Para qué sirven los pactos entre socios y cómo se organizan las redes de franquicia: blindajes por todas partes

El caso que narramos a continuación es un buen material para una clase práctica. Incluye aspectos de Derecho Societario, Derecho de Contratos y Procesal – carga de la prueba –, presunciones etc. Además, la Sentencia de la Audiencia está muy bien redactada y parece convincente en cuanto al fondo. Que revoque la sentencia de 1ª Instancia confirma una sospecha: nuestro sistema judicial sería mucho más eficiente si los asuntos complejos se vieran en primera instancia por un tribunal y no por un Juez. Es más, se podría dejar al demandante elegir si quiere que su asunto lo vea en 1ª Instancia un Juez o un Tribunal . Sería una poderosa señal de la razón que cree que tiene con su demanda.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de octubre de 2009. Alain Afflelou (AA) celebra un contrato de franquicia con dos ópticos de Barcelona. La franquiciataria será una SL participada mayoritariamente por los ópticos y minoritariamente por AA. AA – el franquiciador – garantiza el préstamo bancario concedido a los ópticos para financiar la franquicia. En garantía, AA pacta con los ópticos que “estaría facultada para adquirir las participaciones de los (ópticos)… en las sociedades, otorgándose por estos un poder irrevocable a los legales representantes de aquella para la venta de las participaciones sociales”. Los ópticos dejan de pagar el crédito y AA, sobre la base del poder irrevocable adquieren las participaciones sociales. A continuación, aparece la actora Sra. Juana que alega que los ópticos habían firmado con ella un contrato de arrendamiento de servicios y que, de acuerdo con sus cláusulas, tenía derecho a una indemnización a su terminación, terminación que podía provocar ella misma por el hecho de que los ópticos perdieron la mayoría en el capital de la SL. Los ópticos habían celebrado un pacto de socios (AA es administrador solidario) según el cual

“era necesaria la aprobación de todos los administradores solidarios para la contratación de trabajadores con cláusulas que puedan suponer pagos adicionales al salario por parte de la sociedad, incluyendo los blindajes de contrato. Sin embargo, en contra de lo pactado, los contratos de arrendamiento de servicios concertados con la actora fueron suscritos únicamente por los Sres. Caridad Gustavo , sin que conste la aprobación del otro administrador solidario "Alain Afflelou España, S.A.",

El JPI da la razón al demandante y la AP revoca y desestima completamente la demanda sobre la base de considerar que el contrato de arrendamiento de servicios cuyo cumplimiento – indemnización por terminación – se demandaba era simulado. La sentencia es notable por el detalle con el que analiza los indicios de la simulación. Suponemos que la demandante era un tercero, esto es, no era uno de los dos ópticos (porque, en tal caso, la demanda era infumable). Como se vé, lo de los blindajes societarios por parte de los administradores no es cosa solo de las sociedades cotizadas.

La AP comienza por señalar que la terminación del contrato y la indemnización pactada a favor de la demandante por el hecho de que los ópticos perdieran la mayoría en la SL (que le autorizaba para dar por terminado el contrato de arrendamiento de servicios) carece de justificación y que no está nada clara la relación de la demandante con los ópticos. Continúa señalando que el contenido de la cláusula 7 del contrato de arrendamiento es muy raro porque parecía muy desequilibrado a favor de la arrendadora – demandante – y le permitía resolverlo unilateralmente sin dar preaviso

Sin embargo en este caso, no sólo la actora no tiene la obligación de preavisar, sino que, por el contrario, quien tiene la obligación de preavisar es la sociedad arrendataria, a quien se impone la obligación de notificar fehacientemente a la arrendadora con una antelación mínima de tres meses la pérdida de la condición de socios mayoritarios de los Sres. Caridad Gustavo , siendo así, por otro lado, que difícilmente podría haberse preavisado a la actora, quien ni siquiera era socia, y además con una antelación mínima de tres meses, de la compra de las participaciones de la sociedad, fundada en el incumplimiento de obligaciones a cargo de la sociedad, que se constata en diciembre de 2007, adquiriéndose las participaciones en enero de 2008, sin que exista ninguna explicación razonable para que hubiera de preavisarse a la actora de una compra de participaciones sociales en lo que no había de tener ninguna intervención, en su condición de tercero en la relación de la sociedad con sus socios, siendo por el contrario lo razonable que fuera la actora, en su caso, quien hubiera de preavisar de su rescisión unilateral del contrato, después de conocida la transmisión de participaciones entre los socios, no estando ni siquiera previsto, en este caso, en la cláusula séptima discutida, un plazo para que la actora pudiera hacer uso de su facultad de rescisión unilateral,

Y luego cuenta que había indicios de que los documentos contractuales habían sido alterados con posterioridad a la fecha que se decía se habían celebrado pero – se pilla antes a un mentiroso que a un cojo – el papel en el que se documentó contenía una dirección que la empresa no había empezado a utilizar en la fecha del documento y había pruebas de que se usaba otra dirección en documentos contemporáneos de cuya legitimidad no había duda.

La demandante aportó una minuta de una abogada por la redacción de contratos de arrendamiento de servicios. La AP no discute la existencia de la relación pero declara no probado que contuviera la cláusula en la que se basaba la demandante para reclamar la indemnización por terminación.

“Ahora bien, no siendo discutida la existencia de la relación de servicios concertada con la actora, no puede entenderse cumplidamente probado por la actora que los contratos de arrendamiento de servicios por cuya redacción minutó la Abogado de la actora … sean los mismos aportados por la demandante …  no habiendo sido propuesta la testifical de la Abogado … para que en el acto del juicio, bajo juramento, y con la necesaria contradicción, pudiera aclarar la cuestión del contenido controvertido de los contratos en cuya redacción intervino como Abogado”

Y – esto es más llamativo – deduce la simulación del hecho de que los ópticos, cuando vieron que AA se iba a quedar con todo el capital de la SL realizaron maniobras fraudulentas para tratar de privar a la SL de uno de los locales. En concreto,

6º.- Que, según resulta de la comunicación del Sr. Abel , de 15 de enero de 2008 (doc. 11 de la contestación), ratificada por medio de la testifical en el acto del juicio, el día 9 de enero de 2008, Sr. Gustavo se puso en contacto con los propietarios del local en Reus de "Alain Afflelou", arrendado a la sociedad "Pepoptic, S.L.", para solicitarle una cesión, antedatada a noviembre de 2007, a favor de la sociedad "Barzines Optic, S.L.", sin que de lo actuado resulte ningún dato que permita dudar de la veracidad de las manifestaciones del testigo, siendo la actuación del Sr. Gustavo indicativa de la voluntad de crear una apariencia en perjuicio de la socia minoritaria adquirente de la totalidad de las participaciones sociales, mediante la pérdida de la titularidad de uno de los locales arrendados por las sociedades constituidas, pudiendo alcanzarse la conclusión presuntiva de la extensión de aquella voluntad defraudatoria a otros ámbitos a partir de la constatación de la existencia de esa voluntad en un determinado ámbito. Atendido, por lo tanto, el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria, en este caso, de que los contratos de arrendamiento de servicios, de 1 de junio de 2006, concertados entre la actora y los anteriores administradores solidarios de las demandadas (docs. 1 y 2 de la demanda), con la inclusión de la cláusula séptima de rescisión unilateral, con la consiguiente previsión indemnizatoria, a favor únicamente de la demandante, fueron simulados, y creados con ocasión de la inminente adquisición de las participaciones sociales de las sociedades "Pepoptic, S.L.", y "Calle Optic, S.L.", por el socio minoritario "Alain Afflelou España, S.A.", con la única finalidad de obtener un provecho económico en perjuicio de la sociedad del grupo "Alain Afflelou". En consecuencia, no habiendo sido válidamente pactada entre las partes la cláusula séptima de los contratos de arrendamiento de servicios en que se funda la reclamación de la actora, habiendo sido concertados los contratos en el ejercicio abusivo y fraudulento por los anteriores administradores de sus facultades de representación de las sociedades "Pepoptic, S.L.", y "Calle Optic, S.L.", procede, en definitiva,
la desestimación de la demanda, y por consiguiente la estimación del recurso de apelación

La Audiencia lo habría tenido mucho más fácil si hubiera podido negar a Doña Juana la condición de tercero de buena fe. No había duda de que, si efectivamente, el contrato con Doña Juana había sido firmado con tal contenido por los ópticos, éstos habrían abusado de su poder como administradores ya que habían pactado con el socio minoritario que contratos como el objeto de litigio serían celebrados solo con la concurrencia de los dos administradores solidarios. Pero, como es sabido, el abuso de poder – a diferencia de la falta de poder – no es oponible, en general, a terceros y, en el caso de un administrador de una SL, la aplicación del art. 234.1 LSC conduciría a rechazar la alegación correspondiente. Es evidente que, también en el párrafo 1 del art. 234 y no solo en el párrafo 2 se requiere buena fe del tercero, de manera que no queda protegido el tercero doloso (no es suficiente con que conociera de la existencia de la limitación del poder, que es de lo que se ocupa el precepto), esto es, el que sabía que el administrador estaba abusando de su poder de representación. En relación con el abuso de poder, mala fe – conocimiento – por parte del tercero y dolo son equivalentes.

Y había un argumento más para concluir como lo hizo la Audiencia. La factura de la abogada daba crédito a la alegación de que efectivamente existió el contrato de arrendamiento de servicios. Pero, recuérdese que el concurso del otro administrador solidario sólo era necesario si el contrato de arrendamiento de servicios o de trabajo incluía cláusulas de blindaje. Por tanto, es verosímil que el contrato efectivamente celebrado y preparado por la Abogado no incluyera cláusula de blindaje alguna o no, desde luego, para el caso de que los ópticos perdieran la mayoría. Por eso los ópticos no sintieron la necesidad de comunicar su celebración a AA en su momento, en el cual no tenían incentivos para “portarse mal” con AA. Que la demandante no llamara al juicio a la abogada fue – parece – decisivo para formar la convicción de la Audiencia. ¿Intento de estafa por parte de Doña Juana?

Por último, obsérvese la complejidad de la organización de una red de franquicias y de qué modo el franquiciador se implica en la financiación del franquiciatario.

Poder irrevocable y autocontratación válidos

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2010 resulta de interés porque resume, en una misma resolución, la doctrina sobre la validez del mandato/poder irrevocable y los límites a la validez de la autocontratación. Los hechos (relevantes, hay también alguna manifestación de interés sobre la aplicación del Derecho extranjero) eran los siguientes: tres personas constituyen una sociedad y uno de los socios otorga un poder irrevocable a otro para que éste pueda vender sus participaciones a quien le plazca. Se fija un precio mínimo del valor nominal de las participaciones. El apoderado, haciendo uso del poder, las adquiere para sí. El poderdante pide la nulidad de la compraventa y la revocación del poder. Las dos instancias desestiman la demanda. Como se ve, hay poder irrevocable y autorización para autocontratar. La Audiencia considera que no hay razón para considerar inválido ni uno ni otra. El poder es irrevocable porque se otorga en interés del apoderado y la autocontratación es válida porque no hay conflicto de interés

“Y, hemos de destacar que se dice que "el poder es irrevocable". El Código civil sienta el principio general de que el poder es revocable (art 1733 ), si bien, ya desde el Derecho romano, se vienen conociendo supuestos en los cuales el apoderado es un "procurator in rem suam", es decir, un representante que actúa no sólo en interés del poderdante, sino también en el suyo propio. Y, así en el poder que nos ocupa se dice que "es irrevocable puesto que ha sido otorgado en interés del mandatario", con lo que expresamente se indica que el poder se realiza en interés no del mandante -actor- sino del aquí apelado, y sí es en su interés, bien puede entenderse que lo que se le concede es la posibilidad que en su interés pueda adquirir las participaciones sociales, y sin existir conflicto de intereses cuando el poder se utiliza en su interés que viene expresamente establecido. Continuando señalando el poder "y sin obligación de rendir cuentas" que refuerza en mayor medida dicha libertad del mandatario, y las notas de irrevocabilidad y actuar en su interés. Apuntar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha admitido en nuestro derecho el poder irrevocable en sentencias de 6 de Mayo de 1968, 4 de Mayo de 1973 y 27 de Abril de 1989 entre otras muchas. Así la de 24 de Diciembre de 1993 nos dice: "Dando por sentado que la irrevocabilidad del mandato, no obstante su normal esencial de revocable, es admisible cuando así se hubiese pactado expresamente con una finalidad concreta que responda a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no solo el mandante o representado, sino también el mandatario o terceras personas, es decir, cuando el mandado es, en definitiva mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno de los interesados (Sentencias de esta sala de 20 de Abril de 1981, 31 de Octubre de 1987, 27 de Abril de 1989 y 26 de Noviembre de 1991 ).". Y, de fecha más reciente citar la sentencia del TS de 10 de Julio del 2007 : "Es cierto que la jurisprudencia (sentencias de 4 de mayo de 1.973, 21 de octubre de 1.980, 20 de abril de 1.981, 31 de octubre de 1.987, 26 de noviembre de 1.991, 24 de diciembre de 1.993, 19 de noviembre de 1.994 , entre otras) ha admitido la irrevocabilidad del poder, no sólo por virtud de pacto expreso, sino también cuando resulte necesaria para la efectividad del contrato subyacente."

Consta en el documento número 5 acompañado con la demanda, que no fue impugnado su validez, que el poderdante Sr. Carlos Jesús "declara haber recibido ...la contrapartida pactada para la cesión indicada" de las participaciones sociales de la meritada sociedad (folio 200); lo que supone una ratificación de la gestión realizada por el mandatario. Por más que al cabo de dos años, yendo contra sus propios actos deduce la presente demanda, en que reclama la restitución de las participaciones sociales.

La cesión pro solvendo transmite la propiedad del crédito y opera como una condición resolutoria de la transmisión, no como una condición suspensiva

Se trata del Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de octubre de 2010. Revoca la decisión del Juez de instancia en un procedimiento concursal y considera que se había producido la cesión de un crédito mediante el endoso de un pagaré “no a la orden” lo que impide aplicar las reglas sobre el endoso pero no impide considerar que se había producido una cesión del crédito con eficacia traslativa del mismo. Tampoco lo impide el hecho de que la cesión se hubiera producido “salvo buen fin”. Eso indica solamente – dice la AP – que el cesionario no ve extinguido su crédito contra el cedente si, finalmente, el crédito cedido no es satisfecho pero no convierte a esa cesión en una cesión en comisión de cobranza. La cesión pro solvendo tiene eficacia transmisiva. Según la tesis del JPI

“la cesión "pro solvendo" no operaría, efectivamente, transmisión plena de la titularidad, sino tan solo mandato irrevocable de enajenar e imputar lo cobrado al pago de las deudas pendientes. En cambio, en la "datio pro soluto", que no llevaría incorporada la cláusula "salvo buen fin, sí que produciría una transmisión definitiva que origina la extinción inmediata de la deuda.

Sin embargo, esta distinción y sus efectos solo encontrado respaldo jurisprudencial en el ámbito de la cesión de bienes ex art 1.175 del Código Civil (SSTS de 13 de febrero de 1989, 28 de junio de 1997, 4 de diciembre de 2007 )… cuando se trata de una cesión de créditos ex. Artículos 347 y 348 del Código de Comercio , como es el caso de autos.
…, el Tribunal Supremo mantiene que aunque la cesión de créditos se haga "salvo buen fin", sí se transmite de forma plena la la propiedad de los créditos objeto de las mismas (STS de 11 de febrero de 2003 ). La reserva "salvo buen fin" no significa que el crédito no haya sido transmitido, sino que lo ha sido condicionado resolutoriamente, por una parte, a su existencia y validez, y por otra, a su destino al pago de los créditos que la cesión tiene por objeto (STS de 6 de noviembre de 2006 ) En el mismo sentido, la STS de 5 de noviembre de 2.008 proclama que, excepto si la cesión de un crédito se realiza a los exclusivos efectos de su cobro, las cesiones de créditos originan plenos efectos traslativos de la titularidad de los créditos cedidos… En esta misma línea argumentativa se pronuncia el Tribunal Supremo cuando señala, en relación con los arts. 1527 CC y 347 y 348 del Código de Comercio, que "la circunstancia de que el riesgo sea a cargo del cedente en absoluto desnaturaliza la cesión, al ser materia disponible por las partes" (SSTS de 11 de febrero de 2003, 6 de octubre de 2004 y 5 de noviembre de 2008 ). Por todo lo expuesto, la cláusula "salvo buen fin" no opera como una condición suspensiva de la eficacia traslativa de la cesión sino más bien como una condición resolutoria de dicha eficacia traslativa (STS de 6 de noviembre de 2006 ), asumiendo así el cedente una garantía impropia de solvencia del deudor cedido.

Como explica bien Arteta:  En la cesión pro soluto se produce la transmisión de la titularidad del crédito al cesionario y la extinción de la deuda que el cedente tiene con dicho cesionario con independencia de si posteriormente paga, o no, el deudor cedido. Por el contrario, la cesión pro solvendo implica también la transmisión de la titularidad del crédito al cesionario pero no la extinción de la deuda, dado que el cedente responde de la solvencia del deudor y no queda liberado hasta que éste paga el crédito al cesionario. Si el crédito no se cobra, el cesionario puede reclamar el pago al cedente que se comprometió a garantizar el buen fin de la cesión

Lo que cuestan los libros

Estoy escribiendo unas páginas sobre los pactos parasociales con terceros, es decir, sobre los límites a la validez y ejecutabilidad de acuerdos entre un socio y un tercero acerca de cómo ejercerá el socio sus derechos – singularmente el de voto – en la sociedad. Por ejemplo, el socio de X.SL se obliga frente a Y, que le presta dinero para que pueda adquirir su participación en X, a votar a favor de que X.SL reparta dividendos y a que reduzca capital en el futuro.

No hay literatura española sobre el tema más allá de la existente sobre los créditos sindicados y financiación de proyectos donde este tipo de cláusulas – covenants – son frecuentes aunque suelen implicar a la sociedad que recibe la financiación y no solo a los socios de ésta. En la literatura en inglés, el tema más próximo es el del voto vacío que se produce cuando alguien que no tiene interés económico en la sociedad, se hace con los derechos de voto pidiendo prestadas las acciones, por ejemplo.

El tema más general es el de los límites a la influencia de terceros en las sociedades. Los alemanes lo discuten como un problema de “soberanía” o autonomía de la sociedad (la sociedad ha de estar gobernada por sus socios y ha de limitarse la influencia de terceros) o como un problema de indivisibilidad de la participación social (Abspaltungsverbot) lo que significa que los derechos que componen la posición de socio (derecho al voto, derecho al beneficio, derecho a la cuota de liquidación, derecho a administrar…) no pueden transmitirse separadamente. La acción o participación social es inescindible. El planteamiento más correcto, a mi juicio, pasa por verlo como un problema de conflicto entre vinculaciones.

La literatura alemana no está disponible – gratis – en internet. Me han fotocopiado algunos trabajos y he utilizado algunos libros que tengo en casa. He encontrado uno que parece el de referencia. Christoph Weber, Privatautonomie und Ausseneinfluss im Gesellschaftsrecht. Se publicó en el año 2000 y cuesta, en Amazon, 99 euros. Gracias a Google Books, he podido leer algunas páginas del libro y comprobar que el planteamiento del autor parece muy razonable y coincide con el mío en lo que se refiere, sobre todo, a la comprensión de la autonomía privada (el socio tiene derecho a vincularse con un tercero en relación con su participación social) y sus límites y al rechazo a una comprensión institucional del Derecho de Sociedades que imponga límites a la autonomía privada carentes de fundamento legal.

Estoy seguro de que el libro está en la biblioteca de la UAM. Iré a consultarlo ahí. Las bibliotecas están para reducir los costes de los usuarios de los libros. No tiene sentido que me compre un libro que voy a consultar una vez. Sería como comprarse un coche para cada viaje (aunque lo vendiera como de segunda mano, los costes de transacción harían ineficiente la adquisición en primer lugar. Para eso se inventó el alquiler). Coste (privado) de consultarlo en la UAM: 25/100 euros (desplazamiento). No incluyo los costes públicos del mantenimiento de la biblioteca de la UAM. Coste de consultarlo en Google Books si estuviera íntegro: 0 euros (coste privado, no incluyo el coste de Google Books). Solución eficiente: acabar con los derechos de autor/editor. Coste de esa solución: ¿que Christoph Weber deje de escribir libros? ¿que las editoriales jurídicas desaparezcan? Improbable y, aunque pasara, no es seguro que sea un daño. La autopublicación en formato electrónico es más simple que nunca.

Solución eficiente: ius librorum que decía Ihering. La realidad es que hoy, los países desarrollados subvencionan las publicaciones de libros técnicos obligando a sus bibliotecas a adquirir ejemplares de cualquier libro que publican sus profesores. La eficiencia de un sistema virtual es, pues, evidente. Que todo el mundo tenga acceso a los libros técnicos que están en las bibliotecas públicas porque están colgados en Internet. Las bibliotecas seguirán pagando un ejemplar de manera que si, por ejemplo, en Alemania hay 500 bibliotecas universitarias o “parauniversitarias”, el autor tiene derecho a la cantidad correspondiente a 500 ejemplares y el libro se cuelga inmediatamente en internet de acceso libre. Esta sí que es una tarea para la Unión Europea: promover la difusión de los libros técnicos a lo largo y ancho de toda Europa.

Recuérdese que Alemania es lo que es gracias a que su población tuvo acceso a los libros técnicos en masa y a base de no reconocer derechos de autor.

Receta de “pollo al ayuntamiento”

gracias a Gurusblog

Interés público en la persecución por la CNC de los actos desleales

Aunque los actos desleales sean realizados por una empresa en posición de dominio, se requiere, además, para que proceda la persecución de los mismos por parte de la CNC que se vea afectado el interés público. La Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 8 de julio de 2011 ha reiterado esta doctrina.

Una habitación con vistas

Los jueces le toman la palabra al legislador, también cuando las normas parecen simple window dressing 

El objeto del proceso versa sobre la resolución de un contrato de compraventa de vivienda perfeccionado sobre plano y la cual, según el folleto publicitario, tendría vistas a campo de golf, montaña y mar, lo que no se ajustó en su momento a la realidad. Se debate si la publicidad expresada es una mera promoción publicitaria, sin más valor que el de una invitación a negociar -"invitatio ad offerendum"-, o constituye además una oferta contractual -oferta publicitaria-, o cuando menos tiene relevancia para la interpretación e integración del contrato, de conformidad con las disposiciones en materia de consumidores y el principio de buena fe contractual del art. 1.258 CC .

Contrato de obra (impresión) con allanamiento y reconvención

Una empresa encarga a otra la impresión de unos mapas. La impresora se retrasa en la entrega de los ejemplares impresos pero reclama el pago. La comitente se allana respecto de una parte del encargo y pide la resolución del contrato respecto del resto del encargo por el retraso de la impresora en entregar los ejemplares. El JPI da la razón al comitente y la AP a la impresora. El TS desestima el recurso de casación porque, aunque la AP citó indebidamente el 330 C de c (entregas parciales), hubo actos concluyentes por parte del comitente que equivalían a aceptar la entrega retrasada.

El contrato de impresión editorial, por el que una de las partes se compromete a componer, reproducir, imprimir o encuadernar una obra, a cambio de un precio, no constituye una venta, sino una modalidad del contrato de ejecución de obra, en el que el impresor asume la posición de contratista y la otra parte la de comitente o dueño de la obra. Tiene, por lo tanto, razón la recurrente en que la prestación de resultado, debida por la contratista, consistió en ejecutar la obra contratada y entregarla en el plazo convenido. Sin embargo, lo que la Audiencia Provincial declaró - con una calificación incorrecta, pero intrascendente para decidir el litigio - es que el retraso en la entrega de las obras estuvo justificado y que quien realmente incumplió su contraprestación fue la demandada

Es la STS 12 de julio de 2011. No hemos pillado por qué el retraso en la entrega estuvo justificado.

Publicada en el BOE la reforma de la ley de sociedades de capital

Esto si que es legislación “motorizada”. El día 1 de agosto se publicaba en el BOCG y hoy en el BOE

Los alemanes lloran en exceso ¿en qué es distinto un ahorrador alemán de un ahorrador español?

Acabo de leer la columna de uno de los sabios alemanes en Vox (Hans-Werner Sinn) en la que explica cómo Alemania ha estado exportando capital desde los años noventa hasta hoy mismo a través de sucesivos mecanismos. Primero, “exportación privada” de capital. Desde finales de los 90 hasta el estallido de la crisis. Alemania ahorraba, no había buenas oportunidades de inversión en Alemania y los ahorros de los alemanes, a través de los bancos y de las compañías de seguro alemanas iban a parar a empresas y particulares en el sur de Europa a través de los bancos del sur de Europa, financiando así el déficit por cuenta corriente de estos países y, en el caso de Grecia e Italia, su déficit público. Luego llega la crisis y los particulares alemanes dejan de prestar pero lo hace el Bundesbank a través del Banco Central Europeo que imprime euros a mansalva. Por fin, a través de los rescates.

El planteamiento me parece injusto (no sé si correcto o incorrecto) porque equipara las decisiones privadas de los ahorradores alemanes a las decisiones públicas del Estado alemán – como prestamistas – y las decisiones privadas de las empresas y los particulares españoles – como prestatarios – a las decisiones públicas del Estado español. Y si compartimos una moneda única, no entiendo la equiparación. Parecería que se presume que los contribuyentes españoles (o sea, los residentes en España) somos responsables últimos de toda la deuda, pública y privada, contraída por cualquier residente en España. Y que los contribuyentes alemanes son los que han financiado, a su pesar, a la periferia en estos últimos diez años. Hablar de tres fases equiparando la segunda y tercera a la primera no tiene mucho sentido para mí. Si los ahorradores alemanes – las empresas alemanas vendían mucho más en el exterior que lo que importaban – entregaron sus ahorros a sus bancos y éstos los prestaron a empresas y bancos en el Sur de Europa es porque no había buenas oportunidades de inversión en Alemania en aquella época. De modo que si ahora sus acreedores no pueden devolver esos créditos, la situación de los “alemanes” es exactamente igual que la del buen hombre de Tordesillas que compró acciones de Martinsa u obligaciones de Nueva Rumasa. Que sea alemán o nepalí debería ser irrelevante.

Se juega, sin embargo, con un prejuicio: que todos los españoles – los contribuyentes españoles – somos responsables últimos de todas las deudas contraídas por particulares, empresas y bancos que tienen su residencia o sede en España y que los contribuyentes alemanes son acreedores últimos de todas las deudas que cualquier persona tiene con cualquier particular, empresa o banco alemán.

Y ese prejuicio podría aceptarse cuando no se compartía la moneda. Porque el Estado puede devaluarla y, con ello, devaluar todas las deudas de sus residentes (y sus créditos y, por tanto, sus ahorros). Pero en la zona euro, ese no es el caso. La culpa la tuvo el gobierno irlandés al garantizar las deudas de sus bancos. Y, en el caso de Grecia, como en el de Italia, no es que se haya convertido deuda privada en pública. Es que el sobreendeudamiento es público, no privado. Pero en el caso de España, como el de Irlanda, los españoles, como contribuyentes, debemos muy poco a los “ahorradores” alemanes. Y lo que tiene que hacer el gobierno español es dejar claro que los contribuyentes españoles no van a pagar las deudas de los particulares ni de las empresas financieras o manufactureras “residentes” en España. Que quiebren.

El texto de la Ley de sociedades de Capital según el Congreso

Ya ha salido en el BOCG. Las novedades más significativas son las siguientes:

- se extiende a dos meses el plazo de los administradores para convocar Junta a petición de accionistas minoritarios

- se permite, también en la sociedad anónima, sustituir la forma legal de publicidad de las convocatorias de juntas

- se modifica la determinación de la persona física representante de la persona jurídica (ahora se le llama persona “natural”).

- libérrimo acceso al Registro Mercantil «Cualquier persona podrá obtener información delRegistro Mercantil de todos los documentos depositados» (¡gratis o a precio de coste! debería añadir)

- se mantiene el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos y la extensión de la “sustitución” a la “modificación sustancial” del objeto social

- la exclusión de socios se convierte definitivamente en una institución aplicable a todos los tipos societarios

- un año sin actividad es causa de disolución en cualquier sociedad de capital

Y luego, las disposiciones que incorporan la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas que, una vez más, lo único que provocan es un aumento de la complejidad y de la inseguridad jurídica sin ganancia para la protección de los derechos de los accionistas (¡verán el lío con los conflictos de interés!). Tenemos que dejar de legislar en Bruselas.

El triple asesinato de Palomares y el fracaso del Estado

El artículo de EL PAIS es una gran pieza de periodismo de sucesos. La historia es terrible. Un empresario acosado por una familia (o un clan) que le roba de forma repetida. Denuncia seguida de amenazas y agresiones y más robos. Ya no puede más, coge una escopeta y mata a tres de la familia agresora. Y se entrega. Terrible. Ahora, la familia del asesino tiene que dejar el pueblo porque los parientes de los asesinados han indicado que la historia no se acaba aquí. Si yo fuera el jefe de la guardia civil de Palomares estaría muy triste. Y si fuera el Juez o el Delegado del Gobierno, también. Si fuera el alcalde de Palomares, dimitiría. Gastándonos casi el 50 % de lo que producimos en servicios públicos, ni se pudo proteger al asesino antes de que se convirtiese en asesino frente a los delincuentes, ni se pudo proteger a los delincuentes frente a lo que lo que asépticamente se denomina autotutela, o sea, la venganza. La justicia iraní ha quedado por encima de la española.

Los recortes retroactivos de las primas

Un buen resumen de la situación en todo el mundo en este artículo de The Economist sobre la brutal reducción en el precio de los paneles fotovoltaicos. El Gobierno español ha sido acusado de infringir el derecho de propiedad al aplicar recortes retroactivamente, esto es, a los parques solares cuya construcción – y la correspondiente inversión – se hizo sobre la base de una determinada garantía de precio. ¿El Derecho Privado al rescate?

“Quiero la información para demandarte”

Este caso se refiere a una solicitud de información por parte de un inversor/socio de una limited partnership inglesa dirigida a los administradores para que le faciliten información sobre las inversiones de la compañía que, naturalmente, habían ido muy mal. Un socio disgustado porque había perdido la mitad de su inversión pide que le den toda la información disponible en la sociedad sobre las inversiones. Los administradores le dicen que toda, toda, no. Que le dan solo la que necesite para lo que la necesite. El Juez dice que (i) el socio de una limited partnership es socio de una sociedad de personas aunque la sociedad sea un vehículo de inversión y, por tanto, tiene los derechos de un socio de una sociedad de personas; (ii) el derecho de información del socio de una limited partnership – derecho de acceso a los documentos, no derecho de pregunta – cubre todos los documentos de la compañía y (iii) que el hecho de que la finalidad de la solicitud sea

a blatant attempt to trawl through Capital's and CIM's day-to-day operational documents with a view to enabling IFS and their appointed forensic accountants to prepare a claim against CIM.

no hace ilegítima la solicitud porque ésta no tiene que estar justificada específicamente. En términos continentales diríamos que no convierte en abusiva la solicitud de información.

La referencia al caso la hemos visto aquí y la sentencia está aquí.

¡Vaya palo al green paper de la Comisión en materia de Corporate Governance por parte del Gobierno británico!

UK GOVERNMENT RESPONSE TO EUROPEAN COMMISSION GREEN PAPER

The Commission has an important role in establishing common standards upon which Member States can build which will benefit the EU as a whole.

Nada de protagonismo de la Comisión

The starting point should be the already existing framework of Directives - both in the areas of company law and securities law - and the Commission Recommendations on directors' remuneration and the role of independent directors.

No amplíes la regulación europea. Con lo que hay, sobra. Anima, alienta a que los Estados sean buenos reguladores…

The Commission also has an important role in encouraging individual Member States to aspire to high standards of corporate governance by spreading best practice which can be used by Member States in a way most appropriate to each.

Overall, given the existing Directives and framework of regulation and codes used in different Member States the primary objective should be to identify ways of enhancing the effectiveness of the current framework rather than to impose new requirements that would fundamentally change the underlying philosophy.

…. pero no se te ocurra imponer nada a los Estados

It is essential; however, that the Commission should ensure that there is sufficient flexibility to accommodate the very wide range of companies across the EU with greatly differing needs based on cultural norms and practices. A prescriptive approach should be avoided. Instead it should follow an approach based on principles which is outcome focussed.

Los Estados tienen incentivos para dotarse de la mejor regulación posible del gobierno corporativo

The UK Government is committed to ensuring that there is a robust corporate governance framework in place, and would be in favour of enhancing or improving corporate governance in areas where there is clear evidence that it has failed or needs to be improved.

Y, en todo caso, no arregles nada que no hayas demostrado, primero, que está roto y que tú lo puedes arreglar:

Any proposals for changes to, or additional, EU regulation in this area should have a clear rationale and be supported by evidence which demonstrates the problem that exists and that the proposal will solve it.

Y tómate la subsidiariedad en serio

There should also be a clear explanation why EU level intervention is needed. A detailed Impact Assessment should be carried out clearly identifying the costs and benefits of any proposed changes.

No uses la crisis financiera para regular

In particular it must be recognised that the set of problems facing financial institutions, and the challenge of identifying measures to effectively mitigate the risks to consumers, shareholders and society as a whole of such institutions failing, is specific to that industry. The issues faced by non-financial listed companies are not the same, and great caution should be exercised before applying the same analysis of problems and solutions to non-financial companies as to financial institutions.

De la contestación a las preguntas de la Comisión tiene especial interés lo que dice sobre la presencia de mujeres en los consejos de administración. ¿Qué tal empezar por preguntar a todas las sociedades cotizadas sobre sus objetivos al respecto?, o sea ¿cuántas mujeres piensa Vd., tener en su Consejo en 2015?

Un caso de responsabilidad de administradores

El administrador de una compañía pide a un proveedor que le proporcione una determinada maquinaria en alquiler para hacer unas obras en una finca de propiedad suya y de su mujer. Utiliza a un empleado de la compañía para las gestiones. El proveedor – una empresa de alquiler de maquinaria – le cede el uso de un par de máquinas que se quedan en la finca del administrador durante 5 años (el arrendador no las reclamó porque se estaba divorciando y no quería que su cónyuge lo tuviera fácil para calcular sus ingresos y patrimonio). Al cabo de los cinco años, el administrador devuelve la maquinaria y el proveedor pasa una factura a la compañía por el alquiler de esos 5 años. La compañía demanda al administrador por haberse aprovechado de su condición de administrador para obtener una ventaja particular (v., nuestro art. 227 LSC). En las dos instancias, se condena al administrador.

El caso puede comprenderse en los siguientes términos – los del administrador –: se trata de una relación de amistad o favor entre el administrador, personalmente, y el proveedor. La compañía no está involucrada y, por tanto, no debía haber pagado nada. El proveedor debería demandar al administrador. Incluso en tal caso, el administrador habría infringido el deber que le impone el art. 227 LSC.

Aplicando, sin embargo, la regla sobre el ámbito del poder de representación de los administradores y habiendo utilizado el administrador a un empleado para hacer la gestión, el proveedor tenía derecho a creer que estaba alquilando la maquinaria a la compañía, en cuyo caso, ésta debe quedar indemne del negocio “particular” realizado por el administrador aprovechándose de su condición de tal (art. 227 igualmente).

El administrador, en el caso, debía de creer firmemente que no había hecho nada malo porque apeló la sentencia de primera instancia a pesar de que la cuantía era pequeña y los gastos jurídicos debieron de ser muy elevados.

Un resumen del caso aquí

La sentencia de apelación está aquí

Tiene interés, a pesar del cambio normativo producido, la SAP Madrid 8 de julio de 2011 en la que se declara la responsabilidad individual de los administradores por deudas de la sociedad insatisfechas sin que se hubiera promovido la disolución de la sociedad cuando concurría, como causa de disolución, la de haber cesado en su actividad la sociedad por más de 3 años

Doing Business y Enterprise Survey

España sale siempre muy mal en el Doing Business Report del Banco Mundial. En España es muy costoso y lento abrir un negocio. Y, de un año para otro, hay países que suben muchos puestos en el ranking porque cambian su regulación y establecen, sobre todo, una ventanilla única para realizar todas las gestiones administrativas. Benito Arruñada ha sido muy crítico con la metodología que hay detrás de la elaboración de esos rankings.

En una columna publicada por Tim Hartford se hace referencia a un estudio de Hallward-Driemeier y Pritchett que compara los resultados del Doing Business con los resultados del Enterprise Survey. La diferencia entre los dos es que el primero se elabora preguntando a un abogado local cuántos días costaría abrir un negocio sencillo y qué trámites tendría que superar un potencial empresario. El segundo está basado en entrevistas a empresarios en las que se les pregunta por el tiempo, coste y trámites reales que tuvieron que superar para poder importar una mercancía, obtener una licencia para construir algo etc. Y los resultados son muy diferentes. Básicamente, las diferencias intra-país son enormes. O sea, que dos empresarios sometidos al mismo régimen jurídico dicen que tardan tiempos muy diferentes en superar los trámites. Las pruebas son ya apabullantes. Y las reformas legislativas dirigidas a reducir los trámites no afectan de forma igual a todos los empresarios del país. O sea que la “policy implementation often deviates from the stated policy, in firm (or individual) specific ways”.

Las lecciones que pueden extraerse: (i) hay medidas que no pueden ser malas (la ventanilla única) pero pueden aplicarse a diferente coste (público/privado); (ii) otras medidas de “desformalización” sí pueden ser dañinas (perder información sobre los negocios y, reducir los costes en el momento de la formalización a costa de elevar los costes de transacción de esas empresas más tarde) (iii) es más importante la implementación de las reglas que el contenido de las reglas mismas. Cuando el Estado no dispone de instituciones mínimamente eficaces para asegurar el cumplimiento generalizado de una política, dicen estos autores, no es muy sensato preocuparse demasiado por el contenido de esa política y sus efectos sobre el desarrollo económico. Y (iv) hacer estudios de Derecho Comparado es útil para mejorar nuestro conocimiento del Derecho y analizar su eficiencia teórica pero mucho menos para determinar en qué medida incrementan o reducen el producto interior bruto.

¿Para qué sirve el registro mercantil?

Según Benito Arruñada

Registration of transactions between ‘‘principals’’ (mainly shareholders)and ‘‘agents’’ (the corporation’s officials) allows judges to safely apply market-friendly rules when later adjudicating disputes over subsequent transactions between agents and third parties

Canción del viernes

Gracias, Egocrata - Politikon

La deriva de la CNC (II): el lobby colectivo es ejercicio de un derecho fundamental

La CNC amplia expediente sancionador a la Asociación Española de Gas Licuado (AOGLP) por posible acuerdo o recomendación colectiva de precios. Con fecha 22 de julio de 2011, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia ha acordado ampliar la investigación que actualmente lleva a cabo en el marco del expediente S/0256/10 contra la Asociación Española del Gas (SEDIGAS), incoado por la Dirección de Investigación el 6 de octubre de 2010, a la Asociación Española de Operadores de Gas Licuado (AOGLP), por prácticas prohibidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistentes en un acuerdo o recomendación colectiva mediante la elaboración de un informe con una propuesta de tarifas para las inspecciones periódicas de gas licuado y su posterior remisión a las Comunidades Autónomas.

Podemos, de nuevo, estar equivocados pero, según acabamos de ver en este Decreto 13/2010, de 23 de marzo, por el que se regula el régimen económico de los servicios que prestan a los usuarios las empresas suministradoras de gas por canalización, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, es la Comunidad Autónoma la que determina los precios que pueden cobrar las empresas que realizan dichas inspecciones.

En consecuencia, el comportamiento de la AOGLP es una pura y simple actividad de lobby frente a un poder público para avanzar los intereses de los miembros del grupo. En los EE.UU., la inmunidad de estas conductas frente a la aplicación del Derecho de la Competencia se conoce como doctrina Noerr-Pennington y su vigencia en Derecho español está fuera de toda duda: las asociaciones empresariales ejercitan un derecho fundamental cuando se dirigen colectivamente a los poderes públicos en defensa de sus intereses y tratan de que éstos adopten las decisiones que más los benefician aunque sus propuestas sean anticompetitivas (¿sancionamos a los procuradores y al presidente del Senado por haberlos escuchado y haberse hecho una foto con ellos?). También las empresas tienen derechos políticos incluidos el de petición, asociación, participación en las decisiones públicas etc. El Derecho de la Competencia trata de preservar ésta en el mercado. Si una asociación empresarial gasta dinero y esfuerzos en actividades dirigidas a impedir que se elimine un monopolio o un privilegio, nos podrá parecer mal, pero la asociación o sus miembros no realizan ninguna conducta incardinable en el art. 1. LDC.

No es la primera vez que la CNC pretende sancionar a empresas por hacer lobby colectivamente.

El gran sello del Estado de California

Osadía: de cómo Mercadona puede salvarnos

Leyendo la columna de Buttonwood (cada semana es mejor) que narra el parecido de la situación actual con la que llevó a la libra a abandonar el sistema monetario europeo, la advertencia de Caruana “tened miedo, mucho miedo” de hace un año, parece más vigente que nunca.

La discusión acerca de las estrategias posibles para salir de la crisis se resume entre los partidarios de la austeridad y los del mantenimiento o incremento del gasto público para sostener el consumo. Es probable que las dos estrategias sean razonables según la situación del país a la que se aplican. Países con potencial de crecimiento elevado – EE.UU – porque tengan economías competitivas pueden optar por la segunda. Pero a países como España con perspectivas poco halagüeñas en lo que a tasa de crecimiento se refiere, me temo, solo les queda la primera opción: desendeudarse vía austeridad (el Estado, las regiones y los ayuntamientos tienen que hacer sus presupuestos con los ingresos “normales”, no con extraordinarios). Porque no seremos capaces de generar ingresos suficientes para devolver todo lo que hemos pedido prestado y mantener el nivel de gasto actual.

Dentro de la estrategia de austeridad, sin embargo, no basta con apretarse el cinturón. Hay que cambiar la dirección de las transferencias con el exterior (llegamos a tener un 10 % de déficit por cuenta corriente). Los que saben dicen que España solo tiene la opción de aumentar sus exportaciones significativamente para pagar así sus deudas sin perder nivel de vida. La posibilidad de aumentar significativamente las exportaciones pasa porque nuestras empresas sean más competitivas. De ahí la importancia de reducir sus costes, de reducir los costes de producir en España bienes “exportables”. Y por eso hay que hacer las reformas que se han comenzado tan tibiamente en los últimos meses y hacerlas de forma decidida y ambiciosa (contrato único, libertad de entrada y salida al mercado, simplificación fiscal y eliminación de todos los grupos que viven de hacer rent seeking).

Pero no solo pueden aumentarse las exportaciones. También se pueden reducir las importaciones. Con las infraestructuras físicas y humanas de España hay mucho que hacer ahí. Y yo no he visto que se hayan puesto ideas sobre la mesa. De nuevo, lo que hace falta es mejorar la competitividad de nuestras empresas para que los españoles deseemos comprar productos fabricados aquí en lugar de productos fabricados en Alemania o Italia (y consumamos mucho menos petróleo pero eso es otra historia como lo es lo de potenciar la construcción y gestión de grandes infraestructuras, que lo hacemos también muy bien).

Y aquí es donde entran los Mercadona de este país. Mercadona vende el 20 % de buena parte de las categorías de productos de consumo diario. Y se provee, normalmente, de fabricantes instalados en España (los famosos “interproveedores”). Su entrada en sectores concretos los ha revolucionado (Deliplus en cosmética, es el ejemplo más notorio) básicamente porque ha descubierto que los precios de esos productos tenían poco que ver con sus costes de producción, es decir, que el “brand premium” que se pagaba era excesivo. ¿Qué pasaría si Mercadona vendiera teléfonos móviles, cepillos de dientes eléctricos o cápsulas de café y cafeteras? Hay más de una Mercadona en España (en el sector de productos de consumo, hay pocas empresas comparables en el mundo a Ebro Foods, por ejemplo) y deberíamos exportar mucho más de lo que lo hacemos en todo lo relacionado con la industria agroalimentaria (véase lo que ha pasado con el vino). Y es un sector donde la historia del Nespresso demuestra que la innovación es posible y rentable y que se adapta bien al “capital humano español”. Porque, una vez que los españoles queramos comprar productos fabricados aquí, es cuestión de poco tiempo que también los extranjeros quieran hacerlo.

Un tipo raro: la sociedad de garantía recíproca

El tipo de la sociedad de garantía recíproca es muy peculiar. Se trata de una sociedad mutua (los socios se agrupan para obtener afianzamiento) con forma de sociedad anónima. La causa del contrato – mutualista – explica sus peculiaridades en relación con la sociedad anónima. Pero su regulación debería tenerse en cuenta, por ejemplo, cuando se trate de rellenar lagunas en el régimen de otras sociedades mutualistas que carecen de él, como por ejemplo, las Mutuas de Seguro que tienen su régimen societario en el art. 9 LOSSP de forma muy incompleta con una deslegalización muy amplia y una remisión al régimen de las sociedades anónimas.

En efecto, en una mutua de seguros, el mutualista es, a la vez, cliente – tomador/asegurado – y propietario. En la SGR el socio es, a la vez, deudor afianzado y propietario. Ignoramos si los socios de una SGR pagan a la SGR el precio de la garantía otorgada en su favor por la SGR. Si es así, el paralelismo con la mutua de seguros sería completo: el mutualista paga la prima del seguro que, normalmente, es más baja que la que pagaría si contratara éste con una compañía de seguros con forma de sociedad anónima. El socio de una SGR paga un precio por la garantía que es inferior al que tendría que pagar si recurriera al mercado para hacerlo. Si no es así, habría que entender que la aportación al capital social de la SGR tendría paralelismo en la Mutua en relación con las aportaciones de los mutualistas al fondo mutual.

No es un negocio sostenible porque la diversificación que se logra (¡no van a resultar impagados todos los créditos afianzados por la SGR a la vez!) no protege en el caso de riesgos catastróficos, esto es, que una recesión económica que afecte a la Economía en general provoque una elevación general de los impagos y que los acreedores ejecuten en masa las garantías otorgadas por las sociedad de garantía recíproca. De ahí que, como ocurriera con las cooperativas rurales de crédito, su supervivencia dependa de la existencia de “socios protectores” – Administraciones públicas – que aportan fondos a la SGR.

Son instituciones financieras cuya finalidad es facilitar la obtención de crédito por sus miembros otorgado – el crédito – por terceros.

Algunas peculiaridades relevantes

- los socios protectores sólo pueden tener el 50 % de los votos. Es una norma extraña puesto que su participación en el capital suele ser muy superior. En la práctica, sin embargo, el modo de cálculo lleva a que los socios protectores puedan ejercer el voto en un porcentaje muy superior al 50 %  si su participación en el capital es muy superior al 50 %

- la regulación de los dividendos pasivos es peculiar porque son sociedades de capital variable, de modo que el capital mínimo ha de estar completamente desembolsado pero no así el capital que supere al mínimo. Las nuevas acciones – sobre el capital mínimo – se crean por acuerdo del Consejo de Administración hasta el triple del capital mínimo. El art. 28.5 LSGR demuestra que la exclusión de socios es una institución general, aplicable a cualquier tipo societario. A diferencia de lo que sucede con la LSC, el precepto utiliza el término “exclusión” para referirse a la expulsión del socio que incumple la obligación de desembolso. También es curioso – y generalizable – que se atribuya al Consejo de Administración la facultad de excluir al socio “Cuando la sociedad se hubiera visto obligada a pagar en virtud de la garantía otorgada a favor de un socio”. El supuesto de la norma es el siguiente: la SGR ha emitido una garantía (acreedor garantizado: un banco que ha otorgado un préstamo al socio). El socio impaga el préstamo garantizado por la SGR y el banco ejecuta la garantía por lo que la SGR se ve obligada a pagar. La SGR puede, en tal caso, expulsar al socio de la SGR

- también es llamativa la regulación de la separación de socios bajo el nombre de “reembolso” (art. 29 LSGR). De conformidad con el carácter mutualista, los socios pueden separarse libremente si sus participaciones no están afectas a alguna garantía otorgada por la sociedad. Es decir, si el socio no es beneficiario, en el momento en el que solicita la separación, de ninguna garantía otorgada por la sociedad. También relacionado con el carácter mutualista está el hecho de que la cuota de liquidación del socio que se separa no incluye las reservas (el socio tiene derecho al inferior de estos dos valores: el nominal de sus acciones o el valor real). La responsabilidad de los socios es limitada, de modo que el socio que se separa sólo responde con lo que hubiera recibido como reembolso.

- Por último, en materia de reparto de beneficios, reconociéndose que los socios son auténticos propietarios y tienen derecho a los beneficios, se limita la cuantía repartible en aras de fortalecer la solvencia de la SGR (arts. 51 a 53 LSGR).

La deriva de la CNC (I)

En la página web de la CNC se anuncia la apertura de un expediente sancionador contra Subaru España y algunos concesionarios de la red de Subaru en los siguientes términos:

                 La Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha incoado un expediente sancionador contra Subaru España, S.A., distribuidor mayorista de vehículos Subaru en España y los concesionarios Mava Motor, S.L., Korea Lesseps, S.L.y Quick Motor Servicios Postventa, S.L. por una posible conducta anticompetitiva, derivada de su negativa injustificada a aceptar las garantías en vigor de los vehículos Subaru comprados en otros países de la UE y revendidos en España.
En el marco de la instrucción del mencionado expediente, la Dirección de Investigación ha tenido acceso a determinada información de la que puede deducirse la existencia de indicios racionales de la comisión, por parte de Subaru España S.A. y los concesionarios anteriormente citados, de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de Unión Europea.

O sea, presumimos que Subaru España habría comunicado a sus concesionarios que no se hace cargo de las reparaciones fundadas en garantías no emitidas por Subaru España. Esta conducta habría infringido el art. 1 LDC y el art. 101 del Tratado (la CNC ya no abre un expediente que no sea por infracción simultánea de ambos preceptos y, nos tememos, lo hace para incrementar su discrecionalidad en la tramitación del procedimiento sancionador y poder saltarse a la torera las normas legales o reglamentarias españolas que podrían justificar la actuación de las empresas, recuérdese el expediente del fútbol).

Pues bien, si los hechos son los que imaginamos, no logramos entender dónde está el acuerdo restrictivo de la competencia. Porque los concesionarios que no reconocen la garantía porque Subaru España les ha dicho que no lo hagan son agentes de Subaru España en lo que a la prestación de la garantía se refiere. Actúan, al reparar el vehículo, por cuenta del fabricante o distribuidor mayorista, que es el que ha emitido la garantía. En consecuencia, si los concesionarios son agentes, no hay dos empresas distintas en el sentido del Derecho de la Competencia y, por tanto tampoco un acuerdo restrictivo sino una conducta unilateral de Subaru España, conducta que, dada la cuota de mercado de Subaru, no puede ser abusiva, con independencia de que los clientes insatisfechos demanden a Subaru por incumplir las normas legales o los contratos de compraventa del vehículo.

Quizá estemos equivocados. Pero no podemos sino apreciar una deriva sancionadora de la CNC escasamente respetuosa con los principios generales del derecho sancionador reflejada en su actividad de los últimos tiempos. En otra entrada explicaremos en detalle algunas manifestaciones de esta deriva. Lo más grave: la aplicación desaforada del concepto de cártel y de la “infracción única y continuada”.

Novedades jurisprudenciales alemanas en Derecho de la Competencia

A través de Kartellblog, accedo a esta Newsletter de White & Case – Deutschland en la que se hace un repaso de las últimas sentencias europeas y alemanas de Derecho de la Competencia. Está bien. Se resumen las sentencias en lenguaje muy claro y centrándose en la doctrina que se sienta o se asienta y se añade un comentario breve.

Por ejemplo, en la sentencia Arkema, el Tribunal de Justicia ha considerado que es legítimo que la Comisión eleve sustancialmente las multas con finalidad disuasoria cuando la empresa multada pertenezca a un gran grupo. Dado que Total sacó a Bolsa y se desprendió de la mayoría de Arkema casi inmediatamente antes de que le pusieran la multa, el TJ consideró que multiplicar por tres la multa – como había hecho la Comisión – era demasiado. Y dijo que 1,25 veces era suficiente. El comentarista dice que el razonamiento del Tribunal según el cual, a las empresas muy grandes se les puede aumentar la multa con finalidad disuasoria porque, como son muy grandes, disponen de los recursos para prevenir e impedir la participación en cárteles no es muy sólido. Por dos motivos. Uno, que los recursos jurídicos serán proporcionales al tamaño de la empresa, de manera que las posibilidades de prevenir y reconocer la comisión de infracciones del Derecho de la Competencia debería ser semejante para grandes y medianas empresas. Habría que añadir que es muy difícil que una pequeña empresa cometa un ilícito antitrust (salvo en España, donde la práctica de la CNC demuestra regularmente lo contrario).  Dice el comentarista que no es convincente “incentivar” a las grandes empresas a establecer compliance programs incrementándoles las multas. Se podría añadir que, en otros casos, hemos visto que tener tales programas en vigor para vigilar lo que hacen las filiales no sirve para descargar de responsabilidad a la matriz y, – pero esto queda para otro día – que es muy discutible desde los principios constitucionales que rigen el procedimiento sancionador que la Administración – la Comisión Europea – pueda incrementar las multas en esas cuantías (triplicarlas) con el argumento vacío de pruebas empíricas de lograr el efecto de prevención general/especial que es propio de cualquier sanción. Obsérvese que la cuantía básica de la multa puede llegar al 30 % del valor de los productos afectados por el cártel.

También se comenta la Sentencia del Tribunal Supremo alemán (BGH) que ha legitimado activamente para reclamar daños a los cartelistas no solo a los compradores directos sino también a los que adquirieron los productos cartelizados de terceros distintos de los cartelistas (en los eslabones sucesivos de la cadena de distribución) y, consecuentemente, admite la passing-on defense. No creemos que sea una buena idea desde el punto de vista de política jurídica.

Otra sentencia comentada de interés es una del Tribunal Supremo alemán de 30 de marzo de 2011 que, sensatamente, dice que un fabricante de camiones – MAN – no tiene posición de dominio en el mercado de reparación y mantenimiento de los camiones de su marca y, por tanto, que no está obligado a contratar con cualquier prestador de estos servicios – talleres – que lo desee. El BGH no sigue aquí la sentencia Grundig y niega que un fabricante pueda ser considerado como un “monopolista de la propia marca”.

Christian Kersting acude en ayuda del TJ sobre la responsabilidad de las matrices por las infracciones de las filiales. Siguen sin tener razón

En este artículo – en alemán, pero con un amplio resumen en inglés – el profesor de Düsseldorf defiende la doctrina del TJ que, como hemos comentado a menudo en este blog, considera responsable a la matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por sus filiales sin necesidad de probar de qué modo (por acción u omisión) intervino la matriz en la conducta ilegal de la filial. Nuestra crítica no va dirigida a que se utilice la propiedad del capital como una presunción – y aún así es dudoso dado que estamos en el ámbito del Derecho sancionador – pero como una presunción iuris tantum de la influencia y participación del dueño en la conducta de la empresa que participó en el cártel. No como una presunción iuris et de iure que es como funciona prácticamente (“La presunción sólo se puede refutar en casos excepcionales, por ejemplo cuando la matriz puede demostrar que su participación en la filial es meramente financiera – Portfolioinvestment – o incluso que la ha adquirido solo para revenderla”, en cuyo caso, es mejor no poner en funcionamiento ni siquiera un Compliance Program en la filial, porque sería un signo de unidad económica entre la matriz y la filial).

El fundamento de esta doctrina del TJ es que el Derecho de la Competencia se aplica a las “empresas” y que los grupos de sociedades (matriz-filiales) son “empresas” y, por tanto, que, de lo que haga cualquiera de las del grupo, ha de responder la sociedad matriz. Así de simple.

Para justificar su defensa de la doctrina del TJ, Kersting da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que un grupo de sociedades es una empresa; que “aparece en el mercado como una unidad” y que constituyen “una unidad económica”. No es así. Los grupos de sociedades son, cada uno, de su padre y de su madre. La cooperación entre empresas es variadísima y va desde la constitución de una filial común o la participación conjunta en un concurso público (a través de una UTE) hasta la utilización exclusiva de filiales para expandir la actividad. El TJ ha decidido que la vinculación entre dos empresas que consiste, específicamente en que una es propietaria de la totalidad o la gran mayoría del capital de la otra es suficiente para considerar que ambas forman una única empresa y esa deducción no es correcta. La propiedad de las acciones es una forma sobresaliente de vinculación entre dos sujetos (el accionista y la sociedad cuyas acciones se poseen) pero, por sí sola, no justifica que el titular de las acciones deba responder siempre y en todo caso.  De forma que, aunque se admitiese el punto de partida – que el Derecho de la Competencia se aplica a “empresas” y no a “sociedades” o “sujetos de derecho” - estaríamos en el mismo lugar que al principio: Si la matriz es una mera sociedad holding que solo centraliza las finanzas de todas las empresas controladas, el grupo no debería considerarse una “empresa” a efectos de la imposición de una sanción a una de las sociedades del grupo.

Que, en sentido contrario, en el Derecho de la Competencia se admita el llamado “privilegio del grupo” no es un argumento sólido. Porque no hay simetría. Si dos empresas propiedad del mismo accionista acuerdan repartirse los mercados o subir los precios de sus productos a la vez, no hay un cártel por dos razones.

La primera – y esto tiene que ver, más en general, con el concepto de cártel que maneja la jurisprudencia europea – porque si las dos empresas pertenecientes al mismo grupo tienen, no obstante, una cuota de mercado pequeña en el mercado de producto (por ejemplo, Gestamp tiene dos filiales en el sector de frenos para camiones y, entre las dos, ostentan un 8 % de cuota de mercado), que coordinen su conducta en el mercado es irrelevante porque la coordinación no puede tener efectos sobre el precio de mercado. Y si las dos filiales tienen, en conjunto, una elevada cuota de mercado, la subida de precios o la segmentación del mercado podrá ser calificado como abuso de posición dominante de Gestamp.

En segundo lugar, y menos importante, porque, en estos casos, siempre podemos imputar el acuerdo a la matriz. Es decir, en relación con la conducta concreta – reparto de mercados, subida de precios – normalmente podemos imputar a un solo sujeto – la matriz – la decisión de las filiales. Y cuando los acuerdos se establecen entre empresas dentro de un grupo que no son competidoras entre sí (la filial de motores llega a un acuerdo para realizar ofertas conjuntas con precios acordados a clientes de la filial de máquinas elevadoras), normalmente no pueden calificarse como acuerdos restrictivos de la competencia.

Es más. El Derecho de la Competencia no aplica el privilegio del grupo a los acuerdos entre un franquiciador y sus franquiciatarios. A pesar de que aparecen como una “unidad económica” en el mercado y a pesar de que el franquiciador tiene atribuido contractualmente el derecho a dictar el comportamiento de los franquiciatarios en el mercado. Es decir, a pesar de que económicamente la franquiciadora y sus franquiciatarios constituyen una empresa en sentido económico. Aquí, la separación jurídica es relevante en perjuicio de las empresas.

Y tampoco se hace responsable al accionista mayoritario o único si es un individuo, no una compañía (Amancio Ortega no tendría que responder de una sanción por cártel impuesta a Zara, ni siquiera aunque tenga sus acciones en Zara bajo una persona jurídica que sea una mera sociedad holding, Sentencia Aristrain aunque véase lo que se dirá más abajo sobre el caso Knauf Gips).

La argumentación de Kersting se basa en una analogía con el Derecho de Sociedades de personas: las filiales y la matriz constituirían una suerte de “sociedad civil” (la “unidad económica”) y los socios de una sociedad civil responden de las deudas de la sociedad. “Los que son titulares conjuntamente de una unidad económica que actúa en el mercado, responden también conjuntamente por los comportamientos competitivos de esa unidad económica”. Como puede verse, da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que matriz y filiales constituyen una “unidad económica”. Pero es peor. El Derecho de Grupos es un “producto defectuoso” que Alemania no ha conseguido exportar (siendo así que, también en Derecho Privado es la primera potencia exportadora). Es complejísimo y no consigue resultados satisfactorios. Extender su ámbito de aplicación no parece una buena idea.

Seguimos, pues, encasquillados con el principio de personalidad de las penas. Pensemos al revés: una conducta anticompetitiva desarrollada por un vendedor de una compañía sin conocimiento de sus jefes. En tal caso, responsable debería ser el empleado, pero como actuó por cuenta y en nombre de la compañía, sancionamos – también – a la compañía. Pero cuando una filial que desarrolla su política comercial en el mercado local autónomamente (como ocurre singularmente con los grupos multinacionales) comete una infracción de la legislación de competencia no decimos que la filial actuó “por cuenta” de la matriz o de todo el grupo.

La Abogada General Kokott (de sus Conclusiones en el caso Akzo) no merece ser seguida en su análisis porque pasa de decir lo que dice la mayoría de la doctrina (párrafos 42 y 43) a poner unas barreras a la refutación de la presunción que hacen ésta prácticamente irrebatible (78 ss).

No estamos diciendo que, en los casos concretos – en el de Akzo – la sentencia del Tribunal General fuera incorrecta. Ahí analizó el Tribunal las relaciones entre matriz y filial y dedujo que el control de la matriz sobre la filial era muy intenso. Lo que consideramos incorrecto es el planteamiento conceptual de la cuestión porque el concepto de empresa como unidad económica no es adecuado para imponer sanciones porque tan poca correspondencia hay entre “grupo de sociedades” y “empresa/unidad económica” como la hay entre “sociedad” y “empresa/unidad económica”. Sociedad es un concepto jurídico que designa el contrato y la persona jurídica que surge del mismo. Empresa es un concepto económico que designa la combinación de factores de producción para servir productos o servicios al mercado. No hay – es claro – correspondencia entre sociedad y empresa pero tampoco la hay entre grupo de sociedades y empresa. Y en todos los Derechos civilizados, solo las personas jurídicas pueden ser destinatarios de sanciones.

Piénsese, sobre todo, en todos aquellos casos en los que un grupo de sociedades está formado por un conjunto de empresas o unidades económicas, es decir, en todos los casos en los que el grupo de sociedades es un conglomerado empresarial. Porque si el concepto de “unidad económica” que se maneja es el de “unidad de dirección”, entonces apaga y vámonos porque entonces el único criterio de imputación es el de la propiedad.  Por eso es tan injusto que se impute y sancione a la matriz en el caso de los holding meramente financieros. Porque en estos, existen claramente varias empresas o unidades económicas.

Téngase en cuenta que si para calcular la multa se tiene en cuenta el volumen de ventas del producto afectado por el cártel, lo normal es que sólo las ventas de la filial participante en el cártel sean las relevantes pero sólo se reducirá la sanción final si supera el 10 % del “volumen de negocios total” (no de la filial sino) de la matriz. Cuando la matriz es un conglomerado de empresas, presente en varios mercados geográficos y de producto, puede ocurrir que el volumen de ventas de todo el grupo  afectado por el cártel sea sólo una pequeña parte del volumen total de negocios del grupo (piénsese en la participación de una filial de ingeniería de Iberdrola en Gran Bretaña en un cártel en ese país cuando la ingeniería representa apenas el 8 % de las ventas del grupo Iberdrola). En tal caso, la aplicación de la doctrina de la “unidad económica” conduce a resultados desproporcionados (por eso no tiene razón Kokott cuando aduce motivos de proporcionalidad). El resultado es que en los casos más graves – en los de cártel en sentido estricto – una empresa recibe una multa mayor que otras simplemente porque el propietario último de los activos es más rico. Por no hablar de las acciones de daños stand-alone en las que se demande a la matriz siguiendo la doctrina europea.

Habría que reformar el Reglamento 1/2003 y las Directrices para el cálculo de multas para hacer coherente la cuantificación de las sanciones con los conceptos jurídicos. Kersting dice que, efectivamente, solo debería tenerse en cuenta la facturación de la matriz en el sector afectado por el cártel, restando la facturación de las demás divisiones del grupo. No nos consta que tal sea la práctica de la Comisión y de las Autoridades nacionales que solicitan la facturación total de la matriz y las citas de jurisprudencia que hace no parecen confirmar su interpretación. Sin embargo, en el caso Knauf Gips KG, la Comisión tuvo en cuenta, para aumentar la multa, la facturación del grupo relacionada con los productos que habían sido objeto del cártel. Este caso tiene interés porque la familia que controlaba el grupo, lo hacía a través de una sociedad holding. La facturación que se tuvo en cuenta no fue, pues, la de la sociedad matriz – que no desarrollaba actividad comercial alguna – sino la de las sociedades “hermanas” de la sancionada.

Pero ¿no sería más conforme con los principios del Derecho sancionador razonar al revés de como lo hace el Tribunal de Justicia? Tengamos en cuenta, prima facie, sólo a la filial que ha desarrollado la conducta ilícita y si es necesario hacer responder del pago de la multa a la matriz porque la filial sea insolvente, apliquemos las reglas que se utilizan para hacer responder a las compañías miembro de una asociación cuando se impone una sanción a la asociación. Si la estructura concreta del grupo concreto es “anormal” (las ventas se imputan a la matriz y no a la filial que es la que ha desarrollado la conducta colusoria o se imputan a otra filial), la aplicación de los principios generales del Derecho de Sociedades es suficiente para resolver los problemas (levantamiento del velo).

Insistimos: hace falta mucha más dogmática penal y civil en la jurisprudencia europea. O veremos muchos barones de Münchhausen  sacándose a sí mismos de una ciénaga tirando de su coleta en las sentencias de Luxemburgo. Véase este reciente trabajo de Scordamiglia que analiza y valora con gran claridad la evolución de la jurisprudencia europea

Nevertheless, despite such rhetorics (se refiere a Kokott) a crystallization of a quasiautomatic system of attribution of liability on parent companies, especially in cases of mere majority ownership - no matter how well justified it might be in terms of deterrence and responsible management - could constitute a flagrant departure from the initial ECJ’s focus on personal responsibility. Moreover, in view of the contextual approach espoused by the ECtHR, one should question whether such practice could survive an Article 6(2) scrutiny in the future.

Los bancos de depósitos

En otra entrada explicamos cómo las Cajas de Ahorro surgen como bancos de depositantes, esto es, como mecanismos para que los pobres pudieran ahorrar y obtener alguna remuneración por sus ahorros. También se explicaba en la entrada que las Cajas de Ahorro españolas tenían un problema: en qué invertir los depósitos que recibían de las clases populares. En otros países, los bancos semejantes invertían en deuda pública, lo que no podían hacer las cajas españolas por la pésima reputación del Estado como deudor. En este trabajo se explica cómo en los EE.UU – durante el siglo XIX –, la existencia de un significativo mercado de capitales permitió el florecimiento de las instituciones similares (los saving banks typically invested in mortgages, bonds, and sometimes commercial loans y, más adelante, en acciones y obligaciones) que estaban gobernadas de forma semejante a las Cajas de Ahorro españolas (un patronato dirigía la institución aunque, a diferencia del caso español, los patronos eran elegidos por los depositantes). Los bancos de ahorro actuaban como un mecanismo de inversión colectiva. Una suerte de fondo de inversión pero garantizando a sus depositantes un determinado tipo de interés. Los depositantes sólo podían retirar sus depósitos en fechas predeterminadas (un martes cada dos o tres meses) y debían avisar al banco de su deseo de hacerlo. La Caja de Madrid abría un solo día a la semana. Esta limitación en la liquidez servía a los depositantes de mecanismo disciplinante (como lo de Ulises y las sirenas en la Odisea) para evitar decisiones de gasto poco meditadas y evitaba al banco tener que disponer de un elevado volumen de metálico.

Un curioso caso es el de New Orleans Saving Bank que procedió a liquidar ordenadamente sus depósitos y consiguió devolverlos íntegramente y con interés. Y empezó por no aceptar más depósitos para continuar con la liquidación de las inversiones, con cuyo producto fue devolviendo su dinero a todos los depositantes, lo que consiguió hacer en unos 10 años. ¿Cómo consiguió evitar que sus depositantes se lanzaran en masa a recuperar su dinero? Probablemente, porque dejó de captar nuevos y porque los clientes no tenían muchas opciones.

El efecto de la protección estatal de derechos monopolísticos

En la India, una empresa de más de 100 trabajadores no puede despedir a uno sin permiso del Estado. A la vez, el Estado protege a la empresa de esos mayores costes prohibiendo a los competidores no sometidos a tales limitaciones importar los productos competitivos. En los países desarrollados como España, el Estado hace lo primero – hace muy costoso despedir a los trabajadores - pero no lo segundo: las empresas extranjeras – no sometidas a estos derechos monopolísticos sobre uno de sus factores de la producción - pueden vender libremente sus productos en España. ¿Qué resultado cabe esperar? Que las empresas españolas que sobrevivan a la competencia extranjera sean sólo las muy eficientes en el sentido de que tengan otras ventajas competitivas que les permitan compensar la inflexibilidad de la regulación laboral.

http://qed.econ.queensu.ca/pub/faculty/lloyd-ellis/econ835/readings/parente.pdf

Bonito párrafo

Ronald had no desire to grow up. Adolescence, for him, was not a process of liberation or of adventure. Manhood threatened him with tedious duties and grave decisions. His mind had flourished and matured while his heart was still a child’s. He grew up slowly. Each stage of his growth imposed a burden; each enlargement of spirit, the loss of something fond. Perhaps some instinctive foreboding of the heaviness of the coming years years tinctured his love of Eton and sharpened his longing to delay

http://www.newcriterion.com/articles.cfm/Heavy-sentences-7053

Es de Evelyn Waugh

Prueba de la condición de administradora de hecho de la socia mayoritaria

Es una Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 pero de la Sala 3ª

En realidad, la circunstancia de un pariente cercano en ejercicio de acciones ejecutivas y la existencia del despacho de la recurrente en un inmueble compartido con algunas oficinas de la entidad aseguradora, constituyen indicios a efectos probatorios. Pero para dar por probado el hecho que se pretende, es necesario que la valoración de la prueba siga las reglas de prueba indiciaria, esto es, que los hechos bases estén probados, y en este caso lo están, y que el hecho que se afirma en base a los indicios resulte de manera inevitable como consecuencia de los hechos probados y sin que existan posibles interpretaciones alternativas.

Pues bien, de los hechos probados de la existencia del despacho y del parentesco con quien ostentaba funciones ejecutivas, no resulta como única explicación posible, que la recurrente fuese administradora de hecho, pues, las reglas de la lógica, no llevan a concluir que cuando concurran tales circunstancias, siempre, la hermana de quien tiene funciones ejecutivas, siendo accionista mayoritaria y teniendo un despacho en las descritas circunstancias, haya de ser administradora de hecho. Puede no serlo. Y tal posibilidad excluye que pueda tenerse por probada la condición de administradora de hecho de la entidad de la recurrente. Y hemos de resaltar desde ahora, que la Sala no excluye que los hechos pudieran ser como afirma la Administración, pero sostenemos que ello no ha sido probado, y que lo sostenido por la Administración solo supone una hipótesis posible, pero no segura, y, en Derecho Sancionador, los hechos por los cuales se sanciona han de quedar acreditados sin que pueda exigirse responsabilidad infractora en base a conjeturas".

Cómputo del plazo de preaviso para evitar la prórroga tácita de un contrato

Interpretación art. 5.1 CC por la STS 14 de junio de 2011

De la interpretación literal del contrato la sentencia recurrida concluye que la estipulación décima del contrato permitía que el contrato fuera denunciado, para evitar su prórroga automática, antes de que faltaran 3 meses para que expirara, de modo que, al ser el último día de vigencia del contrato el 11 de julio de 2000, la denuncia realizada el 11 de abril de 2000 estaba dentro del plazo pactado por las partes. Rechaza, en definitiva, la interpretación que ofrece el recurrente, que considera que el último día del plazo para válidamente evitar la prórroga era el anterior, a saber, el 10 de abril de 2000.

Imitar un producto y registrar una marca anteriormente utilizada por el fabricante del producto imitado es desleal

Es la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de junio de 2011

En efecto, consta probado que Norteña, SL solicitó el mencionado registro - que, como se expuso,era de una marca mixta que había pertenecido a Nordika's, SL, hasta su caducidad por falta de renovación - con el propósito evidente, por comprobado, de utilizarla para identificar en el mercado, específicamente, un tipo de zapatilla que - en declaración judicial que ha ganado firmeza - constituía una copia - en el sentido del apartado 2 del artículo 19 del Reglamento (CE) nº 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001 – del modelo de que se sirve la fabricante actora para elaborar sus productos, que tienen una indudable implantación en el mercado, en el que se distinguen con las marcas mixtas, nacional y comunitaria, números 2337953 y 1801653 de que la última es titular.

En ese contexto, las demostradas imitación de los productos de la demandante e identificación de las zapatillas infractoras con una marca de la que había sido titular la demandante, multiplica la significación de las semejanzas existentes entre uno y otro signo - fundamentalmente, por su composición mixta similar, la importancia que, en el conjunto, se atribuye a la letra " N " y el uso del apóstrofo para indicar el genitivo sajón -, aunque sólo sea al efecto de teñir la solicitud de registro de un componente de mala fe - en el sentido de arquetipo de conducta sobre un soporte de conocimiento de la existencia de los signos prioritarios -, cuya afirmación no es incompatible con la negación, efectuada por los Tribunales de las instancias, de la concurrencia del riesgo de confusión y, por ello, de la infracción de la prohibición relativa tipificada en el artículo 6, apartado 1 , letra b), en relación con el artículo 52, apartado 1, ambos de la Ley  17/2001 .

¿Cómo deducir de una determinada conducta el sentido del pacto contractual? Un ejemplo de escuela de aplicación del art. 1282 CC

Es el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011. Las partes – el dueño de un terreno y la empresa que construía una autovía – discutían acerca de si habían acordado que la constructora tenía que retirar las tierras procedentes de las excavaciones realizadas para construir la autovía del terreno del demandante, donde las había depositado con su consentimiento. La constructora decía que lo acordado es que las tierras se quedasen definitivamente sobre el terreno del demandante porque éste quería construir un campo de golf y le venía bien. El dueño del terreno decía que lo pactado era lo contrario: que la constructora retiraría las tierras y, por tanto, que el depósito era temporal.

El Supremo confirma las sentencias de instancia, da la razón a la constructora y dice que hay un dato de hecho que permite determinar cuál fue el pacto:

Entre los comportamientos elocuentes tienen especial significación los actos de cumplimiento del contrato, de lo que la sentencia recurrida destaca el siguiente: probado que Fiesta Hotels & Resorts,SL había previsto destinar a campo de golf sus terrenos colindantes con la futura vía de acceso al aeropuerto de Ibiza, tenía una particular significación el que la tierra depositada en ellos por Unión Temporal de Empresas Acceso Ibiza, no se hubiera amontonado de modo que permitiera su próxima retirada por la depositante, sino que se hubiera repartido para que la superficie de la finca fuera apta para el juego de golf, todo ello de conformidad con el proyecto elaborado por la propietaria, que obraba en poder de la demandada para posibilitar una distribución adecuada.

Real Madrid – Sanse: los derechos son del club local

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011 ha resuelto definitivamente un caso del que nos ocupamos en nuestro trabajo en el Libro Homenaje a Aníbal Sánchez. ¿Quién es el titular del derecho a retransmitir un partido de fútbol? ¿El equipo local? ¿el local y el visitante? ¿la entidad que organiza la competición?. En el caso, el Real Madrid – Sanse era un partido de 32avos de final de la Copa del Rey que se juega a partido único y se jugaba en el estadio del Sanse. El Sanse llega a un acuerdo con Telemadrid para retransmitirlo y Audiovisual Sport, cesionaria de los derechos del Real Madrid, demanda al Sanse y a Telemadrid.

El Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial – que había dado la razón a  Audiovisual Sport – y confirma la de 1ª instancia que había desestimado la demanda.

La base del razonamiento del TS – y del Juez de 1ª instancia – es que La Liga y la Federación habían llegado a un convenio – en el año 2000 – por el que los derechos de retransmisión eran para el equipo local. Y Audiovisual Sport decía que ella ostentaba todos los derechos del Real Madrid desde 1997 y, por tanto, que el convenio de 2000 no podía tener ninguna eficacia para ceder derechos que no pertenecían ni a la Liga ni a la Federación, sino a ella. Nuestro planteamiento es diferente. El Real Madrid no tenía ningún property right sobre la retransmisión de ese partido porque el derecho corresponde al club local.

¡Qué lío con las licencias no exclusivas de marca! el caso Diesel

El titular de una marca concede una licencia no exclusiva para fabricar y comercializar zapatos bajo dicha marca. Pero, a la vez, el titular fabrica y comercializa zapatos con la misma marca. Pues bien, en tal caso, incurre en competencia desleal – confusión – el licenciatario que no se limita a colocar la marca para cuyo uso está legitimado sino que imita el aspecto general del producto fabricado por el titular de la marca (trade dress, Austtatung).

El Supremo, en la Sentencia de 30 de junio de 2011 considera que el licenciatario no incurrió en confusión desleal porque se limitó a usar la marca tal como estaba autorizado y que el titular no incurrió en denigración porque comunicara al público que los productos comercializados por él eran distintos de los productos fabricados y comercializados por el licenciatario de la marca.

Cálculo de la indemnización de los daños causados por la demora en la entrega de unos locales: el lucro cesante equivale a las rentas que hubiera podido obtener el comprador

Se trata de un contrato de compraventa de unos locales con pacto de una fecha de entrega. El vendedor se retrasa y el comprador reclama la indemnización de los daños sufridos por el retraso. Para calcular el lucro cesante, los tribunales calculan qué renta habría podido obtener el comprador si hubiera alquilado los locales que el vendedor siguió utilizando más tiempo del debido. El Supremo, en la Sentencia de 4 de julio de 2011 desestima el recurso de casación.

“Alegan (los vendedores) que  para que procediera dicha indemnización, hubiera sido necesaria la prueba cumplida de la realidad de los perjuicios, los cuales no podían identificarse con las rentas no percibidas por la demandante, dado que ésta no había comprado los locales para alquilarlos a terceros -ni, en todo caso, lo había hecho desde que los poseía-. Y, con esos antecedentes, concluyen que no es correcto que se las condene a indemnizar en medida equivalente a las rentas que, por una suposición sin base alguna, hubiera percibido la compradora.

A tal planteamiento dieron respuesta tanto el Juzgado de Primera Instancia, como la Audiencia Provincial, afirmando que las rentas objeto de la condena eran la medida del lucro perdido por la compradora como consecuencia del retraso en la entrega de los locales.

E hicieron bien (y resulta llamativas las referencias a la condictio por intromisión)

“con la indemnización de daños mediante un pago en dinero se trata de restablecer al perjudicado, en la medida que sea posible, en la posición que hubiera tenido si el acto lesivo no se hubiera producido. Al ser patrimonial, el daño resarcible se identifica con la disminución de un patrimonio causada por el acto dañoso, lo que comprende tanto el valor de la pérdida sufrida, como la ganancia dejada de obtener. Ésta … se estima … atendiendo a la probabilidad de su obtención, conforme al curso normal de los hechos y las circunstancias.
Además, … las vendedoras fueron condenadas a indemnizar a la compradora no sólo por haberse retrasado en la entrega de los bienes, sino también por haberlos utilizado en propio beneficio durante todo el tiempo de demora… A ello hay que añadir que… los inmuebles vendidos eran propiedad de la compradora desde la fecha de tal documento (la escritura pública de compraventa).
Con esos antecedentes no cabe duda de que la condena recurrida tuvo su principal causa en una intromisión antijurídica en un derecho subjetivo ajeno y estuvo dirigida a la reintegración del bien usurpado, mediante la recuperación de un equilibrio patrimonial equivalente al importe de lo que hubieran tenido que pagar las ahora recurrentes para poder usar los locales, en la hipótesis de que la compradora hubiera estado dispuesta a arrendárselos.
No hay que olvidar que la obligación del usurpador de pagar el precio procedente, en la hipótesis de haberse producido una cesión onerosa del bien usurpado -equivalente al mecanismo de reintegración propio de la llamada "condictio " por reintegración-, ha sido expresamente establecida, como una forma de indemnizar al perjudicado por las ganancias dejadas de obtener, en varias leyes de nuestro ordenamiento -artículos 43, apartado 2, letra c), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, 66 , apartado 2, letra c), de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, 55, apartado 2 , letra c), de la Ley 20/2003, de 7 de julio, y 140, apartado 2 , letra b), del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril -.

La resolución de un contrato no es un contrato

En el caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 se desestima el recurso de casación que interpuso el comprador que había resuelto el contrato de compraventa y que pretendía ahora exigir el cumplimiento del mismo alegando que, como la vendedora no había aceptado “pura y simplemente” la propuesta de resolución por su parte, estaba legitimado para considerar la respuesta como una “contraoferta” y, por tanto, a cambiar de opinión. El Supremo le dice que no,

La declaración de la voluntad de resolver un vínculo contractual, con fundamento en el artículo 1124 , tiene naturaleza unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte. Antes bien, como recepticia que es, basta con que la conozca su destinatario - o con que se den los supuestos de equivalencia al conocimiento que nuestro ordenamiento admite - para que sea eficaz.

Por ello, desde el momento en que la vendedora conoció la declaración de resolver emitida por la compradora, la resolución produjo sus efectos específicos… Lo que se ha de examinar, por tanto, es si la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un "ius variandi", para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato.

Pues bien, la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra - Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7 - tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 –. La excepción, sin embargo, no se extiende al supuesto contrario, como recuerda la citada sentencia de 18 de noviembre de 1983 : "[...] el hecho de instar el cumplimiento [...] no veda después pedir la resolución (<ius variandi>), posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1124 del Código Civil , en cuanto a la opción que concede, permite concluir que si bien instada no cabe variarla por el cumplimiento (aquí si rige el aforismo <una via electa non datur recursus ad alteram>), pues ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual, una por no cumplir y la otra por resolver, por el contrario sí es dable la facultad o posibilidad inversas, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible [...]" -.

Prescripción de las acciones derivadas de un contrato de agencia (distintas de la compensación por clientela)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 interpreta el art. 4 LCA como sigue

La Ley del Contrato de Agencia 12/1992, establece en su artículo 4 «Salvo disposición en contrato de la presente ley, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de Comercio», lo que supone que el régimen  e prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia, con la excepción de las previstas en el artículo 31 (la acción para reclamar la indemnización por clientela y la acción de indemnización de daños y perjuicios, que prescribirán al año desde la extinción del contrato), se contiene, en las reglas del Código de Comercio y, en aplicación del artículo 943 del mismo, en las del Código Civil , tal y como lo considera también el recurrente. Pero a la hora de determinar cuál es el precepto aplicable en el contrato de agencia, de los que en el Código Civil regulan la prescripción, la sentencia dictada por esta Sala el 25 de febrero de 2009 , ya declaró «Ciertamente, como apunta la resolución recurrida, caracteriza al agente, frente al mero comisionista, según se concreta en la Exposición de Motivos de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , "la colaboración estable y duradera (...) merced a la cual promueve o promueve y concluye éste en nombre y por cuenta del principal contratos de la más variada naturaleza". Ahora bien, tal nota característica no puede servir de fundamento para rechazar la aplicación del plazo prescriptivo especial de tres años a tales profesionales regulados por la Ley 12/1992. Así ha de entenderse en virtud de lo sentado en Sentencia de 22 de enero de 2007 , que, siguiendo la misma línea argumental que la anterior de 18 de abril de 1967, la que ahora invoca el recurrente, ha confirmado la inclusión en la expresión genérica del artículo 1967.1º ("agente ") a todos los que tienen por oficio gestionar negocios ajenos, con independencia por tanto, ha de entenderse, de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable, justificando tal interpretación del precepto controvertido en virtud del precedente representado por el artículo 1972.3º del Proyecto de Código Civil de 1851 , que se refería a "la obligación de pagar: a los agentes de negocios, sus salarios". De la doctrina anterior se deriva que dicha inclusión lo es con independencia de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable» . En definitiva, tal y como ya señaló la sentencia dictada y las posteriores dictadas por esta Sala el 7 de octubre de 2010 y el 15 de octubre de 2009 , las acciones de reclamación de las retribuciones debidas al agente, como efecto del contrato de agencia, prescriben en el plazo de tres años que establece el artículo 1.967 del Código Civil, por ser aplicable su regla 1ª , por lo que el recurso de casación debe ser desestimado.