Cuando la propiedad es privada pero no eficiente

Este trabajo de Liam Brunt trata de aportar un argumento empírico a la discusión acerca del modo en que el sistema jurídico contribuye al desarrollo económico. Para lo que analiza el crecimiento económico de la colonia de Ciudad del Cabo, colonia fundada por y propiedad de la Compañía holandesa de las Indias Orientales. Cuando esta compañía permitió a los colonos acceder a las tierras adyacentes a la colonia, reconoció a los colonos derechos de propiedad según los títulos propios del Derecho holandés. Pero, de entre los cuatro tipos de arreglos existentes en el Derecho holandés, el predominante era el que más incertidumbres generaba sobre los granjeros

The most secure form of landholding in the Cape colony was eigendom, which was used mostly in Cape Town itself for houses and smallholdings. Eigendom was a form of outright ownership (i.e. freehold) but had stringent rules attached to it. In particular, the owner had to cultivate the land to its maximum capacity, pay one tenth of the produce to the government of the colony and allow (without compensation) any kind of road building that the government deemed necessary on the land.

The second most secure form of landholding was quitrent, which was introduced in 1732. The government leased out plots of land for periods of 15 years in return for a rent of 2 skillings per morgen per year. The leases could be renewed with the agreement of both parties; if the lease was not renewed then the government paid for any land improvements made by the landholder in the lifetime of the lease…. The long length of the leases and the promise of compensation for unexhausted investments gave the farmer good incentives to make investments in the land (such as installing drainage, putting up buildings, using long-lived fertilizers and so on)… In England the farmers were not holding land from the government but from local private landowners; this meant that the farmers had recourse to an independent judiciary in the case of any land dispute. This was not true in the Cape colony, where the landowner (i.e. the Company) was also the judiciary… the quitrent system was virtually never used in Cape colony…

By far the most common form of tenure… was the loan-place system. This was a form of annual rent fixed at 12 rixdollars per year (24 rixdollars per year from 1732 onwards) plus an annual stamp duty of 6 rixdollars per year... The loan-place farmers generally enjoyed de facto long term tenure, in that the government very rarely refused to renew a lease, but their de jure tenure was always limited to one year and this generated considerable uncertainty. One of the locals claimed that: “When the Company discovered that the farmers grew slack in the payment of their taxes, they without hesitation put their property to sale, seized upon their wagons, utensils of husbandry and cattle…. Dutch farmers at the Cape were extremely vulnerable to direct government action, such as immediate eviction, because they were on one-year leases and the government was their landlord. In fact, illegal land occupation (squatting) was by far the most common form of landholding in the Cape colony

En 1795, aprovechando que Holanda se había puesto de parte de Francia en la guerra contra Inglaterra, Inglaterra se apoderó de Ciudad del Cabo. Pero en 1803 volvió a manos holandesas. Entretanto, la Compañía de las Indias Orientales había quebrado y la República holandesa se hizo cargo de las posesiones ultramarinas. En 1806, los británicos ocuparon de nuevo la ciudad. Y, en 1815, la Conferencia de Viena hizo tal cesión, definitiva. En 1839, y a imitación de lo que se había hecho en los Estados Unidos, “all land in the Cape was to be sold in freehold by public auction with a reserve price of two shillings and six pence per acre”.

El proceso se retrasó mucho como sucede siempre que se instaura un nuevo sistema de atribución de derechos cuando preexiste otro (eso no ocurría en los EE.UU). Pero a partir de 1844, todas las nuevas tierras eran asignadas en propiedad y mediante pública subasta. Y los antiguos “quitrent holders” se convirtieron en propietarios (the quitrent holders could do this by paying fifteen years’ quitrent to the government in one lump sum)

El resto del artículo trata de probar que la atribución de títulos de propiedad más completos y la seguridad jurídica derivada de la separación entre el ejecutivo y la judicatura (inexistente cuando la colonia era “privada” e inexistente cuando en el propio Estado-propietario no había tal separación) generaron los incentivos adecuados en los agricultores (para invertir en capital fijo) y se aceleró el crecimiento económico (tal como había predicho Adam Smith) porque los granjeros pasaron de la ganadería extensiva – que no requería inversión en capital fijo – a la agricultura, es decir, a la actividad más rentable. Es razonable considerar que la seguridad jurídica es especialmente valiosa cuando hay que realizar inversiones en capital fijo o, diría Williamson, realizar inversiones específicas cuyo valor disminuye o desaparece si el que las realiza se ve privado total o parcialmente de la propiedad de la tierra porque no puede darles otro uso igualmente productivo. Como el clima es seco en Sudáfrica, el regadío era la vía para aumentar la productividad lo que requería la (inversión en capital fijo en forma de) construcción de embalses y pozos.

Así, “It is very clear that there was a significant jump in output growth during the early part of the British occupation, 1795-1813 (porque el gobierno británico era menos predatorio que el holandés)…. However, we can also say that the changes in the legal system in 1827 – the move to adversarial trials and the common law – did not have any substantial positive impact on the rate of growth in its first 15 years of operation” (o sea, una refutación más de la supuesta mayor eficiencia del common law sobre el civil law.) y, a partir de 1843, los números crecen de nuevo por la mayor seguridad jurídica derivada del “switching the legal basis of landholding from the Dutch system of quitrent or loan-place tenure to the English system of freehold tenure”

Y no es que en todo el mundo las colonias estuvieran prosperando en fechas parecidas:

In fact, a comparison with other frontier regions shows that the growth rate of the Cape colony was exceptionally slow up to 1843 and was relatively fast after 1843: the Cape changed from being the worstperforming colony in the group to being the best-performing

Especialmente interesante es el análisis de la evolución de la productividad: la mayor intensidad en el uso de capital y el carácter fijo – temporalmente – del volumen de mano de obra explica la evolución de la productividad y el incremento sustancial de la inmigración

The acreage in production was not responding to an increase in population; the population was responding (up to 1865, at least) to the increase in acreage. In fact, there was also an unanticipated positive shock that substantially boosted the population of the Cape colony after 1865: the discovery of diamonds in 1867 and gold in 1886. But these events fortuitously followed the increase in the Cape’s ability to feed itself, rather than led it.

Let’s change the metaphors about patents and copyright

Patent Law and, in general, intellectual property are at the center of the debate on innovation and economic development for good reasons. Its importance as a building block of the institutional organization of the economy can not be overstated. And economists and lawyers have struggled to make proposals that can be widely accepted.

Although I am not an expert on the subject, I think there are some fundamental tenets that could be widely shared

First, the analogy between intellectual property and property over goods should not be pushed too far. Lawyers think analogically and analogy serves us well in most cases (we use known categories and frames to apply them to new facts or cases when we find that they are similar to the old ones) but analogy can lead us to the disaster if we are not able to properly distinguish the old and the new cases (“causes are never seen, only inferred”). It happens very often that tools can be effectively given new uses till we overstretch them and, for instance, we end by calling “persons” to contracts (as it happens with the analogy between individuals and legal persons) or “administrative contracts” to State commands. The problem does not lie on how do you call things. The problem lies in the legal rules you are going to apply to the new “thing” based on the chosen name for it. We should stop transferring the Law of Property to Intellectual Property and Patents.

Legal rules on intellectual property are very crude means to attain the said goals of promoting innovation and intellectual creations. Rules on physical property are as old as agriculture but intellectual property laws are a relatively recent phenomenon. Therefore, we have refined the Law of Property and we can be fairly sure that the arrangements are efficient. On the contrary, we are pretty sure that the Law of Intellectual Property and Patent Law are inefficient. The reason why is that the problem is so difficult that 300 years is probably not enough to solve it reasonably.

Both domains are very different, at least, in two important respects. On the one side, assigning property rights (right to exclude others from the use of a good) makes sense when scarcity abounds. Absent market failure, we know that private property is the best institutional arrangement to achieve efficient use of scarce resources or assets in order to avoid overexploitation and underinvestment. Works and inventions are not scarce. Therefore, other good reasons should be advanced to apply the Law of Property to inventions and intellectual works.

Many consequences result from this difference the most important being the public good nature of inventions and intellectual works and the insignificant cost of producing an additional unit (a feature accelerated by the digital revolution when “units” are copies of the product or work). Moreover, rights over inventions and intellectual works are very difficult to define. It is easy to put a fence between two pieces of land but it is very difficult to assign the rights when the property can be possessed by millions of people simultaneously. Uncertainty about the extent and the legitimacy of the claims also abounds.

On the other side, as analogy is the base of legal reasoning, imitation is the mother of innovation and economic development. You start copying and end by making a new artifact. This is, in my view, the main source of inefficiencies in the Law of Patents and Intellectual Property. A sensible legal system should promote innovation without preventing copy or imitation.

In very general terms, these two principles should help to put in place a much more efficient system of intellectual property.

First, if possible, patents that provide the patentee with a monopoly over a product should not be granted. It is clear that patents seldom grants a monopoly. We already know that patents are an important tool to promote innovation in the pharmaceutical field and not so much in other sectors. Most of classical patents awarded to manufacturers gave them no monopoly at all as only a specific procedure or application was claimed as the object of the patent. A monopoly over a medicinal is created only if there is only a product that can cure an illness. Therefore, same results could be obtained without infringement by trying a different path to achieve the same result. No patents should be granted to “texts” (software) or “results”, let alone to business formats or ideas.

Infringement of a patent can not be equated to stealing another (physical) property. If I take your cake I will be depriving you of it. If I copy your machine or your circuit you are still using it.

The general available remedy should be damages and not injunction or orders to desist. In cases of bad faith infringement, general Contract Law provides for overcompensatory damages. And, in order to correctly decide the compensation the inventor deserves, Jugdes should take a look at the patent granted and its merits. Not all patents are born equal. A system – again, an analogical use of the Law of Property – based on the validity or nullity of the patent (0/1) is most useful when we can be sure at a low cost that the claimant is the “legitimate owner” and the defendant is a trespasser or a thief but not in any other case. 

Let’s change the metaphors we currently use. The case where an individual uses a patented product or process or reads a copyrighted work without paying a fee bears little resemblance to the thief who breaks into a house and takes over the TV set and much more with a hiker walking on a public land that decides to rest profiting from the shadow cast by a tree located on a private estate. If the owner of the farm is also the tree owner and the tree has been planted to give shade and the farm owner is entitled to all income produced by his asset, Does that mean we have to give the tree owner a right to prohibit the hiker to take advantage of the shadow cast by the tree? The owner can always cut the tree or place it in such a place that its shadow casts only inside his property borders. However, we do not want him  to do neither (positive externalities). But should him be granted the right to prevent the hiker resting in the shade of the tree?

If we continue with the metaphor and we assume that there are other trees along the path that cast shadows on the road and that all of them are planted in private estates, we understand immediately that if the owners of all allongside properties agree to charge hikers thousand euro to rest in the shade or if they agree to cut down all the trees except one, the offenders are now the land owners (cartelists) since they are creating scarcity in order to maximize profits. The problem with copyright lies on the monopolistic character of distribution of protected works. Markets for distribution of copyrighted works are monopolistic and should be competitive because we can not get right prices without competition. Copyright owners (rectius, firms that aggregate copy rights and distribute them to the public) are a few (private firms or state-sponsored associations of authors) and – as the state owners – are able to control the route to market of copyrighted works. This must be put to an end. The inventor or the author that “publish” its invention or its work shall not be allowed to restrict distribution. They should be given only the right to get a fair share of the social benefits of its work. By fair I mean one that takes into account the fact that there is no such a thing as a sole inventor.

Si te preguntan sobre una transacción vinculada o realizada en conflicto de interés, contesta

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2011 se deduce que difícilmente se apreciará que un socio minoritario ejerce abusivamente su derecho de información cuando la cuestión de fondo tiene que ver con conductas posiblemente desleales (autocontratación, transacciones vinculadas) de los administradores o socios mayoritarios. En el caso, el Presidente del Consejo de Administración se había hecho pagar por la sociedad cantidades, al margen de su nónima, por la prestación de servicios “de asesoramiento profesional”, pagos que pretende bendecir a posteriori mediante un acuerdo de la Junta. El socio minoritario pone una querella y pregunta en la Junta. No se le contesta porque se considera que está actuando abusivamente.

“En el acta (aportada como documento nº 3 con la demanda, f. 27 y ss.) puede leerse lo que se le contestó al demandante: que, tratándose de una sociedad auditada, en los informes de auditoria encontraría la información solicitada, que la formulación de las preguntas ponían de manifiesto la animadversión del socio (no se precisa hacia quién), toda vez que la información solicitada ya la había obtenido en un procedimiento penal que el demandante había promovido con anterioridad (se trata de las diligencias preliminares incoadas en virtud de la querella que interpuso el actor contra D. Juan María y el secretario del consejo de administración de la sociedad demandada, entre otros cargos, por la apropiación de fondos de la sociedad), que el demandante era perfectamente conocedor de los asuntos sobre los que interrogaba y que lo único que pretendía era dañar a la propia sociedad y a terceros.

La conclusión de la Audiencia es que no se apreciaba ejercicio abusivo por parte del minoritario de su derecho de información. En particular porque

“siendo la finalidad confesa del acuerdo impugnado la de regularizar una situación de hecho que, a falta de la preceptiva autorización previa por parte de la junta general, cabe reputar en principio contraria a la norma, cual es la percepción por parte de D. Juan María (a la sazón presidente del consejo de administración de la sociedad demandada) de una serie de retribuciones en concepto de remuneración
por servicios profesionales de asesoramiento, al margen de las que percibía en concepto de nómina (y sin percibir ninguna por razón de su cargo en el órgano de administración), así como consolidar las salidas de numerario de la sociedad producidas de dicho modo hasta ese momento, resulta lógico que el demandante pretenda obtener la información necesaria sobre el detalle de tales servicios y, cuando no se le proporciona aquella, que reaccione impugnando el acuerdo validatorio.

Y concluye rechazando la alegación social respecto a que las cantidades pagadas por la sociedad al Presidente lo habían sido en ejercicios anteriores y, por tanto, incluidos en las cuentas anuales correspondientes, de manera que no procedía su impugnación en este ejercicio

“el hecho de que los pagos en cuestión figurasen incluidos en las cuentas anuales de precedentes ejercicios (en concreto se hace referencia a las de los ejercicios 2003 y 2004) no impugnadas en su momento carece de la potencialidad desvirtuadora que le quiere dar la apelante, pues, de admitirse tal línea de razonamiento, es la propia convocatoria de la junta la que debería entenderse carente de virtualidad, por cuanto el sentido del acuerdo para la que aquella se convocó habría de entenderse predeterminado. Por el contrario, todo aparenta (llegado es el punto de esta alzada en el que carecemos de indicación alguna sobre cuál fue el objeto de los servicios que figuran facturados por D. Juan María a la sociedad) que el acuerdo sometido a la consideración de la junta no era más que una vía para la consolidación en derecho de una irregular actuación de hecho, contra la que el demandante debía poder reaccionar

¿Por qué se molestó el mayoritario en “regularizar” esos cobros incluyendo ese acuerdo en el orden del día? Es un efecto, probablemente, de la auditoría.

Periculum in mora: cuando se solicita, como medida cautelar, el embargo preventivo, hay que concederla si hay riesgo de insolvencia del deudor

Y no hay que ser muy exigente respecto de los indicios de la posible insolvencia, sobre todo, cuando el deudor ha dejado de estar activo en el tráfico

Por consiguiente, en el caso del embargo preventivo, una medida puramente conservativa y de escasa onerosidad, no es exigible una situación especialmente cualificada para que pueda determinarse que existe riesgo de inefectividad sino que debe bastar con la existencia de datos que puedan resultar indicativos del riesgo de que el deudor resulte insolvente o pueda contribuir a su propia insolvencia.

Y, por otra parte, el examen del riesgo de inefectividad no puede hacerse de forma conjunta respecto de todos los solicitados, como hace la resolución recurrida, más que cuando sean comunes las circunstancias concurrentes en todos ellos. No así, como aquí ocurre, cuando las circunstancias sean, al menos parcialmente, distintas. Por consiguiente, el examen del periculum debe tomar en consideración las circunstancias que concurren respecto de cada uno de los solicitados, de manera que nada excluye que las medidas se puedan adoptar respecto de algunos de ellos y no frente a todos

Abogados: menos bla, bla, bla y más “datos concretos relativos al periculum”. Jueces: que el acreedor tarde en presentar la demanda no significa que no exista el periculum.
Es el Auto de la AP Barcelona de 10 de noviembre de 2011

Eficacia de un pacto de no competencia. Cálculo de la indemnización por incumplimiento

La Sentencia del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de 2011 confirma la de la Audiencia que había admitido la validez y, por tanto, el incumplimiento de una cláusula de no competencia pactada entre dos operadores de máquinas recreativas. El pacto reservaba a cada una de las empresas los establecimientos donde tenían instaladas las máquinas. Ocurrió que algunos de los titulares de los establecimientos no renovaron el acuerdo con uno de los dos operadores para la instalación de las máquinas y el otro operador metió las suyas en dichos establecimientos. Lo único relevante es que la Audiencia afirma que hay incumplimiento del pacto de no competencia aún cuando las máquinas del operador demandante hubieran sido retiradas de los establecimientos a instancias de los titulares de éstos. La Audiencia concedió una indemnización del lucro cesante

sin embargo, aunque los titulares de dichos establecimientos fueran libres para autorizar a Maquinaria la instalación de sus máquinas, lo mismo que a cualquier otra empresa, dicha demandada si infringía el pacto de no competencia con Lancry si instalaba sus máquinas, antes del 31 de diciembre de 2007, en locales o establecimientos asignados a Lancry en el convenio de 31 de diciembre de 2002, como efectivamente hizo; 5) por tanto, vulnerado el pacto de no competencia
por Maquinaria , esta debía indemnizar a Lancry por el lucro cesante correspondiente al periodo diciembre 2004-diciembre 2007, aunque no procedía indemnización por el daño emergente de haberse visto la actora privada de sus máquinas, ya que había podido colocarlas en otros establecimientos; 6) para determinar la cuantía de la indemnización no se había propuesto por la demandante la prueba más pertinente, que habría sido la pericial; 7) sin embargo, cabía determinar esa cuantía con base en la prueba documental aportada por la propia demandante, atendiendo fundamentalmente al promedio resultante de las declaraciones anuales (modelo 347), operación de la que resultarían unos ingresos medios brutos anuales de 69.932 euros por las diez máquinas de un establecimiento, cantidad que si se reducía prudencialmente en un 20% por gastos daba como resultado la cifra de 55.945 euros como ingresos medios anuales netos, la cual, multiplicada por los tres años del periodo diciembre 2004-diciembre 2007, arrojaba la cantidad de 167.836 euros, mientras que por las cinco máquinas del otro establecimiento se obtenía, haciendo las mismas operaciones, la cantidad de 201.264 euros, siendo la suma de ambos resultados finales el importe de la indemnización

No más copias. Ni piratas, ni legítimas

Al escribir sobre el Derecho de las condiciones generales, la parte más divertida de tratar era la referida a las cláusulas sorprendentes. En alemán, más divertido todavía porque se dice Überraschende Klauseln.  Una cláusula sorprendente es aquella condición general que contradice de tal modo las expectativas del consumidor (del que se adhiere a las condiciones generales) que no puede considerarse aceptada y, por tanto, no pasa a formar parte del contenido obligatorio del contrato celebrado y en el que se han incorporado las dichas condiciones generales.

Mi ejemplo favorito – no inventado como ninguno de los que utilizo – era el de una cláusula incluida en un contrato de alquiler de un televisor (seguro que en Alemania se alquilaban televisores. En España, creo que solo en los hospitales) en la que se obligaba al arrendatario del televisor a adquirirlo a la finalización del plazo de duración del arrendamiento. O sea, que si alquilabas el televisor por cuatro semanas, cuando transcurría el plazo te encontrabas con la factura enviada por el arrendador por el precio del aparato de televisión. El carácter sorprendente deriva del hecho de que el consumidor “esperaba” haber celebrado un contrato de arrendamiento para encontrarse con que había celebrado un contrato de compraventa. O las cláusulas frecuentemente incluidas en recibís en las que el que firma declara que no tiene nada más que reclamar, que está completamente satisfecho y que renuncia a cualquier reclamación adicional.

El fundamento de la nulidad – no incorporación – de semejantes cláusulas es que no pueden quedar cubiertas por el consentimiento del adherente. Son las cláusulas contrarias a la buena fe por excelencia porque incluirlas en las condiciones generales es un comportamiento indecente por parte del predisponente: sabiendo que el consumidor no va a leerla, se la cuelan de tapadillo. Caso señero de deslealtad contractual.

Acabo de leer este breve artículo de William Patry sobre el Derecho de la Propiedad Intelectual donde el autor explica muy bien cómo lo más intolerable de nuestro actual sistema de derechos de propiedad intelectual no está en el objetivo de recompensar a los autores sino en su estructura monopolística y en el control que, sobre el mercado, ejercen algunos distribuidores que crean artificialmente escasez. También tiene mucho interés lo que dice acerca de que no puede seguir estando basado en la copia como centro del sistema en un mundo en el que los usuarios no quieren ser propietarios de una copia y consumen “fugazmente” enormes cantidades de obras protegidas. Es como si en El Corte Inglés sólo encontráramos bolsas de 20 kilos de naranjas y cuberterías de 24 servicios. Pero, además, dice lo siguiente

That’s not the only way in which the new copyright laws place the public in a worse position in the digital world than in the analog world. A venerable principle of copyright law is the first-sale doctrine: Once a lawful copy of a book or other work is sold or given away, the owner of that copy can turn around and resell it or give it away without permission or payment. That’s why we can have second-hand bookstores. But if the transaction is considered a license, as with e-books, then the first-sale doctrine doesn’t apply, as thousands of startled Amazon.com purchasers found out when their copies of George Orwell’s “1984” were remotely removed from their Kindles by Amazon, after Amazon determined that its source wasn’t authorized.

Digital locks can be used not just with individual consumers, but also with libraries. Last March, HarperCollins stunned the library world by announcing that a license to lend its e-books will expire after 26 loans.

Creo que mi ejemplo favorito de cláusula sorprendente va a variar. Ahora será la de HarperCollins.

PS: Patry ha publicado una segunda parte de su artículo

PS: Patry ha publicado una tercera parte de su artículo (es más flojo porque se mete en los temas más económicos. No me convence su apuesta por la discriminación de precios – precios más bajos en países más pobres). Lo que hace falta es precios mucho más bajos en todos lados

Compensaciones públicas por la prestación de servicios de interés económico general

Por Clara Lombao

El 20 de diciembre de 2011 la Comisión Europea adoptó un paquete revisado de normas sobre ayudas estatales para la evaluación de las compensaciones públicas por la prestación de servicios de interés económico general (SIEG). Este paquete viene a sustituir al denominado “paquete Monti- Kroes” de julio de 2005.

El presente paquete está compuesto de 4 instrumentos: una Comunicación de la Comisión ; una Decisión de la Comisión relativa a la aplicación de las disposiciones del art. 106.2 TFUE a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público; un Marco de la UE y, en primavera un Reglamento de minimis relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del TFUE a las ayudas de minimis concedidas a empresas que prestan SIEG.

La Comunicación aclara las condiciones en las que la compensación por servicio público no constituye ayuda de Estado. La Decisión identifica algunos tipos de compensación que, pese a constituir ayuda de Estado, son compatibles con el Tratado y, por tanto, están exentos de la obligación de notificación. Adicionalmente, el Marco de la UE establece las condiciones en las que las ayudas estatales a los SIEG no cubiertas por la Decisión pueden ser declaradas compatibles con el Tratado. Finalmente, el Reglamento de minimis expondrá las condiciones en las que debe considerarse que las compensaciones de escasa cuantía no afectan a los intercambios entre Estados Miembros y/o no falsean o amenazan falsear la competencia (en el Borrador, cuando el importe total de la ayuda no supere los 500000 euros).

La Comunicación

Más detalladamente, la Comunicación explica los elementos del supuesto de hecho de una ayuda de Estado: que el beneficiario sea una empresa (concepto de actividad económica),) que no actúe ejerciendo una autoridad pública, (iii) que las ventajas se otorguen mediante fondos públicos y (iv) afectan o pueden afectar los intercambios comerciales entre Estados Miembros.

Respecto a la Seguridad social, servicios sanitarios y educación, el criterio para calificar los fondos estatales invertidos como ayuda pública es que constituyan una actividad económica y no estén basados en el principio de solidaridad.

En segundo término, la Comunicación aclara, reproduciendo los criterios de la Sentencia Altmark del Tribunal de Justicia, las condiciones en las que la compensación por servicio público no constituye ayuda de Estado:

1. Las obligaciones impuestas a la empresa beneficiaria de la compensación deben poder calificarse como de servicio público. Al respecto, los Estados disfrutan de un amplio “margen de apreciación” pero es necesario que exista un acto administrativo con contenido determinado por el que se “encargue” la prestación del servicio de interés económico general a la empresa

2. El cálculo de la compensación debe realizarse utilizando criterios objetivos, transparentes y establecidos con carácter previo a la concesión de la ayuda.

3. La compensación debe limitarse a cubrir los gastos generados en la empresa beneficiaria por la prestación del servicio público.

4. La empresa beneficiaria ha de ser seleccionada competitivamente. Caso de no haberlo sido, la cuantía de la compensación no podrá superar la que sería suficiente para prestar el servicio por una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada que pueda obtener un beneficio razonable.

Decisión de la Comisión

Son compatibles con el Tratado (y, por tanto, no han de ser notificadas), las ayudas de Estado por prestación de servicios de interés económico general  que (i) no superen 15 millones de euros (en el “paquete Monti- Kroes” el límite estaba en 30 millones de euros); (ii) las compensaciones por la prestación de servicios por parte de hospitales y servicios de urgencia; (iii)  las compensaciones por la prestación de servicios de asistencia sanitaria y social, a la infancia, ayudas para vivienda y servicios sociales en general (en el “paquete Monti-Kroes” la exención se limitaba a hospitales y viviendas sociales); (iv) ayudas al transporte marítimo de conexión con islas en las que el tráfico medio anual no hubiere superado los 300 000 pasajeros; (v) ayudas a puertos y aeropuertos de poco tráfico; (vi

Los requisitos relativos a la cuantía de la compensación han de cumplirse también respecto de éstas si han de acogerse a la exención de notificación.
La Decisión entrará en vigor el 31 de enero de 2012.

Marco de la UE

Podrían ser declaradas compatibles con el Tratado las ayudas notificadas que, analizadas en concreto, cumplan los requisitos de la Comunicación.

Sobre cómo elegir un consejero independiente según “Yes Minister”

SIR DESMOND:-Por cierto, cambiando de tema por completo, Humphrey, ¿la posición en el Consejo no se ha cubierto todavía?
Sir Humphrey:-No, todavía no Desmond.
SIR DESMOND:-Porque si hay que proponer candidatos eh ..., ¿hay que ser propuesto no? ... No es por el dinero, por supuesto. ¿Cuánto es? 8,000 libras al año?
Sir Humphrey: -160 a la semana por un trabajo a tiempo parcial.
SIR Desmond:-Absolutamente. Pero sería un fascinante ... ¿Hay algo decidido?, informalmente, me refiero
Sir Humphrey:-Bueno, soy consciente de que estás buscando un par de consejos y te puedo decir confidencialmente que tu nombre está entre los propuestos.
SIR DESMOND:-¿entre los propuestos?
Sir Humphrey:-El problema es encontrar el candidato adecuado. Quiero decir, tiene que haber alguna razón para que nombrarte a tí, ¡claro!
SIR DESMOND:-Pero yo soy banquero!
Sir Humphrey:-Sí, claro, mi querido amigo, ¿pero qué sabes hacer?
SIR DESMOND:-Nada. En realidad nada. Maldita sea, Humphrey, soy banquero.
Sir Humphrey:-Bueno, debe haber algún grupo de accionistas minoritarios al que puedas representar.
SIR DESMOND:-¿Qué tal a los banqueros?
Sir Humphrey:-Sabes, la persona ideal para el puesto es una mujer galesa, negra discapacitada y sindicalista. Eso es lo que andamos buscando. ¿No conocerás a ninguna verdad?
SIR DESMOND:-No.
Sir Humphrey:-Es que no es fácil ... Bueno, de todos modos creo que puedo proponerte para el puesto y solo tendrías que aparecer por el Consejo una o dos veces al mes.
SIR DESMOND:-¿Hay muchos informes que leerse?
Sir Humphrey:-Sí, pero no es absolutamente imprescindible leerlos.
SIR DESMOND:-Pero entonces no tendría nada que decir en los Consejos.
Sir Humphrey:-¡Espléndido! Sin duda eres el tipo que ando buscando.
Gracias, Maribel!

Enriques, el regulador desregulado

Luca Enriques es professore en Bolonia. Y miembro de la CONSOB. Ha escrito unas pocas páginas en las que advierte del excesivo “red tape” que, sobre la sociedades se impone en Europa. Me gusta la definición de regulación excesiva (“broadly defined to include both the costs stemming from interaction with the State and those arising from rules with no countervailing benefits”) y la descripción de cómo la burocracia reduce la competitividad y perjudica, especialmente, a las empresas pequeñas y, por tanto, a los entrantes

The obvious reason for that is that redtape lowers return on investment and therefore discourages investment. Because redtape costs are at least in part fixed, it discourages small businesses more than large ones. New entrants will be less, and competition less intense. The pressure to competitiveness will hence be lower as well.

Luego pasa a apuntar el dedo contra la regulación societaria que viene de Bruselas que es especialmente dañina porque, a menudo, tiene su origen en grupos de presión mejor situados al nivel europeo que al nacional, porque petrifica la regulación dañina en toda Europa (es decir, amplifica los costes) y porque proporciona a los grupos de presión locales una oportunidad para imponer más burocracia con ocasión de la incorporación del Derecho europeo.

A su juicio, Europa puede hacer mucho por reducir el “red tape” en Derecho de Sociedades. En particular, en materia de elaboración, depósito y publicación de las cuentas anuales. Su propuesta va en el sentido de aligerar las normas en todos los ámbitos y respecto de sociedades no cotizadas y reforzar el control de las transacciones vinculadas y conflictos de interés.

Derecho de sociedades como Derecho de las organizaciones: gobierno, estructura patrimonial y el trust

El Derecho de sociedades pertenece al Derecho de los contratos y también a los Derechos reales. Al primero, en cuanto se ocupa de regular las relaciones entre los distintos grupos que integran el contrato social, básicamente, relaciones entre los socios entre sí y las relaciones de éstos con los administradores sociales o el gobierno de la organización. Al segundo, en cuanto que, al ponerse en marcha una organización por efecto de la constitución de la sociedad, se crea un patrimonio separado del patrimonio de los socios, es decir, nace una persona jurídica de cuya representación (vinculación con terceros del patrimonio separado), relación con el patrimonio de los socios, composición, modificación y extinción se ocupa el Derecho de Sociedades o de la estructura patrimonial de la organización.

Sobre esta base, Sitkoff realiza una interesante comparación del Derecho de sociedades con el Law of Trusts en forma de comentario a dos trabajos presentados en un simposio, en la que pone de manifiesto cómo el trustee ha pasado de ser un mero conservador de un patrimonio establecido en beneficio de otras personas (pero un patrimonio separado del patrimonio del trustee) a disponer de facultades plenas para administrar dicho patrimonio. O – diría Zöllner – hemos pasado de los límites rígidos (limitación del poder del trustee) a límites flexibles (libertad de actuación y deberes fiduciarios muy intensos). Como a los administradores de una sociedad, el Derecho les dice que pueden hacer lo que quieran con el patrimonio gestionado pero que todas sus decisiones serán medidas desde el parámetro del bienestar de los beneficiarios, esto es, presuntivamente de la maximización del valor de dicho patrimonio. Y, en el aspecto patrimonial, cómo la separación es completa en el caso de las corporaciones y no tanto en las sociedades de personas (responsabilidad ilimitada) y en el trust (no se puede demandar al trust ni ser demandado por el trust. Es el trustee el demandado o demandante).

La comparación explica también por qué las normas que regulan el gobierno de la organización son primordialmente supletorias y dispositivas mientras que las segundas – que se ocupan de Derechos reales – son imperativas (responsabilidad limitada, poderes de representación de terceros con los administradores, límites al reparto del patrimonio entre los socios…)

O sea, que el trust ha pasado a ser una forma de organización como es la sociedad. Se analiza la reciente incorporación de trust al Derecho chino.

Derecho de información y prácticas colusorias (SAP Madrid 25 de noviembre de 2011)

Se trata de una demanda de impugnación de acuerdos sociales. Digno de destacarse es, en primer lugar, el análisis de los requisitos que ha de cumplir el accionista que propone una modificación estatutaria. El art. 286 LSC establece que la modificación estatutaria propuesta por los administradores ha de acompañarse de un informe justificativo y del tenor literal de la misma. En el caso, a los proponentes se les olvidó pero los jueces consideran que se trató de un error involuntario y que el informe explicativo era suficientemente completo para que el sentido de la modificación fuera evidente: cambiar la organización de la administración social pasando de un consejo de administración a un administrador único. Por tanto, el accionista demandante debió pedir el “texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta” en su momento en lugar de demandar después y alegar nulidad. En fin, un análisis no formalista de la cuestión y pegado a las circunstancias del caso que no premia conductas estratégicas.

Es una invariante matemática que en todo gobierno hay cuatro tontos

Esta frase me la relataron hace bastantes años y se la atribuían a Leopoldo Calvo-Sotelo. El ingenio de Calvo-Sotelo era sobradamente conocido. Y, según me contaron, la frase era una modificación de otra que Calvo-Sotelo ponía en boca de su profesor de 1º de matemáticas en la Escuela de Ingenieros de Caminos. Allá por la posguerra, los Ingenieros de Caminos eran funcionarios desde que entraban en la Escuela (como los militares) y tenían un profesor de Matemáticas que era bastante “ogro” (Hannibal ad portas). Su primera clase comenzaba diciendo que era una invariante matemática que en todos los grupos a los que él había dado clase había cuatro tontos. La cosa tenía gracia porque esos chicos de 18 años se creían muy listos (no era fácil ingresar en la Escuela), de modo que, cuando el profesor soltaba aquel trueno, no les quedaba más remedio que mirarse unos a otros y preguntarse, como el apóstol cuando Jesús dijo lo de “uno de vosotros me va a entregar”, si sería él uno de los cuatro tontos. Cuando Calvo-Sotelo formó su gobierno tras el 23-F, un amigo y colaborador le reprochó alguno de los nombramientos y Calvo-Sotelo contestó que, efectivamente, lo de los cuatro tontos era una invariante de cualquier gobierno, incluido el suyo.

El derecho de información del socio incluye el derecho a conocer los salarios pagados por la sociedad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 se detiene en el análisis de las informaciones que los administradores de una sociedad están obligados a facilitar a los accionistas cuando éstos ejercen su derecho de pregunta en la Junta. Además de exponer la doctrina más generalizada (aunque el caso de la SAP de Madrid de 28 de noviembre de 2011 que comentaremos otro día introduce, en lo que nos consta, el primer caso en que se autoriza a los administradores a denegar una información solicitada por accionistas que representan más del 25 % del capital social) el TS analiza si los administradores pueden negarse a facilitar información acerca de los contratos laborales de la sociedad (altas, bajas, indemnizaciones…) sobre la base de proteger los derechos de terceros, en este caso, de los trabajadores.

El TS comienza explicando que preguntar esas cosas no es abusivo y tiene perfecto sentido en el marco de los instrumentos de control que la Ley pone a disposición del minoritario respecto de la gestión de los administradores

El control de eventuales nepotismos y favoritismos en la política de personal seguida por los administradores de la sociedad, y de obtención de beneficios al margen del reparto de dividendos, puede justificar el interés de los accionistas en el conocimiento de los datos requeridos, que no puede obstaculizarse al amparo de su pretendida "intimidad",

Y, a continuación, explica que el salario que percibe un trabajador no forma parte de su intimidad. Citando – bien – al TC, dice que el derecho a la intimidad no comprende “

“en principio los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral"… tratándose de retribuciones, la referida sentencia 142/1993 del Tribunal Constitucional precisa que "Las retribuciones que el trabajador obtiene de su trabajo no pueden en principio desgajarse de la esfera de las relaciones sociales y profesionales que el trabajador desarrolla fuera de su ámbito personal e íntimo".

De modo que, comunicar tales datos a los accionistas encaja plenamente en el ejercicio del derecho de información y no contradice la legislación de protección de datos. Cita en este sentido, una sentencia de la Sala 4ª de 3 de mayo de 2011 en la que se reitera que "el salario o la retribución no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad, sino que se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza contractual, laboral y profesional (...) Ni el derecho fundamental a la intimidad personal, ni el derecho a la protección de datos son absolutos pudiéndose y debiéndose, dentro de la relación jurídico laboral, modularse e incluso limitarse, sin que los datos de carácter profesional y laboral se integren, a estos efectos, como datos de carácter personal especialmente protegibles..."

Cuando los futbolistas usan el Derecho de sociedades para cobrar

Los futbolistas del Oviedo no cobraban lo que se les debía y terminaron por ejercer la acción de responsabilidad frente a los administradores de la Sociedad Anónima Deportiva que les tenía contratados. Se daban, al parecer los requisitos para declarar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales del actual art. 367 LSC. Como se recordará, el antiguo art. 262.5 LSA impuso a los administradores de una sociedad incursa en causa de disolución la responsabilidad por todas las deudas sociales. En 2003, con ocasión de la reforma concursal, la norma se suavizó y se limitó la responsabilidad a las deudas contraídas por la sociedad con posterioridad a que se produjera la causa de disolución. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de instancia que había declarado la responsabilidad de los consejeros por las deudas con los jugadores (STS 23 de noviembre de 2011).

Colección de preguntas y respuestas hechas en juicios celebrados en España

Me las manda un amigo que dice que las utiliza en sus clases de estrategia procesal. Son auténticos ejercicios de lógica. Me dice que se han publicado en la revista que edita el Colegio de Abogados de Madrid.

Pregunta: "¿Recuerda usted a qué hora examinó el cadáver?"
Respuesta: "La autopsia comenzó alrededor de las 8:30"
Pregunta: "¿El Sr. Pérez Tomadilla estaba muerto en ese momento?"
Respuesta: "No, estaba sentado en la mesa preguntándose por que estaba yo haciéndole la autopsia." (El Sr. Juez tiene que imponer orden en la sala el alboroto es tremendo, se escuchan carcajadas por todas partes)
Pregunta: "Doctor, ¿antes de realizar la autopsia, verificó si había pulso?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Comprobó la presión sanguínea?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Verificó si respiraba?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Entonces, es posible que el paciente estuviera vivo cuando usted comenzó la autopsia?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Cómo puede usted estar tan seguro, Doctor?"
Respuesta: "Porque su cerebro estaba sobre mi mesa, en un tarro"
Pregunta: "¿Pero podría, no obstante, haber estado aún vivo el paciente?"
Respuesta: "Es posible que hubiera estado vivo y ejerciendo de abogado en alguna parte." (La que se lió en la Sala no se puede describir)
"¿Estaba usted presente cuando le tomaron la foto?"
"¿Estaba usted solo, o era el único?"
"¿Fue usted, o su hermano menor, quien murió en la guerra?"
"¿Afirma que él le mató a usted?"
"¿A qué distancia estaban los vehículos en el momento de la colisión?"
"Usted permaneció allí hasta que se marchó, ¿no es cierto?"
Pregunta: "Doctor, ¿cuántas autopsias ha realizado usted a personas
fallecidas?"
Respuesta: "Todas mis autopsias las practiqué a personas fallecidas"
Pregunta: "Cada una de sus respuestas debe ser verbal, ¿de acuerdo?" "¿A qué
escuela fue usted?"
Respuesta: "Verbal" (risas y comentarios jocosos en la sala)

Un poema bellísimo

Cierta vez un sabio árabe dijo :
تعيينهمللأعياننوا
حسب الدستور المعدل عام أصبحت إسبانيا دولة قانون إجتماعية و ديمقراطية تحت نظام ملكي برلماني. الملك منصبه فخري و رن و واحدئيس الوزراء هو الحاكم الفعلي للبلاد. البرلمان الإسباني مقسم الى مجلسين واحد للأعيا وعدد أعضاء يبل عين و واحد للنواب و عدد نتائج الانتخابات نائب. نتائج الانتخابات الأخير مباشرة من أصبحت الشعبسنوات، بينما كل 4 سنوات، بينما يعين1 عنتخاباتضو من مجلس ا الشعب أيضاً. رئيس الوزراء و الوزراءيتم ماعية و تعيينهمللأعيان
Qué hermoso ¿verdad?
Yo casi lloro donde dice  
قبل البرلمان اعتماداً على نتائج

Lo dispuesto de una cuenta indistinta no puede ser reclamado por los herederos

El Tribunal Supremo ha confirmado su doctrina sobre las cuentas bancarias indistintas: ser titular indistinto es una calificación referida a las relaciones entre los titulares y el banco. Cuando varias personas comparten una cuenta corriente y la cuenta se califica como indistinta, se expresa la voluntad de éstas y del banco según la cual los primeros son co-mandantes solidarios del banco (porque el contrato de cuenta corriente bancaria o, mejor, el contrato de servicio de caja, es un contrato de mandato) y, por tanto, el banco se libera cumpliendo las órdenes que le haga cualquiera de los titulares. Pero nada dice de la relación entre los cotitulares de la cuenta. En el caso normal, y en relación con el crédito que ostentan frente al banco (es obvio que los titulares de una cuenta bancaria no son propietarios del dinero de la cuenta), habrá una comunidad de bienes. El Supremo ha venido diciendo que si son dos los titulares, se presume una comunidad al 50 %. En el caso de la Sentencia de 25 de noviembre de 2011, sucedió que uno de los cotitulares murió y sus herederos reclamaron al otro cotitular cantidades que este otro había sacado de la cuenta estando vivo el primero.

En consecuencia, en el presente caso no puede existir enriquecimiento indebido o injusto por parte de la demandante. Ambos convivientes, de común acuerdo, mantuvieron cuentas bancarias conjuntas en las que se confundían las cantidades ingresadas por uno y otro. El hecho de que la demandante extrajera cantidades - incluso importantes- de las referidas cuentas ha de entenderse que contaba con la aceptación y consentimiento de la persona con la que tenía proyectado contraer matrimonio, sin que ahora puedan los herederos –padres del fallecido- exigir rendición de cuentas por aquello que autorizó el condómino. Lo procedente en tal caso es que, al momento del fallecimiento, se hubiera bloqueado la mitad del saldo de las referidas cuentas, bajo la presunción -salvo prueba en contrario- de que la mitad correspondía a cada uno de los interesados, con la finalidad de que se determinara la propiedad de dichos saldos y la inclusión de la parte correspondiente de
los mismos en el caudal hereditario de don Alfredo .

Podríamos imaginarnos a los padres de Don Alfredo entregando cantidades importantes de dinero a su hijo. A éste ennoviándose con una señora que no es del gusto de los padres. La novia, aprovechando que Don Alfredo estaba embobado con ella o que estaba enfermo y previendo la muerte inminente de Don Alfredo se dedica a sacar todo lo que puede de las cuentas comunes a sabiendas de que se habían nutrido con los fondos donados por los padres.

Si esta historieta fuera cierta, los padres tenían que haberla probado. Si no, podrían haberse ahorrado los tres pleitos. Por lo demás, recurrir al enriquecimiento injusto como fundamento de la demanda es, casi siempre, un gesto de desesperación y, a veces, una muestra de ignorancia.

Canción del viernes en miércoles

Italia odia a sus jóvenes

Esta foto está sacada de un blog que se dedica a denunciar los privilegios de la clase política italiana. El chico de la foto es el hijo de Bossi, el líder de la Liga Nord. El examen de “maturità” es el equivalente a nuestra selectividad. Los jóvenes italianos ganan lo mismo que en 1990.

La lotería nacional como lotería de un “país vecino”

vía @basagoiti

Si el Registro no se ajusta a la realidad, ¡peor para el Registro!

Los hechos (que no el supuesto de hecho) examinados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 los resume el ponente como sigue:

El problema consiste esencialmente en si, encontrándose inscritas las fincas a nombre de una sociedad mercantil (Hidasol S.L), cabe practicar las anotaciones preventivas acordadas en un procedimiento de apremio seguido contra una persona natural (Dª Lorena ), anterior titular registral del dominio, teniendo en cuenta que por sentencia firme recaída en una tercería de dominio, promovida en su día por dicha sociedad mercantil, se aplicó la doctrina del levantamiento del velo para desestimar su demanda por no ser la sociedad persona distinta de quienes la habían constituido, precisamente la referida persona natural y su esposo, siendo así, de un lado, que las fincas habían sido aportadas a la sociedad por la propia persona natural después de adjudicárselas en escritura pública de disolución de la sociedad de gananciales otorgada el 8 de marzo de 1988 y, de otro, que las deudas tributarias de dicha persona natural correspondían a los periodos impositivos 1982-85 y 1983-85, si bien la actuación inspectora no se inició hasta el 18 de diciembre de 1989.

O sea, que el registro publica que la finca “es” de una sociedad y existe una sentencia que declara que la aportación de la misma a la sociedad fue un acto realizado en fraude de acreedores y, por lo tanto, “levantando el velo”, se considera – al examinar una tercería de dominio – como propietaria a la persona física que hizo la aportación a la sociedad. Un caso de libro de los que solemos incluir en el análisis de la doctrina de la personalidad jurídica y el levantamiento del velo.

Y el Supremo, remitiéndose a lo dicho por la Audiencia Provincial reitera la doctrina según la cual, la discordancia entre lo que dice el registro (que la finca es de la sociedad) y la realidad (que la finca es de la persona física) puede resolverse no solo mediante un proceso judicial dirigido a rectificar los asientos, sino también a través de cualquier otro (como una tercería) en el que participen los afectados y cuya conclusión sea que los asientos no reflejan la realidad

concordancia entre la realidad jurídica registral y extrarregistral no solamente puede llevarse a efecto a través del ejercicio de una acción de nulidad o cancelación del asiento registral, sino que se puede poner de manifiesto, con idénticos efectos, mediante el pronunciamiento de una sentencia judicial en la cual, interviniendo todas las partes afectadas, sea o no en ejecución de sentencia, la discordancia quede manifiesta y declarada judicialmente, como ha sucedido en el proceso de tercería"

Comparen eso con lo que dice el art. 38 II LH

Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero.

El Supremo (i) dice que la interpretación literal da la razón al Registrador (que calificó negativamente la solicitud de anotación preventiva y que la Agencia Tributaria debió haber pedido la cancelación de la inscripción a favor de la sociedad) (ii) que la DGRN fue demasiado lacónica y (iii) que la Sentencia de Apelación es “modélica” y que su razonamiento es preferible porque se funda

en una interpretación de los arts. 38 y 20 LH más ajustada no solo a principios generales del ordenamiento jurídico como la evitación y rechazo del fraude de ley (arts. 6.4 CC y 11.2 LOPJ) sino también al párrafo tercero del art. 1 de la propia LH que, junto con su art. 20, constituía el fundamento de la calificación negativa hecha por el registrador demandante, pues mal pueden quedar bajo la salvaguardia de los tribunales las inscripciones de dominio a favor de Hidasol frente a la AEAT cuando los propios tribunales, y en especial esta Sala, han declarado contundentemente que las fincas embargadas eran de la titularidad de Dª Lorena en relación con la AEAT y, además, resulta que las inscripciones a favor de Hidasol se practicaron durante el tiempo que medió entre la sentencia de apelación
de la tercería de dominio y la de esta Sala desestimando el recurso de casación de Hidasol

Ejercicio para clase: repasar el iter procesal del asunto. Todo empezó con la calificación negativa del registrador. Siguió con el Auto del Presidente del TSJ que confirmó la calificación; luego vino la Resolución de la DGRN revocando la calificación; pasó al Juzgado de lo Mercantil que dictó sentencia a favor del Registrador; de ahí a la Audiencia Provincial y al Tribunal Supremo, fuerte ¿no?

Si uno no cumple y pasa el tiempo y no cumple, pues es que ha incumplido

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2011 se suma ya a la doctrina consolidada sobre el incumplimiento contractual: es objetivo y lo relevante, para que el acreedor pueda resolver es que se haya producido la insatisfacción sustancial del acreedor sin que sea imprescindible, a tales efectos, la culpa o imputación objetiva del incumplimiento al deudor. En el caso – contrato de compraventa de solar por precio más un derecho a adquirir una vivienda por un precio determinado – la cooperativa compradora no urbanizó ni construyó en el plazo pactado aunque, al parecer, por inactividad del Ayuntamiento. Pero eso no impide que el vendedor del terreno pudiera resolver por incumplimiento.

En la sentencia de instancia se reconoció el derecho del vendedor a retener las cantidades recibidas a cuenta de la cooperativa, además de declarar el contrato resuelto.

La Sentencia del Supremo no tiene interés (dice que el incumplimiento es un hecho probado – los hechos probados son los que el Juez ha de calificar como incumplimiento - y que es un contrato complejo como si eso evitara la aplicación de las normas sobre la compraventa). Y no queda claro, de la lectura de las referencias a la sentencia de instancia, cómo se fundamenta el derecho a la indemnización de daños. Suponemos que en el contrato se previó la retención de las cantidades a cuenta por el vendedor y que eso es lo que decidió la Audiencia Provincial.

Carta de Margaret Thatcher a Hayek

 

17 de febrero 1982
Gracias por su carta de 5 de febrero. Me alegró que pudiera asistir a la cena que, con tanto cuidado, organizó Walter Salomon. No sólo fue un gran placer sino como siempre, aleccionador y gratificante escuchar sus puntos de vista sobre los grandes temas de nuestro tiempo.
Soy consciente del notable éxito de la economía chilena en la reducción sustancial del gasto público en la década de los años 70. La progresión desde el socialismo de Allende a la economía capitalista de libre empresa de la década de 1980 es un ejemplo notable de reforma económica de la que podemos aprender muchas lecciones.
Sin embargo, estoy segura de que estará de acuerdo en que, en Gran Bretaña con nuestras instituciones democráticas y la necesidad de un alto grado de consenso, algunas de las medidas adoptadas en Chile son inaceptables. Nuestra reforma debe estar en línea con nuestras tradiciones y nuestra Constitución. A veces el proceso puede parecer muy lento. Pero estoy segura de que haremos nuestras reformas a nuestra manera y a nuestro ritmo. Y así, serán duraderas..

Aquí

¿Hay que reinventar las sociedades profesionales?

En una entrada anterior habíamos dicho que la estructura de las sociedades profesionales no generaba en los socios los incentivos adecuados para maximizar el valor a largo plazo de la compañía. Y lo atribuíamos al hecho de que los socios no son verdaderos propietarios de la sociedad profesional, en la medida en que no adquieren un derecho de propiedad sobre la participación social que puedan transmitir a sus hijos. En consecuencia, decíamos, los incentivos de los socios son los de maximizar los beneficios en el corto plazo.

Ahora hemos leído un brillante artículo de un ex-socio de un gran despacho norteamericano que ahora ejerce de profesor y novelista (Hoper, Great Expectations meet Painful Realities) Y dice, entre otras cosas, que esta estructura de reparto de los beneficios elimina los incentivos de los socios para formar a los más jóvenes lo que desespera a los jóvenes y aumenta la tasa de rotación de éstos (rotación que crece como consecuencia de que muy pocos de los asociados podrán llegar a socios de capital). Además, ser generoso y compartir los clientes propios con abogados más jóvenes y con otros socios, aunque aumenta el valor del Despacho a largo plazo porque garantiza la continuidad del vínculo sería suicida para el socio: Senior lawyers retain client control to justify their current year compensation and/or to persuade other firms that their independent books of business make them desirable lateral hires…

La cosa tiene que ir por hacer más parecidas las sociedades profesionales a otras compañías.

Me alegra comunicarle que el proyecto para el que Vd. nos hizo una donación tan generosa ha sido un completo fracaso

La charla de TED que incluyo a continuación llama la atención sobre lo importante que es para el aprendizaje no solo publicar nuestros éxitos sino también nuestros fracasos. Lo de “aprender en cabeza ajena” sólo puede hacerse si hemos visto a la cabeza ajena cometer el error que le ha generado el fracaso. Solo analizando por qué le han salido las cosas mal al otro podemos no tropezar nosotros en la piedra que a él le tumbó.

La “extensión de las buenas prácticas” es un mantra en todos los escritos elaborados por administraciones. Pero tan importante como extender las buenas es reducir las malas. Cuando las prácticas son incorrectas, corruptas, desleales o predatorias, es muy fácil identificarlas como malas prácticas. Ahí, lo difícil es descubrirlas. Pero cuando lo que tenemos es negligencia o ignorancia, cuando lo que ha habido es un error de juicio, identificarlo no es tan fácil. A nadie le gusta reconocer sus errores y, a menudo, es muy fácil taparlo o atribuir el fracaso – si se ha producido – a otras causas distintas del error. Los éxitos se comunican y se imitan. Los errores y los fracasos se ocultan.

Y, en este punto, (capacidad para identificar los errores, comunicarlos y corregirlos) también las reglas de gobierno de la organización son importantes. Si los incentivos de los titulares residuales (los donantes en el caso de una ONG) favorecen que las ONGs gasten el dinero en proyectos tangibles, podemos predecir que no se gastará bastante en asegurar la sostenibilidad del proyecto, esto es, en que haya alguien en el pueblo de África que pueda arreglar la red de agua cuando se estropee, que cuente con los incentivos, los conocimientos y los materiales necesarios para mantener la infraestructura en funcionamiento. Porque, para cuando se rompa la tubería, la ONG habrá abandonado el lugar. Y, aunque comprueben años después que el proyecto fue un fracaso, ninguna ONG querrá contar a sus donantes que el proyecto fracasó. De eso va la charla. Y para la diferencia entre fracaso (failure) y error (mistake), mirad este vínculo

Canción del viernes en martes: John Murphy Sunshine

Hacer reformas: un listado de las cosas respecto de las que sé un poco

Cada vez lee uno más análisis de cuestiones muy diversas con resultados muy parecidos: no hay grandes ganancias o mejoras como consecuencia de las reformas. En educación, en los mercados energéticos, en la lucha contra la corrupción… Y la explicación parece sencilla. Grandes mejoras solo las hay cuando partes de un nivel muy bajo. Un sistema educativo desastroso, un sector eléctrico muy ineficiente o un país muy corrupto. Cuando se alcanza, digamos, un cierto nivel de mediocridad, las mejoras consecuencia de reformas no están garantizadas porque no es sólo que te equivoques con las medidas sino que las variables que no controlas son muchas.

Si es así, los reformistas en países desarrollados deberían apostar por la simplicidad, la experimentación y la imitación. La simplicidad de las medidas. Si tienes que hacer una ley de 200 páginas (es en lo que ha acabado la Volcker Rule en EE.UU) es probable que los objetivos se logren en muy poca medida y a un coste alto. Recuérdese la inefable Ley de Economía Sostenible, expresión del bajísimo nivel de la Administración bajo el último gobierno. La experimentación significa que las reformas deben dar el máximo de libertad posible para asegurarse de que nos aprovechamos – todos – del mayor número posible de cerebros. Y la imitación debe seguir siendo libre. Al mismo tiempo, las reformas sencillas de hacer (low hanging fruits) y que se han demostrado eficaces, deberían realizarse rápidamente.

Por otra parte, debe ponerse presión sobre las administraciones públicas para que no sean palos en las ruedas de la actividad de los particulares. Hay que pasar del control ex ante y pasivo por parte de la Administración al control ex post y activo. O sea, que la Administración sea más como la Guardia Civil, que previene la comisión de infracciones y sanciona a los culpables vigilando la circulación pero sin entorpecer el tráfico.

Por otra parte, la revolución pendiente en España es la de los incentivos para trabajar.

Sobre estas bases, se proponen algunas reformas

1. Incrementar en un 25 % durante cuatro años las plazas en las facultades de medicina. Existe una demanda insatisfecha. Las notas de corte son muy elevadas y la medicina es la carrera de ciencias más atractiva para los jóvenes españoles que, por lo demás, no muestran un especial interés por las Ciencias y la Ingeniería. El Gobierno podría trasvasar recursos desde las otras disciplinas, singularmente, desde las Ciencias Sociales y las Humanidades para permitir que las facultades de Medicina tengan más grupos. Progresivamente, debería ampliarse el número de hospitales que realizan actividades de docencia. Las ganancias de una reforma semejante son claras: tendríamos menos jóvenes frustrados en su elección y más gente formada científicamente. Si se crean especialidades más allá de la medicina clínica, el número de investigadores y de gestores de empresas de base tecnológica podría aumentar.

2. Todas las películas, series y documentales que se emitan en canales regionales o nacionales deberán emitirse en versión original y subtitularse en español y en la lengua original. La versión original aparecerá por defecto cuando se encienda la televisión.

3. Sustituir los certificados por declaraciones juradas. Cada vez que la Administración exige documentos originales en cualquier procedimiento administrativo (desde los fiscales hasta la concesión de ayudas, becas etc pasando por la matriculación en escuelas y universidades o la inscripción en cualquier registro público – se siguen creando registros a mansalva –) se obliga a los ciudadanos a gastar tiempo y dinero en obtener los documentos que certifican unos datos que los ciudadanos conocen (estado civil, pagos, cobros, actividades desarrolladas, títulos obtenidos….). Por ejemplo, los profesores universitarios que quieren acreditarse deben proporcionar a la agencia de evaluación las pruebas de todas las actividades que han desarrollado en su vida académica. Una declaración jurada, acompañada de una previsión en el Código Penal que sancione como delito la falsedad en estas declaraciones juradas y un control selectivo ex post de la veracidad de las mismas sería suficiente y se ahorrarían enormes cantidades de dinero (el tiempo es oro).

4. Unificar notarios y registradores eliminando el doble control de legalidad.

5. Prohibir la creación de registros públicos salvo que sean on-line (que registrarse sea tan fácil como poner un anuncio en idealista). Quedará suprimida la obligación de inscripción en cualquier registro público que a fecha de 1 de enero de 2015 no esté on-line y organizado de forma que todas las inscripciones puedan realizarse on-line.

6. Tramitación on-line de todos los procesos judiciales de cuantía inferior a 10.000 euros a partir del 1 de enero de 2015.

7. Obligación a la administración de permitir la realización de todos los trámites on-line: pago de impuestos, obtención de certificados, autorizaciones, licencias etc. Todos los documentos necesarios (formularios, fundamentalmente) deben estar disponibles on-line y, de no estarlo, la Administración no podrá imponer sanciones por los incumplimientos correspondientes.

8. Prohibición de exigir a los particulares cualquier información que esté disponible en un registro público bajo responsabilidad del funcionario.

9. Los ayuntamientos deben financiarse con un único impuesto, el impuesto sobre bienes inmuebles cuya cuantía debe aumentarse hasta el nivel necesario para absorber los ingresos por los demás conceptos. Ni el Estado ni las CC.AA. deben gravar los inmuebles. Las tasas por licencias deben eliminarse.

10. Prohibición a todas las Administraciones Públicas de realizar actividades económicas. Las Administraciones Públicas no deben ser propietarias de empresas. No deben prestar servicios que se presten por el sector privado. Han de garantizar que todos los ciudadanos tienen acceso a los servicios que se consideren básicos pero no prestar ella misma servicios no básicos. Los servicios no básicos han de prestarse en régimen de competencia y corresponde a la Administración velar por su calidad y la transparencia en la adjudicación de fondos públicos. Todos los contratos administrativos deben estar disponibles on line. Las instalaciones propiedad de las Administraciones públicas que prestan servicios no básicos deberán ser gestionadas por empresas particulares elegidas mediante procedimientos transparentes y sobre la base de la cobertura de costes (piscinas, polideportivos, teatros, aeropuertos, puertos, estaciones, salas de exposiciones, centros de información)

11. Todos los borradores de normas deben colgarse en internet. Las Administraciones que los elaboren deben explicar quién sale beneficiado y quién perjudicado con cada cambio normativo. Los servicios jurídicos de las Cortes deberán elaborar un memorando explicando los cambios en los proyectos o proposiciones de ley realizados durante su tramitación parlamentaria señalando quién sale beneficiado y quién sale perjudicado con las modificaciones. Dichos informes se publicarán inmediatamente on line.

12. Todos los nombramientos de personal de confianza y de autoridades (directores generales, subsecretarios, secretarios generales técnicos y todo el personal directivo de las agencias públicas, organismos autónomos, magistrados cuya designación corresponde ahora al CGPJ y, en general, todos los altos cargos) deben ir precedidos de la publicación de los currículos de los designados on line con un memorando explicativo de la idoneidad del candidato para el puesto, firmado por la autoridad designadora. La publicación permitirá la realización de alegaciones (como los comentarios de un blog) y de propuestas alternativas por parte de los ciudadanos. La omisión de esta publicación, 15 días antes a su nombramiento, hará radicalmente nulo el nombramiento y la autoridad no podrá volver a designarlo.

13. Reducción radical del número de Ayuntamientos. Cada CC.AA. publicará on-line una propuesta de reducción que garantice que, al menos, se suprime el 40 % de los actuales para no más tarde del 1 de enero de 2015.

14. Supresión de todos los organismos administrativos cuya productividad sea inferior a la media nacional. Sus tareas serán asumidas por la Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma.

15. Los ciudadanos no podrán ser sancionados por no disponer de permisos, licencias, documentos etc si la Administración no les ha notificado previa y específicamente el deber de tramitarlos, el procedimiento on-line para hacerlo y les ha dado un plazo para cumplir con los trámites.

16. Las Administraciones Públicas no interferirán en las relaciones entre particulares. No pondrán en marcha – y eliminarán los existentes – ningún tipo de servicio dirigido a resolver conflictos entre particulares. Resolver conflictos entre particulares es competencia exclusiva de los jueces. Se suprimirán todas las administraciones públicas dirigidas a la defensa de los intereses económicos de los consumidores. Se suprimirán todas las agencias regionales de defensa de la competencia. Se suprimirán todos los consejos económico-sociales. Se suprimirán todas las autoridades con competencia sobre medios de comunicación excepto la CMT. Se suprimirán todas las agencias o autoridades de comercio interior. Se suprimirán todos los consejos de la juventud, de consumidores y similares.

17. Los Abogados del Estado deberán allanarse cuando, de acuerdo con su propio criterio, consideren que el administrado tiene razón. Las Administraciones no podrán recurrir las sentencias que reconozcan derechos a los particulares frente a las Administraciones públicas salvo a través del recurso en interés de Ley. Las Autoridades administrativas que vean revocadas sus resoluciones en más de un 25 % de los casos en un período de tres años por sentencias firmes serán suprimidas (o sus titulares destituidos) automáticamente.

18. Se reformará el art. 122 CE para convertir el CGPJ en algo semejante a la CMT o a la CNC: Un consejo de 5/7 miembros de perfil técnico-político.

19. Se suprimen todas las reservas de actividad excepto las de ejercicio de la medicina por graduados en Medicina y la abogacía por graduados en Derecho. Se reconocen automáticamente los títulos obtenidos en cualquier país de la Unión Europea. La Administración podrá, mediante informe razonado, dictar exclusiones a este reconocimiento automático respecto de títulos y países concretos. El acceso a la profesión de abogado no podrá hacerse depender de ningún requisito adicional a la obtención del grado en Derecho. Se suprime la colegiación obligatoria salvo para abogados y médicos. Todos los colegios profesionales creados por las Comunidades Autónomas o por el Estado se convertirán en asociaciones de Derecho Privado.

20. Se suprimen todas las referencias a los procuradores que aparecen en todas las Leyes y Reglamentos con efectos 1 de enero de 2015.

21. Corresponde a las empresas de distribución y comercialización de gas o electricidad la realización de todos los trámites exigidos por la legislación para realizar el suministro. No podrá exigirse al usuario la realización de ningún tramite salvo la expresión de su consentimiento en cualquier forma.

22. Se suprimen todas las referencias a los fiscales fuera de los procedimientos penales (incluidos los procesos constitucionales). En los procesos de Derecho de Familia, serán sustituidos por la autoridad administrativa que tenga asignadas las competencias en dicha materia.

23. La realización de cualquier actividad económica que no se encuentre en la lista de actividades peligrosas podrá realizarse libremente y no podrá someterse su ejercicio a ningún requisito previo. Incurrirá en responsabilidad personal el funcionario que exija el cumplimiento de requisitos previos aunque los mismos estén incluidos en la regulación que deba aplicar.

24. Las Universidades elegirán libremente a su profesorado, a su personal de administración y servicios y a sus alumnos. Las escuelas podrán decidir libremente el 50 % del curriculum. Seleccionarán entre los que hubieran aprobado el Examen Nacional de Acceso a la Docencia (semejante el MIR) a sus profesores y, si tienen más demanda que plazas disponibles, podrán seleccionar a sus alumnos. Podrán obtener ingresos extrapresupuestarios.

25. Las Comunidades Autónomas podrán legislar por remisión a las Leyes del Estado o de otras Comunidades Autónomas. Los servicios jurídicos de las cámaras autonómicas explicarán y publicarán inmediatamente on-line un memorando que se acompañará a cada Ley autonómica en el que se explique por qué se ha establecido una regulación diferente de la estatal o de la de otra comunidad autónoma.

26. La apertura de establecimientos comerciales, cualquiera que sea su tamaño, quedará sometido a los mismos requisitos. No podrán exigirse requisitos adicionales por tratarse de establecimientos de gran dimensión.

27. Todas las autorizaciones, licencias, permisos, etc emitidas por una autoridad competente serán válidas en todo el territorio nacional. Abierto un procedimiento sancionador contra un particular por una autoridad autonómica o nacional, ninguna de las restantes autoridades autonómicas podrá abrir otro por los mismos hechos aunque la actuación infractora se haya producido en más de una Comunidad Autónoma. La C.A. que así lo desee podrá dirigirse a la autoridad que haya iniciado el expediente sancionador y ser considerada interesada en el procedimiento. Todas las Administraciones Públicas publicarán on-line la apertura de todos los procedimientos sancionadores.

28. Será de aplicación al contrato de trabajo el art. 1255 CC. El Estatuto de los Trabajadores y la Ley del Contrato de Trabajo tendrán carácter supletorio de la regulación pactada.

29. Los tres primeros días de baja serán a cargo del trabajador y serán descontados de su nómina.

30. El seguro de desempleo tendrá una duración de 3 meses y será, en la cantidad concurrente, incompatible con la percepción de cantidades por terminación del contrato de trabajo. Los tres meses se abonarán inmediatamente por la Administración tras la comunicación por la empresa de la terminación del contrato de trabajo y el trabajador será libre para trabajar para cualquier otro empleador desde el día que cause baja por despido en el empleo previo y podrá compatibilizar el salario con la percepción del seguro de desempleo durante esos tres meses. Los trabajadores que, transcurridos los tres meses no hayan encontrado trabajo podrán solicitar prestaciones de asistencia social dirigidas a cubrir sus necesidades básicas. Se garantiza que las Administraciones públicas dedicarán el 75 % de los fondos que han dedicado en el año 2011 a abonar prestaciones de desempleo a la asistencia social en el 2012 y el 60 % en el 2013. Dicha cantidad incluirá las actuales prestaciones por dependencia.

30. Se suprime la pensión de viudedad para nuevos perceptores que tengan menos de 67 años en el momento de enviudar.

31. Las pensiones por invalidez serán un 25 % inferiores a las pensiones por jubilación, sin perjuicio de las ayudas que, por dependencia, puedan otorgarse a las personas que las necesiten.

32. Se suprimen las oposiciones y se sustituyen por el examen jurídico nacional en la línea del MIR.  Se crea el examen nacional de docencia para la enseñanza no universitaria. Las CC.AA podrán establecer un examen jurídico o de docencia regional para la selección de su personal pero reconocerán la nota obtenida por el candidato en el examen jurídico nacional y sólo exigirán pruebas añadidas para verificar el conocimiento de la lengua o el Derecho regional.

33. El privilegio concursal del salario de los trabajadores se limitará a un mes. Se trata de que los trabajadores de una empresa en dificultades la abandonen cuanto antes y se reasignen los recursos humanos de manera rápida. La legislación en vigor incentiva a permanecer – sin trabajar – vinculado a la empresa quebrada.

Girón el Grande aunque no el Origen de todas las cosas

Una amable comentarista ha respondido a la entrada sobre las “CB” – comunidades de bienes – que desarrollan una actividad mercantil y a su calificación – correcta – como sociedades colectivas irregulares y a mi afirmación de que son los trabajos de Paz-Ares y Miquel los que han aclarado definitivamente la cuestión, recordando que Girón lo explica adecuadamente en la página 82-83 de su estupendo Derecho de Sociedades. Como no está colgado en internet, aquí van los párrafos que dedica el gran profesor al tema (hemos quitado mucha mayúscula y esa s e p a r a c i ó n     c a r a c t e r í s t i c a de Girón de las letras para lo que otros usan la negrita).

“Es frecuente que el problema de diferenciación entre sociedad y comunidad se proponga presuponiendo que estos dos conceptos son entre sí incompatibles. en realidad, no ocurre necesariamente así… en el tráfico… se producen, respecto de las figuras societarias, mezclas de pactos que realizan una combinación de la vertiente referente a la titularidad del patrimonio y de la vertiente referente a la organización de su gestión…

Eso está muy bien en cuanto a la comunidad como forma de organizar la titularidad de un patrimonio. Le falta decir patrimonio colectivo y qué otras formas hay de organizar un patrimonio colectivo.

A continuación, se refiere al problema de licitud, que no tiene mucho que ver con el problema. Y luego se vuelve oscuro

“… no hay que confundir el que… las comunidades puedan surgir no solamente de manera incidental, sino por vía de pacto, con el hecho de que la figura jurídica de la comunidad romana esté pensada, en efecto, aunque se pueda crear por voluntad, para resolver una situación de incidentalidad haciendo compatible el uso de las cosas o derechos respecto de las cuales la cotitularidad se ha producido”

En un castellano más comprensible: las situaciones de copropiedad pueden surgir incidentalmente (se muere un señor que tiene varios herederos) o como consecuencia de un pacto (varias personas acuerdan poner en común bienes). Pero la regulación de la comunidad en el código civil está pensada para los primeros casos. Y la última frase orienta sobre el sentido de la regulación del código civil de la copropiedad respecto al uso de las cosas comunes por los copropietarios. Y aquí empieza el lío. Girón cree que las sociedades de personas no tienen personalidad jurídica y, por tanto, que su base patrimonial es una suerte de copropiedad que no coincide con la comunidad de bienes del código civil (comunidad romana) sino con la del Derecho alemán (comunidad de bienes en mano común). Paz-Ares aclaró que hay personalidad jurídica simple y personalidad jurídica corporativa. La primera implica que hay un patrimonio separado (respecto del patrimonio de los socios) y, por tanto, que hay derechos y obligaciones imputables a dicho patrimonio. Y que, de esta forma, no necesitamos recurrir a la categoría de la “comunidad en mano común” para explicar la base patrimonial de las sociedades de personas.

Sigue Girón diciendo que

“la base comunitaria de mano común, o de patrimonio de persona jurídica propio de las sociedades, está orientada en el sentido que marca la atracción del objeto dinámico propio de la explotación o actividad que se persigue… Cuando se habla de comunidad para la explotación de una industria mercantil se dice algo que, en realidad, tiene un contenido contradictorio. El sentido dinámico de la explotación comercial no es casable con el concepto de copropiedad romana de nuestro código civil que está pensado para una simple actividad conservativa y no para una explotación esencialmente dinámica

Luego explica que las normas de ius cogens de la sociedad colectiva (representación y responsabilidad) impiden "

tanto por razones conceptuales como de política jurídica que las formas de comunidad actúen en el tráfico mercantil

La diferencia fundamental entre Girón y Paz-Ares es que el primero cree que hay sociedad cuando se desarrolla una actividad en común en relación con unos bienes comunes a los socios y Paz-Ares cree que hay sociedad desde el momento en que los socios manifiestan su voluntad de asociarse y esa voluntad incluye también la elección de la forma de titularidad (colectiva) de los bienes que ponen en común para ejecutar el contrato de sociedad. Son los socios los que eligen ser copropietarios y socios (sociedades de personas sin personalidad jurídica) o solo socios (de una sociedad con personalidad jurídica). En el primer caso, no nace un patrimonio separado del de los socios (el único patrimonio que hay es el de cada uno de los socios del que forma parte la cuota de copropiedad) mientras que en el segundo nace un patrimonio separado del de los socios cuyo titular es la sociedad.

¿Puede decirse que Girón ya explicó en detalle que las dos formas de titularidad colectiva que conoce nuestro Derecho son la de copropiedad y personalidad jurídica y que ambas formas de titularidad colectiva pueden existir junto a contratos de sociedad o sin contratos de sociedad?

Pero la amable comentarista tiene razón. No fue Paz-Ares el primero que analizó la cuestión. También la analizó Girón y, muchas sentencias del Supremo anteriores.

Girón fue el más grande mercantilista español del siglo XX. Como jurista académico, sus trabajos son más valiosos que los de Garrigues (aunque Garrigues era mucho más brillante) y resisten admirablemente el paso del tiempo. Pero escribía de pena; no resolvió todos los problemas de los que se ocupó y era hijo de su época en muchos temas respecto de los cuales sus opiniones aparecen hoy tan trasnochadas como las marxistas-leninistas (por ejemplo, su opinión acerca del funcionamiento del sistema económico y el papel del Derecho Mercantil). Y su influencia no ha sido siempre benéfica (recuérdese lo de los “principios configuradores”). Hay un exceso de admiración entre sus discípulos, algunos de los cuales parecen entender que basta con citar a Girón para ponerse al abrigo de la crítica.

Resoluciones del Consejo de la CNC de recursos contra actos de la DI

Por Aida Oviedo

Desde el inicio de la aplicación de la Ley 15/2007, el Consejo de la CNC ha resuelto un total de 86 recursos contra actos y resoluciones de la Dirección de Investigación, estimando únicamente uno y estimado parcialmente otro (Trio Plus y CTT Stronhold - los dos sobre la confidencialidad de determinados datos). Los demás recursos han sido archivado por desistimiento del recurrente, o han sido inadmitidos o desestimados.

Del análisis de dichas resoluciones no queda claro cuándo el Consejo inadmite y cuándo desestima en relación con el 47 LDC. Así, cuando no hay ni indefensión ni perjuicio irreparable (o la CNC dice que no concurre) normalmente inadmite el asunto sin más (por ejemplo, ante recursos sobre el acuerdo que declara el cierre de la fase de instrucción, o contra la propuesta de resolución, o contra la incorporación de determinada información al expediente), pero hay algunos asuntos en los que aunque manifiesta que no se dan dichos requisitos, entra a valorar el fondo del asunto y finalmente desestima (por tanto admite). Este es el caso, por ejemplo, de los asuntos de terminación convencional. Asimismo, hay casos en los que sobre una misma actuación (inspección) inadmite o desestima. Así, la Sentencia de la AN sobre el recurso R/0026/09, Oscal Obras, estima parcialmente el recurso ya que anula la resolución de la CNC en cuanto declara inadmisible el recurso en vez de desestimarlo:

“no es correcto afirmar que la orden de Inspección y la consiguiente Inspección sean actos de tramite no susceptibles de producir indefensión por el mero hecho de que hayan sido realizados en el curso de una información reservada antes de  iniciar el procedimiento sancionador”. 

De la lectura de las resoluciones también se aprecia que mientras que casi todas las resoluciones de los últimos tiempos incluyen un apartado específico analizando si concurren los requisitos del 47 LDC, las primeras resoluciones no lo mencionaban.

De los recursos resueltos por la AN contra las resoluciones del Consejo, tres de ellos han sido estimados parcialmente, y los tres versaban sobre las inspecciones llevadas a cabo por la DI (Colgate, Stanpa y la ya mencionada Oscal Obras).

Existen procedimientos pendientes ante la AN. De particular interés son los interpuestos contra resoluciones que desestiman el recurso contra acuerdos de la DI por los que se deniega la terminación convencional.