¿Cómo acabó el cuento?

En Languedoc hay un viñedo que nos enseña una importante lección sobre el aprendizaje según libros de texto y su aplicación al mundo. A principios de los años setenta el viñedo fue comprado por una pareja adinerada que consultó a los profesores Emile Peynaud y Henri Enjalbert, el enólogo y enólogo geológico más importantes del mundo. Estos hombres convencieron a la pareja de que su nuevo viñedo tenía un microclima ideal para la elaboración del vino. Si se plantaran las cepas teóricamente ideales y las uvas se procesaran óptimamente de acuerdo con la más moderna Enología, el viñedo tenía el potencial para producir un vino comparable con los mejores y más afamados de Burdeos. La idea comunmente asumida de que un gran vino sólo podía resultar de tradiciones inescrutables (e intransferibles) es falsa, dijeron los profesores: se podía lograr el mejor vino del mundo con mucho trabajo y  una atención fanática al detalle. La pareja, que no tenía experiencia en la elaboración del vino, pero tenía mucha fe en la experiencia de los profesores, respiró hondo y siguió los consejos de los expertos

Paul Seabright

Confirmada la doctrina del Supremo sobre las garantías intragrupo: no son a título gratuito ni, por tanto, rescindibles en concurso

Castrillón, Asturias

Véase esta entrada y esta del Almacén de Derecho sobre el problema, en general.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017

lo verdaderamente relevante para poder apreciar que la prestación de la garantía por la concursada no fue a título gratuito no era la eventual falta de acreditación del beneficio que pudo reportar a la concursada las fianzas prestadas por TAS. Lo relevante, a la vista de la jurisprudencia de esta sala es que la sentencia recurrida declara directamente probado, como lo había hecho el juzgado, a partir de las escrituras aportadas a los autos y de las alegaciones de hechos no contradichas, que había habido una serie de préstamos y créditos bancarios recibidos por MECSA, afianzados por TAS. Sobre estos hechos se apoya la apreciación judicial de que la constitución de la hipoteca, además de ser contextual a la concesión del préstamo bancario a favor de TAS…

Pretensión de elevar a público un contrato suscrito en documento privado décadas después de su celebración

foto: Sta Cruz de la Palma, Spain is culture

Que la facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tenga fijado un plazo de prescripción no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017

Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento privado, para admitir el ejercicio de la facultad de elevarlo a público hay que atender a otros datos.

En primer lugar, resulta obvio que no puede ampararse el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato celebrado en documento privado cuando el contrato no se ha cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En tal caso, mediante la elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no son exigibles.

Un año de retraso en la entrega es incumplimiento resolutorio, sobre todo si el vendedor puede resolver por incumplimiento de cualquier plazo de los de pago

Sería un contrasentido que el contrato de compraventa introduzca en la estipulación tercera una condición resolutoria rigurosa y expeditiva, a favor de la vendedora, por falta de pago de «cualquiera de los plazos» por parte de la compradora, y, sin embargo, se pretenda negar la resolución del contrato a instancia de esta por retrasarse ella un año en la obligación de entregar la edificación en condiciones de ser útil para su destino.

Se trataba de la compraventa de un inmueble, pero no de una vivienda, lo que, como veremos, tiene relevancia para determinar qué incumplimientos por parte del vendedor se consideran de envergadura suficiente como para justificar la resolución del contrato por parte del comprador por retraso en la entrega. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017

Tweet largo ¿Por qué prohibimos la segregación racial?

El tamaño de la obra importa @thefromthetree

Malcom Gladwell tiene un podcast en el que revisa críticamente la más famosa sentencia del Tribunal Supremo norteamericano: Brown vs. Board of Education que ordenó la desegregación de las escuelas en el Sur norteamericano. En opinión de Gladwell, el Tribunal Supremo aplicó las ciencias sociales a la decisión en lugar de un análisis estrictamente jurídico. En pocas palabras, el Tribunal Supremo dijo que la segregación dañaba a los negros lo que la hacía inconstitucional y lo que debería haber dicho es que el “separate but equal” podía ser constitucional si los Estados sureños demostraban – la carga de la prueba pesaba sobre ellos – que su sistema educativo era efectivamente igualitario aunque segregado. Esa exigencia habría obligado a los Estados sureños a probar que destinaban los mismos fondos públicos a las dos redes educativas segregadas. Al no hacerlo así, la sentencia no fue eficaz para lograr la igualdad. Los Estados siguieron maltratando a las escuelas mayoritariamente negras y, lo que fue peor, los maestros negros quedaron decimados. Añade que, según algunos estudios, para los escolares negros, tener un maestro negro favorece su éxito en la escuela, de manera que justificar la prohibición de la segregación en el “daño” que sufren los negros por la segregación puede volverse en contra de los que avanzan el argumento al no permitir la segregación querida y beneficiosa (del mismo modo que, por ejemplo, hay asociaciones sólo de hombres o sólo de mujeres porque hombres y mujeres extraen beneficios de tales asociaciones que no pueden reproducirse en asociaciones mixtas). Dice Gladwell que una estrategia en dos pasos: primero demostrar que efectivamente se cumplía la máxima “separate but equal” y segundo, acabar con el “separate” hubiera sido más exitosa.

Oportunidades de ganancia y comunicadores horizontales para explicar la extensión del comercio entre extraños

Foto: Nautil.us, Alex Honnold

¿Cómo se producen las transiciones entre los intercambios sólo o principalmente con los miembros de tu propia tribu, clan, o grupo a los intercambios con extraños y, por tanto, impersonales?

Si dentro de un grupo (i) la existencia de intercambios repetidos con los de la propia tribu, (ii) la abundante información que todos los del grupo tienen sobre el comportamiento que pueden esperar de los demás miembros y (iii) la existencia de mecanismos en el grupo que aseguran el cumplimiento de las promesas son requisitos para que florezcan los intercambios dentro de un grupo ¿cómo se generan esas condiciones para hacer posible el intercambio con extraños al grupo?

Las transiciones hacia el intercambio impersonal, dice el autor, son más probables cuando aparecen instituciones que proporcionan ese tipo de infraestructura (confianza en que el extraño cumplirá su promesa) en un ámbito superior al del grupo. Por ejemplo,

La remuneración del consejero-delegado no tiene por qué figurar en los estatutos

Cabeza en canalón, Valencia, @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2017.

La cuestión… es el alcance de las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el régimen jurídico de retribución de los administradores y, en concreto, si la reserva estatutaria que proclama en términos generales el artículo 217 de la Ley se extiende o no a la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas.

… La necesidad de que el sistema de retribución de los administradores sociales conste en los estatutos también estaba contemplada en los artículos 130 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y en el artículo 66 de La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995. Esa exigencia legal, definida como “reserva estatutaria”, implica que los estatutos han de definir el régimen retributivo de los administradores, especificando todos los conceptos que lo integran, sin que puedan delegar esa competencia en la junta general o en otros órganos de la sociedad. Sólo la cuantía de la retribución, a falta de una previsión específica en los estatutos, puede determinarse por la junta general.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Verdi Cries. 10.000 Maniacs

Multas a los directivos por infracciones de competencia de la sociedad

Jul 12, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Penal, Sentencias

Por Vera Sopeña Nota a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de abril de 2017  El contenido de la sentencia puede resumirse señalando que, según la Audiencia Nacional, las personas físicas, en general, pueden ser sancionadas cuando forman parte de los órganos...leer más

Good papers: la fusión de Gamesa y Siemens

Jul 10, 2017 | Jesús Alfaro

Por Javier Mas Villaseñor   El sentido de la operación Tanto Gamesa Corporación Tecnológica, S.A., como la división de energía eólica del grupo Siemens eran dos grandes actores en el sector del diseño y fabricación de aerogeneradores y la operación y...leer más

¿Pennabis? (Sobre la despenalización del cannabis) (I)

Jul 10, 2017 | Derecho Penal, Jesús Alfaro, Juan Antonio Lascurain, Legislación

Por Juan Antonio Lascuraín. Una política criminal errónea. La política criminal en relación con el cannabis (con el cultivo, la elaboración y la entrega de cannabis) ha sido y es un modelo de irracionalidad. Irracionalidad desde una perspectiva democrática,...leer más

Más sobre la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria 1ª párrafo tres de la Ley de Sociedades Profesionales

El Calvario, Museo del Prado, Autor anónimo

En esta entrada justifico por qué la disposición citada puede ser inconstitucional. Un lector del blog ha añadido una referencia al art. 22 CE (derecho de asociación). Dado que dicho precepto establece, en su apartado 4 que “las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada”, que el registro mercantil proceda a cancelar la inscripción de una sociedad “de oficio” y sin ni siquiera dar audiencia a la sociedad, supondría una clara infracción de dicho precepto constitucional.

El comentarista se enfrenta a la objeción según la cual, las sociedades de capital no estarían protegidas por el derecho de asociación, objeción que rechaza correctamente a mi juicio, remitiéndose a los preceptos del código civil sobre las asociaciones que incluye (arts. 35 ss CC) que incluye, como no podía ser de otra forma las asociaciones “de interés particular”. Por tanto, y aunque es verdad que, cuando el Tribunal Constitucional se ha referido a las sociedades anónimas parece haber dudado de que sean, no agrupaciones de individuos, sino “agrupaciones de capital” y, por tanto, que puedan no ser titulares del derecho de asociación, la cuestión no se plantea, precisamente, en el caso de las sociedades profesionales porque, aunque adopten la forma de sociedad anónima o limitada, no cabe ninguna duda – por eso tienen una ley especial – de su carácter de agrupaciones de personas y, por tanto, “no cabe ninguna duda de que una sociedad profesional no puede ser disuelta (sino en) virtud de resolución judicial motivada”

¿Sería buena idea que aparecieran empresas que prestaran los servicios de consejero de sociedades?

foto: Amarillo @thefromthetree

Todd Henderson nos presentó en Lima su paper con Bainbridge sobre el particular (está prevista su publicación revisada en un libro de Cambridge U. Press). En pocas palabras, lo que ambos proponen es que, al igual que han surgido empresas especializadas en producir servicios de auditoría, consultoría, asesoramiento jurídico o financiero (en relación con operaciones de adquisición de activos por ejemplo) a las grandes sociedades anónimas cotizadas, deberían haber surgido empresas – que ellos llaman simpáticamente Boards R Us – que prestaran los servicios de consejero (en adelante, los llamaremos “servicios de administración”). Se refieren a los consejeros no ejecutivos, esto es, no al consejero-delegado sino a los demás miembros del Consejo de Administración que son, en el caso de EE.UU., normalmente, consejeros “independientes”. Como es sabido, el consejo de administración de las grandes sociedades no realiza funciones de gestión sino, básicamente, dos: la elección y destitución de los ejecutivos de la compañía y la supervisión de su trabajo fijando la estrategia de la compañía (v., arts. 249 bis y 529 ter LSC), de manera que habría que entender la propuesta de Henderson/Bainbridge en el sentido de que serían estos servicios de selección y destitución del Consejero delegado y de fijación de la estrategia y supervisión de los ejecutivos los que podrían ser prestados por empresas especializadas en la producción de tales servicios.

Convenio arbitral en condiciones generales y control judicial de la validez de la cláusula de sometimiento a arbitraje

foto @alvarolario

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017. Agrumexport demanda a Banco Popular y pide la nulidad de dos contratos de  «Swap Apalancado Euribor-Popular» y «Put con Barrera». Banco Popular alegó sumisión a arbitraje

La cuestión objeto de este recurso ha quedado circunscrita a la desestimación de la declinatoria que planteó Banco Popular con base en el convenio arbitral que se contiene en las condiciones generales del contrato marco de operaciones financieras (en lo sucesivo, CMOF) suscrito entre Banco Popular y Agrumexport y al alcance de la competencia del juez ordinario para interpretar el convenio arbitral y decidir qué materias han sido sometidas a arbitraje, cuando resuelve la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje.

… es necesario con carácter previo decidir sobre la amplitud del examen que los órganos jurisdiccionales han de realizar para decidir sobre la eficacia y alcance del convenio arbitral cuando se plantea una declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Phildel-The Kiss

Gestionar la repugnancia de los intercambios

Jul 6, 2017 | Derecho Civil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Una regularidad a menudo observada es que algunas transacciones que no son repugnantes como regalos e intercambios en especie se vuelven repugnantes cuando se agrega dinero. Alvin Roth En una entrada anterior he explicado cómo debería regularse – a mi juicio – la...leer más

Una lista crítica de lecturas sobre psicología económica y ciencia del comportamiento económico

Jul 5, 2017 | Materiales, Teoría del derecho

Por Jason Collins Nota de Jesús Alfaro: este post es una traducción del post de Jason Collins A Critical Behavioural Economics and Behavioural Science Reading List. De varios de los trabajos listados por Collins nos hemos ocupado, bien en el Almacén de Derecho, bien...leer más

Créditos sindicados y legitimación individual de los bancos prestamistas

Jul 4, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real La financiación de proyectos se articula habitualmente a través de un crédito sindicado. Esta figura surge como una forma especial de apertura de crédito a partir de los años setenta por la entrada como prestamistas en el mercado...leer más

Law’s abnegation

Jul 4, 2017 | Derecho Administrativo, José María Rodríguez, Teoría del derecho

Por José María Rodríguez de Santiago Adrian Vermeule, Profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Harvard, ha publicado en 2016, a partir de algunos trabajos previos, Law’s Abnegation. From Law’s Empire to the Administrative State, un agudo e inteligente...leer más

Good papers: La retribución externa de los administradores sociales y el deber de lealtad

Jun 30, 2017 | Derecho Mercantil, Goodpapers

Por Carlos Gabaldón Introducción El deber de lealtad de los administradores sociales, hasta la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) del año 2014, estaba insuficientemente regulado. Tras dicha reforma, se define genéricamente en el artículo 227 LSC. Su...leer más

Gestación por sustitución: ¿en qué estamos de acuerdo? ¿es el vil metal el problema?

Jun 30, 2017 | Teoría del derecho

Pablo de Lora En torno al intenso debate sobre la gestación por sustitución (GS en adelante) tal vez merezca la pena destacar algunas cosas con las que me parece que, en general, estamos básicamente de acuerdo (siempre habrá algún que otro discrepante, por supuesto)....leer más

La inconstitucionalidad del párrafo 3 de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Sociedades Profesionales

Arte urbano, Momán, Nava de la Asunción, Segovia

Esto tiene que ser inconstitucional. La ley de sociedades profesionales, si conduce a estos resultados, ha de calificarse como inconstitucional. Concretamente, el párrafo 3 de la Disposición transitoria 1ª que condena a la disolución de pleno derecho a las sociedades profesionales que no se hubieran adaptado a las previsiones de la ley en el plazo de 18 meses desde su entrada en vigor.

La disolución, por ser "de pleno derecho", se “declara” por sí y ante sí por el registrador mercantil sin audiencia de los interesados y sin que éstos puedan reaccionar frente a una consecuencia tan dañina para sus intereses y sin que puedan discutir sobre si, efectivamente, se trata de una sociedad profesional y, por tanto, obligada a adaptarse a lo previsto en la Ley.

Tal consecuencia genera indefensión en los particulares en el marco de un procedimiento puramente administrativo. La DGRN debería interpretar la Disp. Transitoria 1ª en el sentido más favorable para los intereses de los ciudadanos lo que implica que, cuando el registrador procede a reflejar la disolución de pleno derecho, debe preverse un procedimiento en el que exista audiencia de los interesados, como mínimo lo que implica que el Registrador sólo proceda a inscribir la disolución tras haber instruido un procedimiento administrativo con comunicación a los interesados y audiencia anterior a la resolución. 

Es la manía del legislador por las nulidades “de pleno derecho” y, en este caso, las “disoluciones” de pleno derecho. Nuestros legisladores harían bien en derogar esta norma y, de paso, el artículo 18 de la ley de emprendedores. Y nuestros jueces harían bien en plantear una cuestión de inconstitucionalidad en relación con ambos preceptos. 

La congestión como externalidad (y el turismo en Barcelona)

Foto: Amaya Valls

“Construir una fábrica en una zona ya de por sí saturada genera costes, inconvenientes y desutilidades a otros que están en esa zona, aunque sólo sea porque las calles y las aceras estarán abarrotadas y porque se añaden cargas adicionales a los servicios públicos del área. Es más, aunque la congestión no ha sido discutida tan intensamente como la contaminación, quizá tenga un impacto económico mayor y, quizá también, unos costes superiores en términos de salud de los individuos, Así, es seguro que el número de muertes en accidentes de automóvil excede con mucho los riesgos para la salud que se derivan de la contaminación que generan los coches”

Kenneth Arrow (1973)

Cuando las colonias eran corporaciones

“The colonial governments in New England represent the system of a trading company applied to the political organization of a state.”

Charles Andrews 1934

En los Estados Unidos, la estructura de la moderna corporación como forma jurídica deriva de los esfuerzos, en la Europa Medieval, para dar autonomía y derechos patrimoniales a las universidades, ciudades e instituciones eclesiásticas, esto es, para permitir a los grupos de individuos “autoorganizarse” y adquirir o enajenar bienes, celebrar contratos vinculantes y demandar y ser demandado. Los gremios de comerciantes y los de artesanos en cada ciudad también recibieron un status corporativo mediante reconocimiento particularizado (un privilegio real) y, en fin, cuando se emprendía una actividad económica, dado que no había derecho de los individuos a realizarlas, el Rey otorgaba el permiso a un grupo determinado con el “privilegio” adjunto, esto es, con un derecho monopolístico a desarrollar la actividad. Así es como se organizó – lo hemos explicado muchas veces – el comercio trasatlántico a partir de los descubrimientos geográficos de los españoles y portugueses en el siglo XVI en todos los países que no eran España o Portugal.

Distribución de la carga de la prueba de la preexistencia de la causa de disolución respecto de las deudas contraídas a efectos de declarar la responsabilidad de los administradores ex art. 367 LSC

“Exsules filii Evae”, @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2017. Se ocupa de una acción ex art. 367 LSC contra el administrador de una sociedad por parte de un ex-empleado de la misma que tenía a su favor dos sentencias de lo social reconociendo su derecho a percibir salarios devengados y no pagados y a una indemnización por despido improcedente. Nos queda la duda: ¿qué habría tenido que hacer el administrador? ¿despedir al trabajador para que dejase de devengar salarios que la empresa sabía o debía saber que no podría pagar? Y si lo hace ¿se habría condenado al administrador a pagar la indemnización por despido que la empresa no habría podido pagar?

Cuando se incapacita al administrador y socio único de varias sociedades y la tutora no lo hace bien

Amarillo, @thefromthetree

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2017, lo más interesante es lo referido a qué sucede cuando se incapacita al administrador. ¿Puede el tutor actuar como administrador en lugar de éste?

(vii).- Con esta depuración, lo único que queda es la afirmación impugnatoria de que en las Juntas celebradas como universales, las de RESORTES HOTELEROS SA, BR DE INVERSIONES SA, BRIMAL SA y BIENES RAÍCES Y ACTIVOS MOBILIARIOS SA, la representación del administrador social de las entidades socias de ellas no era correcta, ya que Paulina , como tutora judicial de ese administrador, Aquilino , no podía representarle en cuanto a tal administrador, señala el recurso de RENTA INMOBILIARIA CRANE SA Y OTRA, ya que la designación de tutora no alcanza al desarrollo del cargo de administrador social para el que estaba designado el pupilo, por ser este cargo de carácter personalísimo.

El ponente realiza algunas observaciones discutibles. El art. 224.1 LSC (o el 223) no es aplicable al incapaz. Ese precepto no regula la capacidad de obrar del administrador. Regula el cese del administrador sobre el que pesa una prohibición legal de ser administrador. La capacidad de obrar del administrador se regula en el Código civil, como la capacidad de obrar en general. Por tanto, no es correcto afirmar que la incapacitación autoriza – u obliga – a la sociedad a cesar al administrador. Si el administrador pierde la capacidad de obrar, deja de poder ejercer el cargo ipso facto y los actos que realice, una vez declarada la incapacidad, carecerán de efectos jurídicos en cuanto realizados por un incapaz (art. 1261 CC).

Incompetencia de juzgados de lo mercantil para entender de una acción cambiaria aunque el negocio subyacente sea un contrato de transporte

Tota pedra fa paret @thefromthetree

La parte actora ejercita como legítima tenedora de un pagaré la acción cambiaria directa contra el firmante del mismo, acción cambiaria que se ejercita en el proceso cambiario regulado en los artículos 819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acción cambiaria nace del impago del pagaré ( artículos 49 y 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque ) de modo que, a falta de pago, el tenedor tiene contra el firmante y su avalista la acción directa derivada del pagaré para reclamar tanto en vía ordinaria a través del proceso especial cambiario (sic), lo previsto en el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque, al que se remite el 96 del citado texto legal , determinando el contenido de la acción cambiaria.

Competencia desleal: actos de obstaculización contrarios al art. 4 LCD

Hortensias @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2017

La sentencia es magnífica. Es el típico caso de empleados desleales que se lo montan por su cuenta y, aprovechándose de los medios de su empleador, le roban la clientela. Lo que tiene de particular es que, además, borraron los archivos informáticos que hubieran facilitado al antiguo empleador recuperar a la clientela robada.

Y pone de manifiesto algo a lo que ya hemos hecho referencia en otras ocasiones que nos hemos ocupado de demandas de competencia desleal: cuando entre los demandantes y los demandados hay relaciones contractuales, lo que denuncian los demandantes es, a menudo, conductas de los demandados que suponen incumplimiento doloso del contrato que les une. La peculiar distribución de competencia entre los juzgados civiles y los de lo mercantil lleva a una paradoja: la valoración de las conductas puede ser diferente aunque no debiera serlo. El juez de lo mercantil no apreció competencia desleal y la Audiencia considera que los demandados actuaron deslealmente. Si ambos tribunales hubieran entendido de una demanda acumulada de incumplimiento de contrato y competencia desleal, no nos cabe duda de que también el juez de lo mercantil habría estimado la demanda. La sentencia es magnífica porque la Audiencia explica por qué hay que condenar a los demandados basándose exclusivamente en valoraciones extraídas del derecho de la competencia desleal y no del derecho de contratos. Las valoraciones son distintas en la misma medida en que lo son las valoraciones que utilizamos para imponer responsabilidad extracontractual o contractual. Lean la parte en la que el ponente explica que los demandados cometieron actos de obstaculización de la demandante al borrar los archivos informáticos. La cuantía indemnizatoria es un aviso para navegantes: pedir cantidades desproporcionadamente altas hace que pierdas las costas aunque tengas razón.

O regulas los vientres de alquiler o no regulas nada: sobre la gestación subrogada

Reunión de estudiosos

Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Dense por avisados. La cuestión no es fácil y promulgar una regulación sensata, mucho menos. En esos casos, el juramento hipocrático que deberían realizar todos los legisladores nos llevaría a no hacer nada. Mejor no hacer nada que hacer daño. En lo de la gestación subrogada, se añade el problema de lo que diría de nosotros, como Sociedad, una regulación determinada (permitir la creación de un mercado de vientres de alquiler, aunque sea un mercado regulado como es el caso de los Estados Unidos o Canadá o impedir cualquier utilización de los mecanismos de mercado en este ámbito).

Mi intuición (educada por la polémica sobre el matrimonio homosexual) es que, para abordar correctamente el problema, hay que partir de la adopción (como había que partir de la imposibilidad de generar parentesco para los homosexuales que la legislación previgente provocaba). La adopción es el sistema previsto en todos los Derechos civilizados para que alguien se convierta en “madre” sin gestar y parir a la criatura. Los “padres”, como saben bien los judíos lo son porque lo dice la ley y la ley dice que son padres los que están casados con la madre o los que una prueba biológica acredita como aportantes del espermatozoide que fecundó el óvulo gestado.

Desconvocatoria injustificada de la junta de una sociedad limitada

@thefromthetree

Los hechos

de los que conoció la Resolución de la Dirección General de Registros de 22 de mayo de 2017 son los siguientes:

Se trata de una sociedad de dos socios. Uno tiene el 61,11 % del capital social pero no es administrador. El otro, que tiene el 38,89 % restante es, no obstante, el administrador único.

El administrador único convoca al otro socio a una junta. No lo hace según lo previsto en los estatutos pero el otro socio se da “por comunicado” y pide al administrador que asista un notario a la junta. La convocatoria se hace para celebrarse la reunión en primera convocatoria a las 11.30 y en segunda a las 12 horas del día 29 de diciembre de 2016. El administrador único, ante esa respuesta, desconvoca la junta. Se lo comunica al socio mayoritario quien le contesta diciendo que tal desconvocatoria está injustificada. De modo que el socio mayoritario se persona en el lugar de celebración y, en ausencia del administrador y socio minoritario, destituye al administrador, modifica el órgano de administración y designa a dos administradores mancomunados que aceptan el cargo. Cuando se intentan inscribir los acuerdos adoptados en el Registro Mercantil, el registrador deniega la inscripción y la DGRN da la razón al registrador.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho Berrogüetto, Fusco

La ejecución hipotecaria, aguas arriba y aguas abajo

Jun 27, 2017 | Derecho Civil, Derecho Procesal, Juan Damián Moreno, Legislación Por Juan Damián Moreno Decía Clemente de Diego que la hipoteca era la forma más perfecta de garantía real. Pero a la vez puso de relieve lo importante que era tener una buena regulación legal que concilie dos intereses especialmente delicados; de un lado, decía, el de... leer más

Caso: Treshermanos SL compra una naveJun 27, 2017 | Casos, Derecho Mercantil Por Ricardo Cabanas Trejo Los hechos TRESHERMANOS es una sociedad limitada con tres socios que son hermanos. Uno de ellos, Antonio, es el administrador único y ostenta una participación en el capital del 60 %. Los otros dos hermanos, Beatriz y Carlos, ostentan cada... leer más

Asunto Unibet: la seguridad jurídica y las libertades de circulación

@thefromthetree “But not for me”

El juego se puede monopolizar, pero si no se monopoliza jurídicamente, queda sometido a las libertades de circulación del TFUE y no se pueden imponer requisitos de acceso a la actividad que sean discriminatorios

Las Conclusiones del Abogado General de 5 de abril de 2017

Teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada mencionada, no puede negarse que la normativa húngara, tanto en la fecha de la primera resolución como en la de la segunda, constituye una restricción a la libre prestación de servicios. En ambas fechas se obligaba a Unibet a someterse a un procedimiento de autorización. La existencia de un procedimiento de autorización basta para considerar que existe una restricción. Todas las demás cuestiones, en particular, las relativas a las condiciones y modalidades del procedimiento de autorización, deben examinarse en el contexto de una posible justificación.

En primer lugar, conviene recordar que ni un monopolio estatal en cuanto tal es contrario al artículo 56 TFUE ni dicha norma exige a los Estados miembros que liberalicen los mercados en el sector de las apuestas. (11) El Gobierno húngaro parece partir de la idea de que en el presente asunto existe un monopolio. No obstante, a mi juicio, de la petición de decisión prejudicial se desprende que el órgano jurisdiccional remitente considera que no existe monopolio alguno.

La igual dignidad humana como fundamento moral del juicio de proporcionalidad

Lo más valioso de la teoría de Dworkin que ve los derechos como “triunfos” es que proporciona un fundamento moral al Derecho basado en la dignidad, la libertad y la igualdad de los individuos. Una dificultad se presenta, no obstante, para cohonestarla con la dominante idea de la ponderación y la proporcionalidad como mecanismos para resolver los conflictos entre derechos. Dice el autor que la doctrina de la ponderación no proporciona, sin embargo, fundamentos morales y, en efecto, la doctrina de Alexy que ve los derechos fundamentales como “mandatos de optimización” es una teoría formal, no basada en la moralidad.

El término “triunfo” es desgraciado porque indicaría que un derecho fundamental no podría ser nunca “derrotado” aunque se enfrente a otros derechos fundamentales. En realidad, dice Möller, el término es equívoco porque Dworkin califica así los derechos fundamentales en relación con la actuación del Estado para avanzar intereses de la comunidad, esto es, intereses generales no el bienestar ni los derechos de (otros) individuos. Por tanto, Dworkin no utilizaría la idea de “triunfos” para resolver los conflictos entre derechos fundamentales a otros. Dworkin señaló que todos los individuos tienen derecho a que el Estado les trate con dignidad. La dignidad humana tiene dos componentes: uno intrínseco – el igual valor de las vidas de todos los individuos – y uno extrínseco que puede equipararse al llamado derecho al libre desarrollo de la personalidad, esto es, a “ejercitar el propio juicio respecto al tipo de vida” que uno quiere llevar. De estos principios tan abstractos – nos cuenta Möller – Dworkin atacó problemas muy concretos (por ejemplo, si hay un derecho al aborto o el nivel de protección que merece la libertad de expresión o la eutanasia). Pareciera que Dworkin

Resistencia al concurso de prenda de créditos futuros: devolución de IVA

Foto, Miguel Morenatti  @MiguelMorenatti

En esa sentencia (de 18 de marzo de 2016), a la que nos remitimos en extenso, tras recordar lo que habíamos declarado en las sentencias 125/2008, de 22 de febrero , y 650/2013, de 6 de noviembre , con relación a la cesión de créditos futuros, afirmamos, en lo que aquí interesa, que los créditos garantizados con una prenda de créditos futuros no existentes en el momento de declararse el concurso, pero que derivaban de relaciones jurídicas existentes antes de la declaración del concurso, han de considerarse resistentes a este y otorgan a tales créditos la calificación de créditos con privilegio especial, aunque el crédito pignorado haya nacido tras la declaración de concurso.

En la posterior sentencia 180/2017, de 13 de marzo, abordamos la cuestión de la pignoración de los créditos consistente en devoluciones por parte de la AEAT y su resistencia al concurso. Declaramos en esta sentencia: «[...] los créditos consistentes en las devoluciones de ingresos que pudiera acordar la AEAT solo pueden considerarse derivados de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso en los casos en que el hecho imponible del impuesto respecto del cual se haya acordado la devolución de ingresos se ha producido antes de la declaración de concurso. Este criterio concuerda con el establecido para la calificación como crédito concursal o crédito contra la masa de los créditos derivados de las facturas rectificativas del IVA en las sentencias 701/2011, de 3 de octubre , y 486/2013, de 22 de julio , entre otras».

La consecuencia de lo expuesto es que la prenda de los créditos a la devolución del IVA del ejercicio 2009, al derivar de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso, es resistente al concurso de UCASA, que fue declarado por auto de 30 de abril de 2013, por más que la resolución del TEAR que estimó la impugnación del acuerdo administrativo que denegaba en parte dicha devolución hubiera sido dictada con posterioridad a la declaración de concurso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017.

Peleas entre corporaciones y competencia desleal

Oscar Santasusagna

Un colegio de dentistas demanda por competencia desleal a un colegio de protésicos dentales (¡tenemos más colegios que cerezas!) que había adoptado un acuerdo por el que

aprobaba el modelo de placa identificativa para los establecimientos de sus colegiados, con el siguiente contenido: «Consulta protésico dental / prótesis adaptadas al paciente-cliente a partir de las prescripciones de facultativo / dispensación directa al paciente / (nombre del colegiado) colegiado nº (x) / número de autorización sanitaria de laboratorio (xxx) / horario de atención al público de xxx a xxx de xx a xx y de xx a xx horas».

Los dentistas decían que esa mención (“dispensación directa al paciente”) y la referencia a “consulta” constituían una infracción del art. 15 LCD porque se infringía la norma sobre competencias profesionales de los dentistas. En las tres instancias, los dentistas pierden y los dentistas no recurren la afirmación de la Audiencia según la cual no había existido ni engaño ni confusión. El Supremo resume así por qué (el abogado de los dentistas habrá pasado un mal rato):

No habiendo cuestionado en casación la decisión de la Audiencia Provincial de rechazar la existencia de engaño o de confusión, el demandante no puede pretender que exista una infracción del art. 6.2 RD 1277/2003 , que no establece ninguna regulación sustancial de la competencia, sino que supone una concreción en el ámbito sanitario de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , que prohíbe los actos de engaño. De atender a la pretensión mantenida en el recurso, esta sala tendría que decidir si ha existido un acto de engaño cuando la decisión adoptada por la Audiencia Provincial sobre tal cuestión ha resultado consentida por la parte demandante, puesto que no ha formulado recurso de casación contra la desestimación de la pretensión fundada en la existencia de actos de engaño y de confusión de los arts. 5 , 6 y 7 de la Ley de Competencia Desleal.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017.

Cometas del desierto y trashumancia

Fuente: Fogonazos

Los cometas del desierto son estructuras de piedra con forma apuntada y compuestas de dos brazos o armas que son paredes de piedra de escasa altura que terminan en una punta cerrada. Era una estructura muy costosa de construir en el Neolítico y los fines para los que se usaban se han discutido.

La relación con la caza parece fuera de toda duda. Los autores, en este trabajo, aducen que, si se tiene en cuenta la larguísima época en la que se utilizaron (varios miles de años), es mejor pensar que se utilizaron para fines diversos en las distintas épocas. Para fines de caza pasiva pero – y esto es lo novedoso – para fines ganaderos, esto es, para cobijar rebaños cuando se inicia la domesticación de animales.

Sociedades compuestas de “nosotros” y Sociedades compuestas de “yos”

                “… maintaining cooperation in society necessitates the coevolution of an entire bundle of tools including institutions, language, religion, values, and emotions”

Benjamin Enke

La cooperación en el seno de los grupos y la cooperación en el seno de las Sociedades

En otras entradas hemos reseñado porciones del libro In the Company of Strangers de Paul Seabright. En esta resumimos el contenido de un reciente trabajo de investigación de Benjamin Enke (el de la foto, los gráficos que se reproducen aquí son también del trabajo) que examina empíricamente las estructuras sociales que facilitan y refuerzan la cooperación entre todos los miembros de una Sociedad y las que facilitan, por el contrario, la cooperación entre los miembros de un subgrupo dentro de la Sociedad a costa de reducir la cooperación a gran escala, esto es, en grupos formados por millones de individuos. La única objeción que nos atrevemos a plantear es el escaso uso de los big data por parte de los investigadores. Hace falta imaginación para aprovechar la huella digital que dejamos cuando accedemos a las redes en todos los ámbitos de las Ciencias Sociales.

¿Dónde encontraremos mayores niveles de cooperación? ¿En una Sociedad formada por decenas de tribus, nacionalidades, clanes… en definitiva, de “nosotros” o en una Sociedad formada por millones de “yos” que no tienen lazos especialmente intensos con ningún subgrupo dentro de la “casa grande” que es la Sociedad formada por millones o decenas de millones de individuos? La respuesta es que

una Sociedad formada por “yos” será más rica, pacífica y sus miembros gozarán de mayor bienestar que una formada por varios grupos de “nosotros”.

La historia de las sociedades anónimas cerradas

Foto: Wikipedia

El principal coste de utilizar la sociedad cotizada de capital disperso como modelo para la regulación de la sociedad anónima es que la legislación no se adapta a las necesidades de la mayoría de las empresas que, naturalmente, no son sociedades cotizadas (sociedades cerradas) y cuyas relaciones internas – contenido fundamental del Derecho de Sociedades – son mucho más semejantes a las sociedades de personas que a las cotizadas.

En el trabajo se explica cómo la competencia de los Estados por atraer incorporaciones y el papel protagonista en esta competición de las grandes compañías llevó a los legisladores estatales estadounidenses a regular la business corporation atendiendo a las necesidades de las sociedades cotizadas de capital disperso olvidando las de las close corporations. Las pequeñas y medianas empresas no tenían, a finales del siglo XIX y principios del XX, incentivos ni capacidad de coordinación como para inducir a los legisladores estatales a tener en cuenta sus intereses en la legislación societaria: no generaban ingresos significativos para los Estados, en primer lugar.

La transformación en sociedad anónima para garantizar la continuidad de la empresa

Foto

En este trabajo, Margaret Blair realizó algunas aportaciones a la discusión sobre la evolución del Derecho de Sociedades. De entre ellas, puede destacarse, en primer lugar, la idea de que la existencia de órganos sociales en las sociedades de estructura corporativa, al asignar las tareas de gestión y representación a los administradores, reducía las necesidades de tomar decisiones por parte de los accionistas lo que significó un traslado del poder de decisión de los accionistas a los gestores. De este modo, la diferenciación de las corporaciones – sociedades de estructura corporativa – respecto de las sociedades de personas se incrementa y profundiza: los socios de una sociedad de personas gestionan la empresa social. Los miembros de una corporación – los accionistas de una sociedad anónima – no lo hacen, de modo que su condición de “dueños” se vuelve más borrosa.

La segunda idea es que, entre los efectos sociales de la existencia de corporaciones, no se encuentran sólo las clásicamente reconocidas (responsabilidad limitada para los inversores, posibilidad de acumular capital) sino también las de permitir la consolidación de innovaciones organizativas en la gestión de empresas de gran envergadura y, en general, evitar la liquidación de empresas rentables como consecuencia de la aplicación del Derecho de Sucesiones y la multiplicidad de herederos del socio. Analiza el caso de Singer, la compañía fundada por el inventor de la máquina de coser.