebraran los juicios de Nuremberg, porque hicieron imposible el no-pensamiento.  Este patriota ruso formula una queja única: "¿Por qué a Alemania se le permite castigar a sus malhechores y a Rusia no?". 

Solzhenitsyn descubre otra causa más de la monstruosa maldad del totalitarismo: La "doctrina o ideología progresista".  En un famoso pasaje, se pregunta por qué los villanos de Shakespeare mataron sólo a unas pocas personas, mientras que Lenin y Stalin asesinaron a millones. La razón es que Macbeth y Iago "no tenían ideología".  Las personas reales no se parecen a los malhechores de la cultura de masas, que se deleitan en la crueldad y la destrucción. No, para hacer el mal en masa hay que creer que hacer el mal es bueno, y es la ideología la que suministra esta convicción.  "Gracias a la ideología, el siglo XX estaba destinado a experimentar maldades a escala de millones". 

"¡Que mienta, siempre que sea por el bien de la verdad! Que mate, pero sólo por amor. El Partido asume toda la culpa, para que el terror deje de ser asesinato y la expropiación deje de ser robo.  Con tal de que el revolucionario no cometa el pecado contra el Espíritu Santo, es decir, contra su propio partido". 

El partido liberal ruso, los kadetes -demócratas constitucionales- dominaban la Duma y, sin embargo, en lugar de hacer productiva la política parlamentaria, se unieron a los revolucionarios para hacer inviable la Duma.   Incluso cuando Stolypin apoyó las mismas reformas que ellos habían defendido, los kadetes se negaron a cooperar, para  no sufrir las burlas de los partidos a su izquierda.  Por encima de todo, su primera y más importante exigencia fue siempre la amnistía incondicional para todos los terroristas, incluidos los que se comprometían a volver a matar en cuanto fueran liberados.  Como señaló Petrunkevich, el patriarca de los kadetes: 

"¿Condenar el terror?  Jamás. Eso significaría la ruina moral del Partido".

El terror alcanzó una escala asombrosa.  A partir... de la creación de la Duma en 1905, unas diez mil personas fueron asesinadas, el doble por los terroristas que por la policía que los perseguía. Los funcionarios a menudo se negaban a llevar sus uniformes porque hacerlo era convertirse uno mismo (y su familia) en objetivo. El terror era a menudo aleatorio: "Las instrucciones a los terroristas recomendaban que las bombas fueran de hierro fundido, para que hubiera más astillas, y estuvieran llenas de clavos", mientras que "se disparaba al azar contra las ventanas de los trenes". Edificios enteros con docenas de transeúntes inocentes fueron volados por los aires.  La dinamita, "hermosa dinamita", era sacramental. 

La sociedad educada saludaba estos asesinatos "con piadosa aprobación, sonrisas de regodeo y susurros regocijados.  No lo llames asesinato. . . . los terroristas son personas de la más alta sensibilidad moral".  Cuanto mayor es la violencia, mayor es el regocijo.  Los liberales "firmarían cualquier tipo de petición, estuvieran o no de acuerdo con ella".  Seguían exigiendo la abolición de la censura, pero impedían la aparición de cualquier publicación antagonista.  En los hospitales, los médicos de izquierdas sólo atendían a revolucionarios: "Se niega la admisión a cualquier alma sencilla que haga la señal de la cruz". 

 "La gente educada era más cobarde frente a los bocazas izquierdistas que frente a las ametralladoras".

... A finales de agosto de 1914, un ingeniero judío, Ilya Isakovich, discute con su hija Sonya y su amigo Naum sobre política.  Toda la intelectualidad está a favor de la revolución, argumentan los jóvenes, como si eso demostrara que la revolución es correcta.  Ilya Isakovich replica que los ingenieros creen en la construcción, no en la destrucción, y que hace falta verdadera inteligencia para crear riqueza, mientras que "las cabezas más pobres pueden ocuparse de la distribución".  ...  "Nadie con sentido común puede estar a favor de la revolución, porque no es más que un proceso prolongado de destrucción demencial.  Lo principal de cualquier revolución es que no renueva un país, sino que lo arruina."... 

Como tantos intelectuales de hoy, que proclaman que "todo es política", los revolucionarios reducen todo al poder político, pero los personajes más sabios del libro saben que ése es el camino hacia el desastre totalitario.  Ver la vida únicamente en términos políticos es malinterpretarla.  Para Solzhenitsyn, el sentido de la vida reside en el desarrollo moral de cada alma individual, en la lucha de cada persona contra el mal que todos llevamos dentro y en la consecución de una sabia humildad y compasión por los demás.... 

Gary Saul Morson, Solzhenitsyn's cathedrals, The New Criterion vol. 36, No. 3 (October 2017)

Deber de legalidad del administrador

Foto: Pedro Fraile

La profesora de la Universidad de La Laguna comenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2023

Cuando hablamos de que la conducta antijurídica del administrador consiste en la infracción de una ley podemos pensar en dos escenarios.

El primero es aquel en el que es el propio administrador el destinatario de la ley. Si es así, estaremos en los casos a los que la LSC se refiere en la regulación que realiza de los presupuestos de la responsabilidad de los administradores sociales como actos u omisiones contrarios a la ley (art. 236. 1 LSC).

El segundo escenario es aquel en el que el administrador vela por que la compañía que gestiona y representa cumpla con sus deberes jurídicos (en materia fiscal o tributaria, contable, medioambiental, relativa al mercado de valores...). Aunque también en este segundo supuesto está involucrada una infracción de la ley, las consecuencias de la misma son distintas.

Si el administrador incumple una norma de las que rigen sus relaciones con su compañía y de las que él es el destinatario directo (normas de la que podríamos denominar dimensión interna) se tratará de un acto u omisión contrario a la ley en los términos del art. 236. 1 LSC, respecto del que además se presumirá la culpabilidad, salvo prueba en contrario.

Sin embargo, si se infringe una norma de la dimensión externa (tributaria, por ejemplo, como en nuestro caso), la norma la habrá infringido la sociedad, que soportará las consecuencias jurídicas de la infracción (como en nuestro caso), y quedará por decidir si puede considerarse adicionalmente que el administrador ha infringido su deber de diligencia, su deber de “cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario” (art. 225. 1 LSC). Si esto fuera así, cabría ejercitar una acción de responsabilidad frente a él (como se planteó también en nuestro caso, decidiéndose finalmente que sí habían infringido tales deberes)…

De esta forma, se ve claramente, primero, cómo las infracciones de la ley pueden dar lugar a la responsabilidad del administrador de forma directa, pero también de manera indirecta a través del deber de diligencia, que incorpora el deber de legalidad…

Una vez que la Agencia Tributaria advierte a Vodafone (de que un proveedor suyo le está haciendo participar en un fraude de IVA)… ocurren, al menos, dos cosas. En primer lugar, Vodafone no puede seguir confiando en que el resto de operadores del mercado actúa lícitamente. Una vez que se advierte a la compañía, sus administradores ya no pueden seguir amparándose en el principio de confianza. Las circunstancias del caso les obligan precisamente a desconfiar de determinados operadores. Y, en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior surge un deber reforzado de informarse. El aviso por parte de la Agencia Tributaria intensifica o agrava el deber de analizar la situación jurídico-tributaria y el riesgo fiscal por parte de los administradores. Esto supone que una vez que a Vodafone se le comunica la posible comisión del fraude, se debió analizar a fondo, a la vista del riesgo, la situación jurídica para determinar cómo debía procederse. En relación con esto último, cuando pensamos en infracciones del deber de legalidad no debemos pensar solo en infracciones dolosas de la ley, sino también en casos en los que el administrador cree estar actuando conforme a Derecho, pero lo hace de forma imprudente, en tanto que ha incumplido el estándar de análisis diligente de la situación jurídica.

Si se llega a una respuesta clara al respecto y esta es que la actuación es ilícita, los administradores han de abstenerse de realizarla, lo que en nuestro caso supone seguir los requerimientos que les hacía la Agencia Tributaria, y ello aunque tal cosa supusiera causar un perjuicio económico a su sociedad. En este sentido, no hay duda de que las consideraciones de eficiencia económica (por ejemplo, decidir que se continúa actuando como hasta ese momento para evitar que el negocio se fuera a la competencia, como se esgrimió en su momento por una de las consejeras) no pueden justificar la infracción de la ley.

… la mayoría de la doctrina admite casos de asunción del riesgo de infracción de una ley sin que ello suponga infringir el deber de legalidad3). Lo que ya no está tan claro es el grado de riesgo que se considera asumible. ¿Es suficiente que se trate de una interpretación de la ley defendible?, ¿debe ser la interpretación aceptada de forma mayoritaria?, ¿puede ser una interpretación minoritaria siempre que se defienda con argumentos jurídicos convincentes?... En nuestra opinión, en casos como el que estudiamos el administrador que de buena fe y después de informarse adecuadamente opta por una interpretación jurídicamente defendible no actuaría de forma contraria a su deber de diligencia…

.. no puede aplicarse la business judgment rule, pero debemos reconocer al mismo tiempo que imputar enteramente el riesgo de error al administrador en contextos de incertidumbre jurídica puede resultar injusto en términos de distribución del riesgo… La proximidad de estas pautas con las propias de la business judgment rule han determinado que en la doctrina se hable de legal judgment rule

Irene Navarro Frías, "Business judgment rule, legal judgment rule" y deber de legalidad de los administradores sociales. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 1290/2023, de 31 de marzo*), RdS 68(2023)

El concepto de actuante en el art. 36 LSC

Foto: Pedro Fraile 

Si, como acertadamente ha sido puesto de manifiesto, la pregunta acerca de la justificación de la existencia de “reglas específicas en materia de falsus procurator cuando el dominus es una sociedad en formación” y, por tanto, de que “no se apli[que] el régimen general”, encuentra su respuesta en el hecho de que “lo que se trata es de atender a la peculiar situación que representa para el tercero la contratación con una sociedad falta de inscripción”, por lo que “no es dudoso que la responsabilidad del actuante tutelaría a cualquier tercero que se relacionara en el tráfico con la sociedad en formación, con independencia de que el representante tuviera o no poder suficiente” (Sáez Lacave)… esto sucede, tanto en el caso de que el tercero contrate con un representante sin poder que sea administrador, como con un apoderado, como… con una persona que no sea ni una cosa ni la otra; de ahí que (haya que) aplicar estas reglas específicas (i.e. el art. 36 LSC) a los casos en los que el tercero contrate con un representante sin poder (sea o no) un administrador o un apoderado.

Mauricio Troncoso, ¿Cuál es el ámbito de aplicación del art. 36 LSC (sobre el concepto de actuante en la sociedad en formación)?, RdS 68(2023)

Guerrero Lebrón sobre el derecho de separación por modificación sustancial del objeto social de facto

foto: Pedro Fraile

Según la profesora de la Universidad de Sevilla y en contra de la doctrina absolutamente mayoritaria, los socios de una sociedad limitada pueden separarse cuando se produce una modificación sustancial de facto del objeto social, a pesar de que el art. 346 LSC exige al socio que quiera separarse no haber votado a favor del correspondiente acuerdo. Los argumentos a favor de la doctrina mayoritaria son abrumadores y no hay que repetirlos aquí. Hay que preguntarse por qué quien sostiene la posición contraria no se enfrenta a ellos y los desmonta convenientemente.

Las conclusiones de la autora son las siguientes:

1º Le parece bien la doctrina de las SAP Barcelona de 27-VII-2015 y Pontevedra 12-XI-2019 porque “están abriendo camino a una estrategia procesal que permite tutelar a los minoritarios que han visto eludido su derecho de separación en los casos de modificación de facto del objeto social” pero cómo puede comprobarse examinando los hechos y el razonamiento de los tribunales, los dos casos tienen poco que ver entre sí y se resuelven de acuerdo con razonamientos diferentes: en el primero se reprocha al socio mayoritario una conducta contraria a sus propios actos al negarse a adoptar un acuerdo de modificación de los estatutos sociales que ajustara la cláusula del objeto social al objeto social practicado por la sociedad efectivamente desde hacía mucho tiempo y en el segundo, lo que pretendían hacer los administradores – producir vinos de otras denominaciones de origen - no implicaba en modo alguno una modificación sustancial del objeto social.

2º Reconoce que el socio que considera que la sociedad ha modificado sustancialmente de facto el objeto social tiene una vía, la de provocar la adopción de un acuerdo de la junta que ajuste el objeto social estatutario al efectivamente practicado por la sociedad que permite en casos excepcionales reconocer un derecho de separación al socio. Repito que uno puede estar de acuerdo con esta estrategia del socio minoritario – y con la Audiencia de Barcelona – porque, la necesidad de que la junta vote sobre un posible acuerdo de modificación del objeto social permite valorar a un coste aceptable si, efectivamente, nos encontramos ante una modificación sustancial del objeto social y, en consecuencia, si debe reconocerse el derecho de separación. Si no se considera, este supuesto, como un caso excepcional, la seguridad jurídica desaparece. Si la autora razonara en esos términos no diría, a continuación, que es un problema que un socio que no tiene el 1 % del capital social se vería privado de su derecho a separarse incluso a través de esta vía porque carecería de legitimación para impugnar los acuerdos sociales ¿de verdad cree la autora que el socio mayoritario tiene incentivos para explotar a un socio que tiene menos del 1 % del capital social? ¿Cuánto podría ‘robarle’ el socio mayoritario?

3º Reconoce que el Derecho vigente contradice su tesis acerca de que el socio tiene un derecho de separación cuando se produce una modificación sustancial del objeto social de facto. “El estado actual de nuestra legislación societaria exige realizar un esfuerzo interpretativo para conseguir el reconocimiento de este derecho” dice la autora sin dar cuenta de los convincentes argumentos que hay (seguridad jurídica entre otros) para interpretar literalmente el art. 346 LSC y reconocer derecho de separación sólo en el caso de que haya una modificación formal de los estatutos. De manera sesgada, sólo argumenta que “el recurso a las acciones de responsabilidad que propone cierta doctrina, aún en el caso de que pudieran prosperar, no atiende al interés protegido y burlado en este supuesto, en el que la Ley concede a los socios la posibilidad de rescindir su vínculo porque se ha producido una mutación de los presupuestos que objetivamente determinaron su adhesión a la sociedad”. Con ello, da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que el supuesto de hecho de una “modificación sustancial de facto” del objeto social y el de la modificación sustancial de iure son análogos en lo que se refiere a provocar, del mismo modo “una mutación de los presupuestos que objetivamente determinaron su adhesión a la sociedad”. ¿Cómo sabe la autora que el legislador ha concedido el derecho de separación en esos casos porque se produce una mutación de las bases que llevaron al socio a participar en la sociedad? Si así fuera, también habría que reconocer derecho de separación cuando la sociedad no desarrolla todas las actividades que componen su objeto social, lo cual, es absurdo.

Esta es la mayor objeción que puede hacerse al planteamiento de la autora: incurre en una contradicción valorativa. Pretende asimilar la modificación sustancial de facto a la modificación sustancial de iure apelando a una valoración muy genérica (el minoritario debe tener derecho a abandonar la sociedad cuando el mayoritario modifica unilateralmente “las bases” que justificaron su adhesión a la sociedad) sin explicarnos cómo es posible que el legislador conceda derecho de separación por causas como una modificación del régimen de transmisibilidad de las participaciones (art. 346.2 LSC) o de las prestaciones accesorias con independencia de que se trate de una modificación sustancial o de una modificación nimia o por qué el legislador, en el 348 bis LSC concede derecho de separación si se reparte el 20 % de los beneficios pero no lo concede si se reparte el 26 %. ¿Acaso modificar el plazo de ejercicio del derecho de adquisición preferente o modificar levemente la retribución de una prestación accesoria supone "mutar los presupuestos que objetivamente determinaron" la adhesión del socio a la sociedad? ¿No indican estas normas, más bien, que el legislador, en el reconocimiento del derecho de separación ha optado por la rigidez formal para reducir la inseguridad jurídica que supone que los socios puedan ‘intentar’ separarse a la primera de cambio y que los socios mayoritarios sepan, al adoptar determinados acuerdos, si los minoritarios podrán separarse o no?

Si es así, la aplicación analógica de los supuestos del art. 346 LSC debe hacerse sólo muy excepcionalmente y sobre la base de que la modificación formal de los estatutos, a la vista de las circunstancias, era un acto debido para la mayoría – como en el caso de la sentencia de la Audiencia de Barcelona – y proceder, como intenté hace ya más de 25 años, vía analogía iuris a formular una causa legal no escrita de separación por justos motivos para permitir, en los casos que está justificado hacerlo, separarse al socio minoritario al que no le es exigible seguir en la sociedad. Es así como, efectivamente, finaliza el trabajo la autora, pero consideras, sorprendentemente, que tal cosa es una propuesta “de lege ferenda”, no, como yo sugerí hace tiempo, de lege lata. Y – me parece – el planteamiento de la autora no puede ser más contradictorio: distorsiona la interpretación de las normas vigentes para conseguir el resultado que le parece justo pero considera que el Derecho vigente impide alcanzar los resultados que le parecen justos. No entiendo por qué le parece mejor lo segundo que lo primero cuando admite que el reconocimiento de la existencia de un derecho de separación por justa causa o justos motivos evitaría la “necesidad de tener que hacer esfuerzos interpretativos para tratar de encajar la situación fáctica en alguno de los supuestos de derecho de separación que actualmente están tipificados”

Y, en fin, no parece muy sensato en términos de dogmática jurídica atribuir competencias cuasijudiciales al registro mercantil porque así se ayudaría a “la parte débil” que la autora identifica, claro, con el socio minoritario disfrazándolo de “intervención temprana del Registrador” ¡”cuando haya una apariencia de buen derecho”!

Mª Jesús Guerrero Lebrón, Propuestas para la tutela de los minoritarios en casos de modificación de facto del objeto social en las sociedades cerradas: el derecho de separación, RdS 68(2023).

La conjura contra España (v). Un apunte sobre la inconstitucionalidad de la desprotección penal de la Constitución

Foto: JJBOSE

El profesor Lascuraín ha publicado una excelente entrada en el Almacén de Derecho sobre la inconstitucionalidad de la derogación de la sedición. Se hace la pregunta al respecto y concluye que no. Que no es inconstitucional que el Código Penal no contenga un delito contra la Constitución que no sea el de rebelión. Su argumento se basa en que la despenalización de la sedición no lesiona derecho fundamental alguno.

No estoy en desacuerdo con esa conclusión. Pero me parece que hay otra perspectiva para abordar el asunto de la inconstitucionalidad de la derogación del delito de sedición y su sustitución por un delito de desórdenes públicos cuyo bien jurídico nada tiene que ver con la defensa de la Constitución y todo con la protección del ejercicio de la libertad deambulatoria.

La idea es la siguiente: las Constituciones no son programas políticos ni listas de derechos y obligaciones de los ciudadanos. Fundamentalmente una Constitución es una ley que limita el poder de los que ocupan cargos públicos.

Un Estado constitucional, es obvio, es un gobierno de leyes, no un gobierno de hombres y los hombres que ocupan los cargos públicos han de actuar sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1). Si un ciudadano infringe la ley, ha de soportar las consecuencias sancionatorias correspondientes. Si la infracción de la ley por los ciudadanos careciera de consecuencias, difícilmente podría decirse que España es un Estado de Derecho ya que nadie estaría obligado jurídicamente a cumplir las leyes. 

El caso de los cargos públicos, desde los diputados y senadores al último alcalde pasando por los ministros y consejeros regionales, es diferente al de los ciudadanos del común. Ellos están sometidos especialmente a la Constitución. Y ellos, no los ciudadanos del común, juran cumplir la Constitución cuando acceden al cargo. 

Por tanto, la vigencia efectiva de la Constitución exige ex art. 9.1 que el ordenamiento recoja sanciones penales eficaces y disuasorias de las conductas infractoras de la Constitución por parte de los que ocupan cargos públicos. La Constitución no exige que exista un delito de sedición cuando las conductas típicas las realizan particulares. Pero exige que exista un delito de sedición cuando los que impiden el cumplimiento de la Constitución son aquellos que juraron específicamente cumplirla y hacerla cumplir. 

Con mayor razón para la Constitución que para el Derecho Europeo (principio de efectividad), no puede afirmarse que la Constitución rige en España si las infracciones graves de la Constitución por parte de los que ocupan cargos públicos carecen de sanción. Salvo que digamos que la Constitución carece de valor normativo. Si lo tiene, el que la infrinja - si es un cargo público - debe recibir una sanción penal. De manera que, a mi juicio, la despenalización de la sedición, sin sustitución por un delito de deslealtad a la Constitución con penas disuasorias, es inconstitucional. Sea o no España una democracia militante, lo cual suena, cada vez más, a una etiqueta que legitima la vagancia intelectual.