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La responsabilidad puede quedar limitada incluso sin que la ley lo establezca. Los individuos y las personas jurídicas suelen causar daños que exceden su capacidad para indemnizar a las víctimas, porque tanto los activos disponibles como la capacidad de generar ingresos futuros son limitados. Esto se conoce como el “judgment proof problem” (esto es, la situación del deudor incapaz de satisfacer una condena con su patrimonio).
La literatura se ha centrado en las pérdidas impuestas a acreedores extracontractuales... porque se considera que los inversores financieros sofisticados, como los bancos prestamistas, se protegen del riesgo mediante condiciones de crédito negociadas (tipos de interés, garantías reales y covenants). Dado que esos acreedores sofisticados pueden obtener prioridad y maximizar su recuperación en caso de pérdidas, o exigir tipos elevados para compensar el riesgo, los acreedores no sofisticados, que normalmente carecen de tales protecciones, no pueden “aprovecharse gratis” del esfuerzo de los acreedores sofisticados.
La configuración deliberada de la empresa para resultar judgment proof puede conducir a una sobreinversión en actividades arriesgadas, a una infrainversión en medidas de seguridad y a un aseguramiento insuficiente. En otras palabras, el judgment proof problem no es simplemente una cuestión de reparto: también plantea problemas de eficiencia.
La ley limita la responsabilidad aún más. Las leyes estatales de exención de bienes y el Código federal de quiebras ponen a salvo numerosos activos personales —y, en caso de bancarrota, gran parte de los ingresos futuros— del alcance de la mayoría de los acreedores. Las leyes de sociedades ofrecen formas organizativas con responsabilidad limitada. Los legisladores crearon estos límites de responsabilidad para ayudar a superar la aversión al riesgo individual, facilitar la transferibilidad de la propiedad del capital y reducir los costes de búsqueda, y para promover inversiones socialmente beneficiosas.
La idea del privilegio de la responsabilidad limitada se basa en creer que el que invierte en acciones de una sociedad anónima, como recibe el remanente de ese patrimonio una vez pagadas todas las deudas que pesen sobre él, debería responder de las deudas de ese patrimonio. Pero ¿por qué habría de responder de esas deudas? ¿Cuál es el criterio de imputación que justifica hacerle responsable? ¿que se lleva los beneficios y, por tanto, debería soportar las pérdidas? Eso es correcto, pero aquí no se habla de pérdidas sino de responsabilidad. El accionista soporta las pérdidas y arriesga todo el capital aportado.
El criterio de imputación de responsabilidad debe establecerse desde la perspectiva del que ha sufrido el daño porque el criterio general es, como bien se sabe, que los daños "se quedan" donde se producen (sobre el patrimonio que los padece) salvo que haya un criterio que justifique transferirlos a otro patrimonio. Y, en el caso de un acreedor contractual de la persona jurídica, al contratar con ella, está aceptando que el de la persona jurídica será el único patrimonio que podrá atacar. Y, en el caso de los acreedores extracontractuales, ya he dicho que el hecho de que el que le haya causado el daño actuara al causarlo como empleado o directivo o administrador de una persona jurídica y en beneficio de ésta no le absuelve de la condena a indemnizar si el daño le es imputable como es, sin embargo, decisivo para que el patrimonio de la persona jurídica responda, en principio, junto al dañante, de tales daños. Por tanto, no hay externalización de los riesgos si no nos referimos a riesgos catastróficos respecto de los cuales, que la actividad que puede provocar desastres se desarrolle por individuos o por personas jurídicas es irrelevante desde el punto de vista del “judgment proof problem”.
El autor pone el siguiente ejemplo
Consideremos a un operador de central nuclear que podría, sin querer, hacer inhabitables grandes partes de una ciudad. Si ocurre un desastre, el operador no podrá proporcionar una compensación adecuada con sus propios activos, independientemente del régimen de responsabilidad. Desde la perspectiva de un operador de central nuclear que maximiza el beneficio y es infalible de juicio y con 100 millones de dólares en activos,44 no hay diferencia entre un desastre nuclear que produce 120 millones de dólares en daños — 20 millones más de lo que jamás podrían compensar — y 120.000 millones en daños — 119.900 millones más de lo que jamás podrán compensar. Así, escatimar en mantenimiento de una manera que aumente la rentabilidad en tiempos buenos pero aumente la magnitud de un desastre ya catastrófico, si se materializa, podría maximizar los beneficios privados para los inversores de los operadores de centrales nucleares, al tiempo que cause daño social.
Si el desastre se materializa ¿alguien duda de que, además del patrimonio de la corporación titular de la planta nuclear responderán los administradores y directivos de la planta responsables del mantenimiento con todo su patrimonio? ¿Qué diferencia hay con el imaginario caso en el que la planta es propiedad de un individuo, de Juan o Manuela? ¿Por qué habrían de responder el cónyuge o los hijos de Juan o Manuela simplemente porque se han beneficiado de los ingresos generados por la planta a costa de reducir la seguridad?
Es obvio que si los daños catastróficos alcanzan una probabilidad mínimamente significativa, el sistema de responsabilidad civil - contractual y extracontractual - será insuficiente para indemnizar a las víctimas lo que explica que se imponga el seguro obligatorio y mecanismos de reaseguro para permitir el desarrollo de esas actividades peligrosas en ese sentido (alguna probabilidad de que el desarrollo de la actividad genere daños catastróficos). Pero la responsabilidad de las personas jurídicas no pinta nada en este asunto. No favorece el desarrollo de actividades especialmente peligrosas simplemente porque sólo disuade de su realización a personas riquísimas. Las personas normales, como reconoce el autor, son indiferentes a tener que indemnizar a partir de una cantidad que supere su patrimonio. La única opción sensata es "fijar" la "riqueza" mínima para desarrollar esa actividad (capital mínimo de bancos y compañías de seguros, por ejemplo), obligar a contratar seguros (plantas nucleares) o imponer estándares de seguridad que eliminen o reduzcan a la insignificancia el riesgo de accidentes con consecuencias desastrosas (aviones).
En otras palabras: el riesgo de que se desarrollen actividades con valor social neto negativo (porque se externaliza parte de los costes) no se conjura imponiendo responsabilidad ilimitada porque todos, individuos y personas jurídicas, tienen límites de riqueza. Se conjura obligando a individuos y personas jurídicas a internalizar los costes de daños. Los que gestionan la corporación no pueden saber cual es el nivel de riqueza de los que invierten en su compañía - en el caso de las sociedades cotizadas - de manera que no podrían ajustar el nivel de riesgo de las inversiones, lo que unido al elevadísimo riesgo de que acaben - los administradores - siendo personalmente responsables en caso de pérdidas catastróficas hacen inimaginable que tengan incentivos para externalizar los riesgos sin incurrir en conductas fraudulentas y directamente delictivas. Por eso, no puede aceptarse que
Los gestores que se centran en maximizar los rendimientos para los accionistas, conscientes de la responsabilidad limitada y la diversificación, deberían asumir riesgos excesivos desde la perspectiva del bienestar social
El autor está asumiendo que la quiebra de la compañía o la responsabilidad penal, administrativa y civil personal del administrador son irrelevantes en sus tomas de decisiones al frente de la empresa.
Toda esta literatura está ayuna de estudios empíricos serios (los que cita el autor incluyen como externalización provocada por la responsabilidad limitada los daños causados por el tabaco) que indiquen que, efectivamente, se produce esta externalización. Cualquiera que echara un vistazo a la jurisprudencia española de los últimos veinte años se daría cuenta de que si el sistema jurídico es mínimamente eficiente (no lo era en España hace cincuenta años, pero sí lo es hoy), los administradores (o los socios de control) que intentan externalizar riesgos acaban condenados a pagar las deudas de la compañía bien en el marco de la acción individual (241 LSC), de la responsabilidad por deudas (367 LSC), de la responabilidad por el déficit concursal, de la derivación de responsabilidad fiscal, de la responsabilidad por sucesión de empresas (art. 40 LET) etc.
El autor reconoce que
El problema de la externalización puede mitigarse mediante mecanismos existentes como la regulación, el seguro obligatorio y los requisitos mínimos de capital, pero solo en la medida en que los responsables políticos comprendan bien los riesgos. Cuando los riesgos son desconocidos o poco conocidos, todas las palancas políticas existentes para abordar la externalización del riesgo son incompletas, pueden tener efectos secundarios indeseables si se aplican de forma amplia o tienen un rendimiento deficiente.
pero no explica por qué estos son problemas específicamente relacionados con la responsabilidad limitada y no, en general con los límites de riqueza de cualquiera que desarrolla una actividad que puede causar daños, por lo que la sugerencia del autor de un "limited liability tax" suena fantástico.
Simkovic, Michael, Limited Liability and the Known Unknown Duke Law Journal, Vol. 68, 2018
Del análisis y resultado de este otro trabajo se deduce un refuerzo a las críticas que se acaban de exponer.
En el trabajo se concibe igualmente la responsabilidad limitada como un instrumento de seguro para los emprendedores, porque acota sus pérdidas al valor de los activos de la empresa en caso de impago, preservando su patrimonio personal; y, sin embargo, encarece su financiación al elevar la probabilidad y la severidad de la insolvencia para los prestamistas (ergo, no hay externalidad porque los financiadores contractuales internalizan la responsabilidad limitada de los inversores de su deudor y cargan el correspondiente interés adicional).
En el modelo, los emprendedores se diferencian unos de otros únicamente por su riqueza inicial, eligen simultáneamente la tecnología con la que operar ("segura" o "arriesgada", la arriesgada tiene mayor media y mayor varianza, y exige un coste de entrada; la segura, media y varianza menores) y la forma jurídica (formar una sociedad con responsabilidad limitada o permanecer como individuos con responsabilidad ilimitada).
Con este entorno, el equilibrio competitivo se caracteriza por una regla de “selección” muy nítida: existe un umbral de riqueza inicial tal que los relativamente ricos eligen formar una sociedad limitada y utilizar la tecnología arriesgada, y los relativamente pobres permanecen como empresarios individuales y usan la tecnología segura.
Esa "separación" entre emprendedores es resultado de ponderar la elección tecnológica, la de forma jurídica y el tamaño de la empresa — bajo precios financieros que también se determinan en equilibrio a partir de la condición de equilibrio de los prestamistas.
La pieza empírica utiliza microdatos de Chile lo que permiten comparar dos formas jurídicas: el empresario individual de responsabilidad limitada y el empresario individual que responde ilimitadamente. El autor documenta que los primeros
- son varias veces más grandes en ingresos, masa salarial y activos fijos,
- pagan tipos implícitos de financiación más altos y usan más deuda,
- exhiben productividad media superior y shocks de productividad más volátiles,
- contratan más trabajo cualificado,
- pagan salarios medios más altos
- y son más activas en actividades de I+D y uso de TIC, además de exportar con mayor probabilidad.
la limitación de responsabilidad funciona como seguro, lo que hace atractivo para los más ricos operar tecnologías más productivas y arriesgadas, aun a costa de financiarse más caro.
¿Por qué las sociedades limitadas son más grandes? El hecho puro de que los dueños “incorporados” sean más ricos explica aproximadamente un 35% del diferencial de tamaño: pueden financiar más con fondos propios y, al ofrecer más recuperación al prestamista en ilimitada, serían de por sí prestatarios más seguros. Añadir la tecnología arriesgada, manteniendo todavía ilimitada la responsabilidad, eleva esa explicación a cerca de un 50% del diferencial. El 50% restante proviene de añadir la responsabilidad limitada como tal: el seguro que proporciona induce a invertir más en circulante y a operar a escala mayor, porque acota la pérdida en estados adversos. De forma equivalente: la mayor parte de la brecha de tamaño se explica por la interacción entre tecnología más productiva y seguro jurídico de la limitada.
Si se prohíbe utilizar sociedades de responsabilidad limitada, los entrantes que eligen la tecnología arriesgada caen con fuerza; los que conservan esa tecnología reducen tamaño para contener el riesgo al carecer de seguro; el tipo medio que pagan baja y el salario de equilibrio también, pero no lo bastante como para compensar la contracción en tamaño y composición tecnológica; la producción de firmas individuales cae y el PIB agregado desciende en torno a un 3% respecto a la línea de base. En el otro extremo, si incorporarse es gratuito, todas las firmas adoptan responsabilidad limitada y, por el lado tecnológico, aumenta en unos 25,6 puntos porcentuales la fracción de emprendedores que opera la tecnología arriesgada. La mayor asunción de riesgo eleva los tipos y también las tasas de incumplimiento, y el tamaño medio de la firma arriesgada se reduce porque la base de riqueza de sus propietarios es menor; aun así, la producción de las firmas arriesgadas sube con claridad y la de las seguras baja algo, con un efecto neto de aumento de la producción agregada de alrededor del 2,3%.
La responsabilidad limitada resulta “eficiente” en el sentido de qu los beneficios del seguro que induce mayor toma de riesgo “bueno” —elegir tecnologías más productivas y operar a mayor escala— superan el encarecimiento del crédito y el aumento de impagos. También importa la distribución de riqueza: en poblaciones muy pobres o muy ricas el margen de ganancia podría ser distinto.
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